Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do TCAN:
I- RELATÓRIO
P. .., id. nos autos, inconformado com a decisão do TAF de Coimbra, datada de 01.SET.06, que, em ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL, absolveu quer o R. MINISTÉRIO DA SAÚDE quer os contra-interessados da instância, com fundamento na inimpugnabilidade do despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde de 09.MAR.04 que indeferiu o recurso hierárquico interposto do acto homologatório da lista de classificação final dos candidatos ao concurso nº 27/2001, para provimento de um lugar de Assistente de Ginecologia, proferido pelo Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Coimbra em 2 de Setembro de 2003, recorreu para o TCAN, formulando as seguintes conclusões:
a) O recurso hierárquico interposto pelo A. e sobre o qual veio a ser proferido o acto ora impugnado, tem carácter necessário.
b) E isto porque resultava da lei (Cfr. ponto 35 da Portaria nº. 43/98 de 26 de Janeiro) e constava, expressamente, do Aviso que publicitou aquela deliberação, onde se dizia que “Da homologação cabe recurso, com efeito suspensivo, a interpor para o Ministro da Saúde...”.
c) Sendo certo que, havendo lei expressa que impõe recurso hierárquico, tal disposição não foi revogada pelo citado art. 51º nº 1 do CPTA, nem por qualquer outra norma legal; nem as normas legais aplicáveis ao recurso hierárquico necessário foram revogadas, de forma expressa, ou tácita, pelo CPTA.
d) Ora, tendo sido o acto contenciosamente impugnado pelo ora Autor nos presentes autos, proferido em sede de recurso hierárquico necessário, como foi, o mesmo não pode deixar de ser considerado, de forma indiscutível, lesivo dos seus interesses e, por isso, contenciosamente impugnável.
e) Aliás, não tendo desaparecido o regime geral que o CPA faz corresponder à figura do recurso hierárquico necessário, parece ter de se concluir, de forma inequívoca, que do acto que venha a ser proferido pela autoridade que decidiu tal recurso é que cabe impugnação contenciosa, por ser este que regula de forma definitiva os interesses do particular.
f) A não ser assim, que sentido teria impor a obrigatoriedade de um recurso hierárquico necessário e depois não permitir a impugnação contenciosa do acto que viesse a ser proferido no final do procedimento?
h) E não importa para o caso saber se este acto manteve os vícios do acto de que se recorreu ou se, por sua vez, tem novos vícios. O que implicaria uma análise casuística de todo despropositada.
i) O que importa é que este é um acto que se encontra no final do procedimento e que regula - e só ele regula - a relação jurídica entre os particulares e a administração, uma vez que a autoridade administrativa pode manter, alterar ou revogar parcialmente ou revogar in totum o acto recorrido.
j) Ou seja, em qualquer caso é um acto novo, autónomo, que lesa os interesses dos particulares e, por isso, contenciosamente impugnável.
k) Como, aliás, sempre constituiu jurisprudência uniforme na aplicação dos preceitos correspondentes do CPA.
l) Dir-se-á, aliás, que, no caso em apreço, existe um acto absolutamente autónomo, não se tendo o seu autor a uma mera confirmação da deliberação ( “acto administrativo de primeiro grau” ) de que foi interposto recurso.
m) O “parecer” a que aquele acto aderiu e integrou fez uma exaustiva apreciação da questão submetida a recurso e produziu argumentação nova a sustentar a decisão de indeferimento. Isto é, trata-se de um acto absolutamente autónomo, que se não confunde com a deliberação do Conselho de Administração que homologou a lista de classificação final.
n) Outra coisa não pode resultar, aliás, das disposições conjugadas dos nºs 1 e 3 do art. 51º e do nº 4 do art. 59º do CPTA, ao contrário do que resulta da sentença recorrida, que fez uma errónea interpretação e aplicação de algumas ( nºs 1 do art. 51º e do nº 4 do art. 59º) e omitiu a do nº 3 do art. 51º. Sem prescindir:
o) Uma interpretação daquelas citadas normas legais – nº 1 do art. 51º e nº 4 do art. 59º do CPTA – que levasse à inimpugnabilidade dos actos proferidos em sede de recurso hierárquico - como acontece no caso em preço – então tais preceitos legais, com esse sentido interpretativo, sempre seriam inconstitucionais, por violação dos princípios do acesso ao direito e aos Tribunais e da tutela jurisdicional efectiva, ínsitos nas normas do nº 1 do art. 20º e nº 4 do art. 268º da CRP. O que aqui expressamente se invoca.
