2366/16.1T8VCT.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

1- A legitimidade processual, enquanto pressuposto adjectivo para que se possa obter decisão sobre o mérito da causa, não exige a verificação da efectiva titularidade da situação jurídica invocada pelo A., bastando-se com a alegação dessa titularidade.

2- Numa acção de condenação o R. é parte legítima quando houver a possibilidade, nos termos configurados pelo A., de vir a ser condenado.

3- Atento o disposto no art. 665º, nº 2 do CPC, e por conter o processo todos os elementos necessários, deve o Tribunal da Relação proceder à apreciação da excepção peremptória inominada de ilegitimidade substantiva, também invocada pelo R. e que o tribunal recorrido deixou de apreciar em face da decisão de procedência da ilegitimidade processual.

4- Um banco de transição deve ser considerado como sucessor nos direitos e obrigações da instituição de crédito originária, no caso de os mesmos não terem sido excluídos da transferência deste para aquele, por Deliberação do Banco de Portugal, entidade competente para determinar essa medida de resolução.

5- É da exclusiva competência da jurisdição administrativa o conhecimento da eventual acção de anulação ou nulidade que seja proposta com vista à declaração de invalidade da decisão de não transferência de quaisquer passivos sob gestão de uma instituição de crédito, o Banco A agora em liquidação, para o banco de transição, o Banco B, na sequência das deliberações do Banco de Portugal.

6- A (não) transferência assim operada por via das deliberações tomadas, conduz à ilegitimidade substantiva do Réu Banco B, porque não impende sobre si qualquer obrigação de ressarcimento dos Autores dos créditos provenientes da subscrição de ações preferenciais havida com o Banco A.

7- As deliberações do Banco de Portugal a este respeito interpretaram corretamente o RGICSF e respeitaram o princípio da proporcionalidade e da adequada ponderação dos interesses em presença – no caso os interesses individuais dos credores e os da sociedade em geral, considerando a estabilidade do sistema financeiro.

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães

I. RELATÓRIO

José e mulher Maria deduziram ação declarativa contra “Banco A, SA” e “Banco B, SA” pedindo que a ação seja julgada procedente com fundamento na circunstância de a 1.ª ré ter assumido perante os autores a obrigação contratual de lhes restituir o capital entregue (num total de € 130.000,00) e o pagamento dos respetivos juros e, em consequência, ser a 2.ª ré, enquanto sucessora nos direitos e obrigações da 1.ª ré, condenada a restituir aos autores a quantia de € 130.000,00, correspondente ao valor global das duas aplicações efetuadas, respetivamente, em fevereiro e abril de 2014, acrescidos de juros de mora, contados à taxa legal em vigor, desde a data da respetiva citação até efetiva e integral restituição. Quando assim não se entender (no que só por mera hipótese se concede), deverá, subsidiariamente, a presente ação ser julgada procedente com fundamento na circunstância de a 1.ª ré ter incorrido na responsabilidade civil prevista nos n.ºs 1 e 2 do artigo 304.º-A do Código dos Valores Mobiliários, ser a 2.ª ré, enquanto sucessora nos direitos e obrigações da 1.ª ré, condenada a ressarcir os autores da quantia de € 130.000,00, acrescidos dos juros de mora, contados à taxa legal em vigor, desde a data da respetiva citação até integral pagamento. Finalmente, no caso de se entender que, atendo o teor da deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal tomada em 03/08/2014, a 2.ª ré não sucedeu nas responsabilidades da 1.ª ré previstas nos pontos anteriores (no que só por mera hipótese se concede), sempre deverá, de forma subsidiária, a presente ação ser julgada procedente e, em consequência, ser a 1.ª ré condenada a pagar aos autores a quantia de € 130.000,00, acrescida de juros de mora, contados à taxa legal em vigor, desde a data da citação até integral pagamento.

Para tanto, alegaram que, sendo detentores de conta de depósito à ordem no balcão da 1.ª ré em Valença, foram convencidos pelo gestor de conta a colocar as suas poupanças em produtos sem qualquer risco, com restituição do capital entregue e pagamento de juros no termo do prazo de vencimento. Só após a constituição do Banco B, veio o autor a saber que o seu dinheiro tinha sido aplicado na compra de ações preferenciais em duas sociedades offshore com sede em Jersey, tendo ficado privados do montante global de € 130.000,00, uma vez que não puderam até à data, utilizar ou levantar essa quantia, sendo que aquelas ações preferenciais não distribuem quaisquer dividendos e não apresentam liquidez em mercado.

Contestou o “Banco A, SA – Em liquidação” pedindo que se declare a extinção da instância nos termos e para os efeitos do artigo 277.º, alínea e) do CPC, absolvendo-se o réu da instância ou que se ordene a suspensão da instância, nos termos do disposto no artigo 272.º, n.º 1 do CPC, até que se torne definitiva a decisão do Banco Central Europeu que revogou a autorização para o exercício da atividade do Banco A, sendo, logo que se verifique tal definitividade, declarada extinta a instância.

Contestou o “Banco B, SA” excecionando a sua ilegitimidade processual passiva por não ter sido para ele transferida a responsabilidade que os autores imputam ao Banco A. Exceciona, também, para o caso de se entender que é dotado de legitimidade processual, a sua ilegitimidade substantiva, que decorre dos efeitos das deliberações do Banco de Portugal que afastaram a responsabilidade do Banco B quanto ao direito indemnizatório invocado pelos autores. Finalmente, contesta por impugnação.

Foi proferido despacho saneador, tendo sido o réu “Banco B, SA” julgado parte processualmente ilegítima e, consequentemente, absolvido da instância. Mais foi declarada a extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, relativamente ao réu “Banco A, SA”, que foi absolvido da instância, com custas pelos autores.

Os autores interpuseram recurso, tendo finalizado as suas alegações com as seguintes

Conclusões:

a) Contrariamente ao decidido na Sentença recorrida, a ora Recorrida “BANCO B S.A.” não é “parte processualmente ilegítima”.

b) Com a redacção dada ao art. 26º-3 do anterior CPC pelo DL nº 180/96, de 25/09 (redacção essa que se manteve no actual art. 30º-3), foi definitivamente adoptada a teoria subjectivista que faz corresponder a legitimidade das partes à titularidade da relação controvertida descrita pelo autor na petição inicial.

c) Uma vez que, conforme consta na própria Sentença Recorrida, “no caso dos autos a acção foi proposta contra o Banco A, S.A. e contra o Banco B, S.A.”, alegando os ora Recorrentes, designadamente, “que este é o sucessor do Banco A, S.A.”, nunca poderia a Recorrida “Banco B S.A.” ser, em termos processuais, parte ilegítima no pleito.

d) O tribunal a quo confunde a legitimidade processual com a legitimidade substantiva, uma vez que baseou a sua decisão única e exclusivamente na circunstância de, no seu entendimento, as responsabilidades que os Recorrentes imputaram ao “Banco A, S.A.” não terem sido transferidas para a Recorrida “Banco B S.A.”.

e) Atendendo a que essa é uma questão de mérito que se prende com a procedência/improcedência da acção, e não com a legitimidade enquanto pressuposto processual, deve a Sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue a Recorrida “Banco B S.A.” parte legítima, com as legais consequências.

