10564/01 - Tribunal Central Administrativo Sul

I) - A promoção a Sargento-Ajudante efectua-se por antiguidade , nos termos do artº 263º , al. c) , do EMFAR/99 , sendo que consiste no acesso ao posto imediato , mediante a existência de vacatura , desde que satisfeitas as condições de promoção e mantendo-se a antiguidade relativa .

II) - No caso dos autos , o recorrente ao perder 537 dias , por efeito da licença ilimitada , sofreu a correspondente mudança de posição , motivo por que não figurou na lista de promoção de antiguidade , na medida em que esta é elaborada em função de vagas previsíveis e não por « livre arbítrio da Administração » .

III) - As listas de antiguidade têm a natureza de actos de registo ou declaração de tempo de serviço contado e de ordenação das posições relativas dos funcionários , podendo os eventuais erros materiais delas constantes ser rectificados , como no caso « sub judice » .

IV) - Tendo um militar saído em licença ilimitada , antes de ser objecto de promoção , a contagem do tempo de serviço no posto suspende-se relativamente a ele , pelo que , quando regressar ao serviço a sua antiguidade será objecto de dedução do tempo de licença ilimitada , podendo ver-se ultrapassado por colegas que , anteriormente , estavam colocados depois na respectiva lista de antiguidade .

V) - Se a lista de antiguidade , para efeitos de promoção , organizada após o regresso ao serviço daquele militar , contou como tempo de serviço , no posto, o tempo de licença ilimitada , tal lista estava viciada , devendo ser corrigida , como o foi pelo acto recorrido .

O recorrente veio interpor recurso contenciosos de anulação do despacho , de 30-10-2000 , do Almirante CEMA , e , igualmente , contra os requeridos particulares , contra-interessados .

Requer a declaração de nulidade do acto administrativo , de 30-10-2000 , do Almirante CEMA , que homologou a lista de promoção por antiguidade ao posto de sargento ajudante da classe de Electotécnicos para vigorar até 31-12-2000 , por violação do artº 141º , do CPA .

O acto de não inclusão do recorrente , na lista de promoção , para vigorar até Dezembro de 2000 , viola os artºs 297º , al. c) , 298º , al. b) e 55º , do DL nº 34-A/90 , de 24-01 , que aprova o EMFAR , com as alterações introduzidas pela lei 27/91 , de 17-07 , e DL nº 157/92 , de 31-07 , e artºs 51º , 263º , al. c) e 264º do ( novo ) EMFAR , aprovado pelo DL nº 263/99 , de 25-06 .

A entidade recorrida veio responder , a fls. 25 e ss , pugnando pelo acto impugnado .

A fls. 84 e ss , o recorrente veio apresentar as suas alegações , com as respectivas conclusões de fls. 89 a 90 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .

A entidade recorrida veio apresentar as suas contra-alegações a fls. 92 e ss , com as respectivas conclusões de fls. 100 a a 101 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos.

A entidade recorrida veio apresentar as suas contra-alegações a fls. 92 e ss , com as respectivas conclusões de fls. 100 a a 101 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .

No seu douto e fundamentado parecer , de fls. 160 a 165 , a Srª Procuradora-

-Geral Adjunta entendeu que o recurso deve improceder .

MATÉRIA de FACTO :

Com interesse para a decisão , considero provados e relevantes os seguintes factos :

1) - O recorrente ingressou na Marinha , nos Quadros Permanentes (QP´s) , desde 09-09-1977 .

2) - Do Boletim de Contagem de Tempo de Serviço – Quadro Resumo , de fls. 37 dos autos , consta o seguinte :

Tempo de Serviço Efectivo , no Quadro – Início ( 09-09-77 ) ; Fim ( 20-09-

-2000 ) ; Total de Dias ( 8413 ) ; Tempo Total em Períodos Legais : Anos (23)- Meses (0) – Dias ( 12 ) .

Tempo de Serviço Efectivo , Na Reserva – (0) .

DEDUÇÕES :

Por Motivo Disciplinar : (0) .

Por Utilização de Licenças Registadas : ( 0 ) .

