00592/12.1BEPNF - Tribunal Central Administrativo Norte

I. O princípio da concorrência visa preservar a finalidade do procedimento concursal, assegurando que as diferentes propostas cumpram as imposições e os limites referidos nas peças do procedimento, de modo a permitir uma plena comparação entre elas, de forma a resultar escolhida a melhor que o mercado forneceu;

II. O princípio da intangibilidade das propostas impõe que com a entrega da proposta o respectivo concorrente fique vinculado à mesma, não a podendo retirar ou alterar até que seja proferido o acto de adjudicação, ou até decorrer o respectivo prazo de validade;

III. O artigo 72º do CCP prevê um desvio, rigoroso, ao princípio da intangibilidade, permitindo que o júri do procedimento possa pedir aos concorrentes esclarecimentos sobre as propostas apresentadas desde que os considere «necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas»;

IV. Atributo da proposta é «aquele elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos»;

V. O princípio da transparência exige uma consideração eminentemente «objectiva» do conteúdo das propostas;

VI. O princípio do aproveitamento do acto, nesta sede apelidado de princípio do favorecimento do procedimento concursal, impõe uma actuação judiciária no sentido de evitar a prática de actos inúteis, devendo manter-se na ordem jurídica o acto que, não obstante inquinado de ilegalidade indutora da sua anulação, não poderá deixar de ser renovado, em instância executiva, exactamente no mesmo sentido;

VII. A impossibilidade absoluta significa que à satisfação dos interesses da autora da acção se opõe impedimento irremovível, de ordem física ou de ordem legal.*

*Sumário elaborado pelo Relator.

Acordam, em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório

O Município de Penafiel [MP] interpõe recurso jurisdicional do acórdão em que o Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel [TAF] anulou, no âmbito desta acção administrativa urgente de contencioso pré-contratual, a deliberação de 05.07.2012 mediante a qual a Câmara Municipal de Penafiel [CMP] adjudicou a «Concepção, Construção e Concessão da Exploração do Bar JC... – Penafiel» à concorrente «SR... – Restaurante, Lda.» - esta acção urgente, do contencioso pré-contratual [artigos 100º a 103º do CPTA] foi intentada por CCRS... contra o MP e a contra-interessada SR..., pedindo ao TAF a declaração de nulidade ou anulação da deliberação de 05.07.2012, da CMP, que adjudicou o dito concurso público à contra-interessada, o reconhecimento do seu direito a ser graduada em 1º lugar, a condenação do réu a adjudicar-lhe o objecto do concurso e a pagar-lhe uma indemnização no montante de 200.000,00€. Sublinha-se que este «pedido indemnizatório» foi oficiosamente corrigido, no despacho saneador, pelo Exmo. Juiz titular do processo, no sentido de «apenas ser tido em conta no caso de se verificar o circunstancialismo do artigo 102º, nº5, do CPTA» [ver folha 77 do suporte físico dos autos).

Conclui assim as suas alegações:

1- Os factos dados como provados pelo TAF são suficientes para ser julgada totalmente improcedente a pretensão da recorrida e, consequentemente, ser revogado o acórdão ora sob recurso;

2- O Júri do procedimento, gozando da faculdade que lhe é conferida pelo artigo 72º, nº1, do CCP, pediu esclarecimentos à concorrente «SR...»;

3- Os esclarecimentos solicitados não visaram - ao contrário do que julgou o TAF - suprir omissões iniciais da proposta apresentada nem melhorar ou completar atributos da proposta;

4- Os documentos apresentados pela concorrente a quem foi adjudicado o concurso em apreço, constituem documentos que compõem normalmente a projecto de execução;

5- O projecto de execução é o instrumento utilizado para a execução do projecto de arquitectura;

6- De acordo com a artigo 6º do Programa do Concurso [PC] e com as cláusulas 2ª e 5ª do Caderno de Encargos [CE], as concorrentes no estavam obrigados a entregar o projecto de execução com a proposta inicial;

7- Assim, os esclarecimentos prestados visaram clarificar alguns elementos constantes da proposta apresentada pela concorrente «SR...», e não suprir omissões, uma vez que os documentos solicitados pelo Júri fazem parte integrante do projecto de execução, e, como tal, não tinham de ser obrigatoriamente fornecidos com a proposta, sob pena de exclusão do concurso;

8- Os esclarecimentos solicitados não violaram os princípios da livre concorrência e da intangibilidade das propostas, como decidiu o acórdão recorrido;

9- Os esclarecimentos solicitados pelo júri limitaram-se a clarificar e a explicar alguns elementos da proposta apresentada, que não se encontravam suficientemente esclarecedores para que o Júri procedesse à sua avaliação comparativa;

10- Comparando os subcritérios que densificam o critério de adjudicação previsto no artigo 12º do PC - critério da «proposta economicamente mais vantajosa» - e os esclarecimentos prestados, verifica-se que entre os mesmos não existe qualquer coincidência;