Sem conceder,

f) O art. 607º-4 do CPC (aplicável ao despacho saneador-sentença por força do disposto no art. 595º-1/-3 do mesmo diploma legal) determina que o juiz, na fundamentação da sentença, declare os factos que julga provados e os que julga não provados, sendo causa de nulidade a não especificação dos concretos “fundamentos de facto” em que se baseou a decisão (cfr. art. 615º-1/b do CPC).

g) Aquando da prolação do despacho saneador-sentença, os factos que podem ser levados em consideração na decisão são, além dos factos notórios e daqueles que o juiz tem conhecimento em virtude das suas funções (cfr. art. 412º do CPC), aqueles que resultam de confissão judicial (cfr. art. 356º-1 do CC), de acordo expresso ou tácito das partes nos articulados (cfr. art. 574º-2 do CPC), do funcionamento de presunção legal inilidível (cfr. art. 350º-2 do CC), ou de documento com força probatória bastante (cfr. arts. 371º, 376º e 377º do CC).

h) Em contravenção com o supra exposto, o tribunal a quo, na Sentença recorrida, não especifica, em momento algum, quais foram os concretos factos que julgou provados (nem, por maioria de razão, os respectivos meios de prova) e que lhe permitiram concluir que as responsabilidades que os Recorrentes imputaram ao “Banco A, S.A.” não foram transferidas para a Recorrida “Banco B S.A.”.

i) Em contrário não se diga que estão em causa factos notórios que, por serem do conhecimento geral, não carecem de prova nem de alegação, uma vez que está em causa um conhecimento muito especializado e que só é próprio de um número reduzido de pessoas.

j) Termos em que a Sentença recorrida padece da nulidade prevista no art. 615º-1/b (1ª parte) do CPC, que aqui expressamente se argui e que deverá determinar a respectiva revogação.

Ainda sem conceder,

k) De forma contrária ao que consta na Sentença em apreço, a Recorrida “Banco B, S.A.”, enquanto entidade sucessora nos direitos e obrigações do “Banco A, S.A.” e para a qual foram transferidos, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 1 do art. 145º-H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro”), conjugado com o art. 17º-A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do “Banco A, S.A.” que constam nos Anexos 2 e 2A à deliberação tomada pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal em 03/08/2014, é a entidade responsável pelo eventual ressarcimento aos Recorrentes da quantias peticionadas na P.I

l) Ainda que efectivamente se entendesse, conforme se propugna na Sentença recorrida, que a apreciação dos pressupostos da medida de resolução adoptada pelo Banco de Portugal é da competência da jurisdição administrativa (no que não se concede e apenas se admite por cuidados de patrocínio), sempre competiria ao tribunal a quo, por força do disposto no art. 204º da CRP, apreciar se as disposições legais a coberto das quais o Banco de Portugal adoptou, nos moldes em que o fez, a referida medida, padecem de inconstitucionalidade.

m) É manifesto que, conforme os Recorrentes referiram em resposta às excepções deduzida pela Recorrida “Banco B, S.A.” na respectiva Contestação, o conteúdo da citada medida de resolução, para além de violar a lei civil, viola a CRP.

n) Atento o teor da deliberação tomada pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal em 03/08/2014 (na redacção que lhe foi dada pelas deliberações do mesmo Conselho de Administração do Banco de Portugal de 11/08/2014 e de 29/12/2015), não pode deixar de se concluir que apenas ficaram excluídas do âmbito de transferência para a Recorrida “Banco B, S.A.” as responsabilidades associadas às relações com o Grupo A, tendo todas as outras, incluindo a que está em causa nos autos em epígrafe, sido objecto daquela transferência.

o) Da conjugação do disposto no nº 9 do art. 145º-H do RGICSF (na redacção anterior àquela que lhe foi dada pela Lei n.º 23-A/2015, de 26/03) com os considerandos da deliberação de 03/08/2014, resulta, com clareza, que aquilo que o Banco de Portugal pretendeu foi que a actividade até então desenvolvida pelo “BANCO A, S.A.” fosse transferida, na sua globalidade, para a Recorrida “BANCO B, S.A.”.

p) Dos pontos 11, 12 e 16 dos citados considerandos da deliberação de 03/08/2014 resulta ainda que o critério que presidiu à determinação dos concretos elementos que, a título excecional, foram excluídos da transferência, foi o de “isolar, em definitivo, o Banco B dos riscos criados pela exposição do Banco A, SA. a entidades do Grupo A”, libertando-o “da exposição que conduziu às perdas registadas nos resultados semestrais do Banco A, S.A.” e “dos ativos de má qualidade que levaram à atual situação”.

q) Daí que o “Banco A, S.A.” tenha sido transferido na sua globalidade, tendo ficado apenas excluídos, a título excecional, os ativos e passivos em que se traduzia a exposição do banco a entidades do Grupo A, sendo certo que esse entendimento não se alterou com as deliberações tomadas em 11/08/2014 e em 29/12/2015, uma vez que a finalidade das mesmas foi uma mera clarificação e ajustamento do perímetro dos elementos a transferir para a Recorrida “Banco B, S.A.”.

r) Do disposto no art. 145º-H/13 do RGICSF (na redacção anterior àquela que lhe foi dada pela Lei n.º 23-A/2015, de 26/03) decorre a regra geral de que as responsabilidades se transmitem com os elementos do ativo a que estão associadas, independentemente de se encontrarem ou não registadas contabilisticamente.

s) Essa regra visa, precisamente, acautelar o perigo e desprotecção que para um cliente pode resultar da transferência dos ativos existentes na instituição de crédito originária para o banco de transição, deixando-se por transferir as responsabilidades associadas a esses mesmos activos e que essa instituição de crédito originária tem para com o cliente em causa.

t) É que, como manifestamente sucede no caso sub judice, a instituição de crédito originária constitui, normalmente, um banco sem património nem atividade para fazer face às referidas responsabilidades, pelo se aquela regra não existisse estar-se-ia perante uma evidente fraude ao princípio segundo o qual o património do devedor constitui a garantia patrimonial dos credores.

u) Daí resulta que, contrariamente àquele que foi o entendimento do tribunal

a quo (entendimento esse que viola o citado princípio), a Recorrida “Banco B, S.A.” é sucessora do “Banco A, S.A.” na titularidade dos direitos e obrigações do contrato de abertura de conta de depósito à ordem que constituiu a génese da relação bancária que veio a estabelecer-se entre esta última e os Recorrentes.

v) O entendimento preconizado na Sentença recorrida é ainda suscetível de, em contravenção com o princípio plasmado no art. 145º-D/1-b do RGICSF, originar um tratamento desigual de credores da mesma categoria, daí resultando a sua inconstitucionalidade por violação de princípios jurídicos fundamentais.

w) O referido princípio orientador de todo o quadro normativo das medidas de resolução tem ínsito o princípio constitucional da igualdade, o qual constitui um direito fundamental e impõe uma proibição geral de discriminações injustificadas.