Por Utilização de Licenças Registadas : ( 0 ) .

Por Utilização de Licenças Ilimitadas : Total de Dias ( 536 ) ; Tempo Total em Períodos Legais : Total de Dias : Anos ( 1) ; Meses ( 5 ) ; Dias ( 17 ) .

Tempo a Deduzir –Total : Total de Dias ( 536) ; Tempo Total em Períodos Legais : 1 ano ; 5 meses ; 17 dias .

3) - O recorrente requereu a passagem à licença ilimitada , nos termos do artº 117º , do DL nº 292/78 , de 20-09 , a partir de 11-10-89 , tendo permanecido nessa situação , até 01-04-91 , na sequência do deferimento do seu pedido de regresso ao serviço activo , mediante despacho do Superintendente dos Serviços do Pessoal de 21-03-91 . ( cfr. docs. 2 , 3 , 4 ) .

4) - O recorrente , enquanto na situação de licença ilimitada , passou a adido aos quadros , até ao reingresso no serviço activo .

5) - O recorrente não usou da faculdade – concessão de 120 dias aos militares que se encontrassem na situação de adido ao quadro em licença ilimitada para regressarem à efectividade de serviço – no termo da sua licença , em 01-04--91.

6) - Foi abatido à sua antiguidade o tempo de permanência na licença ilimitada, 537 dias , como consta da OP2/069/91ABR10 :

São descontados 537 dias de tempo de serviço conforme estabelecido na al. c) , do artº 201º , do EMFA.

205077 1ºs. ETS FIGUEIREDO 21MAR85 c) 1) DSP2REP ( Doc. nº 5 , de fls. 43 dos autos ) .

7) - Quando foi eleborada a lista de promoção por antiguidade ao posto de Sargento Ajudante para as vagas do segundo semestre de 2000 , por lapso, não foi tomado em conta esse desconto , pelo que o recorrente apareceu no seu lugar normal em tal lista , homologada por despacho de 13-07-2000 , do CEMA , e publicada em OP2/135/18JUL00 e OP2/136/19JUL00/F. (docs. 6 , 7 e 8 ) .

8) - Confrontados com este lapso , os Sargentos prejudicados reclamaram , requerendo a anulação da lista em causa . ( Cfr. docs. 9 a 15 , dos autos ) .

9) - Perante tais impugnações , a Repartição de Sargentos e Praças elaborou a Informação nº 257/ECN , da DSP-RSP , de 12-10-2000 , esclarecendo que , de facto e por lapso , o recorrente tinha sido colocado na escala de antiguidade à esquerda do 1 SAR ETI Jorge e à direita do 1 SAR ETC Pereira , quando tal situação não era correcta , no que respeita à sua antiguidade no posto , perante o efeito resultante da licença ilimitada que havia gozado .

10) - Na referida informação , propõe-se a alteração em conformidade com a lista de promoção por antiguidade a Sargento Ajudante .

11) - Esta Informação mereceu despacho de concordância do DSP , de 12-10-

-2000 , nos seguintes termos :

«1. O exposto neste documento , devidamente fundamentado , nas normas estatutárias , merece a minha concordância .

2. Torna-se , assim , necessário que S.Exª. Alm. CEMA homologue a nova lista de promoção dos 1 SAR ET a vigorar no 2º semestre de 2000 , pelo facto de a anterior ter incluído , por lapso , um sargento ao qual devem ser descontados 537 dias na sua antiguidade para efeitos de promoção .

3. À consideração superior » .

( cfr. doc. 16 , de fls. 57 ) .

12) - O que veio a merecer , igualmente , o acordo do SSP , por despacho de 13-10-2000 , vindo , finalmente , o CEMA a decidir , em 30-10-2000 , no mesmo sentido , determinando em consequência a elaboração de uma nova lista de promoção já corrigida .

13) - Elaborada a nova lista de promoção por antiguidade ao posto de Sargento-Ajudante , publicada na OP2/210/6NOV00 , a vigorar para as vagas previstas para o ano de 2000 , foi homologada por despacho , de 30-10-2000 , do CEMA – o acto recorrido . ( Docs. 17 e 18 ) .