11- Desta forma, não foram os esclarecimentos que determinaram a graduação da proposta apresentada pela concorrente «SR...» em primeiro lugar, mas antes os vários atributos que aquela proposta já continha;

12- Os esclarecimentos não serviram para alterar ou completar os atributos da proposta;

13- Os documentos apresentados na sequência do pedido de esclarecimentos não incidiram sobre atributos da proposta, mas antes sobre aspectos de execução do contrato não submetidos a concorrência, aspectos que dizem respeito ao designado projecto de execução da obra, e que, como julgou e bem o TAF, só tem de ser apresentados numa fase posterior, depois de adjudicação;

14- Pelo que os esclarecimentos solicitados nunca poderão representar uma tentativa ilegal e disfarçada da entidade adjudicante conferir uma oportunidade única à concorrente vencedora de melhorar os atributos da proposta inicial, num momento em que já conhecia os atributos da proposta apresentada pela recorrida;

15- Os esclarecimentos solicitados visaram, apenas, clarificar elementos constantes da proposta necessários à sua análise;

16- Por sua vez, os princípios da igualdade, da imparcialidade e da transparência foram igualmente respeitados pelo recorrente;

17- Ao contrário do defendido pelo TAF, o recorrente não teve atitude desfavorável e discriminatória perante a recorrida;

18- Em primeiro lugar, a recorrida foi notificada, ao mesmo tempo que a concorrente «SR...», do pedido de esclarecimentos efectuado a esta última, através de plataforma digital própria;

19- A recorrida conhecia, e tinha obrigação de conhecer, o pedido de esclarecimentos apresentado, bem como, o seu teor e o prazo conferido para o efeito;

20- Deste modo, a recorrida teve acesso ao pedido de esclarecimentos formulado pelo Júri do procedimento;

21- Tendo tido oportunidade de responder a esse pedido e, até mesmo, caso se sentisse prejudicada, fornecer os mesmos elementos que foram aí pedidos;

22- Acresce ainda que o Júri formulou igualmente um pedido de esclarecimentos dirigido especificamente à recorrida, com o intuito de a recorrida fornecer elementos clarificadores relativamente ao subcritério de adjudicação enunciado no artigo 12º, alínea c), do PC;

23- A recorrida, à semelhança da «SR...», prestou os esclarecimentos que entendeu convenientes, tendo os mesmos sido recebidos e integrados na respectiva proposta;

24- Os requisitos de aplicabilidade do regime jurídico disposto no artigo 102º, nº5, do CPTA, não se encontram reunidos;

25- A impossibilidade absoluta de proferir a sentença recorrida e determinar, em consequência, que as partes cheguem a um acordo quanto ao montante indemnizatório a receber pelo autor, exige que o tribunal profira um juízo de procedência sobre o pedido formulado contra a entidade administrativa;

26- No caso concreto, o TAF julgou procedente o pedido de anulação do acto de adjudicação proferido pelo recorrente;

27- No entanto, considerou que, caso o pedido de esclarecimentos não tivesse ocorrido, não era certo que a recorrida tivesse sido graduada em 1º lugar, para efeitos de adjudicação;

28- A procedência do pedido formulado pela recorrida - ser graduada em 1º lugar - era condição essencial e indispensável para a aplicação do artigo 102º, nº5, do CPTA;

29- Tendo o TAF considerado e decidido que, mesmo com a anulação do acto de adjudicação, a proposta da recorrida poderia não ficar em 1º lugar, não é legal nem possível que o simples facto de o contrato já ter sido outorgado entre o recorrente e a concorrente com a proposta adjudicada possa automaticamente implicar a aplicação do artigo 102º, nº5, do CPTA;

30- Uma vez que não se verifica uma impossibilidade absoluta, para efeitos daquela disposição legal, nem mesmo os requisitos gerais que originem na esfera jurídica da agora recorrida o direito a ser indemnizada pelo recorrente;

31- Nesse caso estariam reunidas as condições essenciais à aplicação do artigo 102º, nº5, do CPTA, bem como os requisitos gerais da obrigação de indemnizar;

32- Não tendo o TAF decidido, impreterivelmente, que se o recorrente não tivesse pedido os esclarecimentos à concorrente vencedora a recorrida teria sido graduada em 1º lugar, não se verifica o nexo de causalidade entre a alegada actuação ilícita do recorrente - prática de um acto anulável - e eventuais danos sofridos pela recorrida, pela impossibilidade actual e real de não outorgar o contrato;

33- Falta, pois, este nexo de causalidade entre a decisão administrativa impugnada e este efeito que o TAF pretendeu introduzir;

34- Acresce que este mesmo argumento é confirmado pelo TAF, quando, no despacho saneador proferido, decidiu que o artigo 102º, nº5, do CPTA apenas teria aplicação, caso se demonstrasse ulteriormente no processo, com total certeza, que a adjudicação caberia à ora recorrida, se não fosse a alegada actuação ilícita do recorrente;

35- O TAF violou a sua própria decisão anterior, que consta do despacho saneador já transitado em julgado;

36- Deste modo, a acórdão recorrido incorreu em ofensa de caso julgado [artigo 671º do CPC].

