88/17.5BELLE-A - Tribunal Central Administrativo Sul

i) As medidas provisórias requeridas ao abrigo do disposto no art. 103.º-B do CPTA, não têm por objecto a impugnação de actos de adjudicação, nem se enquadram na previsão normativa contida no art. 132.º do mesmo Código, que se refere aos processos respeitantes aos procedimentos de formação dos contratos não abrangidos pelas Directivas recursos.

ii) De acordo com o n.º 1 daquele art. 103.º-B do CPTA pode ser requerida ao juiz a adopção de medidas provisórias, dirigidas a prevenir o risco de, no momento em que a sentença venha a ser produzida, se ter constituído uma situação de facto consumado ou já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário.

iii) O acto de declaração da caducidade da adjudicação encontra-se sujeito a regime específico, tal como previsto no art. 105.º do CCP (também os casos previstos nos art.s 86.º, 87.º, 91.º e 93.º do CCP), situando-se a jusante do acto de adjudicação e com este não se confundindo.

iv) O critério determinante para a concessão ou recusa da concessão da medida provisória está contido no n.º 3 do art. 103.º-B do CPTA, o qual dispõe que “a medida provisória é recusada quando os danos que resultariam da sua adoção se mostrem superiores aos que podem resultar da sua não adoção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de outras medidas”. O legislador elegeu aqui um critério de proporcionalidade, assumindo a existência de danos para a esfera do requerente da medida provisória, mas pressupondo que estes têm que ser danos relevantes (n.º 1) e na medida em que a adopção da medida provisória está dependente da inexistência de um dano superior (n.º 3), sendo este critério correspondente ao estabelecido no artigo 120.º, n.º 2, para a tutela cautelar.

v) Perante o deficit instrutório existente relativamente aos invocados interesses e correspondentes danos em presença, impõe-se a baixa dos autos com vista a ser completada a instrução do processo e ampliada a matéria de facto, com observação do disposto no art. 103.º-B, n.º 2, do CPTA, proferindo-se nova decisão em conformidade com o que for apurado e considerando devidamente o n.º 3, in fine, do artigo 103.º-B do mesmo Código.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. Relatório

E. ...... (Portugal) – Sociedade ………………………. (Recorrente) interpôs recurso jurisdicional da decisão de 21.06.2017 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé que no âmbito do processo de contencioso pré-contratual intentado contra a Comunidade Intermunicipal do Algarve (Recorrida), julgou improcedente o pedido incidental de decretamento de medida provisória requerida ao abrigo do disposto no art. 103.º-B do CPTA.

A ora Recorrente havia peticionado, ao abrigo do disposto no artigo 103.º-B do CPTA, a «suspensão da execução dos contratos entretanto assinados pelas demais partes» no âmbito do Concurso Público, com publicidade internacional nº 2/2016, bem como a anulação do despacho de 07.12.2016, que declarou a caducidade da adjudicação à Autora «dos lotes 1 a 6 dos acordos quadro para fornecimento das refeições escolares» celebrado no âmbito de aludido concurso e a consequente declaração de nulidade «de todos actos subsequentes ao seu deferimento, nomeadamente a execução dos referidos acordos-quadro ou a condenação da Autora em contra-ordenação». Mais havia pedido a condenação da Recorrida «a admitir a outorga em suporte papel dos acordos-quadro supra referidos de que a Autora foi adjudicatária; ou, em alternativa, (…) a aceitar a alteração da identificação do legal representante da A. para efeitos da assinatura electrónica dos mesmos».

As alegações de recurso que apresentou culminam com as seguintes conclusões:

A. Vem o presente recurso interposto da sentença que julgou improcedente o pedido de suspensão da execução dos contratos entretanto assinados pelas demais partes, no âmbito do concurso com publicidade internacional n°2/2016, para celebração de acordo quadro de fornecimento de refeições escolares;

B. Antes de mais, referir que a sentença contém erros materiais no dispositivo, que desde já se requer sejam corrigidos por forma a identificar-se, individualmente, qual(is) o(s) pedido(s) que foi(ram) considerado(s) indeferido(s), nos termos e para os efeitos do disposto no art°614° do CPC, aplicável ex vi do art°1° do CPTA;

C. Por outro lado, quanto à decisão de mérito, verifica-se mal andou o Tribunal a quo ao julgar que o peticionado não era enquadrável na previsão do n°1 do artigo 103°-B do CPTA;