p) Ao decidir, como decidiu, violou a sentença recorrida a lei e, em especial, o disposto nos nºs 1 e 3 do artº 51º, nº 4 do arº 59º do CPTA; artºs 166º e 167º do CPA; e os artºs 20º nº 1 e 268º nº 4 da CRP;
q) Pelo que deve ser revogada, com as legais consequências, em especial julgando-se contenciosamente impugnável o acto em apreciação (acto proferido pelo Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde de 9 de Março de 2004) ordenando-se o prosseguimento dos ulteriores termos dos autos.
O Recorrido contra-alegou tendo apresentado, por seu lado, as seguintes conclusões:
a) No momento em que é proposta a presente acção, já estava em vigor o CPTA (daí o A. impugnar o acto através de uma “acção administrativa especial”, e não de um “recurso” contencioso);
b) Assim, há que observar o disposto no n.º 1 do art.º 51º do CPTA, o qual determina que “são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos e interesses legalmente protegidos”;
c) Na situação em apreço, o acto administrativo com eficácia externa susceptível de lesar o interesse legalmente protegido do A. não é o despacho de Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, mas o acto de homologação da lista de classificação final proferido pelo Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Coimbra, de 02.09.2003,
d) Centro Hospitalar, este, pessoa colectiva pública distinta do Estado, dotada de personalidade jurídica, cuja capacidade jurídica abrange a universalidade dos direitos e obrigações necessários à prossecução dos seus fins (V. art.º 2º do Decreto-Lei n.º 188/2003, de 20 de Agosto);
e) Assim, nos termos do preceituado no n.º 4 do art.º 59º do CPTA, o recurso interposto para o Secretário de Estado é visto como um recurso facultativo,
f) E tem por efeito a suspensão do prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo praticado pelo ... Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Coimbra (não operando a substituição do objecto legal de impugnação);
g) Pelo que, o acto com eficácia externa lesivo é ...;
h) Salienta-se que no momento em que é proposta a presente acção, já estava em vigor o CPTA (daí o A. impugnar o acto através de uma “acção administrativa especial”, e não de um “recurso” contencioso);
i) E a aplicação das normas do CPTA à situação em apreço não é prejudicial ao A., o qual não vê afastado o seu direito de impugnação contenciosa;
j) Na verdade, o recurso administrativo suspende o prazo para a impugnação do acto;
k) Pelo que, improcede a invocada inconstitucionalidade, “por violação dos princípios do acesso ao direito e aos Tribunais e da tutela jurisdicional efectiva, ínsitos nas normas do n.º 1 do art. 20º e n.º 4 do art. 268º da CRP”.
l) Consequentemente, o acto ora impugnado pelo A. não é susceptível de impugnação.
O Dignº Procurador-Geral Adjunto emitiu pronúncia no sentido da procedência do recurso.
O Recorrido respondeu à pronúncia emitida pelo Mº Pº, reafirmando as posições, anteriormente por si perfilhadas no recurso.
Colhidos os vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso.
II- QUESTÕES A DECIDIR NO RECURSO
A impugnabilidade contenciosa do acto administrativo, objecto da acção.
III- FUNDAMENTAÇÃO
III- 1. Matéria de facto
Compulsados os autos, com interesse para a decisão, mostram-se provados os seguintes factos:
a) Por deliberação do Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Coimbra publicada através do Aviso nº 1239/01, 2ª Série de 12.OUT.01, foi aberto concurso sob o nº 27/2001, para provimento de um lugar de Assistente de Ginecologia – Cfr. doc. de fls. 5 do Processo administrativo apenso;
b) Por deliberação do Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Coimbra, tomada em 02.SET.03, foi homologada a lista de classificação final dos candidatos ao concurso nº 27/2001, para provimento de um lugar de Assistente de Ginecologia – Cfr. doc. de fls. 138 do Processo instrutor;
c) Da deliberação precedente, o A. interpôs recurso hierárquico para o Ministro da Saúde – Cfr. doc. de fls. 140 do Processo administrativo apenso; e
d) Por despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, datado de 09.MAR.04, foi indeferido o recurso hierárquico interposto do acto homologatório da lista de classificação final dos candidatos ao concurso nº 27/2001, para provimento de um lugar de Assistente de Ginecologia, proferido pelo Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Coimbra em 02.SET.03 – Cfr. doc. de fls. 142 do Processo instrutor .