Termina pedindo a revogação do acórdão recorrido, e, nessa sequência, a total improcedência da acção administrativa urgente.

A recorrida CC...contra-alegou, concluindo assim:

1- O TAF julgou a acção procedente por provada, e, consequentemente, anulou o acto administrativo de adjudicação;

2- Por o contrato já ter sido outorgado com a contra-interessada, o TAF convidou as partes a chegarem a um acordo quanto à indemnização a atribuir à recorrida, nos termos do disposto no artigo 102º, nº5, do CPTA;

3- A decisão proferida e colocada em crise pelo recorrente não poderia ser outra, face às inúmeras e graves violações do CCP e Portaria nº701-H/2008, de 29 de Julho;

4- Como decorre do PA, o recorrente, a pretexto de um pedido de esclarecimentos ao abrigo do artigo 72º, nº1, do CCP, permitiu que a concorrente «SR...» não aclarasse o que quer que fosse, mas tivesse procedido ao suprimento de omissões, que eram patentes na sua proposta inicial;

5- Na verdade, a coberto de tal pedido de esclarecimentos, foi permitido à concorrente um aditamento de dados que não constavam da sua proposta inicial, como sejam, «Projeto em Autocad DWG, Descrição mais pormenorizada dos materiais a aplicar, Mapa de medições e respectiva estimativa orçamental vinculada, Plano de acessibilidades e Melhor informação sobre conflito entre a implantação e árvore existente»;

6- A junção de tais elementos não figura qualquer alteração ou esclarecimento de algo constante da proposta, pela cristalina razão de que tais elementos não constavam da proposta inicial apresentada;

7- Aliás, pelo menos um dos documentos solicitados pelo júri do procedimento e junto pela «SR...» em sede de esclarecimentos, foi objecto de análise e pontuação nos termos do artigo 12º, nº1, alínea e) do PC, ou seja, submetido à concorrência;

8- O pioneiro entendimento sufragado pelo recorrente de que tais elementos apenas deveriam ser apresentados com o projecto de execução, e nesta fase concursal os concorrentes apenas estariam obrigados a apresentar o projecto de arquitectura, está em frontal oposição à legislação aplicável, designadamente, à Portaria 701-H/2008, de 29 de Julho, e o DL nº163/2006, de 8 de Agosto, que determinam a obrigatoriedade da junção das peças escritas e do Plano de Acessibilidades com a apresentação da proposta;

9- Não existe uma fase de projecto de arquitectura prévia ao projecto de execução, como o recorrente pretende fazer crer, o projecto de arquitectura está inserido no projecto de execução, sendo dele parte integrante, nos termos do artigo 3º e 19º do Anexo I da Portaria 701-H/2008 de 29 de Julho;

10- A legislação é clara quando determina que as peças apresentadas em sede de esclarecimentos deveriam acompanhar/integrar a proposta da concorrente «SR...», e a sua violação tem como consequência a exclusão do procedimento concursal, por violação dos artigos 6º, nº1 alínea b), do PC, e 5º, nº1, do CE, e alínea a) do nº2 do 70º do CCP, que deveria ter sido determinada pelo recorrente;

11- Os esclarecimentos não podem implicar uma alteração do conteúdo da proposta ou suprir omissões justificativas da sua exclusão. Trata-se de cumprir o princípio da estabilidade, imutabilidade ou intangibilidade da proposta na fase pré-adjudicatória, que não precisa de ser enunciado na lei ou nas peças do procedimento, por ser uma decorrência dos princípios da concorrência e da igualdade;

12- São apenas dois os requisitos para aplicação do disposto no artigo 102º, nº5, do CPTA: - a existência de declaração prévia de ilegalidade do acto [acórdão proferido de anulação do ato de adjudicação] e - a impossibilidade absoluta de satisfação dos interesses do autor [contrato celebrado entre recorrente e concorrente];

13- Não se verifica qualquer violação de caso julgado entre o despacho saneador e o acórdão recorrido, uma vez que o primeiro é um despacho meramente interlocutório, de mera ordenação processual e apenas no acórdão se profere decisão definitiva quanto ao pedido indemnizatório da recorrida;

14- Nos termos do disposto no artigo 149º do CPTA, os poderes de cognição deste tribunal de recurso vão para lá das questões invocadas, nas alegações da parte discordante com o acórdão proferido, uma vez que conhece e decide de todas as questões de facto e de direito atinentes ao objecto da causa;

15- Assim, esse Venerando Tribunal não deixará de atentar às questões suscitadas nas presentes contra-alegações, designadamente, no que se refere às violações, por parte do recorrente, ao CCP, à Portaria nº701-H/2008, de 29 de Julho, e ao DL nº163/2006, de 8 de Agosto, que têm como consequência a exclusão da proposta apresentada pela concorrente «SR...».