D. Em primeiro lugar, contrariamente ao decidido pelo Tribunal a quo não foi sindicado o acto administrativo de adjudicação, mas sim a declaração de caducidade da adjudicação;

E. A declaração de caducidade encontra-se sujeita ao disposto no artigo 103°-B, n°1 do CPTA, na medida em que constitui um acto diverso da adjudicação, esta sim abrangida pelo artigo 103°-A, n°1 do CPTA;

F. Por outro lado, não é aplicável à declaração de caducidade da adjudicação a obrigação de stand still (a ratio legis do artigo 103°-A);

G. Acresce que, ao contrário do que sucede no âmbito do artigo 103°-A, quem tem interesse em agir em face da norma do artigo 103°-B, n°1, é o adjudicatário, destinatário da declaração de caducidade da decisão de adjudicação;

H. A Recorrente pretende que a decisão de adjudicação permaneça válida e eficaz no ordenamento jurídico, efeito esse que apenas se pode verificar se for anulada a declaração de caducidade e, assim, acautelado, se for suspensa a execução dos contratos entretanto celebrados.

I. Logo, deveria o Tribunal a quo ter considerado que a declaração de caducidade se encontra abrangida pelo artigo 103°-B, n°1 do CPTA;

J. Ainda que assim não se entendesse, deveria o Tribunal a quo ter considerado que a suspensão prevista no artigo 103°-A, n° 1 do CPTA, é automática, não carecendo de pedido formulado pelo autor;

K. Assim, operando ope legis, o Tribunal a quo não poderia ter julgado improcedente o pedido de suspensão de eficácia: ele opera automaticamente;

L. Por conseguinte, incorreu em erro de julgamento a sentença recorrida;

M. Se, por hipótese, se considerasse que a Recorrente enquadrou a sua pretensão de forma juridicamente incorrecta, nunca tal poderia constituir fundamento para julgar improcedente a sua pretensão;

N. É que o Tribunal não se encontra sujeito à qualificação jurídica efectuada pelas partes, em face do disposto no artigo 5°, n°3 do CPC, aplicável ex vi artigo 1° do CPTA;

O. Por conseguinte, também por aqui se constata que mal andou o Tribunal a quo, devendo a sentença recorrida ser revogada;

P. Em suma, dever-se-á entender que a sentença recorrida incorreu em erro de juramento, devendo ser revogada e substituída em conformidade.

Termos em que,

Deve o presente recurso jurisdicional ser julgado procedente, por provado, e, em consequência, ser revogada a sentença recorrida, com as legais consequências.

Não houve contra-alegações.

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Neste Tribunal Central Administrativo, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto não emitiu pronúncia.

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Com dispensa de vistos, atenta a sua natureza urgente, vem o processo submetido à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.

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I.2. Questões a apreciar e decidir:

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar se o Tribunal a quo errou ao ter concluído que não se aplicava o regime contido no art. 103.º-B do CPTA, com o que julgou improcedente o pedido de decretamento das medidas provisórias requeridas.

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II. Fundamentação

II.1. De facto

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos, em decisão que aqui se reproduz ipsis verbis:

A) Pelo anúncio de procedimento nº1924/2016, publicado no Diário da República, II Série, n° 62, de 2016.03.30, foi aberto concurso pela Entidade Demandada para “Acordo quadro para fornecimento de refeições escolares” (cfr doc junto com a petição inicial);

B) Em Março de 2016 foi elaborado o Programa de Concurso relativo ao "Concurso Público Internacional n°02/2016 para a celebração do acordo quadro para fornecimento de refeições escolares" (cfr doc junto com a petição inicial);

C) Em Março de 2016 foi elaborado o Caderno de Encargos relativo ao “Concurso Público Internacional n°02/2016 para a celebração do acordo quadro para fornecimento de refeições escolares" (cfr doc junto com a petição inicial);

D) Em 2016.07.19 foi elaborado o Relatório Final do "Concurso Público Internacional n° 02/2016 para a celebração do acordo quadro para fornecimento de refeições escolares" em que a Autora ficou posicionada em 3° lugar nos Lotes 1, 2 5, no 2° lugar nos Lote 3 e 4 e no 5° lugar no Lote 6 (cfr doc junto com a petição inicial);

E) Em 2016.11.15. a Autora veio junto da Entidade Demandada pronunciar-se, designadamente, nestes termos: “Tendo sido notificada para assinar electronicamente o contrato remetido, a E....... solicitou a sua outorga em suporte de papel por parte dos legais representantes da E....... identificados no contrato, uma vez que os mesmos não dispunham de meios técnicos para proceder à assinatura digital do mesmo.