14) - Em 14-02-2001 , o recorrente foi notificado das razões da decisão , onde se refere , designadamente , o seguinte :

«A lista não inclui o 205077 1SAR ETS Fernando Lagiosa Figueiredo .

A não inclusão do 205077 1SAR ETS Figueiredo resulta do facto de lhe terem sido descontados 537 dias na antiguidade para efeitos de promoção , relativos ao período de 11-10-89 a 01-04-91 , em que permaneceu na situação de licença ilimitada , ao abrigo da al. c) , do artº 200º , do EMFAR , aprovado pelo DL nº 34-A/90 , de 24-01 » .

O DIREITO :

O recorrente alega que deveria constar da lista de promoção por antiguidade ao posto de Sargento-Ajudante da classe Elecctrotécnicos , para o ano 2000 , direito que entende assistir-lhe , por a sua antiguidade no posto de 1º Sargento se reportar a 01-10-83 , e por constar da lista de antiguidade , entretanto publicadas , nomeadamente , nas de 1996 , 1999 e 2000 em lugar que o determinaria .

Também considera que as mencionadas listas de antiguidade se consolidaram na ordem jurídica , uma vez que não foram impugnadas , conforme Parecer da PGR , de 23-02-1989 , não podendo agora a antiguidade do recorrente ser modificada ou alterada por livre arbítrio da Administração .

O acto recorrido violou , assim , os artºs 297 , al. c) , 298º , al. b) , e 55º , do EMFAR , aprovado pelo DL nº 34-A/90 , de 24-01 , e artºs 51º , 263º , alínea c) e 264º , do novo EMFAR , aprovado pelo DL nº 263/99 , de 25-06 .

O recorrente , na petição , requer a declaração de nulidade do acto administrativo , de 30-10-2000 , do Alm. CEMA , que homologou a lista de promoção por antiguidade ao posto de sargento-ajudante da classe de electrodomésticos , para vigorar até 31-12-2000.

Porém , e como bem refere a entidade recorrida , o despacho recorrido não se insere em nenhum dos parâmetros definidos no artº 133º , 1 , do CPA , que determina que são nulos os actos a que falta qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comina expressamente essa forma de invalidade , acrescentando o nº 2 , do mesmo dispositivo , que são , designadamente nulos: «a) O actos viciados de usurpação de poder ; ... c) Os actos cujo objecto seja impossível , ininteligível ou constitua crime

Ora , não falta ao despacho impugnado nenhum dos elementos essenciais , quais sejam , os sujeitos , o objecto e o fim público , pelo que não está em causa a declaração de nulidade e a sua repercussão no despacho recorrido .

Nem a anulabilidade do despacho impugnado se verifica , como abaixo se demonstrará .

A questão a decidir prende-se com a pretensão do recorrente de constar da lista de promoção por antiguidade ao posto de Sargento-Ajudante , da classe de Electrotécnicos , para o ano 2000, direito que entende assistir-lhe , por constar das listas de antiguidade de 96 , 99 e 2000 , em lugar que o determinaria .

Ora , a alínea c) , do artº 298º , do EMFAR/90 , determinava que a promoção ao posto de Sargento-Ajudante se realizava por antiguidade .

O artº 299º , al. b) , do mesmo EMFAR , dispunha que « O tempo mínimo de permanência em cada posto para acesso ao posto imediato é (...) de cinco anos no posto de 1º Sargento » .

E o artº 55º( Promoção por antiguidade ) , do mesmo Diploma legal , estabelecia que « A promoção por antiguidade consiste no acesso ao posto imediato , mediante a existência de vacatura , desde que satisfeitas as condições de promoção e mantendo-se a antiguidade relativa » .

O artº 51º e o 263º , al, c) , do actual EMFAR/99 ( DL nº 236/99 , de 25-06 ) correspondem aos artºs 55º e 297º do anterior EMFAR , sendo as redacções, destas duas normas , perfeitamente iguais .

