1243/10.4PAALM.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O STJ tem os seus poderes de cognição limitados ao exclusivo reexame da matéria de direito (art. 434.º do CPP), sendo-lhe defeso intrometer-se no reexame da matéria de facto, sem prejuízo do disposto no art. 410.º, n.ºs 2 e 3, do CPP.

II- O erro notório na apreciação da prova, vício circunscrito aos termos da decisão, ocorre quando se dá como assente algo que, forçosamente, não podia ter ocorrido, que a lógica comum repudia de tão evidente que é, que é perceptível pelo cidadão comum, sem formação qualificada, numa análise perfunctória.

III- A preferência dada na formação da convicção probatória a certos meios de prova, de livre valoração pelo tribunal, em detrimento de outros, que, segundo a defesa, impeliriam para decisão distinta, não integra o vício do erro notório na apreciação da prova.

IV- O STJ deve sindicar o não uso ou o uso deficitário do princípio in dubio pro reo, já que, ainda que respeite à matéria de facto, consubstancia efeitos em sede de matéria de direito.

V- O co-autor ao aderir ao plano material traçado entre os demais autores torna-se senhor do facto, que domina globalmente, tanto pela positiva (assume um poder de direcção, preponderante na execução do facto), como pela negativa (pode impedir o facto, sem que se torne necessária a prática de todos os factos que integram o iter criminis).

VI- A co-autoria baseia-se no princípio da divisão de trabalho e na distribuição funcional dos papéis. Todo o colaborador é aqui, como parceiro dos mesmos direitos, co-titular da resolução comum para o efeito de realização comunitária do tipo, de forma que as contribuições individuais se completam num todo unitário e o resultado deve ser imputado a todos os participantes.

VII- A co-autoria tácita sempre há-de inferir-se de uma consciência e vontade prática de cooperação naquilo que fez de per si e com os outros, seu elemento subjectivo, mas, ainda, da adopção do resultado conjunto, enquanto elemento objectivo.

VIII- O STJ tem perfilhado o entendimento de que comete o crime de violação quem mantém cópula no contexto do n.º 1 do art. 164.º do CP (ou seja, por meio de violência física ou psíquica), como ainda o que constrange a vítima a suportar a mesma acção típica com terceiros, sendo autor material do crime que pratica directamente e co-autor de tantos crimes quanto os que os terceiros cometem em conjugação de esforços.

IX- A cumplicidade, prevista no art. 27.º do CP, tem na essencialidade uma acção de ajuda sem tomar parte na decisão do facto e seu domínio, pressupondo a prática de um facto doloso, mas faltando o domínio do facto, subordinado ao princípio da acessoriedade limitada.

X- Não é cúmplice o arguido que tomou sobre si a execução do facto e que não se limita a ser um mero auxiliator, mas com os outros é figura central nos acontecimentos, de tal modo que do seu concurso dependeu decisivamente a prática do evento.

XI- Cada um dos arguidos foi condenado na pena de 4 anos de prisão pela prática de cada um dos 4 crimes de violação do art. 164.º, n.º 1, als. a) e b), do CP e na pena de 18 meses de prisão pela prática do crime de violação, na forma tentada, dos arts. 164.º, n.º 1, al. a), e 22.º, ambos do CP.

XII- Como todas estas penas parcelares foram confirmadas pelas instâncias e a dupla conforme registada é garantia de acerto decisório, rejeitam-se, nesta parte, os recursos interpostos pelos arguidos (arts. 414.º, n.º 2 e 420.º, n.º 1, al. b), do CPP), cingindo-se o poder cognitivo do STJ à pena única, que excede os 8 anos de prisão.

XIII- A ofendida foi violada por três dos arguidos, o primeiro introduziu-lhe os dedos na vagina e os restantes, sucessivamente, o pénis. O outro arguido, cooperando na violação, bateu na vítima de modo de obrigá-la a introduzir o pénis na boca, o que não conseguiu.

XIV- Muito embora a violência sexual seja comunitariamente um comportamento repugnante, importa não perder de vista que os arguidos tinham saído do estádio de inimputabilidade em razão da idade havia muito pouco tempo (16 e 17 anos) e que entre eles e a vítima se interpunha uma curta diferença de idade de 3 a 4 anos. Nesta medida, julga-se mais ajustada a pena única de 6 anos e meio de prisão

Acordam em Conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :

No 1º Juízo Criminal da Almada, em processo comum com intervenção de Tribunal Colectivo, no P:º n.º 1243/10.4paalm .L1 , foram submetidos a julgamento :

AA,

BB

CC, e

DD , vindo a final a ser condenados :

Cada um como autores de 4 crimes de violação , p . e . p pelo art.º 164.º n.º1ª) e b9 , do CP e de 4 crimes de violação tentada , p. e . pelo art,º 164.º n.º 1 a) e 22.º , do CP , na pena de 18 meses de prisão por cada

Em cúmulo jurídico foi-lhes aplicada a pena de 8 anos e 6 meses de prisão .

Em recurso, a Relação decidiu condenar :

Cada um dos arguidos na pena de 4 (quatro) anos de prisão pela prática de cada um dos 4 crimes de violação, p. e p. pelo art. 164º,nº1, als. a) e b), do Cód. Penal, cometidos;

Condenar cada um dos arguidos na pena de 18 (dezoito) meses de prisão pela prática do crime de violação na forma tentada, p. e p. pelo art. 164º, nº1, al.a) e 22º, do Cód. Penal,

Condenar cada um dos arguidos na pena única de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão.

O STJ , em recurso , anulou o julgamento efectuado pela Relação, alterando o anteriormente efectuado , e, em novo julgamento condenou:

Cada um dos arguidos na pena de 4 (quatro) anos de prisão pela prática , cada um, de 4 crimes de violação, p. e p. pelo art. 164º,nº1, als. a) e b), do Cód. Penal;

Cada um dos arguidos na pena de 18 (dezoito) meses de prisão pela prática do crime de violação na forma tentada, p. e p. pelo art. 164º, nº1, al.a) e 22º, do Cód. Penal,

Cada um dos arguidos , em cúmulo jurídico na pena única de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão .

De novo irresignados interpuseram recurso para o STJ , os arguidos DD, AA , e BB

São estas as conclusões apresentadas pelo ora recorrente DD

1. Foi no âmbito dos presentes autos, proferido despacho de acusação, imputando ao arguido a prática do crime de coacção sexual, previsto e punido nos termos do artigo 163º, nº 1 do Código Penal, de dois crimes de roubo, p. e. p. pelo artigo 210º, nº 1 do Código Penal, um crime de violação na forma tentada e três crimes de violação na forma consumada, p. e. p. pelo artigo 164.º, n.º 1, do Código Penal.

2. Sendo condenado o arguido na pena de 4 (quatro) anos de prisão pela prática de cada um dos 4 crimes de violação p. e. p. artigo 164.º, n.º 1, alíneas a) e b) do Código Penal, e na pena de 18 (Dezoito) meses de prisão pela prática do crime de violação na forma tentada p. e. p. artigo 164.º, n.º 1, alíneas a) e artigo 22º, ambos do Código Penal, cometidos.

3. Condenando o arguido na pena única de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão.

4. Decisão que foi confirmada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, tendo julgado não provido o recurso do Recorrente.

5. Entendeu o tribunal ad quem que não se verificava os vícios a que aludem o artigo 410.º, n.º 2 do CPP, concluindo que "o tribunal a quo tenha violado- manifestamente - as regras da experiência comum e da lógica na apreciação que fez das provas produzidas em sede de audiência e discussão e julgamento."

6. É entendimento do Tribunal da Relação de Lisboa que o recorrente insurge-se com o facto de o tribunal ter valorado (demasiado) o depoimento da ofendida que entende ser pródigo em " hesitações e incoerências."

7. Contudo foi dado como provado a existência de um desentendimento ainda que de conteúdo concreto não apurado entre a ofendida EE e alguns dos arguidos, e que os mesmos seriam apenas conhecidos e não amigos.

8. Também extrai-se do depoimento para memória futura da ofendida que o mesmo não é categórico quanto à existência de desentendimentos e não relaciona qualquer desentendimento com os arguidos, afirmando desconhecer de quem se tratava.

9. Atente-se no depoimento da EE: (01.05.44) EE: Não eram amigos, não falavam, não eram do círculo de amigos, quando ia a praia via o AA na praia, mas não eram amigos. Nunca houve saídas com eles, com o da escola falávamos mas só de coisas da escola. (01.16.16) EE: Não tinha contacto com eles, mas tinha o número de telemóvel de alguns deles, porque a minha melhor amiga e amiga deles, de quase todos, e eu tinha o número deles, do AA e do FF e eles tinham o meu. (00:48:52) Procurador: Já tinha tentado fazer os actos sexuais? EE: Não sei. Não. Só puxaram uma vez, em Agosto mas não sabia qual era a intenção, ó GG não, eram alguns deles, não me lembro, eram mais que eu não sei o nome. (00:48:58) Procurador - O que lhe fizeram nesse dia, já lhe tinham tentado fazer anteriormente? EE - Não. (00:59.20) EE: Uma, uma a mim e outra na HH, sim, o BB, o AA o FF, o DD não me lembro, não me lembro o II também, não me lembro, não me lembro. Por outro lado, a testemunha HH depõe: (00.01:42) - Juíza: A senhora teve alguma vez conhecimento de ter havido brigas, alguns desentendimentos entre a dona EE e estes senhores que acabaram de sair daqui do, da sala. (00:01:59) -HH: Não, eles eram amigos (00:02:02) -Juíza: Eram todos amigos? (00:02:02) -HH: Sim eram amigos, eles eram amigos já de há muito tempo. (00:02:10) - Juíza: E, e essa amizade era desde quando? Sabe dona? (00:02:14) - HH: Acho que já tinha um ano mais ou menos (00:24:52) - Juíza: A EE namorava com o JJ? (00:24:54) - HH: Sim, o KK (00:26:58) -HH: Com a LL, o KK é que namorou com a EE. (00:28:29) -Juíza: Mas porquê? Ela gostava do FF? (00:28:32) - HH: Não sei, acho que são melhores amigos.

10. Do depoimento das vítimas resulta claramente contradição entre o depoimento da ofendida EE não identifica os arguidos como seus amigos, mas sim como amigos da sua amiga HH (depoimento para memória futura 01.04.56), ao contrário do depoimento da ofendida HH que esclarece que a EE pelo menos com um deles (FF), manteria em paralelo uma relação íntima ou pelo menos de grande amizade (depoimento da ofendida HH -00:28:32).

11. Abona igualmente este entendimento o facto de a ofendida declarar possuir o número de telefone dos arguidos (depoimento para memória futura (01.05.44) e de ter feito 3 a 4 chamadas em que não proferiu qualquer palavra (pontos 4 e 5 dos factos provados), quando conjugado com as regras de experiência comum. E nem se diga igualmente, como o faz o acórdão recorrido que é natural e expectável que uma menor de 13 anos de idade seja pouco precisa nas descrições.

12. Não concorda o Recorrente, pois resulta contrariamente que, os depoimentos das ofendidas EE e HH, não são "coerentes e coincidentes entre si", revelando, ao invés, contradições insanáveis. Aliás, o próprio depoimento da ofendida EE é contraditório quanto à assunção do relacionamento com os arguidos, declarando primeiro que os conhece vagamente, para depois assumir que tem os seus números de telefone e que estes têm o número desta.

13. Deste modo, salvo o devido respeito, deveria o tribunal da Relação ter desconsiderado a existência de qualquer desentendimento pretérito entre eles -arguidos e ofendida, ou sequer, de motivo, próximo ou remoto, que determinasse os factos.

14. Considerou o tribunal ad quem que não resultou dos autos, vide o depoimento para memória futura da ofendida de qualquer acto e manifestação de vontade que pudesse ser interpretada como "validando o comportamento do grupo", não considerando que" tenha havido provocações de natureza sexual por parte da ofendida. "Não pode o Recorrente concordar com tal posição, pois do depoimento da ofendida HH resulta o seguinte: (00:30.01) -Juíza: Então, nesta altura, tem a certeza que lá estava o FF, não é? (00:30.04) - HH: Sim (00:30:05) - Juíza: Não viu a pessoa que conhece como C…? (00:30:08) -HH: Não, o C… não vi mesmo, não vi, tenho a certeza! (00:29:04) -Juíza: O BB? (00:29:06) -HH: Também! Eu não, eu não, eu não sei muito bem quem é o BB. (00:29:13) -Juíza: O FF? (00:29.14) -HH: É aquele? Sim estava. (00:29.16) -Juíza: Sim, estava, o DD? (00:29.18) - HH: Não sei quem é.

15. Resulta claro que a testemunha conhecia os recorrentes AA (também conhecido por "C...") e BB e que não os situa como estando presentes no local. Do mesmo depoimento, resulta que o único arguido que viu foi o CC (FF), pelo não pode ser considerado que na estação do Pragal surgiu um grupo de indivíduos "onde se encontravam os arguidos" (ponto 12 dos factos provados) e que o mencionado grupo onde se encontravam igualmente os arguidos foi "atrás das raparigas e procurou encontra-las no mato" (ponto 13).

16.10. De igual modo, não estando presentes no local não fazem os recorrentes parte do "mesmo grupo de indivíduos", descrito no ponto 14 dos factos provados, que terão agarrado a EE, puxando-lhe as roupas, "despindo-lhe o casaco e baixando-lhe as calças".

17. Isso mesmo é reconhecido pela própria vítima que quanto interrogada directamente pelo ilustre Procurador durante as declarações para memória futura, declara: (00:26:30) Procurador: A tirarem-lhe a roupa tiveram intervenção o AA, o BB, o CC? (00:26:35) EE: Não me lembro.

18. No presente recurso colocou-se ainda em crise o facto de os recorrentes terem sequer estado no local aquando dos factos pelo que, por maioria de razão, se questionam que com a ofendida tenham mantido relações sexuais contra a sua vontade. Já quanto ao menor II sem discutir se o mesmo esteve no local ou praticou qualquer dos factos - porque nenhuma prova foi produzida em sede de audiência de discussão e julgamento quanto a este -, sempre se dirá, que o mesmo já havia denunciado a intenção à ofendida de com ela ter relações sexuais consentidas. É o que resulta do depoimento desta para memória futura na passagem em que descreve: (00:38:49) Procurador: Além desses três ouve mais algum a querer ter relações sexuais consigo? (00:39:00) EE: O II. (00:39:01) EE: o II já me tinha dito.

19. Logo, a ofendida EE já sabia quando se deslocou ao bairro, quando trocou mensagens com vários rapazes, quando gritou para lhes chamar atenção, quando se riu após ser despida, que pelo menos um desses rapazes tinha intenção de com ela manter relações sexuais. E ainda assim permaneceu do local. E ainda assim persistiu no contacto com aquele grupo.