(...)

Mais se refere, por fim, que a E....... não se recusou, em momento algum, assinar o contrato com a AMAL, antes estando a tentar arranjar alternativas quanto à forma da sua outorga, para que se processe com o menor encargo para as parles envolvidas

(...)

E o facto de as demais adjudicatárias terem assinado o contrato electronicamente não determina que a E....... o faça, já que, quer a lei quer o programa de concurso, prevêem qualquer um dos meios como alternativos para a outorga do contrato “ (cfr doc n° 9 junto com a petição inicial).

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II.2. De direito

Vem o presente recurso interposto pela E....... (PORTUGAL), LDA., da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé que decidiu julgar improcedente o pedido de decretamento de medidas provisórias e absolveu a entidade demandada, a ora Recorrida, do pedido.

Desde já se diga que não se detecta qualquer lapso material na sentença como invocado no recurso. Nesta o pedido incidental vem perfeitamente identificado e está conforme ao petitório elaborado pela Autora na sua p.i.. Aliás, a medida provisória requerida foi inclusive sublinhada no original e é: “suspensão da execução dos contratos entretanto assinados pelas demais partes, até à prolação da sentença, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 103.º-B do CCP [CPTA]” (sic).

O demais peticionado escapa ao âmbito do incidente de decretamento provisório e consubstancia pedido típico do contencioso pré-contratual. Certamente não pretendia a ora Recorrente medida provisória de anulação da decisão de declaração de caducidade de acto de adjudicação, de nulidade de actos subsequentes ou condenação a título definitivo de admissão à outorga em suporte papel dos acordos-quadro em causa, bem como a condenação da Recorrida a aceitar a alteração da identificação legal do seu representante legal.

O pedido – pedido incidental recorde-se – que foi considerado pelo tribunal a quo está igualmente de acordo com o alegado pela Autora e ora Recorrente nos artigos 61.º, 70.º e 71.º da p.i

Assim, dúvida não há em como pelo tribunal a quo foi julgado o incidente de decretamento de medidas provisórias improcedente, naquilo que naturalmente nele se integra, o que levou à absolvição da Demandada do pedido (claro está, do pedido incidental).

Nada há portanto a rectificar, não se mostrando necessário ordenar a baixa ao Tribunal a quo para aí ser proferido o despacho a este propósito omitido (cfr. art. 614.º, n.ºs 1 e 2, do CPC).

Vejamos agora se a sentença errou ao julgar improcedente o pedido de suspensão dos contratos entretanto assinados pelas demais partes contraentes, no âmbito do concurso público com publicidade internacional n°2/2016, para celebração de acordo-quadro de refeições escolares.

Para tanto, exarou a Mma. Juiz a quo o seguinte discurso fundamentador:

“(…)

A Autora peticiona a suspensão da execução dos contratos entretanto assinados pelas demais partes, celebrados no âmbito do concurso público com publicidade internacional n°2/2016, para celebração de acordo quadro de refeições escolares.

Estabelece o n° l do art°103°-B do CPTA, que "Nos processos que não tenham por objecto a impugnação de actos de adjudicação, pode ser requerida ao juiz a adopção de medidas provisórias dirigidas a prevenir o risco de, no momento em que a sentença venha a ser produzida, se ter constitui do uma situação de facto consumado ou já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário ". Ora, como é bom de ver este normativo legal estatui sobre a impugnação de actos que não tenham por objecto a adjudicação - cfr Acórdão do TCA Sul. Processo n°653/16.8BELSB-A, de 2017.04.20, in www.dgsi.pt.

Com efeito, as suas medidas provisórias respeitam a processos que não tenham por objecto actos de adjudicação, desde logo em virtude do respectivo regime de tutela provisória se esgotar no efeito suspensivo automático do art°103°-A do CPTA.

Contudo, in casu, o que a Autora visa consubstancia-se com a suspensão da execução dos contratos celebrados no âmbito do concurso público com publicidade internacional n°2/2016, para celebração de acordo quadro de refeições escolares que já foram assinados pelos outros candidatos ao concurso sub juditio, o que contende frontalmente com o espírito e a letra do art°103°-B do CPTA.

O fito do petitório da Autora é-lhe vedado por esta norma legal e integrar-se-ia no n° 1 do art°103°-A do CPTA cujo objecto consiste em "suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sitio celebrado ".

Em conclusão, dúvidas não restam que improcede o peticionado pela Autora.

