367/13.0GCVFR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A alteração legislativa introduzida no artº 170º do CE pelo DL 72/2013 de 3/9, quanto à taxa de álcool no sangue a apurar, constitui lei nova mais favorável.

II- Constitui nulidade por omissão de pronúncia, a não ponderação, na sentença, da aplicação da lei mais favorável, resultante da sucessão de leis penais, que deve ser ponderada e suprida pela 1ªinstância.

Processo nº 367/13.0GCVFR.P1

Santa Maria da Feira

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto.

(2ª secção criminal)

I. RELATÓRIO

No processo comum singular nº 367/13.0GCVFR, do extinto 1º Juízo Criminal, do Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira, foi submetido a julgamento o arguido B…, com os demais sinais dos autos.

A sentença, proferida a 31 de março de 2014 e depositada no mesmo dia, tem o seguinte dispositivo:

“A. Condenar o arguido B… pela prática de um (1) crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de quarenta e cinco (45) dias de multa à taxa diária de nove euros (€ 9), perfazendo o montante global de quatrocentos e cinco euros (€ 405);

B. Condenar ainda o arguido B… na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor, consagrada no artigo 69.º, n.º 1, al. a) do Código Penal, pelo período de três (3) meses e quinze (15) dias, devendo, para o efeito, fazer a entrega da respetiva carta de condução na Secretaria do Tribunal, ou em qualquer posto policial, no prazo de 10 dias a contar do trânsito em julgado desta sentença, sob pena de, não o fazendo, incorrer na prática do crime de desobediência.

Custas

Condena-se ainda o arguido nas custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em uma (1) unidade de conta, acrescida dos encargos a que a sua atividade deu lugar.

Remeta os boletins à D.G.S.J./S.I.C (artigo 5.º, n.º 1, al. a) da Lei n.º 57/98, de 18 de Agosto).

Comunique à Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária e ao Instituto de Mobilidade e Transportes Terrestres, I.P.

Proceda ao depósito da sentença (artigo 372.º, n.º 5 do Código de Processo Penal).”

Inconformado, o arguido interpôs recurso, apresentando a competente motivação, que remata com as seguintes conclusões:

“1- Conforme constante dos autos, o Ministério Público depois de afirmar que o arguido incorreu na prática de um crime de condução de veículo em estado de embriagues, p. e p. pelo artigo 292º nº1 e 69º, nº 1, al. a) do C.P., entendeu ser de aplicar ao caso o instituto da suspensão provisória do processo, previsto no artigo 281º do C.P.P., mediante a imposição ao arguido de várias injunções, o que mereceu a concordância deste;

2- De entre tais injunções, destacamos a obrigação de o arguido se abster de conduzir veículos automóveis pelo período de 3 (três) meses; e a obrigação de proceder, no prazo de 10 dias, à entrega a carta de condução nos Serviços do Ministério Público;

3- No cumprimento das injunções referidas no item precedente, o ora recorrente entregou a sua carta de condução pelo período de 129 dias.

4- Sucede porém que, o arguido não cumpriu a injunção da prestação a favor da comunidade, pelo que veio a ser revogada a suspensão provisória do processo.

5- Os autos prosseguiram os seus termos, e o arguido acabou por ser julgado em processo comum perante tribunal singular, tendo sido condenado nos moldes constantes da sentença recorrida, ou seja, para além da pena de multa, também na pena acessória de proibição de conduzir veículos automóveis pelo período de 3 meses e quinze dias.

6- Os factos agora em questão são exactamente os mesmos que estiveram na base da aplicação do instituto da suspensão provisória do processo e o ilícito apenas um só.

7- Pelo que, salvo melhor opinião, tendo o arguido cumprido efetivamente a pena acessória, não pode ser condenado novamente na mesma pena acessória em sede de decisão final, e cumpri-la outra vez ao abrigo do mesmo processo, pelo mesmo crime.

8- Sob pena de violação do principio ne bis in idem, constitucionalmente consagrado no artigo 29º, nº 5 da CRP.