20. Da fundamentação do acórdão decorre claramente que o tribunal recorrido reitera a convicção exclusivamente baseado no depoimento da ofendida EE, que é contraditório com declarações anteriormente prestadas, com o depoimento das outras ofendidas e claramente contrárias as regras de experiência comum.

21. Estando em causa os vícios previstos no artigo 410º, nº 2, al. c), do CPP, assim como as violações apontadas quanto ao errado julgamento de alguns pontos da matéria de facto provada e aos princípios da "in dúbio pro reo" e da livre apreciação da prova, consubstanciar. Por outro lado,

22. Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no artº 71º do C P (preceito que a alteração introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09, deixou intocado, como de resto aconteceu com o art. 40.º), estando vinculado aos módulos/critérios de escolha da pena constantes do preceito.

23. Começando pela culpabilidade, primeira circunstância a ser observada pelo magistrado na individualização da sanção, a mesma é o elemento de medição ou de determinação da “pen”. Isso porque, nessa acepção, a culpabilidade funciona não como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta aquém ou além da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade.

24. A culpabilidade tem, "no Direito penal, tríplice função: (a) de fundamento da pena; (b) de limite da pena (cada um é punido nos limites da sua culpabilidade e (c) de fator de graduação da pena.

25. A culpabilidade congrega tanto os motivos, já que a motivação é problema da culpabilidade", como as circunstâncias e as consequências do delito, que podem compor também o grau do injusto, reflectindo-se consequentemente na culpabilidade.

26. O comportamento do Recorrente deriva igualmente do comportamento da ofendida, nomeadamente as brincadeiras de miúdas de 13 anos, toques de telemóvel e risos, sendo que ambos, Recorrente e vítima se conheciam. Conforme resulta igualmente da matéria de facto dada como provada pelo acórdão do tribunal a quo. Com efeito apenas isso explica que a ofendida passe grande parte da tarde a provoca-los e que, eles próprios, reajam a tal comportamento."

27. A contraposição entre os valores do aplicador do direito e do agente, nesse caso, acaba por configurar um exercício de poder orientado por uma significativa carga ideológica decorrente, sobretudo, da marcante oposição social entre ambos, que afeta sobremaneira o trabalho de avaliação da circunstância em causa.

28. Essa carga ideológica deriva da visão de mundo do magistrado, havendo, tantas visões de mundo numa dada formação social, quantas forem as classes sociais. Cada uma dessas visões apresenta um discurso próprio, entretanto, a ideologia dominante é a ideologia da classe dominante, da qual, em geral, faz parte o magistrado. Essa ideologia hegemónica, conforme sobrepõe-se às demais, o que, no âmbito das relações sociais, caracteriza-se como um exercício constante de poder.

29. Assim, há uma inegável dificuldade em se estabelecer um julgamento acerca do grau de reprovabilidade do ilícito, ou da conduta do agente em relação ao bem jurídico, que não seja contaminado por conteúdos ideológicos, por vezes desfavoráveis ao arguido.

30. Dificuldade, essa, como se percebe, decorrente do fato de que há obstáculos, muitas vezes intransponíveis, no que diz respeito á possibilidade de o magistrado colocar-se como esse sujeito hipotético e, ao mesmo tempo, fazer uma avaliação da culpabilidade sob a ótica do agente, de modo a avaliar adequadamente em que grau ele poderia agir de outra maneira.

31. Em face da real impossibilidade de que o magistrado possa, nesses casos, efetivamente compreender a realidade e os valores ético-sociais do agente, é praticamente inevitável que os valores do magistrado comprometam a aplicação da pena, que pode acabar sendo injustamente mais rígida quando os valores ético-sociais do agente forem diferentes dos do magistrado, já que, a experiência tem apontado diferenças de atitude emotiva e valorativa dos juízes em relação a indivíduos pertencentes a segmentos sociais diversos.

32. Ainda que, para fazer uma adequada aplicação do comando, o magistrado conseguisse, até certo ponto, compreender os valores e o contexto social do ora Recorrente - o que, sem dúvida, permitiria uma avaliação mais adequada da reprovabilidade da conduta -, restariam lacunas referentes aos fatores psicológicos que moldam o comportamento deste último.

33. Para que houvesse uma razoável percepção da conduta social do recorrente, aqui também seria preciso que o magistrado fizesse sua valoração a partir da perspectiva do recorrente, tentando entender, entre outras coisas, a realidade a que ele pertence, as suas dificuldades, em que condições vive, para então saber se, dentro das possibilidades que a realidade do recorrente permite, a sua conduta social é considerada adequada ou não. Porém, conforme já se apontou, há inúmeros fatores que inviabilizam a efetivação prática dessa postura.

34. Bem sabemos, e concordamos com honestidade intelectual, que os crimes contra a liberdade sexual são extraordinariamente gravosos para as vítimas - mesmo quando como no caso concreta contribuíram decisivamente para o resultado, e carecem nessa medida de acentuada emenda cívica e não de tratamento benevolente. Mas também não podemos deixar de acentuar que o jovem condenado no Acórdão recorrido não é - longe disso - profissional do crime e que um período de reclusão tão longo não permitirá a sua reintegração social num quadro de humanismo que o legislador penal e as decisões dos Tribunais têm privilegiado em sede de medida concreta da pena.

35. Aliás, atenta a juventude do arguido, sempre se dirá que uma longa pena de prisão, de que a sociedade também não beneficia, compromete a possibilidade readaptação ao real quando restituídos à liberdade. O tempo adquiriu uma dimensão antropológica de tal ordem, uma tal voragem, que uma longa pena compromete a reinserção vantajosa dos agentes, pelo que se pelo que a procedência do presente recurso e consequente limitação da pena única aplicável será sempre uma decisão proporcional e humana.

36. Salvo o devido respeito, não pode o Recorrente concordar com a medida da pena aplicada.

37. Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no artigo. 71º do Código Penal (preceito que a alteração introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09, deixou intocado, como de resto aconteceu com o artigo 40º), estando vinculado aos módulos/critérios de escolha da pena constantes do preceito.

38. Como se refere no acórdão do STJ de 28-09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.

39. Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.

40. O dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação da medida da pena (art. 375º, nº 1, do CPP) visa justamente tornar possível o controle - total no caso dos Tribunais de Relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das Relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto - da decisão sobre a determinação da pena.

41. Estando em causa a prática pelo Recorrente, a sua conduta não apresenta maior grau de lesividade no que respeita à componente pessoal dos demais arguidos.

42. São fortes as exigências de prevenção geral relativamente a este tipo de crime, gerador de grande sentimento de reprovação na população, sendo a violação delito altamente reprovável na comunidade.

43. O Recorrente na altura da prática dos factos não tinha antecedentes criminais averbados no seu registo criminal.

44. Por outro lado demonstrou algum arrependimento, pela sua situação é certo, mas também pela vítima, conforme resulta do próprio relatório social junto aos presentes autos.

45.44. Sendo que em todo o texto do Acórdão recorrido, podemos verificar a continuidade de situações que levaram à consumação dos factos descritos, sendo certo que não se pode verificar uma igualização da medida da pena nos termos ocorridos, como dispõe, aliás, o supra identificado acórdão "por a lei vincular o tribunal à averiguação de eventuais pressupostos de facto para a atenuação especial das penas ou para um juízo de prognose quanto às expectativas de reinserção social do arguido, contendo-se nos artigos 370º e 371º do CPP disciplina para tanto adequada: relatório social", impõe-se, necessariamente, uma mediação da medida da pena. (Do determinado no Acórdão recorrido e dos relatórios sociais junto aos autos, facilmente se conclui que, dos três arguidos em causa, as suas condições pessoais, em nada se podem ter como semelhantes, ou seja, apesar de terem os três um percurso de vida algo semelhante, especialmente no que concerne ao agregado familiar, o arguido DD, apesar das modestas condições económicas, sempre dispôs do apoio mental e presencial de ambos os progenitores, sendo certo que, apesar das dificuldades económicas e financeiras, encontram-se sempre na tentativa de providenciar o melhor para o filho, o que aliás, se reflecte até no âmbito do seu percurso escolar, sendo certo que apenas na sua fase problemática de adolescência que se encontra ultrapassada, aliás, como dispõe o Acórdão, no momento da sua detenção encontrava-se inscrito para frequentar o curso de equivalência ao 12º ano de escolaridade, ocupando o seu quotidiano com o grupo de pares e na prática de futebol no Clube do Monte da Caparica, não revelando qualquer espécie de intenção em iniciar e continuar com a prática de qualquer actividade criminosa, ao qual se pode acrescentar a intenção clara dos progenitores de colocarem o filho a cargo da irmã que vive na Suíça, para efeitos de melhoria progressiva das suas condições de vida.)

46. Quanto à diferenciação ao nível da medida concreta da pena que se impõe pelo facto de o arguido DD se ter ausentado do local do crime e quanto à diferenciação das suas condições pessoais. (É hoje pacífico na jurisprudência e doutrina que a única desistência que penalmente releva, é a voluntária, isto é, aquela em que o agente podendo consumar o crime não quer alcançar essa consumação, já não assim, aquela em que o agente apenas depois de constatar que a situação ilícita por si desencadeada e de que é autor, se não pode produzir, desiste em razão de factos que lhe são estranhos, ocorridos depois do início da execução. Ora, no caso concreto, o recorrente DD ausentou-se do local conforme decorre do depoimento da ofendida EE (depoimento para memória futura 00:38:39 e ponto 22 da matéria de facto dada como provada), antes dos factos que imputa na sua versão aos arguidos AA e CC e ao menor II.)

47. Assim, não deve o recorrente DD ser responsabilizado como co-autor ou cúmplice daqueles factos, sendo de afastar a ideia igual responsabilização dos arguidos. Na verdade, tendo o arguido DD saído do local de livre vontade antes dos factos ocorrerem, não será de considerar que o mesmo tenha cometido o crime com o mesmo grau de culpa que os restantes arguidos. Logo, assumiu uma postura que, não deve prejudicá-lo. De realçar igualmente a ponderação que o tribunal fez das penas aplicadas aos crimes, com a mesma ilicitude, não se considerada adequada e proporcional a pena de prisão para cada um dos crimes de violação.

48. Nas hipóteses em que o agente se mostra reduzidamente carente de educação para o direito, a pena deve situar-se no limite mínimo ou mesmo com ele coincidir, constituindo a pena concreta mera advertência, casos dos agentes ocasionais ou situacionais, princípio que cede, em maior ou menos escala, ante hipóteses de agentes imputáveis relativamente aos quais se perderam "esperanças fundadas" de ressocialização, carentes de inocuização.

49. Entende o Recorrente como adequada a pena única de inferior a 8 anos e 6 meses de prisão, dado que, sem menosprezar a gravidade dos factos e a necessidade de, pela pena, fazer interiorizar ao arguido as maléficas consequências do seu proceder, não se crê que os ilícitos em causa dimanem de uma propensão para o crime, mas, essencialmente, do desnorte temporário, por alguma perturbação na condução do estilo de vida, em face dos impulsos de natureza sexual e o próprio contexto da situação.

Nestes termos e, nos demais de direito, que V. Exas., Venerandos Senhores Doutores Juízes Conselheiros, mui doutamente suprirão, deverá ser revogado o Douto Acórdão Recorrido, por erro notório na apreciação da prova, nos termos previstos no artigo 410º, nº 2, alínea c) do CPP.

Caso assim não se entenda, deverá o acórdão recorrido, ser alterado quanto à medida da pena com a consequente revogação do acórdão recorrido, nessa parte.

São estas as conclusões apresentadas pelo ora recorrente AA :

1. Foi Condenado o arguido na pena de 4 (quatro) anos de prisão pela prática de cada um dos 4 crimes de violação p. e. p. artigo 164º, nº 1, alíneas a) e b) do Código Penal, e na pena de 18 (Dezoito) meses de prisão pela prática do crime de violação na forma tentada p. e. p. artigo 164º, nº 1, alíneas a) e artigo 22º, ambos do Código Penal, cometidos.

2. Condenando o arguido na pena única de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão.

3. Decisão que foi confirmada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, tendo julgado não provido o recurso do Recorrente.

4. Entendeu o tribunal ad quem que não se verificava os vícios a que aludem o artigo 410º, nº 2 do CPP, concluindo que "o tribunal a quo tenha violado -manifestamente - as regras da experiência comum e da lógica na apreciação que fez das provas produzidas em sede de audiência e discussão e julgamento."

5. É entendimento do Tribunal da Relação de Lisboa que o recorrente insurge-se com o facto de o tribunal ter valorado (demasiado) o depoimento da ofendida que entende ser pródigo em " hesitações e incoerências."

6. Contudo foi dado como provado a existência de um desentendimento ainda que de conteúdo concreto não apurado entre a ofendida EE e alguns dos arguidos, e que os mesmos seriam apenas conhecidos e não amigos.

7. Também extrai-se do depoimento para memória futura da ofendida que o mesmo não é categórico quanto à existência de desentendimentos e não relaciona qualquer desentendimento com os arguidos, afirmando desconhecer de quem se tratava.

8. Atente-se no depoimento da EE: (01.05.44) EE: Não eram amigos, não falavam, não eram do círculo de amigos, quando ia a praia via o AA na praia, mas não eram amigos. Nunca houve saídas com eles, com o da escola falávamos mas só de coisas da escola. (01.16.16) EE: Não tinha contacto com eles, mas tinha o número de telemóvel de alguns deles, porque a minha melhor amiga e amiga deles, de quase todos, e eu tinha o número deles, do AA e do FF e eles tinham o meu. (00:48:52) Procurador: Já tinha tentado fazer os actos sexuais? EE: Não sei. Não. Só puxaram uma vez, em Agosto mas não sabia qual era a intenção, ó GG não, eram alguns deles, não me lembro, eram mais que eu não sei o nome. (00:48:58) Procurador - O que lhe fizeram nesse dia, já lhe tinham tentado fazer anteriormente? EE - Não. (00:59.20) EE: Uma, uma a mim e outra na HH, sim, o BB, o AA o FF, o DD não me lembro, não me lembro o II também, não me lembro, não me lembro. Por outro lado, a testemunha HH depõe: (00.01:42) - Juíza: A senhora teve alguma vez conhecimento de ter havido brigas, alguns desentendimentos entre a dona EE e estes senhores que acabaram de sair daqui do, da sala. (00:01:59) -HH: Não, eles eram amigos (00:02:02) -Juíza: Eram todos amigos? (00:02:02) -HH: Sim eram amigos, eles eram amigos já de há muito tempo. (00:02:10) - Juíza: E, e essa amizade era desde quando? Sabe dona? (00:02:14) - HH: Acho que já tinha um ano mais ou menos (00:24:52) - Juíza: A EE namorava com o JJ? (00:24:54) - HH: Sim, o KK (00:26:58) -HH: Com a LL, o KK é que namorou com a EE. (00:28:29) -Juíza: Mas porquê? Ela gostava do FF? (00:28:32)-HH: Não sei, acho que são melhores amigos.