x) Fazer permanecer na esfera do “Banco A, S.A.” passivos que correspondem a créditos comuns, conduz a que os titulares desses créditos não sejam tratados da mesma forma que um outro credor comum que veja a sua posição transferir-se para a Recorrida “Banco B, S.A.”, uma vez que enquanto este último será credor de uma entidade solvente, podendo fazer valer o seu crédito através dos meios judiciais ou extrajudiciais que entender por convenientes, o credor comum cujo devedor seja o “Banco A, S.A.” terá, desde logo, de reclamar o seu crédito no processo de liquidação desta entidade (sendo que os custos e demoras inerentes a este procedimento são sobejamente conhecidos), afigurando-se muitíssimo diminuta a possibilidade de recuperação do mesmo.

y) Estão em causa, pois, direitos dos credores de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias fundamentais.

z) Em suma, a interpretação e a aplicação que o Banco de Portugal faz das normas a coberto das quais foram tomadas as deliberações datadas de 11/08/2014 e de 29/12/2015, bem como a interpretação e a aplicação que o tribunal a quo faz das normas em que se baseou a Sentença recorrida, padecem de inconstitucionalidade por violação do princípio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares (cfr. art. 266º- 1 da CRP), do princípio da justiça (cfr. art. 266-2 da CRP), do princípio da igualdade (cfr. art. 13º-1 da CRP), do princípio da proporcionalidade (cfr. art. 2º da CRP) e do princípio do acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva (cfr. art. 20º-1 da CRP).

aa) Muito embora os Recorrentes, no requerimento em que responderam às excepções deduzidas pela Recorrida “Banco B, S.A.” na respectiva Contestação, tenham expressamente invocado a referida inconstitucionalidade de interpretação e aplicação de normas que consta das deliberações do Banco de Portugal datadas de 11/08/2014 e de 29/12/2015, o tribunal a quo, na Sentença recorrida, não emite, como lhe competia (cfr. art. 608º-2 do CPC), qualquer juízo apreciativo sobre essa questão, limitando-se quase exclusivamente a afirmar que “as responsabilidades que os Autores imputam ao Banco A, S.A. não foram transferidas para o Banco B, S.A.”.

bb) Verifica-se, pois, uma clara omissão de pronúncia por parte do tribunal a quo, omissão essa que determina a nulidade, aqui expressamente arguida, da Sentença recorrida (cfr. art. 615º-1/d do CPC) e que deverá determinar a respectiva revogação.

cc) A condenação dos aqui Recorrentes em custas enferma de manifesto erro, uma vez que, com referência à parte em que nessa mesma Sentença foi declarada extinta a instância por inutilidade superveniente da lide, as custas devem ser suportadas em partes iguais pelos Recorrentes e pelo “Banco A, S.A.”.

dd) Conforme vem sendo entendido pela jurisprudência, a situação em causa (inutilidade superveniente da lide decorrente da emissão, pelo Banco Central Europeu, de deliberação de revogação da autorização concedida ao “Banco A, S.A.” para o exercício da actividade de instituição de crédito) é subsumível ao disposto no art. 536º-2/e do CPC, uma vez que estão em causa obrigações pecuniárias e ocorreu a emissão de declaração equiparada à de insolvência do “Banco A, S.A.”, sendo que, à data da propositura da ação, essa declaração não era previsível para os aqui Recorrentes.

ee) Termos em que, ao abrigo do disposto no art. 616º-3 do CPC, requer-se, nessa parte, a reforma da Sentença recorrida quanto a custas.

ff) Pelas razões supra expostas, a Sentença recorrida violou as normas dos arts. 30º-3, 607º-4 e 608º-2 do CPC, dos arts. 2º, 13º-1, 20º-1, 204º e 266º-1-2 da CRP, bem como dos arts 145º-D/1-b, 145º-H/4 e 145º-H/13 do RGICSF, normas essas que deveriam ter sido interpretadas e aplicadas com o sentido exposto nas presentes alegações e conclusões.

Nestes termos e nos melhores de direito, e sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., deverá a Sentença recorrida ser revogada na parte em que aí foi absolvida da instância a ora Recorrida “Banco B S.A.”,

Sem conceder, deverá a Sentença recorrida ser reformada quanto a custas, uma vez que, com referência à parte em que nessa mesma Sentença foi declarada extinta a instância por inutilidade superveniente da lide, as custas devem ser suportadas em partes iguais pelos Recorrentes e pelo “Banco A, S.A.”, assim sendo feita JUSTIÇA!

Contra alegaram os dois réus, pugnando pela manutenção da sentença recorrida.

O recurso foi admitido como de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito devolutivo.

Foram colhidos os vistos legais.

As questões a resolver prendem-se com a nulidade da sentença por falta de fundamentação de facto e por omissão de pronúncia, com o apuramento da legitimidade do réu Banco B, apreciação da questão omitida quanto à constitucionalidade e com a responsabilidade quanto a custas pela extinção da instância relativamente ao réu Banco A.

II. FUNDAMENTAÇÃO

Na sentença recorrida não foram fixados os factos provados e/ou não provados que fundamentaram a decisão jurídica proferida.

É certo que o artigo 205.º, n.º 1, da Constituição da República, dispõe expressamente que: “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.”, forma essa que é a determinada pelo artigo 607.º, n.ºs 4 e 5 do CPC.

É através da fundamentação que se pode apreender o percurso cognitivo do juiz, quer para a fixação da matéria de facto quer para apreciação jurídica da causa.

Ora, no caso em apreço, poderemos aceitar alguma lacuna na fundamentação de facto da decisão, mas ainda, assim, mais numa perspectiva de opção técnica do que propriamente desvio do princípio constitucional do dever de fundamentação. Lacuna, quando muito, equacionável no domínio da legislação processual.

A técnica seguida no que concerne à fixação dos factos relevantes pode ser criticável, mas não há dúvidas de que o Mm.º Juiz, ponderou as questões suscitadas nos articulados e que consubstanciam a divergência entre as partes.

Sustentou-se nas deliberações do Banco de Portugal, bem como do seu Conselho de Administração e fez apelo ao R.G.I.C.S.F. para fazer a apreciação jurídica da questão, pelo que entendemos não ter sido violado o princípio da fundamentação, tal como supra o definimos.

Da leitura da sentença, resulta, portanto, que foram considerados assentes, com relevância para a decisão, os seguintes factos:

1- O Conselho de Administração do Banco de Portugal, a 03.08.2014, deliberou o seguinte:

«É constituído o Banco B, SA, ao abrigo do n.º 5 do artigo 145.º-G do Regime Geral das Instituições de Credito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 à presente deliberação» e

«São transferidos para o Banco B, SA, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 145.º-H do Regime Geral das Instituições de Credito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, conjugado com o artigo 17.º-A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco CC, SA, que constam dos Anexos 2 e 2A a presente deliberação».

2- No artigo 1º dos Estatutos do Banco B, S.A., que constituem o Anexo 1 à deliberação referida no ponto anterior, consta que o mesmo é constituído nos termos do n.º 3 do artigo 145.º-G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras ("RGICSF"), aprovado pelo Decreto-Lei n. º 298/92, de 31 de Dezembro”.