Termina pedindo a manutenção do decidido no acórdão recorrido.

O Ministério Público emitiu pronúncia no sentido do parcial provimento do recurso jurisdicional [artigo 146º, nº1, do CPTA].

Não houve reacção das partes.

De Facto

São os seguintes os factos que no acórdão recorrido foram dados como pertinentes e provados:

1- No Diário da República [II série, nº56] de 19.03.2012, foi publicado o anúncio de procedimento nº1113/2012, do Município de Penafiel, relativamente ao concurso público de «Concepção, Construção e Concessão de Exploração do Bar JC... – Penafiel», para o qual o réu elaborou o Caderno de Encargos [CE], o Programa de Concurso [PC], os Critérios para apresentação da proposta de projecto e a Planta de Localização [ver folhas 194 a 224 do PA];

2- A autora apresentou a sua proposta ao procedimento supra referido [ver folhas 135 a 192 do PA];

3- A Contra-Interessada apresentou a sua proposta ao procedimento supra referido [ver folhas 84 a 134 do PA];

4- Em 23.05.2012, o Júri do procedimento remeteu à Contra-Interessada a seguinte comunicação: «…Na sequência da análise de propostas relativa ao procedimento em questão, vem o Júri solicitar os seguintes esclarecimentos:

- Projecto em Autocad DWG;

- Descrição mais pormenorizada dos materiais a aplicar;

- Mapa de medições e respectiva estimativa orçamental vinculada;

- Plano de acessibilidades;

- Melhor informação sobre conflito entre a implantação e árvore existente […]» - [folha 40 do PA];

5- Na sequência da comunicação atrás referida, a Contra-Interessada apresentou os seguintes elementos: o «Plano de Acessibilidades»; o «Mapa de Acabamentos - Materiais-Pavimentos/Paredes/Tectos/Rodapés»; um requerimento, contendo no seu ponto 1 a «Melhor informação sobre conflito entre a implantação e árvore», no ponto 2 a «Descrição mais pormenorizada dos materiais a aplicar», no ponto 3 o «Mapa de medições e respectiva estimativa orçamental vinculada», no ponto 4 o «Plano de acessibilidades» e no ponto 5 o «Projecto em Autocad DWG» [ver folhas 43 a 64 do PA];

6- Sobre o Relatório Final do Júri do Procedimento, de 22.06.2012, que ordenou em 1º lugar a proposta da Contra-Interessada e em 2º lugar a da ora autora, a Câmara Municipal de Penafiel deliberou em 05.07.2012 proceder à adjudicação do objecto do procedimento à proposta apresentada pela Contra-Interessada [ver folhas 14 a 17 do PA - acto impugnado].

Nada mais foi dado como pertinente e provado.

De Direito

I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5º nº3, 608º nº2, 635º nº3 e nº4, e 639º, todos do CPC [aplicáveis ex vi artigos 5º nº1, e 7º nº1, da Lei nº41/2013, de 26 de Junho, e 140º do CPTA], e ainda artigo 149º do CPTA.

II. A autora da acção urgente, do contencioso pré-contratual [ver artigos 100º a 103º do CPTA], enquanto concorrente preterida no concurso público em causa, que foi lançado pelo município réu [MP], veio pedir ao tribunal que declarasse nula ou anulasse a adjudicação feita à concorrente SR..., graduada em 1º lugar. Para além disso, pediu ainda que lhe fosse reconhecido o direito a ocupar o 1º lugar na grelha classificativa final do concurso, e lhe fosse paga pelo réu a indemnização de 200.000,00€ [alínea d) do petitório]. Em sede de despacho saneador foi decidido, pacificamente, que o pedido de indemnização formulado pela autora apenas faria sentido no caso de se vir a verificar a hipótese contemplada no artigo 102º, nº5, do CPTA, e apenas nesse caso seria contemplado pelo tribunal [estipula o artigo 102º, nº5, do CPTA que «Se na pendência do processo, se verificar que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, o tribunal não profere a sentença requerida mas convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que o autor tem direito, seguindo-se os trâmites previstos no artigo 45º»].

Como causa dos seus pedidos, a autora articulou, fundamentalmente, que o «projecto de execução» integrado na proposta da ora contra-interessada não respeita os limites definidos pelo «extracto do levantamento topográfico» anexo ao «Caderno de Encargos» [CE], nem inclui vários «mapas, medições e plano de acessibilidades» cuja falta deveria ter levado à exclusão dessa proposta, e que, além disso, o Júri solicitou à contra-interessada, a título de «esclarecimentos», vários elementos que violam o permitido pelo artigo 72º do Código dos Contratos Públicos [CCP], resultando desrespeitados, assim, os princípios da «igualdade, da imparcialidade, concorrência, transparência, e imutabilidade das propostas».