9. Do depoimento das vítimas resulta claramente contradição entre o depoimento da ofendida EE não identifica os arguidos como seus amigos, mas sim como amigos da sua amiga HH (depoimento para memória futura 01.04.56), ao contrário do depoimento da ofendida HH que esclarece que a EE pelo menos com um deles (FF), manteria em paralelo uma relação íntima ou pelo menos de grande amizade (depoimento da ofendida HH -00:28:32).

10. Abona igualmente este entendimento o facto de a ofendida declarar possuir o número de telefone dos arguidos (depoimento para memória futura (01.05.44) e de ter feito 3 a 4 chamadas em que não proferiu qualquer palavra (pontos 4 e 5 dos factos provados), quando conjugado com as regras de experiência comum. E nem se diga igualmente, como o faz o acórdão recorrido que é natural e expectável que uma menor de 13 anos de idade seja pouco precisa nas descrições.

11. Não concorda o Recorrente, pois resulta contrariamente que, os depoimentos das ofendidas EE e HH, não são "coerentes e coincidentes entre si", revelando, ao invés, contradições insanáveis. Aliás, o próprio depoimento da ofendida EE é contraditório quanto à assunção do relacionamento com os arguidos, declarando primeiro que os conhece vagamente, para depois assumir que tem os seus números de telefone e que estes têm o número desta.

12. Deste modo, salvo o devido respeito, deveria o tribunal da Relação ter desconsiderado a existência de qualquer desentendimento pretérito entre eles -arguidos e ofendida, ou sequer, de motivo, próximo ou remoto, que determinasse os factos.

13. Considerou o tribunal ad quem que não resultou dos autos, vide o depoimento para memória futura da ofendida de qualquer acto e manifestação de vontade que pudesse ser interpretada como "validando o comportamento do grupo", não considerando que" tenha havido provocações de natureza sexual por parte da ofendida. "Não pode o Recorrente concordar com tal posição, pois do depoimento da ofendida HH resulta o seguinte: (00:30.01) -Juíza: Então, nesta altura, tem a certeza que lá estava o FF, não é? (00:30.04) - HH: Sim (00:30:05) - Juíza: Não viu a pessoa que conhece como C...? (00:30:08) -HH: Não, o C... não vi mesmo, não vi, tenho a certeza! (00:29:04) -Juíza: O BB? (00:29:06) -HH: Também! Eu não, eu não, eu não sei muito bem quem é o BB. (00:29:13) -Juíza: O FF? (00:29.14) -HH: É aquele? Sim estava. (00:29.16) -Juíza: Sim, estava, o DD? (00:29.18) - HH: Não sei quem é.

14. Resulta claro que a testemunha conhecia os recorrentes AA (também conhecido por "C...") e BB e que não os situa como estando presentes no local. Do mesmo depoimento, resulta que o único arguido que viu foi o CC (FF), pelo não pode ser considerado que na estação do Pragal surgiu um grupo de indivíduos "onde se encontravam os arguidos" (ponto 12 dos factos provados) e que o mencionado grupo onde se encontravam igualmente os arguidos foi "atrás das raparigas e procurou encontra-las no mato" (ponto 13). 15.10. De igual modo, não estando presentes no local não fazem os recorrentes parte do "mesmo grupo de indivíduos", descrito no ponto 14 dos factos provados, que terão agarrado a EE, puxando-lhe as roupas, "despindo-lhe o casaco e baixando-lhe as calças".

16. Isso mesmo é reconhecido pela própria vítima que quanto interrogada directamente pelo ilustre Procurador durante as declarações para memória futura, declara: (00:26:30) Procurador: A tirarem-lhe a roupa tiveram intervenção o AA, o BB, o CC? (00:26:35) EE: Não me lembro.

17. No presente recurso colocou-se ainda em crise o facto de os recorrentes terem sequer estado no local aquando dos factos pelo que, por maioria de razão, se questionam que com a ofendida tenham mantido relações sexuais contra a sua vontade. Já quanto ao menor II sem discutir se o mesmo esteve no local ou praticou qualquer dos factos - porque nenhuma prova foi produzida em sede de audiência de discussão e julgamento quanto a este -, sempre se dirá, que o mesmo já havia denunciado a intenção à ofendida de com ela ter relações sexuais consentidas. É o que resulta do depoimento desta para memória futura na passagem em que descreve: (00:38:49) Procurador: Além desses três ouve mais algum a querer ter relações sexuais consigo? (00:39:00) EE: O II. (00:39:01) EE: o II já me tinha dito.

18. Logo, a ofendida EE já sabia quando se deslocou ao bairro, quando trocou mensagens com vários rapazes, quando gritou para lhes chamar atenção, quando se riu após ser despida, que pelo menos um desses rapazes tinha intenção de com ela manter relações sexuais. E ainda assim permaneceu do local. E ainda assim persistiu no contacto com aquele grupo.

19. Da fundamentação do acórdão decorre claramente que o tribunal recorrido reitera a convicção exclusivamente baseado no depoimento da ofendida EE, que é contraditório com declarações anteriormente prestadas, com o depoimento das outras ofendidas e claramente contrárias as regras de experiência comum.

20. Estando em causa os vícios previstos no artigo 410º, nº 2, al. c), do CPP, assim como as violações apontadas quanto ao errado julgamento de alguns pontos da matéria de facto provada e aos princípios da "in dúbio pro reo" e da livre apreciação da prova, consubstanciar. Por outro lado,

21. Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no artº 71º do C P (preceito que a alteração introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09, deixou intocado, como de resto aconteceu com o art. 40º), estando vinculado aos módulos/critérios de escolha da pena constantes do preceito.

22. Começando pela culpabilidade, primeira circunstância a ser observada pelo magistrado na individualização da sanção, a mesma é o elemento de medição ou de determinação da pen. Isso porque, nessa acepção, a culpabilidade funciona não como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta aquém ou além da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade.

23. A culpabilidade tem, "no Direito penal, tríplice função: (a) de fundamento da pena; (b) de limite da pena (cada um é punido nos limites da sua culpabilidade e (c) de fator de graduação da pena.

24. A culpabilidade congrega tanto os motivos, já que a motivação é problema da culpabilidade", como as circunstâncias e as consequências do delito, que podem compor também o grau do injusto, reflectindo-se consequentemente na culpabilidade.

25. O comportamento do Recorrente deriva igualmente do comportamento da ofendida, nomeadamente as brincadeiras de miúdas de 13 anos, toques de telemóvel e risos, sendo que ambos. Recorrente e vítima se conheciam. Conforme resulta igualmente da matéria de facto dada como provada pelo acórdão do tribunal a quo. Com efeito apenas isso explica que a ofendida passe grande parte da tarde a provoca-los e que, eles próprios, reajam a tal comportamento."

26. A contraposição entre os valores do aplicador do direito e do agente, nesse caso, acaba por configurar um exercício de poder orientado por uma significativa carga ideológica decorrente, sobretudo, da marcante oposição social entre ambos, que afeta sobremaneira o trabalho de avaliação da circunstância em causa.

27. Essa carga ideológica deriva da visão de mundo do magistrado, havendo, tantas visões de mundo numa dada formação social, quantas forem as classes sociais. Cada uma dessas visões apresenta um discurso próprio, entretanto, a ideologia dominante é a ideologia da classe dominante, da qual, em geral, faz parte o magistrado. Essa ideologia hegemónica, conforme sobrepõe-se às demais, o que, no âmbito das relações sociais, caracteriza-se como um exercício constante de poder.

28. Assim, há uma inegável dificuldade em se estabelecer um julgamento acerca do grau de reprovabilidade do ilícito, ou da conduta do agente em relação ao bem jurídico, que não seja contaminado por conteúdos ideológicos, por vezes desfavoráveis ao arguido

29. Dificuldade essa, como se percebe, decorrente do fato de que há obstáculos, muitas vezes intransponíveis, no que diz respeito á possibilidade de o magistrado colocar-se como esse sujeito hipotético e, ao mesmo tempo, fazer uma avaliação da culpabilidade sob a ótica do agente, de modo a avaliar adequadamente em que grau ele poderia agir de outra maneira.

30. Em face da real impossibilidade de que o magistrado possa, nesses casos, efetivamente compreender a realidade e os valores ético-sociais do agente, é praticamente inevitável que os valores do magistrado comprometam a aplicação da pena, que pode acabar sendo injustamente mais rígida quando os valores ético-sociais do agente forem diferentes dos do magistrado, já que, a experiência tem apontado diferenças de atitude emotiva e valorativa dos juízes em relação a indivíduos pertencentes a segmentos sociais diversos.

31. Ainda que, para fazer uma adequada aplicação do comando, o magistrado conseguisse, até certo ponto, compreender os valores e o contexto social do ora Recorrente - o que, sem dúvida, permitiria uma avaliação mais adequada da reprovabilidade da conduta -, restariam lacunas referentes aos fatores psicológicos que moldam o comportamento deste último.

32. Para que houvesse uma razoável percepção da conduta social do recorrente, aqui também seria preciso que o magistrado fizesse sua valoração a partir da perspectiva do recorrente, tentando entender, entre outras coisas, a realidade a que ele pertence, as suas dificuldades, em que condições vive, para então saber se, dentro das possibilidades que a realidade do recorrente permite, a sua conduta social é considerada adequada ou não. Porém, conforme já se apontou, há inúmeros fatores que inviabilizam a efetivação prática dessa postura.

33. Bem sabemos, e concordamos com honestidade intelectual, que os crimes contra a liberdade sexual são extraordinariamente gravosos para as vítimas - mesmo quando como no caso concreta contribuíram decisivamente para o resultado, e carecem nessa medida de acentuada emenda cívica e não de tratamento benevolente. Mas também não podemos deixar de acentuar que o jovem condenado no Acórdão recorrido não é - longe disso - profissional do crime e que um período de reclusão tão longo não permitirá a sua reintegração social num quadro de humanismo que o legislador penal e as decisões dos Tribunais têm privilegiado em sede de medida concreta da pena.

34. Aliás, atenta a juventude do arguido, sempre se dirá que uma longa pena de prisão, de que a sociedade também não beneficia, compromete a possibilidade readaptação ao real quando restituídos à liberdade. O tempo adquiriu uma dimensão antropológica de tal ordem, uma tal voragem, que uma longa pena compromete a reinserção vantajosa dos agentes, peio que se pelo que a procedência do presente recurso e consequente limitação da pena única aplicável será sempre uma decisão proporcional e humana.

35. Salvo o devido respeito, não pode o Recorrente concordar com a medida da pena aplicada.

36. Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no artigo 71º do Código Penal (preceito que a alteração introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09, deixou intocado, como de resto aconteceu com o artigo 40º), estando vinculado aos módulos/critérios de escolha da pena constantes do preceito.

37. Como se refere no acórdão do STJ de 28-09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.

38. Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.

39. O dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação da medida da pena (art. 375º, nº 1, do CPP) visa justamente tornar possível o controle - total no caso dos Tribunais de Relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das Relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto - da decisão sobre a determinação da pena.

40. Estando em causa a prática pelo Recorrente, a sua conduta não apresenta maior grau de lesividade no que respeita à componente pessoal dos demais arguidos.

41. São fortes as exigências de prevenção geral relativamente a este tipo de crime, gerador de grande sentimento de reprovação na população, sendo a violação delito altamente reprovável na comunidade.

42. O Recorrente na altura da prática dos factos não tinha antecedentes criminais averbados no seu registo criminal.

43. Por outro lado demonstrou algum arrependimento, pela sua situação é certo, mas também pela vítima, conforme resulta do próprio relatório social junto aos presentes autos.

44. O Recorrente enquanto menor foi sujeito a medida tutelar educativas por mau comportamento em meio escolar. Dito isto, e mesmo em relação a estes últimos, importa considerar que, não tinha ainda feito 18 anos de idade, nem tinha antecedentes criminais. E não obstante o difícil enquadramento familiar, social e escolar, nenhum dos recorrentes havia ainda desistido da escola ou de um projecto profissional. Ora, o acórdão recorrido transcreve diversas passagens dos relatórios sociais, olvidando por completo os depoimentos prestado pelas testemunhas de defesa em sede de audiência de discussão e julgamento, não permitindo ao leitor ter uma imagem completa da personalidade dos arguidos. (Veja-se relativamente ao arguido AA ter sido ignorado pelo Acórdão recorrido que "a sua postura em relação aos direitos do sexo feminino expressa valores aparentemente ajustado/normativos". (Cfr. Relatório Social pág. 53º parágrafo).

45. Continuando referente ao arguido AA o facto de " (...) ter reflectido sobre os factos que determinaram o presente processo, revelando vergonha e mal-estar em relação à acusação em causa. Encara e avalia o seu envolvimento nos factos decorrente da sua inserção e identificação com o grupo de pares. No E.P. mantém um comportamento ajustado às regras internas."

46. Logo, assumiu uma postura que, não deve prejudicá-lo. De realçar igualmente a ponderação que o tribunal fez das penas aplicadas aos crimes, com a mesma ilicitude, não se considerada adequada e proporcional a pena de prisão para cada um dos crimes de violação.

47. Nas hipóteses em que o agente se mostra reduzidamente carente de educação para o direito, a pena deve situar-se no limite mínimo ou mesmo com ele coincidir, constituindo a pena concreta mera advertência, casos dos agentes ocasionais ou situacionais, princípio que cede, em maior ou menos escala, ante hipóteses de agentes imputáveis relativamente aos quais se perderam "esperanças fundadas" de ressocialização, carentes de inocuização.

48. Entende o Recorrente como adequada a pena única de inferior a 8 anos e 6 meses de prisão, dado que, sem menosprezar a gravidade dos factos e a necessidade de, pela pena, fazer interiorizar ao arguido as maléficas consequências do seu proceder, não se crê que os ilícitos em causa dimanem de uma propensão para o crime, mas, essencialmente, do desnorte temporário, por alguma perturbação na condução do estilo de vida, em face dos impulsos de natureza sexual e o próprio contexto da situação.

Nestes termos e, nos demais de direito, que V. Exas., Venerandos Senhores Doutores Juízes Conselheiros, mui doutamente suprirão, deverá ser revogado o Douto Acórdão Recorrido.

Caso assim não se entenda, deverá o acórdão recorrido, ser alterado quanto à medida da pena com a consequente revogação do acórdão recorrido, nessa parte.