No que respeita ao artº 264º -Tempos mínimos- do EMFAR/99 , no seu nº 1 , al. b) , correspondendo ao artº 298º , do EMFAR/90 , prevê que o tempo mínimo de permanência em cada posto para acesso ao posto imediato é o seguinte :

b) cinco anos no posto de primeiro-sargento , tempo mínimo de acesso ao posto de Sargento-Ajudante .

Assim , quanto às normas do EMFAR/99 , invocadas pelo recorrente , o actual estatuto veio revogar o EMFAR/90 , com excepção de algumas normas, como o artº 3º , 5º , 6º , 30º e 42 º , de acordo , aliás co o artº 31º , do Actual Estatuto.

Como consta da matéria fáctica provada , foi abatido à antiguidade do recorrente o tempo de permanência na licença ilimitada – 537 dias - , de acordo com o artº 200º , al. c) , do EMFAR/90 .

Tal licença decorreu , nos anos de 1989 a 1991 , quando o Estatuto do recorrente se regia pelo DL nº 292/78 , de 20-09 , o qual reestruturara a carreira dos Sargentos da Armada .

A licença gozada pelo recorrente foi obtida ao abrigo do artº 117º , que definia tal licença como aquela « concedida por período não inferior a um ano , por despacho do CEMA , ao sargento que a requerer e possa ser dispensado do serviço » .

Também , nos termos do artº 29º , 1 , al. b) , do referido Diploma , consideravam-se « adidos aos quadros (... ) os sargentos do quadro do activo que estejam nas situações de comissão especial , inactividade temporária ou de licença ilimitada » .

Ora , enquanto o recorrente se encontrava no gozo da licença ilimitada , entrou em vigor o EMFAR/90 , o qual continha normas específicas relativas aos militares , nas condições do recorrente .

O artº 7º , no Capítulo II - Disposições Comuns – estabelecia que « Aos militares dos QP que à data da entrada em vigor deste diploma se encontrem na situação de adido ao quadro em licença ilimitada é concedido um prazo de 120 dias para regressarem à efectividade de serviço , findo o qual se lhes aplicarão as normas estatutárias referentes àquela licença » .

Não há dúvida de que o recorrente não usou desta faculdade , tendo , assim , ficado abrangido , quando terminou a licença , pelas normas dos artºs 201º , al. c) , 218º e 219º , do EMFAR.

No artº 201º ( Antiguidade para efeitos de promoção ) estabelece que « Para efeitos de promoção não conta como antiguidade :

c) O tempo de permanência em licença ilimitada » .

Pelo exposto , a licença ilimitada do recorrente , iniciada na vigência do DL nº 292/78 , de 20-09 , terminou quando já estava em vigor o EMFAR/90 , a qual , face à não utilização pelo recorrente da faculdade de regressar ao serviço , no prazo de 120 dias , teve os seus efeitos regulados pelo segundo Diploma , nomeadamente a perda de 537 dias de antiguidade , nos termos do referido artº 201º , c) .

Quanto à promoção , já a mesma ocorreu , nos termos do artº 184 e ss , do EMFAR/99 .

No entanto , aquando da elaboração da lista de promoção por antiguidade ao posto de Sargento Ajudante para as vagas do 2º semestre de 2000 , por lapso, não foi tomado em conta esse desconto , aparecendo o recorrente no seu lugar normal em tal lista , homologada pelo despacho de 13-07-2000 , do CEMA .

Daí que os Sargentos prejudicados com tal lapso tivessem vindo reclamar , requerendo a anulação da lista .

E referem que , na verdade , foi concedida ao sargento/recorrente licença ilimitada ao abrigo do artº 117 , do DL nº 292/78 , de 20-09 , apresentando-se para reingresso no respectivo quadro , em 01-04-91 , ultrapassando o prazo- 120 dias - concedido pelo artº 7º , do DL nº 34-A/90 , de 24-01 , tendo descontado na sua antiguidade para efeitos de promoção 537 dias , conforme OP2/069/91ABR10 . Em consequência foi-lhe alterada a posição na lista de antiguidade de acordo com o tempo descontado .

Sem menção a qualquer fundamento legal , na OP2/123/96JUL01 , terá sido cancelado o despacho publicado na OP2/069/91ABR10 , atribuíndo-lhe a antiguidade detida antes da concessão da licença ilimitada .