III- 2. Matéria de direito
Como atrás se deixou dito, constitui objecto do presente recurso jurisdicional, indagar da impugnabilidade do acto administrativo, objecto da acção.
A decisão recorrida absolveu o R. da instância, com fundamento na inimpugnabilidade do despacho impugnado.
É a seguinte a fundamentação da decisão proferida pelo Tribunal a quo, na parte que interessa ao recurso jurisdicional:
“(...).
A entidade demandada sustenta ainda que o acto proferido pelo Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde de 9 de Março de 2004 é inimpugnável, por o acto lesivo, para os efeitos constantes do nº 1 do artigo 51º do CPTA, ser o acto homologatório da lista de classificação final dos candidatos ao concurso para provimento de um lugar de Assistente de Ginecologia, proferido pelo Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Coimbra em 2 de Setembro de 2003.
Ora, por força da interpretação conjugada do preceituado no nº 1 do artigo 51º e no nº 4 do artigo 59º, é forçoso concluir que a excepção suscitada deve proceder.
Na verdade, o acto proferido pelo Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Coimbra em 2 de Setembro de 2003, que homologa a lista de classificação final é autonomamente impugnável, na medida em que é neste acto que os direitos e interesses legítimos do autor são definidos de forma lesiva.
Assim, fora os casos em que são imputados vícios novos e distintos dos imputados à decisão administrativa de primeiro grau, a decisão proferida no âmbito da impugnação graciosa (a decisão de segundo grau), mesmo tratando-se de impugnação necessária, não é impugnável, sendo que a impugnação graciosa apenas suspende o prazo de impugnação do acto lesivo (de primeiro grau).
Analisando o teor da petição inicial e os vícios imputados à decisão em causa nos presentes autos, verifica-se que estes não são novos ou próprios daquela, antes se tinham já manifestado no acto que homologa a lista de classificação final.
Assim sendo, e porque o acto que o autor vem impugnar na presente acção se trata de acto de segundo grau sem lesividade autónoma, este é inimpugnável por força da interpretação conjugada do disposto nos artigos 51º, nº 1, 59º, nº 4 e 89º nº 1, alínea c) do CPTA.
Nestes termos, sem necessidade de mais considerações, na medida em que o pedido condenatório formulado está dependente da procedência deste pedido impugnatório julgo procedente a excepção de inimpugnabilidade do acto proferido pelo Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde de 9 de Março de 2004 (artigos 51º, nº 1, 59º, nº 4 e 89º nº 1, alínea c) do CPTA), absolvendo a entidade demandada e os contra-interessados da instância.
(...)”.
Contra tal entendimento insurge-se o Recorrente.
Sustenta, para tanto, que o recurso hierárquico interposto pelo A. e sobre o qual veio a ser proferido o acto ora impugnado, tem carácter necessário, isto porque resultava da lei (Cfr. ponto 35 da Portaria nº. 43/98 de 26 de Janeiro) e constava, expressamente, do Aviso que publicitou aquela deliberação, onde se dizia que “Da homologação cabe recurso, com efeito suspensivo, a interpor para o Ministro da Saúde...”, sendo certo que, havendo lei expressa que impõe recurso hierárquico, tal disposição não foi revogada pelo citado art. 51º nº 1 do CPTA, nem por qualquer outra norma legal; nem as normas legais aplicáveis ao recurso hierárquico necessário foram revogadas, de forma expressa, ou tácita, pelo CPTA.
Ora, tendo o acto contenciosamente impugnado pelo ora Autor, nos presentes autos, sido proferido em sede de recurso hierárquico necessário, o mesmo não pode deixar de ser considerado, de forma indiscutível, lesivo dos seus interesses e, por isso, contenciosamente impugnável.