São estas as conclusões que apresenta o ora recorrente BB

1. Foi no âmbito dos presentes autos, proferido despacho de acusação, imputando ao arguido a prática do crime de coacção sexual, previsto e punido nos termos do artigo 163º, nº 1 do código Penal, de dois crimes de roubo, p. e. p. pelo artigo 210º, nº1 do Código penal, um crime de violação na forma tentada e três crimes de violação na forma consumada, p. e. p. pelo artigo 164º, nºs 1, do Código Penal.

2. Sendo Condenado o arguido na pena de 4 (quatro) anos de prisão pela prática de cada um dos 4 crimes de violação p. e. p. artigo 164º, nº 1, alíneas a) e b) do Código Penal, e na pena de 18 (Dezoito) meses de prisão pela prática do crime de violação na forma tentada p. e. p. artigo 164º, nº alíneas a) e artigo 22º, ambos do Código Penal, cometidos.

3. Condenando o arguido na pena única de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão.

4. Decisão que foi confirmada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, tendo julgado não provido o recurso do Recorrente.

5. Entendeu o tribunal ad quem que não se verificava os vícios a que aludem o artigo 410º, nº 2 do CPP, concluindo que "o tribunal a quo tenha violado manifestamente - as regras da experiência comum e da lógica na apreciação que fez das provas produzidas em sede de audiência e discussão e julgamento."

6. É entendimento do Tribunal da Relação de Lisboa que o recorrente insurge-se com o facto de o tribunal ter valorado (demasiado) o depoimento da ofendida que entende ser pródigo em " hesitações e incoerências/'

7. Contudo foi dado como provado a existência de um desentendimento ainda que de conteúdo concreto não apurado entre a ofendida EE e alguns dos arguidos, e que os mesmos seriam apenas conhecidos e não amigos.

8. Também extrai-se do depoimento para memória futura da ofendida que o mesmo não é categórico quanto à existência de desentendimentos e não relaciona qualquer desentendimento com os arguidos, afirmando desconhecer de quem se tratava.

9. Atente-se no depoimento da EE: (01.05.44) EE: Não eram amigos, não falavam, não eram do círculo de amigos, quando ia a praia via o AA na praia, mas não eram amigos. Nunca houve saídas com eles, com o da escola falávamos mas só de coisas da escola. (01.16.16) EE: Não tinha contacto com eles, mas tinha o número de telemóvel de alguns deles, porque a minha melhor amiga e amiga deles, de quase todos, e eu tinha o número deles, do AA e do FF e eles tinham o meu. (00:48:52) Procurador: Já tinha tentado fazer os actos sexuais? EE: Não sei. Não. Só puxaram uma vez, em Agosto mas não sabia qual era a intenção, ó GG não, eram alguns deles, não me lembro, eram mais que eu não sei o nome. (00:48:58) Procurador - O que lhe fizeram nesse dia, já lhe tinham tentado fazer anteriormente? EE - Não. (00:59.20) EE: Uma, uma a mim e outra na HH, sim, o BB, o AA o FF, o DD não me lembro, não me lembro o II também, não me lembro, não me lembro. Por outro lado, a testemunha HH depõe: (00.01:42) - Juíza: A senhora teve alguma vez conhecimento de ter havido brigas, alguns desentendimentos entre a dona EE e estes senhores que acabaram de sair daqui do, da sala. (00:01:59) - HH: Não, eles eram amigos (00:02:02) - Juíza: Eram todos amigos? (00:02:02) - HH: Sim eram amigos, eles eram amigos já de há muito tempo. (00:02:10) - Juíza: E, e essa amizade era desde quando? Sabe dona? (00:02:14) - HH: Acho que já tinha um ano mais ou menos (00:24:52) - Juíza: A EE namorava com o JJ? (00:24:54) - HH: Sim, o KK (00:26:58) -HH: Com a LL, o KK é que namorou com a EE. (00:28:29) -Juíza: Mas porquê? Ela gostava do FF? (00:28:32) - HH: Não sei, acho que são melhores amigos.

10. Do depoimento das vítimas resulta claramente contradição entre o depoimento da ofendida EE não identifica os arguidos como seus amigos, mas sim como amigos da sua amiga HH (depoimento para memória futura 01.04.56), ao contrário do depoimento da ofendida HH que esclarece que a EE pelo menos com um deles (FF), manteria em paralelo uma relação íntima ou pelo menos de grande amizade (depoimento da ofendida HH -00:28:32).

11. Abona igualmente este entendimento o facto de a ofendida declarar possuir o número de telefone dos arguidos (depoimento para memória futura (01.05.44) e de ter feito 3 a 4 chamadas em que não proferiu qualquer palavra (pontos 4 e 5 dos factos provados), quando conjugado com as regras de experiência comum. E nem se diga igualmente, como o faz o acórdão recorrido que é natural e expectável que uma menor de 13 anos de idade seja pouco precisa nas descrições.

12. Não concorda o Recorrente, pois resulta contrariamente que, os depoimentos das ofendidas EE e HH, não são "coerentes e coincidentes entre si", revelando, ao invés, contradições insanáveis. Aliás, o próprio depoimento da ofendida EE é contraditório quanto à assunção do relacionamento com os arguidos, declarando primeiro que os conhece vagamente, para depois assumir que tem os seus números de telefone e que estes têm o número desta.

13. Deste modo, salvo o devido respeito, deveria o tribunal da Relação ter desconsiderado a existência de qualquer desentendimento pretérito entre eles -arguidos e ofendida, ou sequer, de motivo, próximo ou remoto, que determinasse os factos.

14. Considerou o tribunal ad quem que não resultou dos autos, vide o depoimento para memória futura da ofendida de qualquer acto e manifestação de vontade que pudesse ser interpretada como "validando o comportamento do grupo", não considerando que" tenha havido provocações de natureza sexual por parte da ofendida. "Não pode o Recorrente concordar com tal posição, pois do depoimento da ofendida HH resulta o seguinte: (00:30.01) -Juíza: Então, nesta altura, tem a certeza que lá estava o FF, não é? (00:30.04) -HH: Sim (00:30:05) -Juíza: Não viu a pessoa que conhece como C...? (00:30:08)-HH: Não, o C... não vi mesmo, não vi, tenho a certeza! (00:29:04)-Juíza: O BB? (00:29:06)-HH: Também! Eu não, eu não, eu não sei muito bem quem é o BB. (00:29:13) -Juíza: O FF? (00:29.14) -HH: É aquele? Sim estava. (00:29.16) -Juíza: Sim, estava, o DD? (00:29.18) - HH: Não sei quem é.

15. Resulta claro que a testemunha conhecia os recorrentes AA (também conhecido por "C...") e BB e que não os situa como estando presentes no local. Do mesmo depoimento, resulta que o único arguido que viu foi o CC (FF), pelo não pode ser considerado que na estação do Pragal surgiu um grupo de indivíduos "onde se encontravam os arguidos" (ponto 12 dos factos provados) e que o mencionado grupo onde se encontravam igualmente os arguidos foi "atrás das raparigas e procurou encontra-las no mato" (ponto 13).

16. 10. De igual modo, não estando presentes no local não fazem os recorrentes parte do "mesmo grupo de indivíduos", descrito no ponto 14 dos factos provados, que terão agarrado a EE, puxando-lhe as roupas, "despindo-lhe o casaco e baixando-lhe as calças".

17. Isso mesmo é reconhecido pela própria vítima que quanto interrogada directamente pelo ilustre Procurador durante as declarações para memória futura, declara: (00:26:30) Procurador: A tirarem-lhe a roupa tiveram intervenção o AA, o BB, o CC? (00:26:35) EE: Não me lembro.

18. No presente recurso colocou-se ainda em crise o facto de os recorrentes terem sequer estado no local aquando dos factos pelo que, por maioria de razão, se questionam que com a ofendida tenham mantido relações sexuais contra a sua vontade. Já quanto ao menor II sem discutir se o mesmo esteve no local ou praticou qualquer dos factos - porque nenhuma prova foi produzida em sede de audiência de discussão e julgamento quanto a este -, sempre se dirá, que o mesmo já havia denunciado a intenção à ofendida de com ela ter relações sexuais consentidas. É o que resulta do depoimento desta para memória futura na passagem em que descreve: (00:38:49) Procurador: Além desses três ouve mais algum a querer ter relações sexuais consigo? (00:39:00) EE: O II. (00:39:01) EE: o II já me tinha dito.

19. Logo, a ofendida EE já sabia quando se deslocou ao bairro, quando trocou mensagens com vários rapazes, quando gritou para lhes chamar atenção, quando se riu após ser despida, que pelo menos um desses rapazes tinha intenção de com ela manter relações sexuais. E ainda assim permaneceu do local. E ainda assim persistiu no contacto com aquele grupo.

20. Da fundamentação do acórdão decorre claramente que o tribunal recorrido reitera a convicção exclusivamente baseado no depoimento da ofendida EE, que é contraditório com declarações anteriormente prestadas, com o depoimento das outras ofendidas e claramente contrárias as regras de experiência comum.

21. Estando em causa os vícios previstos no artigo 410º, nº 2, al. c), do CPP, assim como as violações apontadas quanto ao errado julgamento de alguns pontos da matéria de facto provada e aos princípios da "in dúbio pro reo" e da livre apreciação da prova, consubstanciar. Por outro lado,

22. Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no art. 71º do C P (preceito que a alteração introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09, deixou intocado, como de resto aconteceu com o artº 40º), estando vinculado aos módulos/critérios de escolha da pena constantes do preceito.

23. Começando pela culpabilidade, primeira circunstância a ser observada pelo magistrado na individualização da sanção, a mesma é o elemento de medição ou de determinação da pena". Isso porque, nessa acepção, a culpabilidade funciona não como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta aquém ou além da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade.

24. A culpabilidade tem, "no Direito penal, tríplice função: (a) de fundamento da pena; (b) de limite da pena (cada um é punido nos limites da sua culpabilidade e (c) de fator de graduação da pena.

25. A culpabilidade congrega tanto os motivos, já que a motivação é problema da culpabilidade", como as circunstâncias e as consequências do delito, que podem compor também o grau do injusto, reflectindo-se consequentemente na culpabilidade.

26. O comportamento do Recorrente deriva igualmente do comportamento da ofendida, nomeadamente as brincadeiras de miúdas de 13 anos, toques de telemóvel e risos, sendo que ambos, Recorrente e vítima se conheciam. Conforme resulta igualmente da matéria de facto dada como provada pelo acórdão do tribunal a quo. Com efeito apenas isso explica que a ofendida passe grande parte da tarde a provoca-los e que, eles próprios, reajam a tal comportamento."

33. Para que houvesse uma razoável percepção da conduta social do recorrente, aqui também seria preciso que o magistrado fizesse sua valoração a partir da perspectiva do recorrente, tentando entender, entre outras coisas, a realidade a que ele pertence, as suas dificuldades, em que condições vive, para então saber se, dentro das possibilidades que a realidade do recorrente permite, a sua conduta social é considerada adequada ou não. Porém, conforme já se apontou, há inúmeros fatores que inviabilizam a efetivação prática dessa postura.

34. Bem sabemos, e concordamos com honestidade intelectual, que os crimes contra a liberdade sexual são extraordinariamente gravosos para as vítimas- mesmo quando como no caso concreta contribuíram decisivamente para o resultado, e carecem nessa medida de acentuada emenda cívica e não de tratamento benevolente. Mas também não podemos deixar de acentuar que o jovem condenado no Acórdão recorrido não é - longe disso - profissional do crime e que um período de reclusão tão longo não permitirá a sua reintegração social num quadro de humanismo que o legislador penal e as decisões dos Tribunais têm privilegiado em sede de medida concreta da pena.

35. Aliás, atenta a juventude do arguido, sempre se dirá que uma longa pena de prisão, de que a sociedade também não beneficia, compromete a possibilidade readaptação ao real quando restituídos à liberdade. O tempo adquiriu uma dimensão antropológica de tal ordem, uma tal voragem, que uma longa pena compromete a reinserção vantajosa dos agentes, pelo que se pelo que a procedência do presente recurso e consequente limitação da pena única aplicável será sempre uma decisão proporcional e humana.

36. Salvo o devido respeito, não pode o Recorrente concordar com a medida da pena aplicada.

37. Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no artigo 71º do Código Penal (preceito que a alteração introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09, deixou intocado, como de resto aconteceu com o artigo 40º), estando vinculado aos módulos/critérios de escolha da pena constantes do preceito.

27. A contraposição entre os valores do aplicador do direito e do agente, nesse caso, acaba por configurar um exercício de poder orientado por uma significativa carga ideológica decorrente, sobretudo, da marcante oposição social entre ambos, que afeta sobremaneira o trabalho de avaliação da circunstância em causa.

28. Essa carga ideológica deriva da visão de mundo do magistrado, havendo, tantas visões de mundo numa dada formação social, quantas forem as classes sociais. Cada uma dessas visões apresenta um discurso próprio, entretanto, a ideologia dominante é a ideologia da classe dominante, da qual, em geral, faz parte o magistrado. Essa ideologia hegemónica, conforme sobrepõe-se às demais, o que, no âmbito das relações sociais, caracteriza-se como um exercício constante de poder.

29. Assim, há uma inegável dificuldade em se estabelecer um julgamento acerca do grau de reprovabilidade do ilícito, ou da conduta do agente em relação ao bem jurídico, que não seja contaminado por conteúdos ideológicos, por vezes desfavoráveis ao arguido

30. Dificuldade essa, como se percebe, decorrente do fato de que há obstáculos, muitas vezes intransponíveis, no que diz respeito á possibilidade de o magistrado colocar-se como esse sujeito hipotético e, ao mesmo tempo, fazer uma avaliação da culpabilidade sob a ótica do agente, de modo a avaliar adequadamente em que grau ele poderia agir de outra maneira.

31. Em face da real impossibilidade de que o magistrado possa, nesses casos, efetivamente compreender a realidade e os valores ético-sociais do agente, é praticamente inevitável que os valores do magistrado comprometam a aplicação da pena, que pode acabar sendo injustamente mais rígida quando os valores ético-sociais do agente forem diferentes dos do magistrado, já que, a experiência tem apontado diferenças de atitude emotiva e valorativa dos juízes em relação a indivíduos pertencentes a segmentos sociais diversos.

32. Ainda que, para fazer uma adequada aplicação do comando, o magistrado conseguisse, até certo ponto, compreender os valores e o contexto social do ora Recorrente - o que, sem dúvida, permitiria uma avaliação mais adequada da reprovabilidade da conduta -, restariam lacunas referentes aos fatores psicológicos que moldam o comportamento deste último.

38. Como se refere no acórdão do STJ de 28-09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.

39. Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.

40. O dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação da medida da pena (art. 375º, nº 1, do CPP) visa justamente tornar possível o controle - total no caso dos Tribunais de Relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das Relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto - da decisão sobre a determinação da pena.