3- No artigo 3º dos mesmos Estatutos, consta que «O Banco B, SA, tem por objecto a administração dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos do Banco A, SA, para o Banco B, SA, e o desenvolvimento das actividades transferidas, tendo em vista as finalidades enunciadas no artigo 145.º-A do RGICSF, e com o objectivo de permitir uma posterior alienação dos referidos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão para outra ou outras instituições de crédito»;

4- No Anexo 2 à referida deliberação constam os critérios de identificação dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco A objecto de transferência para o Banco B, S.A. e que são: «(…) As responsabilidades do Banco A perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste serão transferidos na sua totalidade para o Banco B, S.A., com excepção dos seguintes ("Passivos Excluídos"): (…) (v) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude, violações de disposições regulatórias, penais ou contra-ordenacionais; (vi) Quaisquer responsabilidades ou contingências do Banco A relativas a emissão de acções ou dívida subordinada; (vii) Quaisquer responsabilidades ou contingências relativas a comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o universo do Grupo A. No que concerne às responsabilidades do Banco A que não serão objecto de transferência, estes permanecerão na esfera jurídica do Banco A. (…) Após a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre Banco A e o Banco B, S.A., activos, passivos, elementos patrimoniais e activos sob gestão, nos termos do artigo 145º H, numero 5 (…)»;

5- A 11.08.2014, o Conselho de Administração do Banco de Portugal deliberou “clarificar e ajustar o perímetro dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco A, S A, transferidos para o Banco B, S.A.”, tendo, nomeadamente, deliberado que: «(…) H) A subalínea (v) da alínea (b) do Anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto, passa a ter a seguinte redacção: “Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais (…)».

6- A 29.12.2015, o Conselho de Administração do Banco de Portugal, relativamente ao ponto da agenda “Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 (20 horas), na redacção que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11 de Agosto de 2014 (17 horas)”, adoptou uma deliberação com, no que ora releva, o seguinte teor:

«(...) 4. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do Banco A para o exercício da actividade ou da venda do Banco B, para determinar transferências adicionais de activos e passivos entre o Banco B e o Banco A (o “Poder de Retransmissão”). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto.

(…)

7. O Banco de Portugal considerou ser proporcional e de interesse público não transferir para o banco de transição as responsabilidades contingentes ou desconhecidas do BANCO A (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BANCO A nos termos da subalínea (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto, uma vez que a certeza relativamente às responsabilidades do banco de transição é essencial para garantir a continuidade das funções críticas desempenhadas pelo Banco B e que anteriormente tinham sido desempenhadas pelo BANCO A.

8. A legitimidade processual do BANCO A tem vindo a ser questionada ou enjeitada em processos judiciais em que este é parte, com base na alegada transferência para o Banco B das responsabilidades que se discutem naqueles processos, em que o BANCO A era réu a 3 de Agosto de 2014 e que respeitam a factos anteriores à aplicação da medida de resolução ao BANCO A e por efeito da aplicação desta.

9. Importa clarificar que o Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, decidiu e considera que todas as responsabilidades contingentes e desconhecidas do BANCO A (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BANCO A, estão abrangidas pelas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação, não tendo sido, portanto, transferidas para o Banco B.

(…)

12. Se o número de processos pendentes nos tribunais judiciais e a diferente orientação nas decisões até hoje tomadas conduzirem a que, de modo significativo, não venha a ser reconhecida adequadamente a selecção efectuada pelo Banco de Portugal (enquanto autoridade pública de resolução) dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos do BANCO A para o Banco B (decisão sobre o «perímetro de transferência»), pode ficar comprometida a execução e a eficácia da medida de resolução aplicada ao BANCO A, a qual, entre outros critérios, se baseou num critério de certeza quanto ao perímetro de transferência.

13. Foi esse critério de certeza que permitiu calcular as necessidades de capital da instituição transição, o Banco B, e foi com base nesse cálculo que o Fundo de Resolução realizou o capital da instituição de transição.

14. Caso viessem a materializar-se na esfera jurídica do Banco B responsabilidades e contingências por força de sentenças judiciais, o Banco B seria chamado a assumir obrigações que de modo algum lhe deveriam caber e cuja satisfação não foi pura e simplesmente tida em consideração no montante do capital com que aquele banco de transição foi inicialmente dotado.

15. Este risco pode materializar-se ainda antes do trânsito em julgado das decisões judiciais se, de acordo com as regras contabilísticas, for entendido que, não obstante a decisão do Banco de Portugal, aquela materialização é provável.

16. Nos termos da lei, a decisão do Banco de Portugal sobre o perímetro de transferência só pode ser alterada através dos meios processuais previstos na legislação do contencioso administrativo, de acordo com o artigo 145.º-AR do RGICSF (correspondente ao artigo 145.º-N do RGICSF, em vigor à data de aplicação da medida de resolução ao BANCO A).

17. Questionar o referido perímetro de transferência fora do contencioso administrativo constitui um desvio à competência dos tribunais administrativos, legalmente estabelecida, e impede que o Banco de Portugal exerça a prerrogativa que a lei lhe confere de afastar, por motivo de interesse público, a execução de sentenças desfavoráveis, iniciando-se de imediato o procedimento tendente à fixação da indemnização de acordo com os trâmites definidos no Código do Processo nos Tribunais Administrativos.

18. Decisões de tribunais judiciais que, directa ou indirectamente, ponham em causa o perímetro de transferência neutralizam este mecanismo contencioso (e compensatório), legalmente previsto, de impugnação das decisões do Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, e comprometem a execução e a eficácia da medida de resolução.

19. Tem a presente deliberação o seguinte objectivo:

a. Clarificar o tratamento das responsabilidades contingentes e desconhecidas do BANCO A (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BANCO A, nos termos da subalínea (v) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto;

b. Se e na medida em que quaisquer responsabilidades contingentes e desconhecidas ou incertas do BANCO A à data de 3 de Agosto (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BANCO A e que devessem ter permanecido na sua esfera jurídica nos termos da Deliberação de 3 de Agosto, sejam atribuídas ao Banco B, proceder à sua retransmissão, mediante o exercício do Poder de Retransmissão, das referidas responsabilidades contingentes e desconhecidas (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais) para o BANCO A; e

c. Determinar que, de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 145.º-P e nos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, o BANCO A e o Banco B tomem as medidas previstas nesta deliberação por forma a conferir-lhe eficácia plena.

20. Face ao exposto e de forma a garantir a continuidade das funções essenciais desempenhadas pelo Banco B, encontram-se reunidos os pressupostos para o exercício do Poder de Retransmissão, conforme previsto nesta deliberação, exercício que se afigura extremamente necessário, urgente e inadiável.

O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para seleccionar os activos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte:

A) Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto, não foram transferidos do Banco A para o Banco B quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do Banco A que, às 20:00 horas do dia 3 de Agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do Banco A;

B) Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do Banco A para o Banco B os seguintes passivos do BANCO A:

(i) todos os créditos relativos a acções preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo Banco A e vendidas pelo Banco A;

(ii) todos os créditos, indemnizações e despesas relacionados com activos imobiliários que foram transferidos para o Banco B;

(iii) todas as indemnizações relacionadas com incumprimento de contratos (compra e venda de activos imobiliários e outros), assinados e celebrados antes das 20h00 do dia 3 de Agosto de 2014;

(…)

(vi) todas as indemnizações e créditos resultantes de anulação de operações realizadas pelo Banco A enquanto prestador de serviços financeiros e de investimento;

(vii) Qualquer responsabilidade que seja objecto de qualquer dos processos descritos no Anexo I.