9- A douta decisão recorrida opera uma errada interpretação e aplicação do disposto nos art. 69º do CP e do art. 29º da CRP, razão pela qual deverá nesta parte ser revogada e substituída por outra que determine como já cumprida a sanção acessória de conduzir veículos.

10- Tanto mais que, pese embora a natureza jurídica diferente da injunção e da pena acessória, atualmente nem sequer é possível esgrimir com a pretensa voluntariedade na adesão do arguido à injunção relativa à proibição de conduzir veículos motorizados uma vez que, querendo beneficiar da suspensão provisória do processo, tem mesmo que a aceitar, pois que tal resulta de imposição legal - artigo 281º, nº 1, al. e) do C.P.P.;

11- E assim sendo como efectivamente é, a injunção de proibição de conduzir veículos com motor que consta, agora, do elenco das aplicáveis é, exatamente, aquela que foi aplicada ao recorrente, no âmbito da suspensão provisória do processo.

12- Que ele cumpriu.

13- Pelo que se entende que a decisão recorrida não pode substituir, sendo impróprio que alguém possa ser obrigado a cumprir a mesma pena duas vezes.

14- Devendo a injunção de proibição de conduzir veículos com motor, aplicada no âmbito da suspensão provisória do processo, deve ser objeto de desconto na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados, aplicada em sentença proferida na sequência da revogação daquela suspensão.

Por outro lado,

15- O tribunal a quo aplicou ao arguido a pena de 45 dias de multa à taxa diária de € 9,00, o que perfaz o montante total de € 405,00;

16- Tendo em conta que a medida concreta da pena é determinada, nos termos do disposto no artigo 71º do C.P., em função da culpa e das exigências de prevenção de futuros crimes, bem como das demais do nº 2 daquele preceito que deponham a favor do arguido;

17- A medida concreta da pena é excessiva, injusta e inadequada, e viola o vertido no normativo legal referido no número precedente;

18- Devendo ser aplicada uma pena de multa fixada no mínimo legal aplicável, ou próximo deste, uma vez que seria manifestamente suficiente para satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção.

19- A situação económico-financeira do recorrente é débil e o tribunal a quo não a considerou como tal ao fixar o montante da medida concreta da pena de multa e o respectivo quantitativo diário;

22- Tal quantitativo diário da pena de multa deve ser reduzido para os seus limites mínimos.

Nestes termos e nos melhores de direito, que o douto suprimento de Vs. Exas. acolherão, deverá ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, ser a douta sentença recorrida substituída por outra:

a) Que considere extinta pelo cumprimento a sanção acessória de inibição de conduzir veículos automóveis;

b) Que aplique ao arguido uma pena de multa fixada mais próximo do mínimo legal aplicável e que reduza o quantitativo diário da mesma para os seus limites mínimos.”

O Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal a quo respondeu, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.

O recurso foi admitido para este Tribunal da Relação do Porto, por despacho datado de 20 de maio de 2014.

Nesta Relação, o Ex.mo Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer, no qual, como questão prévia, arguiu a nulidade da sentença, por omissão de pronúncia sobre a sucessão de regimes penais no tempo, operada pela entrada em vigor, em 1 de janeiro de 2014, do novo Código da Estrada, aprovado pela Lei nº 72/2013, de 3 de setembro, e aplicação do regime concretamente mais favorável, face à nova redação do artigo 170º, nº 1, al. b), que impõe a dedução do EMA (Erro Máximo Admissível) na TAS (Taxa de Álcool no Sangue) registada pelo alcoolímetro.

Foi cumprido o artigo 417º, nº 2 do Código de Processo Penal, sem resposta.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

Conforme é jurisprudência assente, o âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente a partir da respetiva motivação, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer (artigo 412º, nº 1 do Código de Processo Penal).

1. Questões a decidir

- Do recurso:

Face às conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, são as seguintes as questões suscitadas:

. Quantum da pena de multa e respetivo quantitativo diário;

. Relação entre a injunção de abstenção de conduzir imposta no âmbito de suspensão provisória do processo e a pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados, cominada em sentença, ao mesmo arguido, com base nos mesmos factos.