41. Estando em causa a prática pelo Recorrente, a sua conduta não apresenta maior grau de lesividade no que respeita à componente pessoal dos demais arguidos.

42. São fortes as exigências de prevenção geral relativamente a este tipo de crime, gerador de grande sentimento de reprovação na população, sendo a violação delito altamente reprovável na comunidade.

43. O Recorrente na altura da prática dos factos não tinha antecedentes criminais averbados no seu registo criminal.

44. Por outro lado demonstrou algum arrependimento, pela sua situação é certo, mas também pela vítima, conforme resulta do próprio relatório social junto aos presentes autos.

45. O recorrente na altura da prática dos factos não tinha completado 18 anos de idade, nem tem antecedentes criminais. E não obstante o difícil enquadramento familiar, social e escolar, o recorrente não havia ainda desistido da escola ou de um projecto profissional.

46. Veja-se relativamente ao recorrente ter sido ignorado pelo Acórdão recorrido que "pretende regressar à casa dos pais e voltar a estudar, mas noutra escola, onde não se encontre conotado negativamente".

47. Salientando-se igualmente ao Recorrente BB ter sido ignorado o depoimento quer do pai, quer da mãe do arguido, que explorando um café, manifestaram interesse na sua integração profissional.

48. "Á data dos factos vivia com os pais e com a irmã e frequentava o mencionado curso de electricidade.”

49. "Mantém um comportamento razoavelmente adaptado às regras internas do E. P. Dispõe do apoio dos progenitores que o visitam com regularidade. Frequenta curso de educação e formação de adultos que lhe dará equivalência ao 9º ano de escolaridade."

50. Logo, assumiu uma postura que, não deve prejudicá-lo. De realçar igualmente a ponderação que o tribunal fez das penas aplicadas aos crimes, com a mesma ilicitude, não se considerada adequada e proporcional a pena de prisão para cada um dos crimes de violação.

51. Nas hipóteses em que o agente se mostra reduzidamente carente de educação para o direito, a pena deve situar-se no limite mínimo ou mesmo com ele coincidir, constituindo a pena concreta mera advertência, casos dos agentes ocasionais ou situacionais, princípio que cede, em maior ou menos escala, ante hipóteses de agentes imputáveis relativamente aos quais se perderam "esperanças fundadas" de ressocialização, carentes de inocuização.

52. Entende o Recorrente como adequada a pena única de inferior a 8 anos e 6 meses de prisão, dado que, sem menosprezar a gravidade dos factos e a necessidade de, pela pena, fazer interiorizar ao arguido as maléficas consequências do seu proceder, não se crê que os ilícitos em causa dimanem de uma propensão para o crime, mas, essencialmente, do desnorte temporário, por alguma perturbação na condução do estilo de vida, em face dos impulsos de natureza sexual e o próprio contexto da situação.

Nestes termos e, nos demais de direito, que V. Exas., Venerandos Senhores Doutores Juízes Conselheiros, mui doutamente suprirão, deverá ser revogado o Douto Acórdão Recorrido, por erro notório na apreciação da prova, nos termos previstos no artigo 410º, nº 2, alínea c) do CPP.

Caso assim não se entenda, deverá o acórdão recorrido, ser alterado quanto à medida da pena com a consequente revogação do acórdão recorrido, nessa parte.

Na decisão recorrida deram-se como provados os seguintes factos:

Os arguidos conheciam a ofendida EE que também os conhecia. Entre esta e pelo menos alguns deles tinha já existido um desentendimento de conteúdo concreto não apurado. A ofendida HH conhecia alguns dos arguidos.

2 Em Agosto de 2010, na estação do Pragal pelo menos os arguidos AA e BB, juntamente com outros indivíduos não identificados, agarraram a EE.

3 No dia 17 de Outubro de 2010, da parte da tarde, a EE, de 13 anos de idade, encontrava-se na estação ferroviária do Pragal acompanhada de duas amigas, a HH e a LL. Daí deslocaram-se as três para uma zona do Monte da Caparica conhecida por “Bairro do Asilo”.

4 Já nesse local, a EE, ao avistar um grupo de rapazes onde se encontrava pelo menos o arguido CC, gritou na sua direcção de modo a captar a sua atenção. Nessa sequência, alguns elementos desse grupo começaram a correr na direcção em que se encontrava a EE e as suas amigas.

5 Ao avistarem os rapazes a correr na sua direcção, a EE e a LL fugiram e esconderam-se deles na zona de estacionamento de um prédio existente nas proximidades. Aí, as duas ou uma delas, telefonaram 3 ou 4 vezes para o telemóvel do JJ (que se encontrava no mencionado grupo de rapazes), sem falarem com ele. No mesmo prédio, ambas as raparigas subiram ao 4º andar onde, por uma pequena janela, viram o grupo de rapazes a afastar-se do local, isto enquanto a EE, por essa mesma janela, emitia gritos com vista a atrair a sua atenção.

6 Depois dos rapazes se retirarem do local a EE e a LL reencontraram-se com a HH e as três dirigiram-se então à Estação do Pragal.

7 Já nesse local, junto às escadas rolantes, um grupo de rapazes não identificados e onde se encontravam alguns dos que haviam estado no Bairro do Asilo, voltaram a correr atrás das raparigas, tentando apanhá-las. Conseguiram apanhar a EE a quem disseram que iam levar para o “bunker”, local conhecido como sendo aquele para onde os rapazes levam as raparigas para com elas manterem contactos de natureza íntima.

8 Surgiu então um rapaz não identificado, que disse aos demais para largarem a EE e que, dirigindo-se a esta e à HH, lhes disse para irem embora para casa.

9 Os rapazes que agarravam a EE largaram-na após o que ela e a HH fugiram do local a rir.

10 Após saírem da Estação do Pragal, a EE, a HH e a LL passaram por vários locais, acabando por parar na Estação de Metro da Ramalha.

Nesse local, a EE trocou diversas mensagens com o JJ a quem disse onde estava e com quem combinou encontrar-se na Estação do Pragal.

11 As raparigas deslocaram-se então para a Estação do Pragal onde chegaram cerca das 8H50/9H00.

Nesse local encontravam-se duas amigas da LL com quem ficaram a falar.

12 A certo momento, surgiu um grupo de indivíduos, onde se encontravam os arguidos, que começou a correr na sua direcção.

Ao aperceberem-se da presença de tal grupo, a EE, a LL e a HH fugiram para um terreno próximo da estação, situado junto à linha do “Metro” entre as estações do Pragal e da Ramalha, onde se esconderam, em locais distintos, no mato aí existente.

13 O mencionado grupo de indivíduos, onde se encontravam, entre outros, os arguidos, GG e II, foram atrás das raparigas e procuraram encontrá-las no mato.

Aí encontraram em primeiro lugar a HH e, rodeando-a, começaram a perguntar-lhe onde se encontrava a EE, enquanto um deles, não identificado, lhe apalpou o corpo na zona das nádegas. Nessa ocasião, também por pessoa não identificada, foi-lhe puxado o fio de ouro que trazia ao pescoço, o qual desapareceu.

14 Nessa ocasião, o mesmo grupo de indivíduos viu a LL e logo de seguida a EE. Ao avistarem esta última correram na sua direcção, agarraram-na e começaram a puxar-lhe as roupas, despindo-lhe o casaco e baixando-lhe as calças.

Um elemento do grupo, não identificado, puxou o fio de ouro que a EE tinha ao pescoço, retirando-o. Tal fio não voltou a aparecer.

15 A certo momento tal grupo saiu de junto da EE, aproximando-se da HH, a qual foi retirada do local por MM.

16 Enquanto o grupo se dirigia de novo em direcção da HH, a EE vestiu-se.

17 Quando a EE já estava vestida cerca de 10 indivíduos do indicado grupo, nos quais se encontravam ainda os arguidos, II e GG, voltaram a correr na sua direcção. Chegados junto da menor, levaram-na para uma estrada de terra batida, próximo de um viaduto, junto da linha férrea.

18 Nessa ocasião o NN e um indivíduo de nome JJ levaram a LL para fora dessa zona, deixando-a junto à estação do Pragal.

19 O grupo de cerca de 10 indivíduos que rodeava a EE começou a despi-la, tirando-lhe as calças, a blusa, o soutien, os ténis e as cuecas, as quais rasgaram. Enquanto o faziam todos eles lhe apalpavam o corpo, designadamente os seios, a vagina e o rabo. Desferiram-lhe também socos e bofetadas no corpo, designadamente na cara.

20 Seguidamente, os arguidos, GG e II, querendo, manter relações sexuais com a EE, sabendo que o faziam contra a sua vontade, agarraram-na enquanto o arguido CC lhe introduziu os dedos na vagina e, os arguidos BB, DD e o menor II, uns a seguir aos outros, introduziram os respectivos pénis, erectos, na vagina da menor.

21 O arguido AA bateu na EE de forma a obrigá-la a colocar o seu pénis na boca, o que não veio a ocorrer.

22 Os arguidos CC e DD foram embora do local na sequência de um telefonema recebido pelo primeiro, aí deixando a menor com os demais.

23 Os demais arguidos, o II e o GG fugiram do local quando se aperceberam da chegada da PSP.

24 Os arguidos agiram de forma livre, consciente e deliberada, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e criminalmente puníveis.

25 O arguido AA, por factos ocorridos em 1/10/2010, foi condenado pela prática do crime de detenção de arma proibida, em pena de multa.

Os demais arguidos não sofreram quaisquer condenações.

26 Condições pessoais do arguido AA

O arguido cresceu entregue aos cuidados da mãe e da avó materna. Não manteve qualquer contacto com o progenitor dado que este se ausentou para os Estados Unidos da América por motivos laborais.

A progenitora refez a sua vida afectiva passando a viver com o companheiro e a filha recém-nascida de ambos.

O arguido e a sua progenitora mantêm um mau relacionamento, caracterizado pela fragilidade do vínculo afectivo. O AA integrou-se num grupo de pares conotados com comportamentos delinquentes com os quais permanecia durante grande parte do quotidiano. Iniciou o consumo de haxixe aos 14 anos de idade, passando desde então a utilizar tal substância de forma habitual.

O AA mantém um bom relacionamento com a avó, a qual porém adoptou um estilo permissivo, perdendo qualquer autoridade/ascendente sobre o mesmo.

No meio escolar, o arguido sempre manifestou dificuldades no cumprimento de regras e no estabelecimento de relações adequadas com os outros Ao passar para o 2º ciclo os problemas comportamentais e disciplinares agravaram-se, acabando por ser expulso do estabelecimento de ensino básico 2/3 do Monte da Caparica. Passou a frequentar a Escola Básica 2/3 de Almada, onde apesar de manter idêntico comportamento acabou por concluir o 2º ciclo. Já no 7º ano de escolaridade foi expulso da escola na sequência de processo disciplinar. Passou então a frequentar Escola Profissional em Alcântara a qual abandonou antes da conclusão do ano escolar.

Aquando da sua detenção frequentava uma turma PIEC, tipo 2, na Escola Secundária do Monte da Caparica.

Integrava desde Agosto de 2010 o agregado familiar da avó materna, constituído também por um tio com 20 anos de idade. O agregado subsistia da reforma da avó e do vencimento do tio, no valor total de cerca de € 660,00/mês.

A progenitora apresenta uma postura de demissão do seu papel parental, manifestando desgaste e desmotivação para continuar a apoiar o filho.

O arguido denota desmotivação para retomar o ensino e refere ter interesse em ingressar na carreira militar.

Apresenta dificuldades na relação inter-pessoal fora do grupo de pares de referência. Revela imaturidade, reduzida capacidade de pensamento consequencial e dificuldades de auto-controlo quando inserido no grupo de pares.

Manifesta ter reflectido sobre os factos que determinaram o presente processo revelando vergonha e mal-estar em relação à acusação em causa. Encara e avalia o seu envolvimento nos factos como decorrente da sua inserção e identificação com o grupo de pares.

No EP mantém um comportamento ajustado às regras internas. A progenitora nunca o visitou e manifesta desinteresse em relação ao acolhimento e à supervisão do AA aquando do seu regresso ao meio livre.

Condições pessoais do arguido BB

O arguido viveu com a mãe e os avós maternos até aos 12 anos de idade, mantendo com o pai um relacionamento pontual e distante. Os pais passaram a viver autonomamente, no mesmo bairro, tendo o BB, durante um curto período de tempo, integrado o seu agregado. Por não se adaptar à dinâmica familiar algo conflituosa regressou a casa dos avós onde viveu até aos 16 anos, altura em que voltou a viver com os pais. Estes não dispunham de tempo para o acompanhamento do BB, manifestando também uma limitada capacidade parental de controlo e de supervisão.

O BB revelou desde cedo dificuldades de adaptação e aprendizagem escolar caracterizando-se o seu percurso pelo absentismo e insucesso, mostrando-se por vezes violento e agressivo no contexto da comunidade escolar.

No ano lectivo de 2010/2011, com 17 anos de idade e apenas com o 7º ano de escolaridade foi inserido num curso de Educação e Formação de Electricidade na Escola Secundária do Monte da Caparica que frequentou durante muito pouco tempo e onde revelou manifesto desinteresse.

À data dos factos vivia com os pais e com a irmã, frequentava o mencionado curso de electricidade e acompanhava um grupo de pares com um estilo de vida delinquencial a que era permeável e com quem passava a maior parte do tempo na rua.

Em termos afectivos o BB mantinha desde os 15 anos uma relação de namoro com uma jovem do mesmo bairro que coexistia com outras relações sem continuidade. A sua vida sexual foi iniciada com 12/13 anos, num contexto de promiscuidade/banalização e sexo impessoal, apresentando uma postura estereotipada e de desvalorização face ao género feminino a quem não reconhece os mesmos direitos.

Trata-se de pessoa imatura e rebelde que manifesta resistência ao cumprimento de regras, baseando-se o seu raciocínio sócio-moral no interesse do próprio e na defesa dos pares a quem está ligado por sentimentos de gratidão e pertença. Apresenta dificuldades na compreensão do outro, na capacidade de comunicar de forma assertiva e de ponderar antecipadamente as consequências dos seus actos. Manifesta fraco sentido crítico e dificuldades de auto controlo.

Vive a sua situação pessoal decorrente do presente processo com sofrimento e revolta, considerando excessiva a medida de coacção que lhe foi imposta. Revela pouca disponibilidade para reflectir sobre o caso em apreço, adoptando uma postura de reserva, vitimização e de constante atribuição causal externa. Manifestou também insensibilidade e reduzida consciência em relação aos direitos e extensão dos danos causados às eventuais vítimas do presente processo, a quem atribui responsabilidades por denegrirem de forma hostil a sua imagem.