O TAF acabou por proferir acórdão em que procedeu, apenas, este último segmento da causa de pedir, ou seja, a violação dos referidos princípios através da solicitação e da consequente junção de elementos ao abrigo do artigo 72º do CCP, e com este fundamento decidiu «anular» o acto de adjudicação do objecto do concurso público.

Relativamente aos demais pedidos, entendeu o TAF, no seu acórdão, que não lhe competia estar a fazer a «análise comparativa das propostas», visando reconhecer ou não à autora o «direito a ser graduada em 1º lugar» e a obter a adjudicação do objecto do concurso público, mas, porque resulta de folhas 1 a 3 do PA [Procedimento Administrativo] que o respectivo contrato foi entretanto celebrado, em 14.09.2012, e que isso consubstanciava uma situação de «impossibilidade absoluta, nos termos do artigo 102º, nº5, do CPTA», uma vez «transitada em julgado a decisão anulatória do acto de adjudicação é de convidar as partes para a via indemnizatória prevista na parte final» desse artigo 102º, nº5, do CPTA.

Deste acórdão discorda o município réu, o qual, agora na qualidade de recorrente, lhe imputa errado julgamento de direito no tocante à procedência da invocada violação de princípios e do artigo 72º do CCP [conclusões 1ª a 23ª], bem como no tocante à abertura da via indemnizatória prevista no artigo 102º, nº5, do CPTA, que a seu ver, e além do mais, violará o «caso julgado» já verificado sobre a configuração do pedido indemnizatório que foi oficiosa e pacificamente feita aquando do despacho saneador [conclusões 24ª a 36ª]. Ao conhecimento destes erros de julgamento de direito se reduz, assim, o objecto deste recurso jurisdicional.

III. O julgamento de direito realizado no acórdão recorrido e ora posto em causa pelo município recorrente é o seguinte:

[…]

…afirma a autora que o Júri do procedimento solicitou à contra-interessada, a título de esclarecimentos, vários elementos, que a impetrante entende não consubstanciarem o conceito de esclarecimentos incluso no artigo 72º do CCP, mas antes um inadmissível aditamento de dados que não constavam da proposta inicial. Considera-se que nesta vertente a autora tem razão. Veja-se porquê.

A apresentação da proposta e do projecto de arquitectura é da iniciativa de cada concorrente, cabendo a cada um a responsabilidade pela quantidade de dados e pela qualidade impregnada em cada um daqueles documentos que apresenta ao adjudicante. Dito de outro modo, findo o prazo de apresentação de tais documentos, ocorre a imutabilidade das propostas por um determinado período temporal, por forma a que o Júri se possa debruçar sobre as mesmas e, sobretudo, sobre os respectivos atributos.

In casu, já na fase da análise das propostas, o Júri do procedimento entendeu de pedir esclarecimentos à contra-interessada, solicitando que esta concorrente apresentasse os seguintes elementos: - Projecto em Autocad DWG; - Descrição mais pormenorizada dos materiais a aplicar; - Mapa de medições e respectiva estimativa orçamental vinculada; - Plano de acessibilidades; - Melhor informação sobre conflito entre a implantação e árvore existente. A tal solicitação correspondeu a contra-interessada, remetendo ao procedimento concursal os dados indicados no ponto 5º do probatório.

Foi precisamente nesta fase procedimental que o Júri do procedimento errou de facto e de direito, porquanto, a coberto de um pedido de esclarecimentos, aquilo a que realmente deu azo, numa altura em que já analisava as propostas e que, portanto, já as conhecia pelos atributos, foi a abertura de uma nova janela de oportunidade para que a contra-interessada melhorasse alguns aspectos da proposta inicial/projecto de arquitectura.

Tal não podia ter ocorrido, não só porque constitui uma clara violação dos princípios da igualdade, da imparcialidade, da concorrência e da transparência que devem sempre imperar em todas as fases do procedimento de concurso, mas também porque a actuação do Júri não respeitou o princípio da manutenção da proposta [imutabilidade] nas suas várias vertentes. E não se diga que este último aspecto não foi posto em causa pelo pedido de esclarecimentos formulado pelo Júri, porque foi. E assim se entende, pois não se pode olvidar que o critério de adjudicação inscrito no artigo 12º do PC era o da «Proposta economicamente mais vantajosa», que elegeu, entre outros, o subcritério da «Melhor solução técnica apresentada» [a valer 35%], densificando-o nos segmentos da qualidade do projecto, do impacto visual e enquadramento paisagístico, e ainda o subcritério da «Utilização de tecnologias e materiais de origem nacional» [a valer 5%], todos eles aspectos que exigiam a apreciação comparativa/concorrencial dos atributos a partir dos documentos apresentados pelos concorrentes, para os quais, com o alcance do pedido de esclarecimentos, foi unicamente dada oportunidade à contra-interessada para os melhorar, querendo.