Outra coisa não pode resultar, aliás, das disposições conjugadas dos nºs 1 e 3 do art. 51º e do nº 4 do art. 59º do CPTA, ao contrário do que resulta da sentença recorrida, que fez uma errónea interpretação e aplicação de algumas (nºs 1 do art. 51º e do nº 4 do art. 59º) e omitiu a do nº 3 do art. 51º. Sem prescindir:
Mais invoca que, uma interpretação daquelas citadas normas legais – nº 1 do art. 51º e nº 4 do art. 59º do CPTA – que levasse à inimpugnabilidade dos actos proferidos em sede de recurso hierárquico - como acontece no caso em preço – então tais preceitos legais, com esse sentido interpretativo, sempre seriam inconstitucionais, por violação dos princípios do acesso ao direito e aos Tribunais e da tutela jurisdicional efectiva, ínsitos nas normas do nº 1 do art. 20º e nº 4 do art. 268º da CRP.
Ao decidir, como decidiu, violou a sentença recorrida a lei e, em especial, o disposto nos nºs 1 e 3 do artº 51º, nº 4 e do artº 59º do CPTA, os artºs 166º e 167º do CPA e os artºs 20º nº 1 e 268º nº 4 da CRP.
Contestando a bondade do recurso jurisdicional interposto, em abono da tese desenvolvida pela sentença recorrida sustenta o Recorrido que, na situação em apreço, o acto administrativo com eficácia externa susceptível de lesar o interesse legalmente protegido do A. não é o despacho de Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, mas o acto de homologação da lista de classificação final proferido pelo Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Coimbra, de 02.09.2003, isto porque este Centro Hospitalar, é uma pessoa colectiva pública distinta do Estado, dotada de personalidade jurídica, cuja capacidade jurídica abrange a universalidade dos direitos e obrigações necessários à prossecução dos seus fins (V. art.º 2º do Decreto-Lei n.º 188/2003, de 20 de Agosto), pelo que nos termos do preceituado no n.º 4 do art.º 59º do CPTA, o recurso interposto para o Secretário de Estado é visto como um recurso facultativo,que tem por efeito a suspensão do prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo praticado pelo Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Coimbra.
Deste modo, conclui, improcede a invocada inconstitucionalidade, “por violação dos princípios do acesso ao direito e aos Tribunais e da tutela jurisdicional efectiva, ínsitos nas normas do n.º 1 do art. 20º e n.º 4 do art. 268º da CRP”, não sendo, em consequência, o acto impugnado pelo A. susceptível de impugnação.
Vejamos a quem assiste razão.
Em abono da sua tese sobre a impugnabilidade do despacho objecto da acção sustenta o A., ora Recorrente, em síntese, a natureza do recurso gracioso como necessário, no âmbito do qual foi proferido.
A Portaria n.º 43/98,de 26 de Janeiro, aprovou o Regulamento dos Concursos de Provimento na Categoria de Assistente da Carreira Médica Hospitalar.
Tal Portaria, na sua SECÇÃO VII, estabelece as seguintes regras sobre a elaboração da lista de classificação final, provimento e restituição de documentos:
“30- Terminada a avaliação curricular, o júri deve preparar, no prazo máximo de 10 dias úteis, a lista de classificação dos candidatos.
30.1- A lista de classificação é elaborada por ordem decrescente das classificações obtidas pelos candidatos.
30.2- Em caso de igualdade na classificação, prefere o candidato com melhor classificação na avaliação final do internato complementar da área profissional a que respeita o concurso e, persistindo o empate, prefere o que tiver maior duração do vínculo à função pública.
31- Concluída a elaboração da lista de classificação, o júri procede à audiência, escrita ou oral, dos candidatos, nos termos dos artigos 100.º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, se o número de candidatos for igual ou inferior a 20.
31.1- As alegações apresentadas pelos candidatos devem ser objecto de apreciação especificada pelo júri, com menção em acta dos fundamentos da sua recusa ou aceitação e das alterações decorrentes nas respectivas classificações.
32- Aprovada a lista de classificação final, o júri deve submetê-la, no prazo de cinco dias úteis, a homologação da entidade que autorizou a abertura do concurso, acompanhada de todo o processo do concurso.
33- A lista de classificação final deve ser homologada no prazo de cinco dias úteis a contar da data da sua recepção.
34- Após a homologação, a lista de classificação final é publicada no Diário da República, 2. série.
35- Os candidatos dispõem de 10 dias úteis após a publicação da lista para recorrer, com efeito suspensivo, para o Ministro da Saúde ou para a entidade em quem tenha sido delegada a competência.
35.1- O recurso deve ser apresentado à entidade que homologou a lista de classificação, que ouvirá os eventuais contra-interessados e se pronunciará sobre os termos do mesmo.