Mantém um comportamento razoavelmente adaptado às regras internas do EP. Dispõe do apoio dos progenitores que o visitam com regularidade. Frequenta curso de educação e formação de adultos que lhe dará equivalência ao 9º ano de escolaridade.

Condições pessoais do arguido CC

O arguido viveu até aos 8 anos, com os avós maternos, em Cabo Verde. Após o falecimento da avó, passou a viver em casa de um tia até ao momento em que veio para Portugal, com 10 anos de idade. Aqui, passou a integrar o agregado do progenitor pessoa que até então não conhecia. O relacionamento entre pai e filho caracterizou-se pelo conflito e maus tratos acentuando-se as dificuldades de adaptação social por parte do arguido, as quais se foram traduzindo no não cumprimento das regras, normas e obrigações escolares. O arguido adoptou muito jovem uma vivência de rua, faltando à escola e iniciando o consumo de produtos estupefacientes.

Na sequência da intervenção da EMAT, o arguido passou a viver com a progenitora que integrava um agregado composto por duas irmãs e um sobrinho. A situação económica do agregado era – e mantém-se – frágil.

O percurso escolar do arguido foi irregular e caracterizado pelo absentismo, falta de aproveitamento escolar e sucessivo abandono escolar. Nunca investiu nas actividades escolares e sempre manifestou resistência e dificuldade em se vincular a figuras de referência normativa, acabando por abandonar o ensino. A progenitora, por seu turno, revelou défices ao nível da supervisão e controlo parental, não existindo no núcleo familiar outras figuras com ascendente sobre o CC.

À data dos factos, o arguido encontrava-se a viver com a progenitora, nas condições supra descritas. Apresentava-se como um jovem centrado nas suas vivências de rua, desligado de rotinas e de quaisquer actividades estruturadas. Sempre que confrontado com a crítica familiar mostrava-se pouco receptivo reagindo por vezes de forma agressiva. Na vizinhança é reputado como um jovem arrogante e desafiador, pouco receptivo aos reparos dos adultos e das figuras de autoridade, estando conotado com actividades delituosas.

No que respeita à sua actual situação apresenta um discurso pobre na expressão de ideias/opiniões e na reflexão das situações. Manifesta grande dificuldade em antecipar as consequências dos seus actos, desvaloriza a gravidade dos seus comportamentos e respectivas consequências e bem assim da censurabilidade social, centrando-se nos seus interesses e motivações. Tende a atribuir as suas responsabilidades à acção dos outros.

No EP mantém um comportamento adequado. Recebe visitas esporádicas da mãe e irmã. A progenitora mantém uma postura de apoio ao filho.

Condições pessoais do arguido DD

O arguido viveu com os pais até aos 9 anos de idade, altura em que ocorreu a separação do casal. Após, passou a viver com a mãe até aos 13 anos, altura em que passou a integrar o agregado de ambos os progenitores, em semanas alternadas.

Quer o pai, quer a mãe do DD dispõem de condições económicas modestas, centrando ambos grande parte do quotidiano no exercício das actividades que asseguravam a manutenção dos respectivos agregados, do que resulta pouca disponibilidade para o acompanhamento do quotidiano do filho. Não apresentam capacidade de contenção do comportamento do DD.

O DD estabelece um bom relacionamento com ambos os progenitores.

O arguido apresentou um percurso escolar com aproveitamento até ao 5º ano de escolaridade, ano lectivo em que reprovou devido ao elevado absentismo registado na sequência de ter começado a acompanhar com maior regularidade com o grupo de pares do meio escolar e residencial. Concluiu o 9º ano de escolaridade.

À data da sua detenção encontrava-se inscrito para frequentar um curso com equivalência ao 12º ano de escolaridade, ocupando o seu quotidiano com o grupo de pares e na prática de futebol num clube do Monte da Caparica.

Reconhece que o seu circulo de amizades facilitou o seu envolvimento na situação em apreço mas revelou reduzida crítica em relação a esses relacionamentos e diminuta capacidade de pensamento consequencial.

Manifesta vergonha e mal-estar em relação à acusação em causa, tendo-se mostrado crítico face ao tipo de crime que lhe é imputado. Face à vítima mantém uma postura estereotipada e de desvalorização, atribuindo-lhe comportamentos de promiscuidade e manifestando reduzida empatia em relação à mesma.

No EP apresenta um comportamento adequado. Os progenitores visitam-no com regularidade. A mãe manifesta intenção de solicitar apoio à filha, que reside na Suíça, para acolher o DD, como forma de o afastar do meio de residência e do grupo de jovens com quem convive. O arguido, porém, não manifesta valorizar tal projecto.

Colhidos os legais vistos e observado o disposto no art.º 417.º , n.º 2 , do CPP, cumpre decidir , agora na sequência de anterior anulação do julgamento da Relação , por este STJ , como já referenciado , por omissão ali de pronúncia quanto ao pressuposto da ilicitude e da medida concreta das penas , parcelares e única :

Os arguidos , em defesa individual , mas coincidente , em parte , nas primeiras 20 conclusões ( arguidos DD e BB ) , 21 ( arguido AA ) reputam provada matéria de facto diferente da fixada pelo Colectivo , “ estando em causa os vícios previstos no art.º 410.º n.º 2 c) , do CPP “ , ocorrendo erro de julgamento , ofensa ao princípio “ in dubio pro reo “ e da livre apreciação da prova .

O Tribunal recorrido , dizem a fundamentar as sua divergência, reitera a sua convicção unicamente baseado no depoimento da ofendida EE , contraditório com declarações antes prestadas , com o depoimento de outras ofendidas e claramente contrariando as regras da experiência comum .

Este STJ tem os seus poderes de cognição estrita e pontualmente fixados no art.º 434.º , do CPP , limitados ao exclusivo reexame da matéria de direito , sendo-lhe defeso intrometer-se no reexame da matéria de facto , sem prejuízo do disposto no art.º 410º n.ºs 2 e 3 , do CPP , ou seja , sempre que , além do mais ,ocorram os vícios previstos no n.º 2 , entre os quais se conta o erro notório na apreciação da prova , em tradução do que se apelida de revista alargada .

Daí resulta que aos recorrente é vedado erigir a divergência factual com o decidido , a convicção adquirida nesse domínio , em fundamento de recurso para este STJ , porque não teve contacto à vista com as provas , do qual deriva , após a sua produção , reexame e análise crítica , a convicção probatória do Tribunal , que não tem que coincidir com a da parte , modelada , como bem se entende , à luz do seu interesse , a fixação do acervo factual .

Esse papel incumbe às instâncias às quais é viabilizado aquele contacto , numa relação apelidada já de proximal , pela aproximação aos meios de prova , particularmente ao testemunhal , cuja especificidade , pela forma multifacetada de prestação , é essencialmente apreensível , mais na 1.ª instância do que na 2.ª instância , esta podendo conhecer de facto e de direito , nos termos do art.º 428.º , do CPP , contudo o seu julgamento se cinge aos pontos de facto indicados no condicionalismo do art.º 412.º n.º 3 , do CPP

E a Relação fecha , em definitivo , como regra , o ciclo do conhecimento da matéria de facto , seja por aquele conhecimento limitado , seja ainda pelos poderes de modificabilidade que lhe são outorgados no art.º 432.º , a) , e c) , seja pelo conhecimento oficioso dos vícios previstos no art.º 410.º n.º 2 , do CPP .

E neste último âmbito , parificadamente com o reconhecido para este STJ , na observância do AFJ , de 19.10.95 , in DR , Série A , de 28.12.95 , atenta a natureza de tais vícios , de gravidade , comprometendo a lógica do decidido , a credibilidade das decisões judiciais ante os seus destinatários próximos e a comunidade mais ampla de cidadãos , que aguarda dos tribunais , decisões acertadas e justas , só assim se lhes impondo na sua missão de julgar

Essas anomalias situam-se ao nível da matéria de facto , da lógica jurídica , são impeditivas de bem se decidir , viciando o silogismo judiciário , criando disfuncionalidades , incoerência interna nos termos da decisão , como se decidiu nos Acs. deste STJ , de 7.12.2005 , CJ , Acs. STJ , XIII; T III , 224 e de 29.3.2006 , in P.º n.º 651/06 -3.ª Sec. .

O STJ quando conhece oficiosamente , dessas anomalias , em revista alargada , mantém –se , ainda, portanto na sua esfera de competência específica , enquanto definindo o direito em última instância , porque seria incompaginável com essa função proferir decisão de direito sobre uma base factual afectada por esses vícios , desde que resultem do texto da decisão recorrida por si só , sem recurso a elementos exteriores , ou em conjugação com as regras da experiência comum , aquilo que é usual acontecer , com probabilidade forte de ser evento normal .

A restrição de cognoscibilidade à sentença recorrida , à suficiência que ela há-de propiciar , em pleno , assenta em Reiss em homenagem ao máximo respeito pela imediação , que o nosso sistema anterior de ampla cognoscibilidade dos vícios da matéria de facto , recentemente introduzido no CPP italiano , subvertia , vindo a merecer críticas , como noticia Paulo Pinto de Albuquerque , in Comentário do Código de Processo Penal , pág. 1081 .

Só , pois , por razões excepcionais , o STJ conhece de tais vícios , sendo , até , jurisprudência sua , com foros de pacificidade , a de que o recorrente , tendo-se a Relação pronunciado sobre tais vícios , está impedido de os reapreciar a pedido expresso no recurso intentado ( cfr., entre muitos outros , os Acs . de 24.3.2003 , CJ , STJ , XXVIII, T1 , 166 , pág. 236 .e de 25.1.2006 , P.º n.º 2981/05 , 3.ª Sec. ) , Lourenço Martins , O Instituto dos Recursos , RMP , 94, 2003 , págs. 81 .e 82 .

Nos recursos das decisões finais do Colectivo se se pretende reapreciar a matéria de facto terá o pedido que sempre dirigir-se à Relação , em cumulação ou não com o de direito , escreveu-se no Ac. deste STJ , de 13.5.2004 , P.º 04P1 885 .

O erro notório na apreciação da prova comporta a uma definição que se não se afasta do facto notório , da notoriedade relevante no direito , enquanto realidade de todos conhecida e por isso não carente de alegação e prova , impondo-se ao julgador , vício aqui circunscrito aos termos da decisão e sempre que se dê como assente algo que , forçosamente, não podia ter ocorrido , que a lógica comum repudia , de tão evidente que assim é , perceptível pelo cidadão comum , sem formação qualificada , a uma análise perfunctória , sem esforço

O vício é prefigurável quando se depara ter sido usado um processo racional , mas retirando-se de um facto dado como provado uma conclusão ilógica , irracional , arbitrária , absurda ; a prova produzida não pode , sob pena de atropelo das mais elementares regras da lógica , conduzir ao resultado factual assente ,mercê de uma incongruência lógica , ela também , ofensiva de princípios ou leis formulados cientificamente, nomeadamente das ciências da natureza e das ciências físicas, –cfr. Acs . do STJ , de 3.7.2002 , P.º n.º 1748/02 e de 10.2.2005 , P.º n.º 3207 /04 -5.ª Sec. e de 20.04.2006.

O tribunal dissociou-se , então , numa análise simples , na confecção decisória, da harmonia e da conciliação que entre os seus termos deverão imperar .

A preferência dada na formação da convicção probatória do Colectivo a certos meios de prova , de livre valoração pelo tribunal , em detrimento de outros , que , segundo os arguidos , impeliriam para decisão distinta , não integra o vício do erro notório , ou seja a convicção exclusivamente baseada no depoimento da EE , ainda que em contradição com o de outras ofendidas , ou mesmo declarações antecedentemente prestadas para memória futura , não integra o vício do erro notório , em violação das regras da experiência , enquanto “ critérios generalizantes de inferência factual “, “ índices corrigíveis , critérios que definem conexões de relevância “ , orientando caminhos de investigação e oferecem probabilidades conclusivas “, no dizer do Prof. Castanheira Neves , in Sumários de Processo Penal , 1967/68 , 4., 42 e segs .

Da leitura dos termos da decisão, não ressalta qualquer erro notório na apreciação da prova , qualquer manifesta ilogicidade no contexto decisório e só neste , com o que o legislador se afastou , no conhecimento dos vícios da matéria de facto , em nome do respeito pela não imediação, do anterior sistema reinante no CPP de 29 , apoiado na valoração de documentos , em quaisquer documentos , solução muito criticada em subversão do princípio da imediação , apresentando-se a sentença como um todo coerente e lógico racional e nem lesão do princípio “ in dubio pro reo “ , quer porque o tribunal não evidenciou dúvida , que teria de ser razoável , na sentença quer porque não declarou esse estado por ter incorrido em erro notório na apreciação das provas , mas sempre dentro do horizonte demarcado pelos precisos termos materiais da sentença .

Este STJ , pese embora o princípio respeitar à matéria de facto , consubstancia , também , efeitos em sede de matéria de direito , por isso , deve sindicar a aplicabilidade , o não uso ou o uso deficitário , que se faz do dito princípio geral, um princípio elevado à categoria de geral , do direito processual penal , nos termos do art.º 410.º n.º 2 , do CPP -cfr. BMJ 436 , 248 , CJ , Acs. do STJ , de 2.5.96 , STJ , IV , 2 , 177, 21.10.2004 , CJ , STJ , XII , 3 , 198 e de 16.5.2007, CJ , STJ , XV, 2 , 182 ) e na doutrina Prof. Figueiredo Dias , Direito Processual Penal , 1974, 217 e Paulo Pinto de Albuquerque , in Comentário ao Código de Processo Penal , 357 , para quem o princípio não se cinge , apenas ; aos factos –op. cit ., pág. 355 .

Mas está afastado do poder de sindicância deste STJ o uso que se fez do princípio da livre convicção probatória que não pode ser entendido como operação puramente subjectiva , emocional e , portanto , imotivável , antes como uma valoração racional , crítica , de acordo com as regras da lógica comum , da razão , das máximas da experiência e das regras cientificas , que permitam ao julgador objectivar a sua decisão ( Acs. do TC n.º 1165/96 e 464/97 ),pese embora não possa desligar-se de elementos subjectivos , a intervir ponderosa , parcimoniosa e compreensivelmente ligados à mundivivência do julgador , às suas concepções da vida e do mundo .

O princípio da livre convicção assim concebido só conhece como limites a confissão , a prova tarifada ou vinculada, por documentos autênticos ou pericial , o caso julgado , a proibição de meios de prova e o princípio in dubio pro reo –cfr. Cons.º Maia Gonçalves , in CPP , Anotado , comentário ao art.º 127 .º .

Mas a eleição de certos factos provados em detrimento de outros não é sindicável pelo STJ

A livre apreciação da prova é indissociável do princípio da oralidade com que decorre o julgamento em primeira instância e não ante este STJ .