C) Na medida em que, não obstante as clarificações acima efectuadas, se verifique terem sido efectivamente transferidos para o Banco B quaisquer passivos do Banco A que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da Deliberação de 3 de Agosto, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do Banco B para o BANCO A, com efeitos às 20 horas do dia 3 de Agosto de 2014;

D) O Conselho de Administração do BANCO A e o Conselho de Administração do Banco B praticarão todos os actos necessários à implementação e eficácia das clarificações e retransmissões previstos na presente deliberação. Em particular e de acordo com o disposto no n.o 7 do artigo 145.º-P e nos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, o Banco B e o BANCO A devem:

(a) Adoptar as medidas de execução necessárias à adequada aplicação da medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal ao BANCO A, bem como de todas as decisões do Banco de Portugal que a complementam, alteram ou clarificam, incluindo a presente deliberação;

(b) Praticar todos os actos, sejam estes de natureza procedimental ou processual, nos processos em que sejam parte de modo a dar adequada execução às decisões do Banco de Portugal referidas em (a), incluindo aqueles que sejam necessários para reverter actos anteriores que tenham praticado contrários aquelas decisões;

(c) Para efeito de cumprimento do disposto na alínea (b), requerer a imediata junção da presente deliberação aos autos em que sejam parte;

(d) Adequar os seus registos contabilísticos ao disposto nas decisões do Banco de Portugal referidas em (a); e

(e) Abster-se de qualquer conduta que possa por em causa as decisões do Banco de Portugal referidas em (a) (...)».

7- As deliberações foram adoptadas no âmbito e por força do disposto no artigo 145º-G, do RGICSF (Decreto-Lei nº 298/92, de 31 de Dezembro), na redacção em vigor e aplicável à data das deliberações, proveniente do Decreto-Lei nº 63-A/2013, de 10 de Maio, e cujo texto era o seguinte:

“1- O Banco de Portugal pode determinar a transferência, parcial ou total, de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de uma instituição de crédito para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos, com o objectivo de permitir a sua posterior alienação a outra instituição autorizada a desenvolver a actividade em causa.

2- O Banco de Portugal pode ainda determinar a transferência, parcial ou total, dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de duas ou mais instituições de crédito incluídas no mesmo grupo para um ou mais bancos de transição, com a mesma finalidade prevista no número anterior.

3- O banco de transição é uma instituição de crédito com a natureza jurídica de banco, cujo capital social é totalmente detido pelo Fundo de Resolução.

4- O capital social do banco de transição é realizado pelo Fundo de Resolução com recurso aos seus fundos.

5- O banco de transição é constituído por deliberação do Banco de Portugal, que aprova os respectivos estatutos, não se aplicando o disposto no capítulo ii do título ii.

6- Após a deliberação prevista no número anterior, o banco de transição fica autorizado a exercer as actividades previstas no n.º 1 do artigo 4.º

7- O banco de transição deve ter capital social não inferior ao mínimo previsto por portaria do membro do Governo responsável pela área das finanças, ouvido o Banco de Portugal, e cumprir as normas aplicáveis aos bancos.

8- O banco de transição pode iniciar a sua actividade sem prévio cumprimento dos requisitos legais relacionados com o registo comercial e demais procedimentos formais previstos por lei, sem prejuízo do posterior cumprimento dos mesmos no mais breve prazo possível.

9- O Banco de Portugal define, por aviso, as regras aplicáveis à criação e ao funcionamento dos bancos de transição.

10- O Código das Sociedades Comerciais é aplicável aos bancos de transição com as adaptações necessárias aos objectivos e à natureza destas instituições.

11- Compete ao Banco de Portugal, sob proposta da comissão directiva do Fundo de Resolução, nomear os membros dos órgãos de administração e de fiscalização do banco de transição, que devem obedecer a todas as orientações e recomendações transmitidas pelo Banco de Portugal, nomeadamente relativas a decisões de gestão do banco de transição.

12- O banco de transição tem uma duração limitada a dois anos, prorrogável por períodos de um ano com base em fundadas razões de interesse público, nomeadamente se permanecerem riscos para a estabilidade financeira ou estiverem pendentes negociações com vista à alienação dos respectivos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob a sua gestão, não podendo exceder a duração máxima de cinco anos.

13- O banco de transição deve obedecer, no desenvolvimento da sua actividade, a

critérios de gestão que assegurem a manutenção de baixos níveis de risco.

14- A transferência, parcial ou total, de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de uma instituição de crédito para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos é comunicada à Autoridade da Concorrência, bem como a eventual prorrogação do prazo previsto no n.º 12, mas atendendo à sua transitoriedade não consubstancia uma operação de concentração de empresas para efeitos da legislação aplicável em matéria de concorrência.”

Da conjugação dos factos acabados de elencar, concluiu-se na sentença recorrida que:

“Vistos e analisados os elementos acabados de transcrever, consideramos que, por força das mencionadas deliberações e, especificamente, por força do disposto na subalínea (vii), da alínea (b), do nº 1, do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 03.08.2014, na versão consolidada que consta em Anexo à Deliberação do mesmo banco relativa ao perímetro, de 29.12.2015, as responsabilidades que os Autores imputam ao Banco A, S.A. não foram transferidas para o Banco B, S.A

E se assim é, como cremos que seja, o aqui Réu, Banco B, S.A., não tem interesse em contradizer, nos termos em que este interesse é definido no artigo 30º do Código de Processo Civil.

É, pois, o Banco B, S.A. parte processualmente ilegítima”.

Salvo o devido respeito por opinião contrária, não sufragamos o entendimento de que em causa está uma ilegitimidade processual, mas antes uma ilegitimidade substantiva, também invocada pelo 2º réu, que deveria ter determinado a absolvição deste do pedido.

Como refere Anselmo de Castro, in Direito Processual Civil Declaratório, Vol. II, pág. 165, “não são já qualidades da pessoa em si que agora estão em jogo, mas antes algo que se conexiona com a causa concreta “de qua agitur”. Os problemas da legitimidade e do interesse em agir cifram-se fundamentalmente em pôr a descoberto a relação que autor e réu em certa causa guardam com o direito material deduzido em juízo”.

Dispõe o art. 30º do CPC que “1. O autor é parte legítima quando tem interesse directo em demandar; o réu é parte legítima quando tem interesse directo em contradizer. 2. O interesse em demandar exprime-se pela utilidade derivada da procedência da acção e o interesse em contradizer pelo prejuízo que dessa procedência advenha. 3. Na falta de indicação da lei em contrário, são considerados titulares do interesse relevante para o efeito da legitimidade os sujeitos da relação controvertida, tal como é configurada pelo autor”.

Este artigo corresponde ao anterior art. 26º do CPC61, cuja redacção resultou da revisão efectuada pelo DL. 329-A/95 de 12.12, sendo intenção do legislador, assumida no relatório do diploma, “tomar expressa posição sobre a “vexata questio” do estabelecimento do critério de determinação de legitimidade das partes, visando a solução legislativa proposta contribuir para pôr termo a uma querela jurídica processual que, há várias décadas, se vem interminavelmente debatendo na nossa doutrina e jurisprudência, sem que se haja até agora alcançado um consenso. Partiu-se, para tal, de uma formulação da legitimidade semelhante à adoptada no Decreto-Lei n.º 224/82 – e assente, consequentemente, na titularidade da relação material controvertida, tal como a configura o autor, próxima da posição imputada a Barbosa de Magalhães, na controvérsia que historicamente o opôs a Alberto dos Reis. Circunscreve-se, porém, de forma clara, tal problemática ao campo da definição da legitimidade singular e directa – isto é, à fixação do “critério normal” de determinação de legitimidade das partes, assente na pertinência ou titularidade da relação material controvertida - ...” – citado no Acórdão da Relação de Lisboa de 03/10/2017, processo n.º 20120/16.9T8LSB.L1-7 (relatora Cristina Coelho), in www.dgsi.pt.