Ora, o pedido de esclarecimentos em causa dirigiu-se a uma concorrente em particular, que, correspondendo, teve ocasião para completar ou suprir omissões iniciais, o que é proibido pelo artigo 72º, nº2, do CCP.

Andou mal o réu nesta situação, cometendo um erro nos pressupostos de facto e de direito, que inquina o acto adjudicação e que, por isso, será anulado por este Tribunal.

[…]

E, após ter sublinhado que não competiria ao tribunal realizar a «análise comparativa das propostas» apresentadas pela recorrida [CC…] e pela contra-interessada [SR...], desprovida esta dos esclarecimentos tidos por ilegais, o julgamento de direito feito pelo TAF prosseguiu assim:

[…]

…como resulta de folhas 1 a 3 do PA, o contrato foi já outorgado entre a contra-interessada e o réu em 14.09.2012, o que consubstancia aqui a ocorrência duma situação de impossibilidade absoluta, nos termos definidos no artigo 102º, nº5, do CPTA, pelo que, uma vez transitada esta decisão anulatória do acto de adjudicação, é de convidar as partes para a via indemnizatória prevista na parte final do comando legal aludido.

[…]

O município recorrente discorda destes julgamentos de direito, que reputa de errados.

Defende que os «esclarecimentos» que foram prestados pela concorrente «SR...», a pedido do júri do concurso, e ao abrigo do artigo 72º nº1 do CCP, não violam os princípios da concorrência e da intangibilidade da proposta, porque não visaram suprir omissões da respectiva proposta mas antes clarificar e explicar alguns elementos necessários à análise e avaliação da mesma. Esses «esclarecimentos», sublinha, não incidiram sobre os atributos da proposta, mas antes sobre aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência.

E defende, ainda, que não violam os princípios da igualdade, imparcialidade e transparência, porque a concorrente CC...não só conheceu o pedido de «esclarecimentos» formulado pelo júri à SR... como a ela própria foram pedidos esclarecimentos sobre o subcritério de adjudicação constante do artigo 12º alínea c) do PC [PROGRAMA DE CONCURSO], que ela prestou.

Vejamos se lhe assiste razão, e se o acórdão recorrido deve ser revogado.

A «contratação pública», em geral, e os procedimentos adjudicatórios, em especial, está gizada pelo nosso legislador de modo a assegurar, na medida do possível, a prossecução real do interesse público mediante a adjudicação feita à «melhor proposta». Desta forma, são impostas pela lei certas condutas, e proibidas outras, de modo a assegurar uma concorrência «efectiva» entre os vários concorrentes, e são-no de tal modo que a doutrina e a jurisprudência vêm arvorando esse valor da concorrência como verdadeiro princípio da contratação pública [ver, a este propósito, Rodrigo Esteves de Oliveira, Os princípios gerais da Contratação Pública, in Estudos de Contratação Pública, I, Coimbra Editora, 2008, página 65 a 71].

Desde logo, só uma concorrência real e efectiva garante iguais condições de acesso e de participação dos interessados, evitando discriminações ilegítimas entre eles e permitindo que as suas propostas sejam valoradas e pontuadas de modo isento e transparente [princípio da igualdade].

Se não for feito funcionar, totalmente, o princípio da concorrência, fica prejudicada a própria finalidade do procedimento concursal, pois que se trata de assegurar que as diferentes propostas cumpram as imposições e os limites referidos nas peças do respectivo procedimento, de modo a permitir uma plena «comparação» entre elas, visando escolher a melhor que o mercado forneceu [princípio da comparabilidade das propostas]. E esta «comparação» só poderá ser efectuada entre propostas que respeitem as regras do jogo.

É conatural ao concurso público, portanto, que as propostas apresentadas concorram entre si, sendo para isso indispensável, além do mais, que elas não possam ser «alteradas», mormente «melhoradas» devido ao conhecimento das demais [princípio da intangibilidade das propostas].

O princípio da intangibilidade das propostas, ou da sua imutabilidade, surge como refracção daqueles princípios da concorrência e da igualdade, e significa que com a entrega da proposta o concorrente fica «vinculado» à mesma, não a podendo retirar ou alterar até que seja proferido o acto de adjudicação, ou até decorrer o respectivo prazo de validade. Destarte, «as propostas apresentadas ao procedimento adjudicatário não devem, após o decurso do prazo para a sua apresentação, considerar-se na disponibilidade dos concorrentes, de ninguém, aliás, tornando-se intangíveis, documental e materialmente» [Rodrigo Esteves de Oliveira, obra citada, páginas 76 a 84].

O artigo 72º do CCP prevê um desvio, rigoroso, a este princípio, permitindo que o júri do procedimento possa pedir aos concorrentes esclarecimentos sobre as propostas apresentadas desde que os «considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas». E os esclarecimentos prestados passam a fazer parte integrante da respectiva proposta «desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinem a sua exclusão nos termos da alínea a) do nº2 do artigo 70º».