Como ensinava o Prof. Alberto dos Reis: “a oralidade, entendida como imediação de relações (contacto directo) entre o juiz que há-de julgar e os elementos de que tem de extrair a sua convicção (pessoas, coisas, lugares) é condição indispensável para a actuação do princípio da livre convicção do juiz, em oposição ao sistema de prova legal” , citando Chiovenda, segundo o qual “ao juiz que haja de julgar segundo o princípio da livre convicção é tão indispensável a oralidade, como o ar necessário para respirar” – CPCivil anotado, Vol. IV, pág. 566 e segs.

A coautoria , forma de comparticipação adoptada na condenação dos arguidos , é contestada pelo arguido DD , “ sendo de afastar a ideia igual responsabilização dos arguidos “ , bem como a de cumplicidade , ut fls . 2337 ( conclusão 47 ) sendo de considerar , também , que o arguido saiu do local de livre vontade antes dos factos ocorrerem .

A co-autoria está prevista na parte final do art.º 26.º , do CP , no segmento em que a funda na prática do facto por acordo ou juntamente com outros ,

O co-autor porque adere ao plano material traçado entre os demais autores torna-se senhor do facto , que domina globalmente , tanto pela positiva , assumindo um poder de direcção , preponderante na execução conjunta do facto , como pela negativa , podendo impedi-lo , sem que se torne necessária , para a comparticipação estabelecida , a prática de todos os factos que integram o “ iter criminis “ ( cfr. Dr.ª Maria da Conceição Valdágua , in O Início da Tentativa do Co-Autor , 1985 , Ed. Danúbio , 155/156 , na esteira de Roxin , Stratenwerth , Welzel e Iescheck , ali citados e BMJ 341 , 202 e segs .) .

De sublinhar que a co-autoria se baseia no princípio do actuar em divisão de trabalho e na distribuição funcional dos papéis . Todo o colaborador é aqui , como parceiro dos mesmos direitos , co-titular da resolução comum para o efeito e de realização comunitária do tipo, de forma que as contribuições individuais completam-se em um todo unitário e o resultado total deve ser imputado a todos os participantes , teoriza Wessels , op. cit , 121 .

E o acordo na realização do facto tanto pode ser expresso , predefinido , como tácito , neste caso desde que derivando dos factos provados sendo de inferir à luz das regas da experiência e da vida , do bom senso e da lógica , a adesão ao projecto comum , cujo resultado é , razoavelmente, de lhe imputar .

A coautoria tácita sempre há-de inferir-se de uma consciência e vontade prática de cooperação naquilo que fez de per si e com os outros, seu elemento subjectivo , mas , ainda, da adopção do resultado conjunto , enquanto elemento objectivo –cfr. BMJ 390, 142 e Ac. do STJ de 8.7.2003 P.º3P1227

O crime de violação consumado , p. e . pelo art.º 164.º n.º 1 a) e b) , do CP ; por que os arguidos DD ; Uri e CC foram condenados e na forma tentada o arguido AA , não se inscreve nos delitos de mão própria , que se caracterizam pelo facto de o ilícito só se consumar quando o agente empreende pessoalmente a acção; outrém não a pode levar a cabo, visto pressupor uma qualidade especial do agente .

O facto ilícito consuma-se –n.º 1 -quando o agente , por meio de violência , ameaça grave , ou depois de , para esse fim , ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir , constranger outra pessoa a sofrer ou praticar , consigo ou outrém cópula , coito anal ou oral (al.a ) , ou a sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos ( al.b) , do art.º 164 .º , do CP .

A acção típica desdobra-se em duas modalidades : manter cópula ou coito ou introduzir na vagina ou ânus partes do corpo ou objectos .

Este STJ tem perfilhado desde longa data , anterior à da redacção do actual art.º 164 .º , do CP , o entendimento segundo o qual comete o crime de violação como autor material aquele que mantém no contexto do n.º 1 , do art.º 164.º , ou seja por meio de violência física ou psíquica , cópula , como, ainda , como co-autor o que constrange a vítima a suportar o mesma acção típica com terceiros , pelo que é autor material do crime que pratica directamente e co-autor de tantos crimes quanto os que terceiros , actuando conjuntamente e em conjugação de esforços, cometeram ( Cfr. Ac. do STJ , de 25.11.81 , BMJ 311, 244), posto que concorra e deseje consciente e voluntariamente a produção do resultado , mediante acordo prévio expresso ou tacitamente inferido –cfr. Acs . de 24.10.2002 , P.º n.º 3211/5.ª , de 11/4/2002 , P.º n.º 485 /02 -5.ª , de 11.11.2004 P.º 0 4P3259 , 25.2.87 , BMJ 364, 582 , 9.11.83 , BMJ 331, 289 , 25.5.89 , BMJ 327 , 501 , 7/11/90 , BMJ 401-215 e de 27.11.91 , BMJ 411, 303 .

A ofendida EE , então menor de 13 anos , no dia dos factos , foi rodeada por um grupo de cerca de 10 indivíduos, entre os quais se integravam os arguidos e o menor II e GG, que começaram a despi-la, tirando-lhe as calças, a blusa, o soutien, os ténis e as cuecas, as quais rasgaram. Enquanto o faziam, todos eles lhe apalpavam o corpo, designadamente os seios, a vagina e o “ rabo “ . Desferiram-lhe também socos e bofetadas no corpo, designadamente na cara.

Seguidamente, os arguidos, CC ; AA , BB, DD , bem como GG e o menor II, querendo manter relações sexuais com a EE, sabendo que o faziam contra a sua vontade, enquanto o arguido CC lhe introduziu os dedos na vagina os restantes arguidos BB, DD, o AA e o menor II agarraram-na , introduzindo-lhe, depois , o BB , o DD e o II os respectivos pénis, erectos, na vagina , uns a seguir aos outros , continuando os restantes a agarrá-la, sendo que o arguido AA bateu na EE de forma a obrigá-la a colocar o seu pénis na boca, o que não veio a ocorrer.

Da matéria de facto resulta que os arguidos firmaram o desígnio de manterem relações sexuais com a EE e assim concorreram para a execução dos actos sexuais de relevo descritos, e sua tentativa , aceitando , querendo, o resultado , em que todos são participes , fruto de uma vontade colectiva , actuada em conjugação de esforços, não se manifestando pelo seu repúdio , antes aceitando as descritas consequências , ao menos de forma implícita , com tácita anuência , assim devendo ser interpretado o seu comportamento à luz das regras da experiência e senso comum , não sendo caso de autoria paralela , em que o agente desconhece o contributo do outro agente .

Os crimes cometidos emergem num contexto de acção conjunto para que todos deram o seu contributo .

Há um vínculo objectivo e subjectivo sobressaliente a interligá-los, sem hiatos ou interrupções visíveis .

E nem sequer se fale numa desistência relevante do arguido DD porque extrapola o condicionalismo previsto no art.º 25.º , do CP , dispondo que se vários agentes comparticiparem no facto não é punível a tentativa do que voluntariamente impedir a consumação ou a verificação do resultado , nem a daquele que se esforçar seriamente por impedir uma e outra , ainda que os outros comparticipantes prossigam na execução do crime ou o consumam .

O arguido DD abandonou o local mas depois de por si consumada a violação , jamais impedindo de forma esforçada a produção do resultado , pois de violação não pode deixar de falar-se porque os actos de penetração pelo pénis, e sua tentativa e dedos, foram precedidos de um clima de abuso sexual colectivo, de actos preparatórios violentos , como palpação dos seios , vagina e “ rabo” , ser despida , com rasgadura das cuecas , agressão a soco e à bofetada inclusive, no rosto da menor , por todos membros do grupo, de cerca de 10 individuos , integrados pelos arguidos , como pelo II e GG , constrangendo àquela prática de actos sexuais de relevo , reduzindo ou anulando mesmo a sua capacidade de resistência anímica , pela violência psíquica associada, conclusão que nada tem de excessiva a atentar no número dos agressores e a evidente fragilidade física e psíquica de uma jovem rapariga de 13 anos , natural e absolutamente indefesa perante o grupo .

A cumplicidade , prevista no art.º 27.º , do CP , tem na essencialidade uma acção de ajuda sem tomar parte na decisão do facto e seu domínio , pressupondo a prática de um facto doloso, faltando o domínio do facto , subordinado ao princípio da acessoriedade limitada , é “ causa non dans “

Limita-se ao conhecimento do facto e de que favorece o seu cometimento , mas sem tomar parte nele , facilitando o facto principal -Ac do STJ , de 15.4.2009 , P.º n.º 583/09 e de 5.6.2012 , P.º n.º 148/10 3 SLSB .4 S1 e de 27.6 . 2012 , P.º n.º 127/10 .O JABRG. G2 .S1 .

O arguido , com os outros , tomou sobre si a execução do facto , não se limitando a um mero “ auxiliator “ , mas com os outros , figura central nos acontecimentos , de tal modo que do seu concurso dependeu decisivamente o “ se “ e o “ como “ da prática do evento , valorado na sua globalidade .

Ao recorrente , como aos demais , não se aplica essa forma de comparticipação criminosa .

Sobre a recorribilidade das penas parcelares aplicadas aos arguidos

As penas parcelares , todas elas , foram confirmadas nas instâncias, pelo que a dupla conforme registada é garantia de acerto decisório, objectivando a celeridade desejável ; o recurso não é um meio de reponderação ilimitado , disponível para todas decisões , além que a solução preconizada harmoniza-se com o argumento interpretativo lógico-racional , da “ ocasio legis “ , expresso na Proposta de Lei n.º 109/X , que precedeu a Lei n.º 48/07 , de 29/8 , de “ restringir o recurso de segundo grau perante o Supremo Tribunal de Justiça aos casos de maior merecimento penal “ –cfr. Paulo Pinto de Albuquerque , in Comentário do Código de Processo Penal , pág. 1186

O nosso sistema de recursos não abdica de um duplo grau de jurisdição em matéria penal , aliás de acordo com o art.º 14.º n.º 5 , do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos , aprovado para ratificação pela Lei n.º 29/78 , de 12/6 , que não impõe um triplo grau de jurisdição .

Em consonância o art.º 5.º n.º 4 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem limita-se , e só , a assegurar o direito ao recurso de qualquer pessoa condenada em pena de prisão ou a detenção.

E o art.º 32.º n.º 1 , da CRP , assegurando um processo penal justo , afirma o direito ao recurso , mas deixa ao legislador ordinário a sua conformação , definindo momentos , fases processuais e a sua estruturação em cada uma delas

O poder cognitivo deste STJ para decidir enquanto tribunal de recurso mostra-se definida de modo directamente especificado nas alíneas a) , c) e d) , do art.º 432.º n.º 1 , do CPP , e de modo indirecto por via da remissão que se faz na b) , contemplando as decisões não irrecorríveis proferidas em sede das Relações , nos termos do art.º 400.º , do CPP .

Fundamental é reter o disposto no art.º 432.º n.º 1 c) , do CPP , ao subordinar-se o recurso , directo , para o STJ aos acórdãos finais proferidos pelo colectivo ou tribunal de júri que apliquem pena de prisão superior a 5 anos , visando exclusivamente o reexame da matéria de direito , com o que se subtraem do poder cognitivo do STJ as decisões proferidas pelo tribunal singular , não funcionando em júri e que condenem em pena não privativa de liberdade ou prisão , igual ou inferior a 5 anos

Este preceito harmonizava-se, compaginava-se , de pleno , com o art.º 400.º n.º 1 e) , da proposta governamental n.º 109/X, de acordo com a qual eram irrecorríveis os acórdãos proferidos em recurso pelas Relações que aplicassem pena de prisão inferior a 5 anos , mas esta disposição foi cortada pela Assembleia da República .e assim da redacção anterior à recentíssima alteração do disposto no art.º 400.º n.º 1 e) , do CPP , pareceria resultar , que são recorríveis para o STJ os acórdãos da Relação que apliquem qualquer pena privativa de liberdade, sem limitação , já o recurso directo para o STJ estava condicionado à condenação em prisão excedente a 5 anos de prisão –art.º 432.ºn.º 1 c) , do cPP .

E , por isso , essa quase antinomia , conducente a um tratamento de injustificado privilégio deveria solucionar-se numa visão sistémica e integrada, por via restritiva do art.º 432.º n.º 1 c) , do CPP , excluindo as decisões da Relação condenando em prisão até 5 anos , tanto parcelarmente , como por via de cúmulo, do direito ao recurso para o STJ , sobre tais penas se formando caso julgado material -cfr. Paulo Pinto de Albuquerque , in Comentário ao Código de Processo Penal , pág. 1187, citando os acs. de 2.4.2008 , CJ , STJ , XVI , 2 , 183 , , 29.4.2009 , cJ , Acs. do STJ , XVII , I, 254 e 18.111.2009 , CJ , STJ , XVII , 3 , 228

Limitando-se o recurso por via directa para o STJ à reponderação de penas superiores a 5 anos de prisão , fica por compreender –se e aceitar-se que tendo sido aplicada pela Relação uma pena de prisão de duração igual ou inferior a 5 anos de prisão , goze , ainda , o condenado mais um grau de jurisdição, o triplo , e um de recurso , o segundo .

Isto se diz por identidade ou mesmo maioria de razões , como forma de compatibilizar os preceitos legais , em nome da coerência interna do sistema onde se não concebem contradições , quais “ corpúsculos estranhos “ , na expressão de Radbruch .

A interpretação de cada norma susceptível de aplicação não pode ser autónoma e isolada; a norma a aplicar não prescinde da conjugação do artigo 432º, alíneas b), c) e d), e do artigo 400º, nº 1, alínea e) do CPP, fundindo-se num todo unitário, com segmentos que lhe conferem uma dimensão de sentido normativo-pragmático

O legislador constitucional incluiu , entre as garantias de defesa que o processo penal assegura , no art.º 32.º , da CRP , o direito ao recurso , mas deixou ao legislador ordinário a liberdade de conformação prática desse direito , em termos de , movendo-se em conformidade com o direito supranacional , mormente o art.º 6.º , da CEDH , que nada mais exige , se bastar com um único grau de jurisdição de recurso e um segundo grau de jurisdição

Não se consagra , pois , no nosso sistema jurídico o direito ilimitado ao recurso de todos despachos ou sentenças , admitindo-se que essa faculdade seja restrita a certas fases ou actos do juiz , como igualmente não há lugar ao esgotamento de todas instâncias previstas pela lei de organização judiciária , como igualmente não há um direito irrestrito à audiência de julgamento em sede de recurso ( cfr, Paulo Pinto de Albuquerque , Comentário ao Código de Processo Penal , pág. 1036 . )

A regra do triplo grau de jurisdição contraria mesmo , segundo este autor, in op.cit . , a págs . 1186 , o propósito ínsito na Proposta de Lei n.º 109/X, que era o de restringir o recurso de segundo grau para o STJ aos casos de “ maior merecimento penal “ , numa manifestação de vontade de “ potenciar a economia processual numa óptica de celeridade e eficiência”

A solução de restringir a recorribilidade à dimensão apontada obedece , pois , a um critério teleológico de interpretação da lei , cuja atendibilidade se mostra conducente a uma “ regulação materialmente adequada “ da questão a decidir , nas palavras de Larenz , in Metodologia da Ciência do Direito , pág. 471 , ou seja a uma solução lógico –racional da questão

Ela ajusta-se ao seu elemento histórico , da “ ocasio legis “ , que é a circunstância histórica de onde veio o impulso exterior para a criação da lei , no ensinamento de Ferrara , In Interpretação e Aplicação das Leis , pág. 38 ; a circunstância jurídico-social do seu aparecimento , mas que acabou por não ter no texto legal uma expressão de teor lógico-racional aceitável e isenta de evidente crítica .