A legitimidade processual, enquanto pressuposto adjectivo para que se possa obter decisão sobre o mérito da causa, não exige a verificação da efectiva titularidade da situação jurídica invocada pelo autor, bastando-se com a alegação dessa titularidade.

Numa acção de condenação, como é o caso, o réu é parte legítima quando houver a possibilidade, nos termos configurados pelo autor, de vir a ser condenado, de vir a sofrer prejuízo.

No caso em apreço, os autores sustentam o pedido formulado, de condenação dos réus a indemnizá-los por danos sofridos, na responsabilidade do BANCO A, quer por violação dos seus deveres enquanto banqueiro e intermediário financeiro, quer por ter dado garantia de capital e juros, a qual foi transferida para o Banco B, por força da medida de resolução aplicada ao BANCO A e criação do banco de transição.

Atenta a configuração dada pelos autores à acção, o réu Banco B, SA, é parte legítima do ponto de vista processual, sendo questão de mérito aquilatar da efectiva transferência da referida responsabilidade no âmbito da referida medida de resolução.

Nesta medida, procede a apelação, devendo revogar-se o despacho recorrido.

Contudo, atento o disposto no art. 665º, nº 2 do CPC, e por conter o processo todos os elementos necessários, deve este tribunal proceder à apreciação da excepção peremptória inominada de ilegitimidade substantiva também invocada pelo réu Banco B e que o tribunal recorrido deixou de apreciar em face da decisão proferida.

Quer nas alegações, quer nas contra-alegações, os apelantes e o apelado pronunciaram-se sobre a excepção peremptória inominada referida, não havendo, pois, que cumprir o disposto no nº 3 do art. 665º.

Assim sendo, cumpre averiguar, então, se se verifica a invocada excepção peremptória de ilegitimidade substancial, ao abrigo do disposto no nº 2 do art. 665º do CPC.

Desde logo, deve-se começar por referir que, como tem vindo a ser unanimemente afirmado na jurisprudência, não cabe aos tribunais comuns pronunciarem-se sobre a legalidade das deliberações do BdeP, uma vez que este agiu no âmbito de poderes administrativos que a lei lhe confere, enquanto entidade reguladora.

“O BdeP é o banco central nacional (art. 102º da CRP), integrado no Sistema Europeu de Bancos Centrais (SEBC), e está sujeito aos Estatutos do Sistema Europeu de Bancos Centrais e do Banco Central Europeu.

A Lei Orgânica do Banco de Portugal, aprovada pela Lei nº 5/98, de 31.01, alterada pela Lei nº 39/2015, de 25.05, comete-lhe um conjunto de funções que abarcam o desempenho das funções de autoridade de resolução nacional, incluindo elaborar planos e aplicar medidas de resolução, e ordenar a eliminação de potenciais obstáculos à aplicação de tais medidas (art.17-A introduzido pelo DL nº 142/2013 de 18/10).

Assim, e estando em causa deliberações tomadas a coberto do estatuído nomeadamente no artigo 145º-H do RGICSF (aprovado pelo DL. nº 298/92, de 31.12, na redacção pelo DL. nº 31-A/2012, de 10.02), afigura-se-nos inquestionável que, neste caso, o BdeP agiu com poderes de autoridade.

Nesta medida, as referidas deliberações estão sujeitas aos meios processuais previstos na legislação do contencioso administrativo, conforme expressamente dispõe o art. 145º-AR, nº 1 do RGICSF, com as alterações introduzidas pela Lei nº 23-A/2015, de 26.03.

Por outro lado, também o art. 39º da Lei Orgânica do Banco de Portugal, estipula que “dos actos praticados pelo governador, vice-governadores, conselho de administração e demais órgãos do Banco, ou por delegação sua, no exercício de funções públicas de autoridade, cabem meios de recurso ou acção previstos na legislação própria do contencioso administrativo, incluindo os destinados a obter a declaração de ilegalidade de normas regulamentares”.

Assim sendo, tal como referiu o tribunal recorrido, a discussão acerca da legalidade das deliberações em causa só poderá ser efectuada no âmbito da jurisdição administrativa e não no da jurisdição dos tribunais judiciais.

Ou seja, competirá, em exclusivo, à jurisdição administrativa o conhecimento da eventual acção de nulidade ou anulação que seja proposta com vista à declaração de invalidade da transferência de activos, passivos, elementos patrimoniais e activos sob gestão de uma instituição de crédito para um banco de transição, ou a retransmissão dos mesmos.

Não tendo as deliberações em causa sido objecto de impugnação nos tribunais administrativos, aos tribunais comuns está vedado sindicar a legalidade (a validade substantiva ou formal) de tais deliberações (entre outros, cfr. os Acs. da RL de 06.10.2016, P. 1387/15.6T8PRT-A.L1-8 (António Valente), e de 07.03.2017, P 48/16.3T8LSB-L1-7 (Luís Filipe Pires de Sousa), ambos em www.dgsi.pt)” -– cfr Acórdão da Relação de Lisboa de 03/10/2017 supra referido.

Contudo, como bem se salienta no acórdão citado, tal restrição de competência não é extensível às questões de inconstitucionalidade suscitadas, em virtude de ser constitucionalmente proibida a aplicação de normas inconstitucionais, independentemente da jurisdição a que preferencialmente respeitem (art. 204º CRP).

No caso, os apelantes entendem que a interpretação e aplicação que o BdeP faz das normas a coberto das quais foram tomadas as deliberações datadas de 11/08/2014 e de 29/12/2015, padece de inconstitucionalidade por violação do princípio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, do princípio da justiça, da igualdade e da proporcionalidade, bem como do acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva.

A propósito, invocam a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, por nesta não ter sido tratado o tema da inconstitucionalidade. É verdade que o mesmo foi suscitado quando foi dada aos apelantes a possibilidade de se pronunciarem sobre o eventual conhecimento da legitimidade logo no saneador. Sendo certo que esse não era estritamente o tema para o qual foram convocados, a verdade é que pode derivar de um conhecimento lato da questão da legitimidade substantiva, pelo que, sempre teria ocorrido a invocada nulidade.

Ora, como se pode ler no Acórdão da Relação de Lisboa de 28/09/2017, processo n.º 8191/16.2T8LSB.L1-2 (relatora Maria José Mouro), in www.dgsi.pt, que aborda desenvolvidamente esta questão: “Não sofrerá dúvida que o direito de propriedade não é absoluto, devendo ser compatibilizado com outras exigências constitucionais; assumindo o direito de propriedade uma função social podem ocorrer actos limitativos deste direito, mesmo que no interesse de privados, desde que encontrem cobertura ou justificação constitucional.