35.2- O recurso deve ser decidido no prazo de 30 dias úteis após a sua remessa à entidade competente para o decidir.
36- Apenas podem ser providos os candidatos que obtenham classificação final igual ou superior a 10 valores, sem arredondamentos.
37- Os candidatos aprovados serão providos nos lugares a preencher segundo a ordenação da lista de classificação final.
37.1- Serão abatidos à lista de classificação final os candidatos aprovados que:
a) Recusem ser providos no lugar a que têm direito de acordo com a sua ordenação;
b) Não compareçam para aceitação no prazo legal por motivos que lhes sejam imputáveis;
c) Apresentem documentos que não façam prova das condições necessárias para o provimento ou não façam a sua apresentação no prazo estabelecido na lei geral.
38- Os despachos de nomeação não podem ser proferidos antes de decorrido o prazo para a interposição de recurso e, em caso de interposição, antes de decorrido o prazo para a sua decisão.
39- Os documentos que tenham instruído os requerimentos de admissão a concurso, com exclusão dos currículos, podem ser restituídos aos candidatos desde que o solicitem até 90 dias após o termo do prazo de validade do respectivo concurso.
39.1- A documentação apresentada pelos candidatos pode ser destruída a partir do termo do prazo referido no número anterior.
39.2- A documentação apresentada pelos candidatos respeitante a concursos que tenham sido objecto de recurso só pode ser destruída ou restituída após a execução da sentença”
Ora, procedendo-se a uma análise de tal Portaria, no que tange às regras que se deixam enunciadas sobre a elaboração da lista de classificação final, provimento e restituição de documentos, maxime dos nºs 35 a 38, somos levados a classificar o recurso interposto da decisão de homologação da lista de classificação final para o Ministro da Saúde como um recurso tutelar necessário.
De outra forma, não se alcançava o sentido da proibição da prolação dos despachos de nomeação antes do decurso do prazo para a interposição de recurso e, em caso de interposição, antes de decorrido o prazo para a sua decisão, enunciada no seu nº 38.
Tendo como objecto de recurso jurisdicional a mesma questão da impugnabilidade do acto administrativo que se coloca também nos presentes autos, em caso similar, decidiu-se neste TCAN, no sentido da procedência do invocado erro de julgamento - Cfr. neste sentido o Ac. do TCAN de 05.JUL.07, in Rec. nº 00853/04.3BEBRG.
Com efeito, extrai-se deste aresto jurisprudencial, por nós também subscrito, que:
“(...)
O autor da acção administrativa especial pediu ao TAF de Braga a anulação do despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde [12.04.2004], que negou provimento ao recurso “hierárquico” por ele interposto do acto de homologação da lista de classificação final do concurso interno geral para provimento de um lugar de assistente de cirurgia plástica, acto este da autoria do Presidente do Conselho de Administração do Hospital de São Marcos [18.11.2003]], e a condenação do Ministro da Saúde a nomear um novo júri para apreciação imparcial dos currículos dos dois únicos candidatos.
Conhecendo de excepção suscitada na contestação, o TAF de Braga julgou o despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde contenciosamente inimpugnável, e com este fundamento negou provimento aos pedidos formulados na acção administrativa especial. Fê-lo com base no entendimento de que o recurso gracioso do acto homologatório da lista de classificação final, proferido pelo Presidente do Conselho de Administração do Hospital de São Marcos, tem natureza tutelar e carácter facultativo, não configurando, por conseguinte, recurso hierárquico necessário. Assim sendo, conclui, o acto susceptível de impugnação contenciosa, no presente caso, era o acto homologatório da lista de classificação final, e não o acto decisório do recurso tutelar.
O recorrente discorda desta decisão judicial, e imputa-lhe erro de julgamento, defendendo que o recurso do acto de homologação da lista de classificação final em causa tem natureza hierárquica e carácter necessário, o que resulta, segundo entende, do ponto 35º da Portaria nº 43/98, de 26 de Janeiro, do Despacho nº 1284/2001, de 22 de Janeiro [publicado no nº 18 da II série do DR], e do DL nº 73/90, de 6 de Março.