(…).”

Salvo o devido respeito, o tribunal a quo não enquadrou devidamente a questão.

Dispõe o artigo 103.º-B do CPTA, sob a epígrafe “Adoção de medidas provisórias”:

1- Nos processos que não tenham por objeto a impugnação de atos de adjudicação, pode ser requerida ao juiz a adoção de medidas provisórias, dirigidas a prevenir o risco de, no momento em que a sentença venha a ser produzida, se ter constituído uma situação de facto consumado ou já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário.

2- No caso previsto no número anterior, o pedido da adoção de medidas provisórias é tramitado como um incidente, que corre termos nos autos do próprio processo declarativo, devendo a respetiva tramitação ser determinada, no respeito pelo contraditório, em função da complexidade e urgência do caso.

3- Nas situações previstas nos números anteriores, a medida provisória é recusada quando os danos que resultariam da sua adoção se mostrem superiores aos que podem resultar da sua não adoção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de outras medidas.

Como ensinam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, na caracterização deste mecanismo legal (cfr. Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, 4.ª ed., p. 849):

“A par do efeito suspensivo automático previsto no artigo l03.-A, que se aplica à impugnação de atos de adjudicação, o presente artigo 103.e-B, para os processos que não tenham por objeto a impugnação de atas de adjudicação, permite a adoção de medidas provisórias dirigidas a prevenir o risco de, no momento em que a sentença venha a ser produzida, se ter constituído uma situação de facto consumado ou já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário.

O âmbito de aplicação do presente artigo está, assim, sujeito a uma dupla delimitação: por um lado, ele aplica-se apenas no âmbito do contencioso pré-contratual urgente, tal como ele se encontra delimitado pelo n.º 1 do artigo 100.º, sendo que os litígios referentes aos procedimentos de formação de contratos por ele não abrangidos se regem pelo regime de atribuição de providências cautelares previsto no artigo 132.º; por outro lado, o regime em presença só é aplicável a litígios referentes a outro tipo de atos pré-contratuais que não o ato de adjudicação, como, v.g., os documentos conformadores do procedimento ou o ato administrativo de exclusão de candidatos”.

Assim, é seguro que as medidas provisórias respeitam a processos que não tenham por objecto a impugnação de actos de adjudicação (cfr. o ac. deste TCAS de 20.04.2017, proc. n.º 653/16.8BELSB-A).

Ora, o acto em presença, como afirmado pela Recorrente – no que é corroborado pela Demandada na sua contestação – não se trata do acto de adjudicação, mas sim do acto de declaração de caducidade da adjudicação, o que é realidade jurídica distinta. O Recorrente não impugna o acto de adjudicação (que, obviamente, lhe foi favorável); o que questiona na acção é a legalidade do acto que veio a declarar a caducidade dessa declaração - a adjudicação sobre a qual recaiu a declaração de caducidade é a do acordo-quadro. Ou seja, o que a autora pretende é evitar que venham a ser celebrados contratos (com outras empresas) ao abrigo do acordo-quadro que ela não chegou a assinar. Estamos no âmbito de um acordo-quadro e dos efeitos da sua não celebração para a contratação futura.

O acto de declaração da caducidade da adjudicação encontra-se sujeito a regime específico, com fundamentos próprios, tal como previsto no art. 105.º do CCP (também os casos previstos nos art.s 86.º, 87.º, 91.º e 93.º do CCP), situando-se a jusante do acto de adjudicação e com este não se confundindo. E no caso que nos ocupa está em causa a falta de assinatura tempestiva do contrato, invocando a Autora e ora Recorrente razões de índole técnica para justificar a impossibilidade de assinar electronicamente do mesmo. Trata-se de acto praticado no âmbito da contratação pública e sujeito ao regime do art. 100.º do CPTA.

Nessa medida, a presente situação não beneficia do efeito suspensivo automático conferido pelo art. 103.º-A do CPTA, que tem como objecto a impugnação de actos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente, nem se enquadra na previsão normativa contida no art. 132.º do mesmo Código, que se refere aos processos respeitantes aos procedimentos de formação dos contratos não abrangidos pelas Directivas recursos. Mostra-se, pois, plenamente justificada a invocação do regime previsto no art. 103.º-B do CPTA.

Errou, pois, o tribunal a quo ao não ter julgado aplicável o disposto no art. 103.º-B do CPTA. Com o que, na procedência do recurso nesta parte, tem que revogar-se a sentença recorrida.