Consoante foi entendido no acórdão desta Relação de 29-6-2017: «…o artigo 62º da Constituição, mais do que uma garantia subjetiva, integra uma garantia do instituto propriedade privada, impondo ao legislador ordinário que assegure a conformação da propriedade em obediência aos valores inscritos na Constituição, deixando, todavia, ao legislador ordinário uma ampla margem de conformação do direito de propriedade desde que as soluções encontradas respeitem os princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade.

Todavia, o direito de propriedade deve ser compatibilizado com outras exigências constitucionais, não beneficiando de uma garantia em termos absolutos.

Segundo a jurisprudência do Tribunal Constitucional o princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios:

a) - Princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos);

b) - Princípio da exigibilidade (essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato);

c) - Princípio da justa medida ou proporcionalidade em sentido estrito (não poderão adoptar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos).

- v. a propósito do princípio da proporcionalidade, entre muitos, Acs. T.C. nºs 491/2002 (http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20020491.html); 187/01 (http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20010187.html) e 632/2008 de 23.12.2008 ( http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20080632.html).

Como esclarece Lourenço Vilhena de Freitas, “Da Constitucionalidade e Legalidade da Medida de Resolução do Banco de Portugal Relativamente ao BANCO........, S.A.”, Liber Amicorum Manuel Simas Santos, Rei dos Livros, 2016, 824 e 829, esta jurisprudência constitucional evidencia que ao legislador ordinário é conferida uma grande latitude na conformação do direito de propriedade quando este não incide sobre os direitos reais clássicos.

Entre os valores e interesses constitucionalmente protegidos e que poderão impor uma restrição do direito de propriedade estão a especificidade da atividade bancária e a confiança no sistema bancário que justificam a imposição de medidas que evitem o risco sistémico e protejam a segurança dos depósitos».

A deliberação do Banco de Portugal (com os sucessivos esclarecimentos que incidiram sobre a redacção inicial) limitou-se a manter na esfera do «BANCO........, S.A.» o eventual direito de crédito dos AA., não transferindo para o «N........» a correspondente posição passiva; não se trata da eliminação de um qualquer direito dos mesmos AA

O que poderia afectar aquele eventual direito seria a diminuição da garantia patrimonial inerente às transferências que tiveram lugar – apenas da redução dessa garantia poderemos falar.

Como referencia Ana Mafalda Castanheira Neves de Miranda Barbosa, in «Direito Civil e Sistema Financeiro», Princípia, 2016, pag. 75-77 não existe, entre nós, um direito ao património, não se podendo falar de um direito dos credores ao património do devedor. Não obstante, aquele património é tutelado de modo a salvaguardar a posição do credor por via de vários afloramentos legais. «Aqueles que vêem os seus créditos mantidos na instituição financeira de origem são também confrontados com uma diminuição da garantia patrimonial. Simplesmente, a medida de resolução só pode ser aplicada em situações de risco iminente de incumprimento da instituição financeira. Aliás, e em rigor, nenhuma das medidas tradicionalmente consagradas para salvaguarda dos credores pode ser mobilizada, por não haver assimilação de âmbitos de relevância».

Todavia, a apontada “restrição” do eventual direito dos AA. por diminuição da sua garantia patrimonial não brigará com os citados princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade.

Lembramos que, como escreve a mesma autora (pág. 57 da obra citada) o critério de selecção dos ativos e passivos objecto de transmissão deve obedecer a três vetores essenciais. «Em primeiro lugar, deve garantir a reposição da estabilidade sem a qual o sistema financeiro deixa de ter condições para atuar; em segundo lugar deve salvaguardar os diversos envolvidos e o erário público; em terceiro lugar, deve procurar responsabilizar aqueles (se os houver) que estiveram na base da situação de impossibilidade para cumprir os requisitos de manutenção da autorização de exercício da atividade financeira». E, mais adiante: «… se o Banco de Portugal não pudesse atuar discricionariamente para, em função das circunstâncias específicas do caso concreto decidir que ativos e passivos devem ser transferidos, de nada valeria a medida resolutiva em específico, porque ele ficaria impossibilitado de isolar os instrumentos financeiros que provocassem a exposição acima do risco normal ao mercado de capitais».

Neste contexto a não transmissibilidade das posições passivas do «Banco........, S.A.» a que nos reportamos, tendo embora susceptibilidade de afectar a garantia patrimonial dos AA., é justificada pela necessidade de dar resposta às finalidades pretendidas com a medida de resolução. A medida de resolução tomada correspondeu ao meio adequado para promover a estabilidade e segurança do sistema financeiro, sendo que uma selecção dos activos e passivos a transferir ou a quedarem na instituição original é inerente ao êxito da própria medida – como mencionámos, se todos os ativos e passivos fossem transmitidos para a instituição de transição era de ponderar que de nada serviria a actuação (que se pretenderia saneadora) do Banco de Portugal.

Concluímos que o nº 1 do art. 145- G e o nº 1 do art. 145 – H do RGICSF foram interpretados e aplicados respeitando o princípio da proporcionalidade e da adequada ponderação dos interesses em presença – no caso os interesses individuais dos credores e os da sociedade em geral, considerando a estabilidade do sistema financeiro aludida no art. 101 da Constituição e não violando o disposto no seu art. 62” – fim de citação do acórdão de 28/09/2017

Deve, ainda, referir-se que não houve qualquer pretensão do Banco de Portugal de, através das deliberações tomadas e aqui em discussão, retirar dos tribunais judiciais o poder de apreciar e decidir a questão da responsabilidade/obrigação civil do BANCO A pelo reembolso do papel comercial e da transmissão dessa responsabilidade para o réu Banco B, violando os princípios constitucionais da tutela jurisdicional, separação e usurpação de poderes, consagrados no artigo 20º da CRPortuguesa, desde logo porque é a própria Lei, como já referimos, que consagra a competência da jurisdição administrativa para a discussão de tais deliberações neste preciso contexto; porquanto a pretendida responsabilização poderá ter lugar naquela sede, não sendo exclusividade da jurisdição civil; e devido à circunstância de o acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva compreender várias categorias de Tribunais, cujas competências estão delimitadas segundo as atribuições definidas pela legislação aplicável.

A irresponsabilidade do réu Banco B nesta acção, não determina, por um lado, a privação dos apelantes da efectivação do seu eventual direito a serem indemnizados, designadamente em sede de reclamação de créditos nos autos de insolvência do Banco A e/ou numa acção de responsabilização dos administradores daquela instituição nos termos do artigo 78º do CSComerciais, ou até mesmo em procedimento contra o próprio Banco de Portugal por danos causados, e por outro lado, conforme decorre da análise constitucional supra efetuada, não se verifica que tenha havido qualquer acto expropriativo e/ou de nacionalização do património dos apelantes, porque tal direito não é absoluto, tendo sofrido apenas uma lesão, potencialmente ressarcível, em sede do processo insolvencial do réu Banco A.