O julgador de 1ª instância, para chegar à caracterização do recurso gracioso consagrado no ponto 35º da Portaria nº 43/98, de 26 de Janeiro, como recurso tutelar de carácter facultativo, partiu da consideração dos poderes que são atribuídos ao Ministro da Saúde pelos artigos 6º e 12º da Lei nº 27/2002, de 8 de Novembro, que aprova o regime jurídico da gestão hospitalar, e da consideração da natureza jurídica que é atribuída aos hospitais do sector público administrativo [SPA] pelo DL nº 188/2003, de 20 de Agosto, publicado no desenvolvimento daquela lei.
Constatando, desta forma, que entre o Hospital de São Marcos [integrado no SPA] e o Ministério da Saúde não ocorre uma verdadeira relação hierárquica, pese embora os vastos poderes de intervenção conferidos ao Ministro da Saúde, conclui que o recurso gracioso em causa não pode ter natureza hierárquica necessária, mas antes lhe cabe natureza tutelar facultativa.
Em jeito de síntese, escreve que em abono deste entendimento apontam duas razões: em primeiro lugar a própria natureza do feixe de direitos e obrigações de direito administrativo existentes entre o Ministério da Saúde e o hospital em causa; em segundo lugar a própria letra do preceito contido no ponto 35 da Portaria nº 43/98, que apenas refere que o recurso para o Ministro da Saúde do acto que homologou a classificação final do respectivo concurso, tem somente efeito suspensivo, não o qualificando como facultativo ou necessário.
Parece-nos ser pacífico que sendo os hospitais do sector público administrativo pessoas colectivas públicas, dotadas de personalidade jurídica, de autonomia administrativa e financeira [ver artigo 2º do DL nº 188/2003 de 20 de Agosto], os seus órgãos ou dirigentes máximos têm, em princípio, capacidade para praticar actos dotados de eficácia externa, e potencialmente lesivos de direitos e interesses legalmente tutelados dos cidadãos – ver, quanto a este ponto, Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, volume I, 10ª edição, página 222, e Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, volume I, páginas 194 e 316.
Nesta linha, como vem salientando a nossa jurisprudência, não há uma relação de hierarquia, em sentido próprio, entre o Presidente do Conselho de Administração de um hospital integrado no SPA e o Ministro da Saúde, sendo que esta não hierarquização vem reforçar e legitimar que o intérprete considere os poderes atribuídos ao Ministro da Saúde nos artigos 6º e 12º da Lei nº 27/2002, de 8 de Novembro, como poderes gerais de superintendência e tutela sobre os hospitais, e não como poderes de hierarquia – ver, a título de exemplo, AC STA de 09.03.95 [Rº33234], e AC STA de 02.11.2003 [Rº030182], que embora tirados na vigência do DL nº 19/88, de 21 de Janeiro [revogado pela Lei nº 27/2002 de 8 de Novembro], são elucidativos quanto a este aspecto.
Cremos ser substancialmente correcta, pois, a conclusão a que chega o julgador a quo ao considerar que entre os órgãos dirigentes do Hospital de São Marcos e o Ministério da Saúde não ocorre uma verdadeira relação hierárquica, não obstante os vastos poderes de intervenção conferidos ao Ministro da Saúde.
Como se sabe, a tutela pressupõe a existência de duas pessoas colectivas distintas e a autonomia da tutelada, consistindo no poder conferido ao órgão tutelar de intervir na gestão da pessoa colectiva tutelada [autorizando ou aprovando os seus actos ou, excepcionalmente, revogando-os ou suspendendo-os] no intuito de coordenar os interesses próprios da tutelada com os interesses mais amplos representados pelo órgão tutelar – ver, Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, volume I, página 202, e Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, volume I, 10ª edição, página 230.
Esta intervenção tutelar tanto poderá traduzir-se na autorização ou aprovação de actos de órgãos da pessoa colectiva tutelada, como, embora excepcionalmente, na modificação, revogação ou suspensão desses actos, sendo que estes últimos poderes tutelares encontram no chamado recurso tutelar a sua sede própria de exercício.
É nesta linha que estipula o artigo 177º do CPA, segundo o qual o recurso tutelar tem por objecto actos administrativos praticados por órgãos de pessoas colectivas públicas sujeitas a tutela ou superintendência [nº 1] e só existe nos casos expressamente previstos por lei e tem, salvo disposição em contrário, carácter facultativo [nº 2].
Pensamos, pois, que deve também ser dada razão à sentença recorrida quando entende que o recurso previsto no ponto 35 da Portaria nº 43/98, de 26 de Janeiro, tem de ser encarado como um recurso tutelar, na medida em que é essa, e não a de hierarquia, a natureza da relação existente entre os órgãos dirigentes das pessoas colectivas públicas hospitalares, integradas no SPA, e o Ministério da Saúde.