Posto isto, vejamos agora se é possível conhecer em substituição do pedido de decretamento da medida provisória requerida.

O critério para a adopção das medidas provisórias encontra-se estabelecido no n.º 1 do citado art. 103.º-B. O legislador nesse n.º 1 não faz referência ao fumus boni juris, mas faz depender a adopção das medidas provisórias da existência do periculum in mora, reportando esse requisito ao risco da ocorrência de dois tipos de situações: a constituição de uma situação de facto consumado ou de impossibilidade de retomar o procedimento pré-contratual, no momento em que venha a ser produzida a sentença, para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, ob. cit., p. 850). A concessão das providências, neste domínio, dependerá da “ponderação das consequências para os interesses em presença, em moldes sensivelmente idênticos àqueles em que ela se encontra prevista no artigo 120.º, n.º 2” (idem, Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2016, 2ª ed., p. 390),

Neste ponto, e para melhor compreensão do regime em causa, retoma-se o ensinamento dos Autores citados no respeitante ao juízo de ponderação gizado pelo legislador, aliás em transposição de Directiva recursos, na redacção resultante da Directiva 2007/66/CE (cfr. idem, p. 852):

“Não pode deixar de ser notado que a ponderação prevista no artigo 2.º, n.º 5, da Diretiva, que é retomada no n.º 3 do presente artigo 103.9-B, pressupõe um juízo sobre o perículum in mora. Com efeito, o juízo sobre se os danos que resultariam da adoção da medida provisória se mostram superiores aos que podem resultar da sua não adoção pressupõe que o requerente da providência corre o risco de sofrer danos se a providência não for adotada e o apuramento desses danos. Também a aplicação desse critério implica, portanto, que não pode ser decretada a providência sem que, para o requerente, exista um risco associado à demora do processo principal. O que sucede é que "a lei não ignora o prejuízo mas limita-se a fazer uma referência genérica, abstendo-se de qualificar a sua gravidade".

A previsão do periculum in mora, nos termos em que ela surge configurada na parte final do n.º 1 do presente artigo 103.º-B, deve ser perspetivada à luz da tradicional tendência da jurisprudência, a que já se fez referência na anotação ao artigo anterior, para indeferir providências cautelares relativas ao contencioso pré-contratual por nem sequer atribuir relevância aos prejuízos invocados pelo concorrente preterido quanto à perda das vantagens económicas inerentes à eventual condição de adjudicatário, no âmbito da aplicação do critério de ponderação de danos previsto na Diretiva recursos. Com efeito, a partir do momento em que, na parte final do n.º 1 do presente artigo 103.º-B, o legislador assume que existe periculum in mora nas situações ai previstas, ele torna indiscutível que a eventual consumação dessas situações de risco será constitutiva de danos na esfera do requerente que não poderão deixar de ser considerados na ponderação prevista no n.º 3. [sublinhado nosso]”

Do nosso ponto de vista, o critério determinante para a concessão ou recusa da concessão da medida provisória está contido no n.º 3, o qual dispõe que “a medida provisória é recusada quando os danos que resultariam da sua adoção se mostrem superiores aos que podem resultar da sua não adoção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de outras medidas”. Ou seja, o legislador elegeu aqui um critério de proporcionalidade, assumindo a existência de danos para a esfera do requerente da medida provisória, mas pressupondo que estes têm que ser danos relevantes (n.º 1) e na medida em que a adopção da medida provisória está dependente da inexistência de um dano superior (n.º 3). Este critério é, pois, correspondente ao estabelecido no artigo 120.º, n.º 2, para a tutela cautelar, pelo qual “a concessão da medida provisória fica dependente de um juízo de valor relativo, fundado na comparação entre a situação do requerente e a dos eventuais interesses contrapostos dos requeridos e assente num critério de proporcionalidade” (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, ob. cit., p. 854).

Por outro lado, o preceito em causa articula o apontado o critério de ponderação de interesses com o poder de conformação do juiz quanto à providência a adoptar em concreto, admitindo, que a medida provisória possa ainda assim ser concedida, se poderem ser adoptadas, em cumulação com ela, outras medidas que evitem ou atenuem os danos causados a outros interesses (art. 103.º-B, n.º 3, in fine, e 120.º, n.ºs 2 e 3, do CPTA).