Há que fazer apelo , para fixar um campo normativo coerente , à chamada “redução teleológica”, consistente em reduzir ou excluir do campo de aplicação de uma norma, com fundamento na teleologia imanente à norma, casos aparentemente abrangidos pela expressão estritamente linguística da sua letra (cf. CASTANHEIRA NEVES, “Metodologia”, cit., p. 108) Cfr. Ac. deste STJ , de 16.1.2013 , Proc. nº 219/11.9JELSB.S1 -3.ª Sec.

A redução ou correcção a operar respeita o princípio da proporcionalidade e serve o interesse preponderante da segurança jurídica.

Este STJ já decidiu , além do mais , nos seus Acs de 2.5. 2012 , in P.º n.º 68/09 .4.JELSB.L1.S1 e de 16.12 2010 , P.º n.º 152/06 6GAPNC .C2. S1 , 29.4.2009 , P.º n.º 329/05.1PTLRS .S1 , de 27..4.2011 , P.º n.º 3/07.4GBCBR .C1 .S1, de 29.4.2011, P.º n.º 17/09.OPECTB.C1.S1 e no muito recente de 16.1.2013 , supracitado, que era inadmissível o recurso para o STJ de condenação pela Relação na pena igual ou inferior a 5 anos, no seguimento , de resto , e também dos Acs. deste STJ , de 25.8.2008 , P.º n.º 1879 /2008 e de 23.6.2010 , in P.º n.º 102/09 , estes dois últimos com apoio no art.º 9.º , do CC, apelando à unidade e coerência do sistema .

A dimensão normativa conferida ao art.º 400.º n.º 1 e) , do CPP , na redacção introduzida pela Lei n.º 20/2013 , de 21/2 , que entrou em vigor 30 dias depois da sua publicação no DR ; I Série , n.º 37 , de 21.2.2013 , só vem ao encontro do entendimento que se sufraga , que se não deriva por aplicação directa e imediata da lei nova por não ser aplicável ao caso em recurso , já emergia da mencionada visão sistémica , integrada e de conjunto das normas legais pertinentes , respondendo ao elemento histórico enquanto critério relevante da interpretação da lei , do seu sentido e alcance .

De sublnhar que a recente alteração ao art.º 400.º , n.º 1 e) , do CPP , introduzida pela Lei n.º 20/2013 , de 21/2 , veio confirmar a irrecorribilidade dos acórdãos da Relação que apliquem penas de prisão não superiores a 5 anos , por seu turno TC no seu Ac. em Plenário , de 4 .4.2013 , proferido no P.º n.º 543/12 , conferiu credencial de constitucionalidade , englobando o seu dispositivo o seguinte teor : não julgar contra a CRP a al.f) , do n.º 1 , do art.º 400.º , do CPP , interpretada no sentido de que havendo uma pena única superior a 8 anos , não podem ser objecto de recurso da Relação para o STJ penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão .

È o caso , cingindo a reponderação das penas no que à de concurso concerne .

Pelas sobreditas razões se não admitem os recursos das penas parcelares , por irrecorribilidade –art.ºs 414.º n.º2 e 420.º n.º 1 b) , do CPP -, que se rejeitam , cingindo-se o poder cognitivo deste STJ à pena única , excedente a 8 anos de prisão .

Quanto à pena unitária , a única impugnável :

Em vista da formação da pena de concurso o legislador penal erige um critério especial , valorando ,nos termos do art.º 77.º .ºs 1 e 2 , do CP , em conjunto , os factos e a personalidade do agente .

Trata-se de um critério de exigência complementar que acresce ao geral emergente da conjugação dos art.ºs 40.º e 71 .º , do CP , forma de subtrair o julgador a uma actividade puramente “ mecânica ou arbitrária “ , no dizer do Prof. Figueiredo Dias , in Direito Penal Português –As Consequências Jurídicas do Crime , pág. 291 , cedendo a um amorfo somatório material das penas , que se não confunde com o sistema de acumulação material , ou o de absorção puro em que a moldura de concurso repousa na pena concreta do crime mais grave nem com o princípio da exasperação , em que a pena é agravada pelo concurso

O sistema adoptado entre nós é o assente na princípio da acumulação em que a pena é apurada através de um labor intelectual acrescido , tendo como referencial uma moldura em função da imagem global do facto , valorando-o na globalidade e na personalidade do agente ( Cfr .Paulo Pinto de Albuquerque , in Comentário do Código de Processo Penal , pág..283) enquanto manifestação de conformidade ou desconformidade com a ordem jurídica instituída e a sua condição de ser normativamente vinculado .

A pena de conjunto , que não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível , segundo Iescheck, Tratado de Derecho Penal , Parte Geral , 4.º ED , pág. 668 e segs , repousa , pois , numa valoração da totalidade dos factos , que fornece a ilicitude global, sendo decisiva para essa avaliação a conexão e o tipo de conexão entre os factos e se representam , também , uma manifestação da personalidade , na vertente de uma mera pluriocasionalidade , de um trajecto vital puramente ocasional , não enraizado , ou , ao invés , uma “ carreira “ criminosa , uma propensão que aquela ilicitude e culpa exacerba –cfr. Acórdão do STJ de 06-10-2010, proferido no P.º n.º 107/08.6GTBRG.S1, disponível in www.dgsi.pt.-

O crime de violação tutela a liberdade de autodeterminação sexual e com relação a este ilícito são muito elevadas a expectativas comunitárias de protecção , e de intervenção firme do direito penal , sobretudo sendo a vítima , como é o caso , menor de 14 anos , pressuposto da agravação prevista no art.º 177. º n.º 6 , do CP , fundando uma moldura penal abstracta de 4 anos e meio de prisão a 15 anos ; a tentativa é punida , nos termos dos art.ºs 22.º, 23.º e 73 .º , do CP , com prisão de 10 meses e 24 dias a 10 anos de prisão , sancionando-se os arguidos nas instâncias , com a pena , atenuada por força do art.º 4.º do Dec.º -lei n.º 400/82 , de 23/9 , em 4 anos de prisão e 18 meses para a violação e sua tentativa, respectivamente .

A violência sexual é , comunitariamente , um comportamento repugnante , porque repercute falta de ressonância ética do agente com respeito ao valor fundamental da pessoa , da sua liberdade sexual, basilar a uma sã convivência pacífica , severamente punido na generalidade das legislações .

A ofendida foi violada pelo arguido CC , DD ; BB e menor II , o primeiro introduzindo-lhe os dedos na vagina e os restantes , sucessivamente , o pénis ; o arguido AA , cooperando na violação , por estes , bateu na vítima como modo de obrigá-la a consentir na introdução do pénis na boca , o que não conseguiu .

Todos os arguidos eram menores de 21 anos , com 16 anos , salvo o BB com 17 anos na data dos factos, e beneficiaram na formação da pena parcelar da atenuação especial para os jovens de idade compreendida entre os 16 e os 21 anos prevista no art.º 4.º , do Dec.º-Lei n.º 401/82 , de 23/9 , atenuação que não tem lugar na pena de conjunto , mas não pode abdicar-se da consideração de que o seu comportamento não é inteiramente um puro acto acidental , de percurso , irreflectido , próprio de jovens , com personalidade em formação , imatura , onde cabem , ainda com relativa tolerância, comportamentos desviantes , de sentido axiológico-normativo medianamente ferido , pois não deixa de evidenciar um estilo de vida , uma personalidade, com laivos muito desvaliosos , que , valorados no seu conjunto , apontam para o desprezo pela pessoa alheia e que , por isso mesmo , não devem ser relegados para o limbo penal , reclamando antes sentida necessidade punitiva ao nível da prevenção especial , individual , de socialização , no mesmo plano que ao nível de prevenção geral , onde são frequentes e causa conhecida de insegurança social , repercutindo elevado desvalor ético e moral .

São actos conscientes e livres , altamente dolosos , praticados contra a vontade da ofendida, excedendo uma pura brincadeira de jovens, ao arrepio do seu consentimento , não se descortinando , à evidência , uma provocação de índole sexual ao grupo, embora seja retratada por um dos arguidos como sexualmente promíscua , em vista ou facilitante dos actos sexuais cometidos , pois de outro modo ficaria por compreender-se a violência precedente e concomitante na sua execução , em que a ilicitude , atendendo ao seu modo de consumação se desenrolou e ao desvalor do resultado, forçosamente deixando sequelas , que o tempo não poupará a vítima .

Nenhum dos arguidos revelou sentido de arrependimento ;o arguido AA é consumidor habitual de haxixe desde os 14 anos , apresentando “ dificuldades de relacionamento interpessoal fora do grupo de pares “ com comportamentos delinquentes com os quais permanecia durante grande parte do quotidiano , “ reduzida capacidade consequencial “, manifestando a mãe “ desinteresse por si “ aquando do regresso ao meio livre “ , denotando , contudo , o arguido “ vergonha “ e “ mal estar “ , quanto à acusação que lhe foi movida .

Já tem antecedentes criminais pela condenação, em 1.10.2010 , pela detenção de arma proibida .

O arguido BB, como o antecedente , com dificuldades de integração familiar e no meio escolar ,onde mostrou manifesto desinteresse , e , por vezes , violência , frequentando grupo de pares com estilo de vida delinquente , que acompanhava durante a maior parte do tempo , apresentando uma “ postura esteriotipada e de desvalorização face ao género feminino a que não reconhece os mesmos direitos “ , apresentando dificuldades na “ compreensão do outro” , “ fraco sentido crítico, e dificuldades de autocontrole “, revelando pouca disponibilidade para reflectir sobre o caso em apreço , denotando insensibilidade e reduzida consciência, rebeldia , frequentando um curso de electricidade , onde revelou manifesto desinteresse, denotando reduzida consciência em relação aos direitos e extensão dos danos causados às vítimas , segundo o relatório social .

O arguido DD , embora com aproveitamento escolar até ao 9.º ano reconhece que foi o envolvimento com grupo de pares no meio escolar e residencial , com quem acompanha , praticando também futebol , que o conduziu à prática dos factos , denotando “ vergonha e mal estar “ relativamente ao crime , mas também uma postura de desvalorização da vítima , “ atribuindo-lhe comportamentos de promiscuidade “ , segundo o relatório social , desvalorizando a hipótese , colocada pela mãe , de emigrar para a Suíça , onde tem uma irmã , a fim de o afastar do meio onde reside e do grupo de jovens com quem convive .

E o sentimento de “ vergonha “ e o mal estar que o AA e o DD evidenciam não integram atenuante do elevado grau de culpa e ilicitude que se lhes deve apontar e nem a densidade negativa da imagem global do facto , sem embargo de se considerar que a sua actuação foi levada em grupo onde nem sempre a contenção do impulso , do excesso criminoso, se alcança , a sua imaturidade e irreflexão próprias da sua muito jovem idade, algo que , naturalmente , é de ponderar , além de que a duração da privação de liberdade não deve afectar desproporcionadamente a readaptação à vida futura , na expectativa de , ainda , se lhes poder credenciar um juízo de prognose de mudança

È que a aprendizagem da vida em liberdade só se faz em liberdade e as penas privativas de liberdade sobretudo se muito extensas não gozam de simpatia em consideráveis ordenamentos , excepcionando-se as respeitantes a crimes particularmente repugnantes ou cometidos por delinquentes particularmente perigosos , pois quanto a estes ganha corpo o ideário de prevenção geral e o de especial ( cfr. Roger Merle e André Vitu , Tratado de Direito Crminal, I , 280 e Lopes Rocha , in a Parte Especial do Novo Código Penal , CEJ , I, 352 ) .

A menor foi vítima de violação pelos arguidos DD , BB, menor II , que lhe introduziram o pénis na vagina e aí os dedos o CC ; o AA , já com antecedentes criminais , tentou introduzir-lhe o pénis na boca , batendo-lhe , nestes termos cada arguido é autor do crime por si cometido e co-autor nos demais, sendo a moldura penal abstracta da pena de concurso assim a de 4 anos de prisão, a parcelar mais elevada aplicada , no limite mínimo e 17 anos e 6 meses de prisão a soma de todas as parcelares , para cada

De todo o modo nunca pode perder-se de vista que os arguidos haviam saído do estádio da inimputabilidade em razão da idade havia muito pouco tempo ( 16 e 17 anos ) interpondo-se entre a vítima e os arguidos uma diferença curta de idades , 3 e 4 anos

Neste horizonte contextual se as necessidades de prevenção geral são prementes e despertando alguma preocupação as especiais , de prevenção de reincidência , atentas as condições particulares de vida de cada , de embrionário marginalismo , a que há que atalhar, educando para o direito, há , também que ter presente a sua idade , de 16 e 17 anos .

A pena não pode limitar-se a uma mera advertência , como é a todos títulos evidente , subscrevendo-se o ensinamento do Prof. Figueiredo Dias , in Direito Penal Português –As Consequências Jurídicas do Crime , pág. 229 , do ponto de vista em que põe em destaque que há sempre uma medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias , mas abaixo desse ponto óptimo outros existem ainda é que tal tutela é efectiva e consistente e sem que a pena perca a sua primordial função , até se alcançar um limiar mínimo abaixo do qual já não é suportável comunitariamente a fixação da pena sem se por em causa irremediavelmente em causa a sua função tutelar .

Nessa medida , ainda cumprindo a tutela inabdicável da teia de interesses em jogo, julga-se mais ajustada a pena única de 6 (seis) anos e meio de prisão , no que cada um dos arguidos vai condenado, provendo-se em parte ao recurso

Sem tributação .

Consigna-se que o presente acórdão foi elaborado pelo ExºMº Sr.Juiz Conselheiro Armindo Monteiro e, obtendo a aprovação do signatário, apenas não foi apresentado à conferência por aquele Sr.Juiz Conselheiro por motivos alheios à sua vontade.

Supremo Tribunal de Justiça, 04 de Julho de 2013

Santos Cabral (relator)

Oliveira Mendes