Dando cumprimento ao disposto no regime legal das carreiras médicas [artigo 15º nº 2 da Lei nº 73/90, de 6 de Março, segundo o qual o processo de concurso para lugares das carreiras médicas obedecerá a regulamentação aprovada por portaria do Ministro da Saúde] a Portaria nº 43/98, de 26 de Janeiro, aprovou o REGULAMENTO DOS CONCURSOS DE PROVIMENTO NA CATEGORIA DE ASSISTENTE DA CARREIRA MÉDICA HOSPITALAR, revogando a Portaria nº833/91, de 14 de Agosto, sua antecessora.
Dos seus pontos 3, 32, 34 e 35, conclui-se que a homologação da lista de classificação final do concurso institucional para assistente compete ao órgão dirigente máximo do estabelecimento hospitalar, que a lista homologada deve ser publicada no Diário da República, e que os candidatos dispõem de 10 dias úteis após a publicação da lista para recorrer, com efeito suspensivo, para o Ministro da Saúde ou para a entidade em quem tenha sido delegada a competência.
Já caracterizamos este recurso como tendo natureza tutelar, sendo interessante constatar como esta sua natureza está patente no Despacho nº 1284/2001 [Ministra da Saúde] referido pelo recorrente, quando determina que os conselhos de administração dos estabelecimentos hospitalares deverão submeter à aprovação prévia das administrações regionais de saúde os respectivos planos anuais relativos à abertura de concursos para recrutamento de pessoal das carreiras médicas, com conhecimento ao Departamento de Recursos Humanos da Saúde.
A questão coloca-se, agora, quanto ao carácter facultativo ou necessário deste recurso tutelar, questão decisiva para o destino da pretensão do ora recorrente, uma vez que o carácter facultativo do recurso acabará por reverter na integral confirmação da sentença recorrida.
A regra geral, como vimos, é que o recurso tutelar é facultativo, apenas sendo necessário quando isso mesmo resulte da lei [artigo 177º nº 2 do CPA].
O Supremo Tribunal Administrativo vem entendendo, em geral, que a atribuição do efeito suspensivo a uma dada impugnação anda normalmente associada ao carácter necessário da mesma, e deve ser interpretada como uma obrigação de interposição de um recurso hierárquico prévio como forma de abertura da subsequente via contenciosa – ver AC STA de 01.01.96 [R38909], AC STA de 18.03.97 [Rº34327], e ver, ainda, Parecer da PGR nº 92/92 de 11.02.93 [DR, II série, de 23.09.93].
A verdade é que ao recurso tutelar são aplicáveis as normas reguladoras do recurso hierárquico - salvo se contrariarem a sua própria natureza ou a autonomia da entidade tutelada – sendo que apenas o recurso hierárquico necessário é susceptível de produzir o efeito suspensivo [artigos 177º nº 5 e 170º nº 1 e nº 3 do CPA].
Temos, pois, que o recurso gracioso consagrado no ponto 35 da Portaria nº 43/98, de 26 de Janeiro, ao atribuir efeito suspensivo ao recurso, consubstancia um recurso tutelar necessário, o que significa que o acto homologatório da lista de classificação final, no concurso de provimento para a categoria de assistente da carreira médica hospitalar, apenas se tornará dotado de eficácia externa e potencialmente lesivo, quando a entidade tutelar tiver ensejo de analisar e decidir os recursos para ela interpostos no caso concreto.
O recorrente, enquanto autor da acção administrativa especial, acertou ao impugnar a decisão do recurso gracioso [que entendeu como recurso hierárquico necessário] que intentou do despacho homologatório da lista de classificação final do concurso, e não esta mesma.
Na medida em que assim não entendeu, deve ser revogada a decisão judicial recorrida e ordenado o prosseguimento dos autos em ordem ao conhecimento do mérito da acção administrativa especial.
(...)”.
A construção jurídica ínsita no citado Acórdão deste TCAN, com a qual se concorda, e cujo colectivo integrámos, tem plena aplicação ao caso sub judice.
Contra tal entendimento não deve invocar-se o disposto no artº 268º-4 da CRP.