«Atributo» da proposta, como é dito no artigo 56º, nº2, do CCP, é «aquele elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos». E assim se distingue dos «termos da proposta», que não versam sobre aspectos submetidos à concorrência, mas antes a aspectos relativamente aos quais o «caderno de encargos» não tomou posição, resultando que não podem ser valorados para efeitos de adjudicação.

Voltemos ao nosso caso.

O município recorrente, na linha do que já tinha dito o júri do concurso, no «relatório final», aquando da resposta dada às reclamações deduzidas pela concorrente C... C...., ora recorrida, vem alegar, no fundo, que o pedido de esclarecimentos dirigido à concorrente SR..., contra-interessada, tinha a ver apenas com omissões do «projecto de execução» da obra, sendo que para avaliação das várias propostas o artigo 6º nº1 alínea b) do PC somente exigia o «projecto de arquitectura». E que das cláusulas 2ª, nº2 alínea d), e 5ª, nº1 e nº2, do Caderno de Encargos [CE], se retira que somente o «projecto de arquitectura» constitui «atributo» da proposta, elemento sujeito à concorrência, e, assim, relevante para a adjudicação, uma vez que o «projecto de execução» seria entregue «posteriormente».

Não negamos total razão a esta alegação do município recorrente, mas o certo é que o júri do concurso ao pedir «esclarecimentos» à SR..., ao abrigo do artigo 72º do CCP, considerou que eles eram necessários para efeito da análise e da avaliação da sua proposta. E a verdade é que um dos subcritérios desta análise e avaliação era o da «melhor solução técnica apresentada», valorado com «35%», sendo «20%» da «qualidade do projecto» e «15%» do «impacto visual e enquadramento paisagístico da solução preconizada» [artigo 12º, nº1 alínea d), do PC].

E relativamente a este subcritério, a concorrente ora recorrida obteve 10% e 5%, respectivamente, enquanto a concorrente contra-interessada obteve 18% e 15%, também respectivamente.

Nem do «relatório final» nem do «relatório preliminar» do júri do concurso podemos concluir, com certeza, que os esclarecimentos prestados pela SR... foram efectivamente por ele analisados e valorados, repercutindo-se na pertinente graduação. Mas podemos legitimamente presumi-lo, pois que o júri, ao pedir esclarecimentos, os teve como necessários para esse efeito [artigo 349º do Código Civil].

Ressuma do que fica dito, cremos, que embora a falta dos elementos que foram apresentados pela concorrente SR..., a solicitação do júri do concurso, não fosse causa de exclusão da respectiva proposta, nomeadamente ao abrigo dos artigos 70º, nº2 alínea a), e 57º, nº1 alínea b), do CCP, a verdade é que foram, segundo tudo indica, ponderados pelo júri aquando da análise e avaliação da mesma, numa inclusão ilegal de elementos que foram pedidos a uma concorrente e não a outra, saindo violados, com isso, os ditos princípios da concorrência, da igualdade e da intangibilidade das propostas.

Além disso, a observância destes princípios violados exigiria, também, por lhes ser conatural, uma consideração eminentemente «objectiva» do conteúdo das propostas da contra-interessada e da recorrida, exigência que advém ainda do cumprimento do princípio da transparência, que orbita os da concorrência e da igualdade.

Mas não foi isso que aconteceu. Ao «analisar e avaliar» as duas propostas nas condições em que o fez, abrindo essa actividade aos elementos pedidos à concorrente SR..., a título de «esclarecimentos», o júri também deu azo ao desrespeito pelo princípio da transparência, e deixou, pelo menos, uma impressão de imparcialidade. Sendo certo que neste domínio de cumprimento de princípios estruturantes da contratação pública tem pleno cabimento a máxima de Calpúrnia, segundo a qual à mulher de César não basta sê-lo, tem de parecê-lo… E a este respeito de pouco vale o município recorrente alegar que também foram solicitados esclarecimentos à recorrida quanto ao subcritério previsto na alínea c) do nº1 do artigo 12º do PC [Rentabilidade prevista para o projecto - 20%], e que ela os prestou. Trata-se de subcritérios diferentes, e não é o acerto ou não deste último pedido de esclarecimentos que aqui está em causa.

Temos, pois, que não poderá ser atribuído erro de julgamento ao acórdão do TAF ao considerar violados, pela deliberação homologatória da lista final de classificação do júri do concurso, e consequente adjudicação do seu objecto à concorrente SR..., os princípios referidos. O que significa que, assim sendo, a anulação de tal acto deverá ser confirmada.

Improcede, assim, este erro de julgamento de direito apontado pelo ora recorrente ao acórdão recorrido.