A alteração da antiguidade do referido sargento , detectada com a publicação da lista de previsões de promoção até 31-12-2000 é lesiva dos interesses de cada um dos reclamantes .

E foi em consequência das reclamações dos sargentos prejudicados que a entidade competente esclareceu que de facto tinha ocorrido um erro na posição ocupada pelo recorrente .

A mesma entidade propôs a correspondente alteração de antiguidade do recorrente , o que veio a acontecer com a elaboração de uma nova lista de promoção de antiguidade ao posto de Sargento-Ajudante , a vigorar para as vagas previstas para o ano de 2000 , homologada em 30-10 , pelo CEMA , mas já corrigida .

Ora , o recorrente ao perder os 537 dias de antiguidade , por via da licença ilimitada , sofreu a correspondente mudança de posição , razão por que não figurou na lista de promoção por antiguidade , na medida em que esta é elaborada em função do número de vagas previsíveis e não por « livre arbítrio da Administração » .

Daí , não ocorrer a violação dos artºs 297º , al. c) , 298º , al. b) , e 55º do EMFAR/90 .

E o mesmo acontecendo quanto à violação das normas do actual EMFAR/99, até porque estas não são aplicáveis ao presente caso .

Na verdade , a licença ilimitada do recorrente , iniciada na vigência , do DL nº 292/78 , de 20-09 , terminou quando já se encontrava em vigor o EMFAR/90 , de 24-01 , a qual , face à não utilização pelo recorrente da faculdade de regressar ao serviço, no prazo de 120 dias , teve , como se referiu , os seus efeitos regulados pelo 2º Diploma , nomeadamente a perda de 537 dias de antiguidade , nos termos do artº 201º , al. c) .

Acresce que o acto impugnado , isto é , a nova lista de promoção por antiguidade ao posto de Sargento Ajudante , consubstanciou-se num acto que veio corrigir um erro e pelo qual foi reposta uma situação , em si errónea e desconforme à lei , como refere a entidade recorrida .

Com efeito , tais listas de antiguidade têm a natureza de actos de registo ou declaração do tempo de serviço contado e de ordenação das posições relativas dos funcionários e , uma vez decorrido o prazo de reclamação ou esgotados outros meio de impugnação , tornam-se definitivas e imodificáveis .

Porém , os erros materiais constantes das listas podem ser a todo tempo rectificados , como no presente caso . ( cfr. artº 249º , do CC ) .

Ora , a nova lista de promoção de antiguidade ao posto de sargento-Ajudante, homologada em 30-10 , pelo CEMA , consubstancia-se na rectificação de um erro material ,o que quer dizer a reposição de uma situação conforme à lei .

Como se refere , em caso paralelo ao dos autos , « a obtenção da condição do tempo mínimo no posto » não atribui , porém ao militar o direito a ser promovido imediatamente , nem à Administração a obrigação de imediatamente promover , dado que a promoção por antiguidade está dependente da existência de vaga no quadro .

Tendo o militar obtido aquele « tempo mínimo » , mas saído em licença ilimitada antes de ser objecto de promoção , a contagem do tempo de serviço no posto suspende-se relativamente a ele , pelo que , quando regressar ao serviço a sua antiguidade será objecto de dedução do tempo de licença ilimitada , podendo ver-se ultrapassado por colegas que , anteriormente , estavam colocados depois na respectiva lista de antiguidade .

Se a lista de antiguidade para efeitos de promoção , organizada após o regresso ao serviço daquele militar , contou como tempo de serviço no posto o tempo de licença ilimitada , tal lista estava viciada , devendo ser corrigida , como foi pelo acto recorrido » . (cfr.Ac.do STA,de 04-06-98 ,Rec. nº 40298).

Deste modo improcedem os invocados vícios de violação de lei .

DECISÃO :

Acordam os Juízes do TCAS , em conformidade , em negar provimento ao recurso .

Custas pelo recorrente , fixando-se a taxa de justiça em € 150 e a procuradoria em € 75 .

Lisboa , 12-05-05