A este propósito quer o STA quer os TCA's têm entendido no sentido de que o art. 268º, nº 4, da CRP, não impõe a abertura de uma acção administrativa especial imediata, sendo admissível que a lei ordinária imponha ao administrado o prévio esgotamento das vias administrativas que consubstancia, assim, um condicionamento legítimo do direito de impugnação judicial e não uma restrição a esse direito.
O acto sujeito a recurso hierárquico ou tutelar necessário é apenas potencialmente lesivo dos direitos e interesses do particular e, uma vez que esse recurso tem efeito suspensivo - cfr. Artº 170º-1 do CPA e 59º-4 do CPTA - o princípio da tutela jurisdicional efectiva não reclama a interposição de acção judicial antes da exaustão dos meios graciosos.
Com efeito, retira-se do Ac. STA de 16.OUT.02, in Rec. nº 0202/02, o seguinte:
“I- A adopção pelo n.º 4 do art. 268.º da CRP do critério da lesividade do acto administrativo para a determinação da sua recorribilidade não implica que todo o acto lesivo seja imediatamente sindicável e que o interessado esteja dispensado do esgotamento dos procedimentos graciosos para a abertura da via contenciosa.
II- (...)”.
E no Ac. do STA de 03.MAR.04, in Rec. Nº 0871/03, refere-se o seguinte:
“(...)
III- O recurso hierárquico necessário não colide com o preceituado no art. 268º, nº 4, da C.R.P., salvo se a lei que o rodear de obstáculos que redundem, na prática, na supressão ou restrição do acesso à via judiciária.
IV- Além do mais, o recurso hierárquico constitui um instrumento precioso colocado à disposição dos particulares, proporcionando-lhes um meio impugnatório acessível, gratuito, e que lhes assegura a paralisação temporária dos efeitos da decisão, graças ao efeito suspensivo de que, quando necessário, está dotado - art. 170º do CPA - além de que faculta o controlo do mérito das decisões à luz da oportunidade e da conveniência, e não apenas da legalidade”.
Tal jurisprudência tem, também, sido seguida quer pelo TCAS quer pelo TCAN.
Com efeito, refere-se no Ac. do TCAS de 09.MAR.06, in Rec. Nº 315/04, o seguinte:
“I- (...)
II- A necessidade de precedência de impugnação administrativa prévia ao recurso contencioso (...) não é inconstitucional, não violando o disposto no artº 268º, nº 4 da CRP, pois tal necessidade não se traduz em restrição ao direito de recurso contencioso acolhido no artº 268º-4 da CRP, apenas configurando mera regulamentação do seu exercício, não se consubstanciando num qualquer condicionamento ilegítimo do recurso contencioso”.
E, finalmente, no Ac. do TCAN de 02.JUN.05, in Rec. Nº 00792/02:
“(...)
V- Da garantia constitucional de recorribilidade contenciosa dos actos administrativos lesivos não decorre, necessariamente, a impossibilidade de condicionamento (pelo legislador ordinário) do exercício desse direito, pois que a constitucionalidade desse condicionamento tem a justificá-la valores comunitários constitucionalmente legítimos, como sejam, por ex., a preservação do modelo de hierarquia administrativa e da unidade e responsabilização dos órgãos políticos da Administração e a eficácia global do sistema de garantias, mediante a criação de mecanismos que dificultem a jurisdicionalização de conflitos susceptíveis de solução extra judicial”.
Deste modo, acolhendo-se esta jurisprudência e tornando-a aplicável ao caso dos autos, somos de concluir, sem necessidade de mais considerandos, pela procedência das conclusões de recurso, devendo, em consequência, revogar-se a decisão recorrida e ordenar a baixa dos autos ao tribunal a quo, para aí prosseguirem a sua tramitação, caso nada mais obste a tal.
IV- DECISÃO
Nestes termos, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TCAN em conceder provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, decidir o seguinte:
a) Revogar a decisão recorrida; e
b) Ordenar a baixa dos autos ao tribunal a quo, para aí prosseguirem a sua tramitação, caso nada mais obste a tal.
Custas pelo Recorrido, fixando-se a Taxa de Justiça em 6 Uc’s – Cfr. artºs 73º-A-1, 73º-D-3, 73º-E-a) e f) do CCJ e 34º e 189º do CPTA.
Porto, 14 de Fevereiro de 2008
Ass. José Luís Paulo Escudeiro
Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