Sublinhamos, ainda, que apesar da eventual atribuição da percentagem máxima, à concorrente recorrida, no âmbito do «subcritério da alínea d) do nº1 do artigo 12º do PC», único aqui em causa, não poder suplantar o «resultado global» da concorrente ora contra-interessada [ser-lhe-ia atribuído, em vez de «10% e 5%», o máximo de «20% e de 15%», passando o «resultado global» de «59% para 79%»], a verdade é que não sabemos qual a eventual «perda de percentagem», por parte desta última, em virtude da reanálise da sua proposta desprovida dos elementos resultantes dos esclarecimentos prestados [o «resultado global» da contra-interessada foi de 93%].

Esta reanálise, como bem referiu a primeira instância, em segmento do acórdão que, aliás, nem é objecto deste recurso, não é da «competência do poder jurisdicional», mas antes da área do poder da administração. De facto, como vem sendo entendimento pacífico da nossa jurisprudência, os tribunais não podem nem devem substituir-se à administração na formulação de juízos que cabem no mérito e oportunidade da acção desta [a respeito, ver AC STA de 17.01.2007, Rº01013/06; e AC TCAN de 02.03.2012, Rº01064/11].

Não será, portanto, de fazer funcionar neste caso concreto o princípio do «aproveitamento do acto», nesta sede apelidado de princípio do «favorecimento do procedimento concursal», que impõe uma actuação judiciária no sentido de evitar a prática de actos inúteis, devendo manter-se na ordem jurídica o acto que, não obstante inquinado de ilegalidade indutora da sua anulação, não poderá deixar de ser renovado, em instância executiva, exactamente no mesmo sentido.

Prossigamos.

Defende, ainda, o município recorrente, que os requisitos de aplicabilidade do artigo 102º, nº5, do CPTA, não se encontram reunidos, porque por um lado o tribunal não concluiu, nem podia concluir, pela graduação da proposta da CC...em 1º lugar, e, por outro lado, não ocorre a situação de impossibilidade absoluta da satisfação dos seus interesses enquanto autora.

E cremos que lhe assiste razão.

Como resulta daquilo que ficou dito, não se retira desta acção urgente, do contencioso pré-contratual, por tal não se mostrar possível, a certeza de que a ora recorrida devia ter sido eleita «adjudicatária» do concurso, e concessionária do respectivo contrato. Esta constatação é, como também já tivemos ensejo de salientar, pacífica entre as partes.

Mas também não se impõe ao julgador concluir pela existência de situação que impossibilite, de modo absoluto, a realização dessa pretensão da autora da acção.

Como vem sendo entendido pela nossa jurisprudência, a «impossibilidade absoluta» significa que à satisfação dos interesses da autora da acção se oporia impedimento irremovível, de ordem física ou de ordem legal [ver a respeito AC TCAN de 06.05.2010, Rº00107-A/2000].

O TAF entendeu que o facto de já ter sido outorgado o contrato que é objecto do concurso em causa gera essa impossibilidade absoluta. Mas isto é concluir demais, cremos bem. Na verdade, mesmo concedendo que a outorga do contrato de concessão, e a eventual construção do «Bar JC...», geraria uma situação desse género - o que não se concede em absoluto, uma vez que, embora muito inconveniente, sempre seria física e legalmente possível demolir o «construído» pela contra-interessada e voltar a construir segundo o «projecto» da recorrida – sempre será perfeitamente possível, física e legalmente, a substituição das concessionárias, pois não devemos esquecer que o contrato de concessão é por vinte anos!

Deste modo, o destino executivo da decisão anulatória, que este tribunal ad quem já disse ser de confirmar, não se revê no estipulado no artigo 102º nº5 do CPTA, mas antes no artigo 173º do mesmo código.

E uma vez que não se verificam os pressupostos de aplicação desse nº5 do artigo 102º do CPTA, ficará prejudicada a abordagem da violação do «caso julgado» alegada pelo município recorrente. Nota-se, porém, que essa decisão tomada no «saneador» não é peremptória na remissão para essa norma, antes deixando a sua respectiva aplicação dependente da verificação dos pressupostos da mesma.

Impõe-se, assim, conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional, e revogar o acórdão recorrido apenas no tocante à abertura que faz, em termos meramente futuristas, à aplicação do artigo 102º, nº5, do CPTA.

Assim se decidirá.

DECISÃO

Nestes termos, decidem, em conferência, os Juízes deste Tribunal Central, conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo Município de Penafiel, e, em conformidade, revogar o acórdão recorrido na parte em que remete as partes para o artigo 102º, nº5, do CPTA, mantendo-o no restante, complementado com a actual fundamentação.

Custas pelo recorrente e pela recorrida, na proporção de 2/3 e de 1/3, respectivamente – artigos 527º do CPC, 189º do CPTA e regras do RCP [alterado pela Lei nº7/2012 de 13.02] com Tabela I-B a ele anexa.

D. N.

Porto, 26.09.2013

Ass.: José Veloso

Ass.: Fernanda Brandão

Ass.: Isabel Soeiro