A atuação do Banco de Portugal foi desenvolvida no âmbito da sua esfera de competência própria, gozando do imprescindível respaldo legal (Directiva 2014/59/EU do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia de 15 de Maio de 2014, que “estabelece um enquadramento para a recuperação e a resolução de instituições de crédito e de empresas de investimento”, que veio a ser objecto de transposição para o direito nacional através do Decreto-lei nº 114-A/2014, de 1 de Agosto, e da Lei nº 23-A/2015, de 26 de Março, [que veio, por sua vez, a ser objecto de alteração pela Lei nº 66/2015, de 6 de Julho], que previu inclusivamente, no seu artigo 40º, nº 1/3: “Os Estados-Membros asseguram que as autoridades de resolução tenham poderes para transferir para uma instituição de transição” “a totalidade ou parte dos activos, direitos ou passivos de uma ou mais instituições objecto de resolução” e que “ao aplicar o instrumento de criação de uma instituição de transição, a autoridade de resolução deve assegurar que o valor total dos passivos transferidos para a instituição de transição não exceda o valor total dos direitos e activos transferidos a partir da instituição objecto de resolução ou disponibilizados por outras fontes”), não lhe devendo ser dirigido, a nosso ver, qualquer pretenso juízo de inconstitucionalidade pois a sua intervenção – e em concreto a resolução bancária operada –, tendo em conta todo o circunstancialismo factual que a rodeou, respeitou indiscutivelmente os princípios gerais da adequação, necessidade e proporcionalidade.

A confirmar a gravidade da situação que obrigou à intervenção do Banco de Portugal, ocorreu a do Banco Central Europeu, de 13 de Julho de 2016, que revogou a autorização do Banco A, S.A. (“Banco A”) para o exercício da actividade de instituição de crédito, sendo certo que desta deliberação não foi interposto recurso para o Tribunal Geral da União Europeia, conforme possibilitava o artigo 263º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, tendo por isso mesmo transitado em julgado – cfr. fls. 219 a 224 dos autos.

Logo, o próprio princípio do primado do direito comunitário/europeu na ordem jurídica nacional, plasmado no artigo 8º, nº 4, da Constituição da República Portuguesa, justificou, legitimou e consolidou juridicamente as soluções adoptadas pelo Banco de Portugal na intervenção de resolução bancária a que teve de proceder, numa situação de inegável emergência e excepcionalidade.

Finalmente, deve dizer-se que, ao contrário do sustentando pelos apelantes, a ausência da transferência dos créditos em causa para o Banco B resulta inequívoca da deliberação do BdeP de 11 de Agosto de 2014, através da qual foi rectificado o anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto de 2014, ajustando e clarificando o perímetro dos activos, passivos ou elementos extrapatrimoniais do Banco A que se mantiveram na sua esfera jurídica, não tendo sido transferidos para o Banco B S.A., antes consideradas expressamente excluídas, “(…) (v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais; (vi) Quaisquer responsabilidades ou contingências do Banco A relativas a acções, instrumentos ou contratos de que resultem créditos subordinados perante o Banco A; (vii) Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo A, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais anteriores a 30 de Junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do Banco A, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”, o que foi complementado pela Deliberação de 29/12/2015, nos termos supra referidos.

Não restam, pois, dúvidas de que as responsabilidades invocadas pelos autores não transitaram para o Banco B, S.A., mantendo-se no Banco A, S.A. – em liquidação.

Aliás, de acordo com o que consta das deliberações supra aludidas se, porventura, alguma responsabilidade relacionada com as pretensões deduzidas nos presentes autos se pudesse ter, por algum meio ou em algum momento, considerada por transmitida para o Banco B, S.A., a mesma sempre seria de considerar retransmitida – com efeitos retroactivos à data da medida de resolução – para o Banco A, radicando, sempre, na esfera jurídica desta entidade e não na do banco de transição.

Neste sentido decidiu já o Supremo Tribunal de Justiça, conforme se pode no seu Acórdão de 26/09/2017, processo n.º 3499/16.0T8VIS.S1 (relatora Ana Paula Boularot, in www.dgsi.pt, com o seguinte sumário (na parte que aqui interessa):

“II. Um banco de transição deve ser considerado como sucessor nos direitos e obrigações da instituição de crédito originária, no caso de os mesmos não terem sido excluídos da transferência deste para aquele, por Deliberação do Banco de Portugal, entidade competente para determinar essa medida de resolução.

III. É da exclusiva competência da jurisdição administrativa o conhecimento da eventual acção de anulação ou nulidade que seja proposta com vista à declaração de invalidade da decisão de não transferência de, vg, quaisquer passivos – no caso o papel comercial - sob gestão de uma instituição de crédito, o BANCO A agora em liquidação, para o banco de transição, o Banco B, na sequência das deliberações do Banco de Portugal.

IV. A (não) transferência assim operada por via das deliberações tomadas, conduz à ilegitimidade substantiva do Réu Banco B, porque não impende sobre si qualquer obrigação de ressarcimento dos Autores dos créditos provenientes da subscrição do papel comercial havida com o BANCO A”.

Por tudo quanto se deixa escrito conclui-se que, apesar de proceder a apelação quanto à decisão de ilegitimidade processual, julga-se procedente a exceção perentória inominada de ilegitimidade substantiva, devendo, em consequência, absolver-se o réu “Banco B, SA” dos pedidos.

Quanto à questão das custas, também não têm razão os apelantes.

Não deve considerar-se que a impossibilidade do prosseguimento da lide se tenha ficado a dever a qualquer tipo de acção ou conduta do réu Banco A mas a factores que lhe são externos, designadamente a intervenção, necessária e urgente do Banco de Portugal, através da resolução bancária, e a posterior revogação da sua licença para o exercício da actividade bancária o que foi realizado pelo Banco Central Europeu (BCE) no âmbito da esfera das suas competências próprias.

Não foi a actividade da entidade bancária em causa que directamente provocou a extinção da instância, mas a actuação das entidades de controlo e supervisão bancários que obrigaram, pelos motivos publicamente conhecidos, à respectiva liquidação

O quadro jurídico que veio a concretizar-se com a revogação da licença pelo Banco Central Europeu, teria de ser já previsível para os autores quando intentaram a ação em 01/07/2016, uma vez que o artigo 145.º-L n.º 2 do RGICSF estabelecia que se o Banco de Portugal aplicar as medidas referidas nas alíneas a) ou b) do n.o 1 do artigo 145.º-E isoladamente e transferir apenas parte dos direitos e obrigações, que constituam activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão, deve revogar a autorização da instituição de crédito objecto de resolução num prazo adequado, tendo em conta o disposto no artigo 145.º-AP, seguindo-se o regime de liquidação previsto na lei aplicável, pelo que os autores configurariam seguramente como inevitável, a breve trecho, a extinção da instância e a consequente responsabilidade pelo pagamento das custas do processado.

Daí que nenhum reparo haja a fazer quanto à responsabilização dos autores pelas custas, nos termos do disposto no artigo 536.º, n.º 3 do CPC (neste sentido, veja-se Acórdão da Relação de Lisboa de 13/07/2017, processo n.º 5444/16.3T8LSB.L1-7, in www.dgsi.pt.

DECISÃO.

Pelo exposto, acorda-se em julgar a apelação parcialmente procedente, revogando-se a sentença recorrida no que toca à absolvição da instância do réu “Banco B, SA”, julgando-se procedente a excepção peremptória inominada de ilegitimidade substantiva, e, em consequência, absolve-se o réu “Banco B, SA” dos pedidos.

Julga-se improcedente a pretendida reforma da sentença quanto a custas.

Custas pelos apelantes.

Guimarães, 11 de janeiro de 2018

Ana Cristina Duarte

João Diogo Rodrigues

Anabela Tenreiro