Como já tivemos oportunidade de afirmar, o nº 2 do artigo 120º do CPTA dispõe, em redacção que ficou inalterada após a Reforma operada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, que “a adopção das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.” E como se sumariou no acórdão deste TCAS de 17.09.2015, proc n.º 12386/15: “A imposição da “recusa” da adopção da providência requerida, tal como é consagrada pelo n.º 2 do art. 120º, do CPTA, emerge de três juízos que, apesar de interactivos, são metodologicamente distintos: - o juízo de ponderação sobre os interesses públicos e privados, em presença; - o juízo sobre a superioridade dos danos que resultariam da concessão da providência, em face daqueles que podem resultar da sua recusa; - e o juízo sobre a possibilidade de evitar ou de atenuar aqueles primeiros danos, através da adopção de outras providência” (cfr. o ac. deste TCAS de 30.06.2016, proc. n.º 13398/16).

Ora, certo é que a matéria factual adquirida nos autos é totalmente omissa quanto à matéria dos prejuízos para os interesses – todos os interesses, de todas as partes – envolvidos. E se os interesses que a ora Recorrente pretende acautelar se adivinham perante o que vem alegado, designadamente nos artigos 62.º e 65.º da p.i., já os demais interesses em conflito não se apresentam de fácil apreensão, tanto mais que se está no âmbito de um acordo-quadro, sendo que o alegado pela Recorrida nos artigos 63.º e 64.º da contestação carecerá de efectiva demonstração. Tanto mais que o n.º 3, in fine, do artigo 103.º-B do CPTA, se prevê a recusa de decretamento da medida quando os danos que resultariam da sua adopção se mostrem superiores aos que podem resultar da sua não adopção, não deixa de estabelecer um requisito para essa recusa operar: “sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de outras medidas”.

Ou seja, e em síntese, estamos perante um deficit instrutório que impede o exercício dos poderes de substituição que legalmente assistem a este tribunal de recurso. Assim, terá que determinar-se a baixa dos autos para a necessária ampliação da matéria de facto, após a devida instrução da causa, devendo o tribunal a quo dedicar especial atenção ao disposto no art. 103.º-B, n.º 2, do CPTA, e posterior decisão com o que vier a ser apurado.

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III. Conclusões

Sumariando:

i) As medidas provisórias requeridas ao abrigo do disposto no art. 103.º-B do CPTA, não têm por objecto a impugnação de actos de adjudicação, nem se enquadram na previsão normativa contida no art. 132.º do mesmo Código, que se refere aos processos respeitantes aos procedimentos de formação dos contratos não abrangidos pelas Directivas recursos.

ii) De acordo com o n.º 1 daquele art. 103.º-B do CPTA pode ser requerida ao juiz a adopção de medidas provisórias, dirigidas a prevenir o risco de, no momento em que a sentença venha a ser produzida, se ter constituído uma situação de facto consumado ou já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário.

iii) O acto de declaração da caducidade da adjudicação encontra-se sujeito a regime específico, tal como previsto no art. 105.º do CCP (também os casos previstos nos art.s 86.º, 87.º, 91.º e 93.º do CCP), situando-se a jusante do acto de adjudicação e com este não se confundindo.

iv) O critério determinante para a concessão ou recusa da concessão da medida provisória está contido no n.º 3 do art. 103.º-B do CPTA, o qual dispõe que “a medida provisória é recusada quando os danos que resultariam da sua adoção se mostrem superiores aos que podem resultar da sua não adoção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de outras medidas”. O legislador elegeu aqui um critério de proporcionalidade, assumindo a existência de danos para a esfera do requerente da medida provisória, mas pressupondo que estes têm que ser danos relevantes (n.º 1) e na medida em que a adopção da medida provisória está dependente da inexistência de um dano superior (n.º 3), sendo este critério correspondente ao estabelecido no artigo 120.º, n.º 2, para a tutela cautelar.

v) Perante o deficit instrutório existente relativamente aos invocados interesses e correspondentes danos em presença, impõe-se a baixa dos autos com vista a ser completada a instrução do processo e ampliada a matéria de facto, com observação do disposto no art. 103.º-B, n.º 2, do CPTA, proferindo-se nova decisão em conformidade com o que for apurado e considerando devidamente o n.º 3, in fine, do artigo 103.º-B do mesmo Código.

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IV. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

- Indeferir o pedido de rectificação formulado;

- Conceder provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida; e

- Ordenar a baixa do processo ao Tribunal a quo, para que aí se complete a instrução dos autos nos termos supra apontados e se profira nova decisão em conformidade.

Sem custas.

Lisboa, 19 de Outubro de 2017

Pedro Marchão Marques

Maria Helena Canelas

Cristina Santos