- De conhecimento oficioso:

. Omissão de pronúncia da sentença, sobre a sucessão de regimes penais no tempo, operada pela entrada em vigor, em 1 de janeiro de 2014, do novo Código da Estrada, aprovado pela Lei nº 72/2013, de 3 de setembro, e aplicação do regime concretamente mais favorável ao agente, face à nova redação do artigo 170º, nº 1, al. b), que impõe a dedução do EMA (Erro Máximo Admissível) na TAS (Taxa de Álcool no Sangue) registada pelo alcoolímetro.

Segue-se a enumeração dos factos provados, não provados e respetiva motivação, constantes da sentença recorrida:

“Factos provados

Instruída e discutida a causa, com relevo para a decisão, mostram-se provados apenas os seguintes factos:

I

A

1) No dia 23 de junho de 2013, cerca das 3.05 horas, e após ter bebido uma quantidade indeterminada de bebidas alcoólicas, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros de matrícula CO-..-.. pela Rua …, …, Santa Maria da Feira, com uma taxa de alcoolemia de 1,33 g/l de sangue;

2) O arguido agiu de forma voluntária, livre e consciente, bem sabendo que não podia conduzir o referido veículo, na via pública, sendo portador de uma T.A.S. considerada por lei como crime;

3) Não obstante essa cognição, quis fazê-lo;

4) O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punidas por lei;

B

5) O arguido seguia sozinho no veículo;

6) Não foi interveniente em acidente de viação;

II

7) O arguido é casado, sendo o seu agregado familiar constituído ainda por dois filhos de 15 e 13 anos de idade, ambos estudantes;

8) O arguido está desempregado há dois anos, realizando trabalhos esporádicos;

9) A esposa do arguido é operária fabril, estando atualmente de baixa, e auferindo mensalmente € 500;

10) Confessou integralmente e sem reservas os factos que lhe foram imputados;

11) Não tem antecedentes criminais;

7. Factos não provados

Com relevo para a boa decisão da causa, não se provaram quaisquer outros que estejam em contradição com os dados como provados.

8. Motivação

A convicção do Tribunal estribou-se, por um lado, na confissão integral e sem reservas do arguido que assumiu, sem rebuço, a prática dos factos, atendendo ainda ao teor do documento de fls. 13.

Por outro, e no que toca às condições económicas e sociais do arguido, assim como quanto à sua personalidade, o Tribunal também atendeu às suas declarações que pareceram sérias e objetivas.

Por fim, no que diz respeito aos antecedentes criminais do arguido, o Tribunal valorou o teor do certificado do registo criminal junto aos autos.”

APRECIAÇÃO DO RECURSO

Antes da apreciação das questões suscitadas pelo recorrente, e seguindo uma lógica preclusiva, impõe-se o conhecimento de uma outra, relacionada com a omissão de pronúncia, na sentença, de questão de que devia conhecer.

Vejamos pois.

Na sentença recorrida, proferida a 31 de março de 2014, foi dado como provado, para além do mais, que:

“No dia 23 de junho de 2013, cerca das 3.05 horas, e após ter bebido uma quantidade indeterminada de bebidas alcoólicas, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros de matrícula CO-..-.. pela Rua …, …, Santa Maria da Feira, com uma taxa de alcoolemia de 1,33 g/l de sangue;”

Taxa esta que, como resulta do documento junto a fls. 13 (a esse respeito expressamente invocado na motivação), é precisamente aquela que consta do talão emitido pelo alcoolímetro usado no teste de alcoolemia através do ar expirado, a que o arguido foi submetido.

Acontece que, já depois da data da prática dos factos, mas ainda antes da prolação da sentença, entrou em vigor em 1 de janeiro de 2014, o novo Código da Estrada, aprovado pela Lei nº 72/2013, de 3 de setembro, no âmbito do qual se coloca uma questão nova, resultante da atual redação da al. b) do n.º 1 do seu artigo 170º.

Dispõe agora este preceito (número e alínea) que:

“quando qualquer autoridade ou agente de autoridade, no exercício das suas funções de fiscalização, presenciar contraordenação rodoviária, levanta ou manda levantar auto de notícia, o qual deve mencionar (b) o valor registado e o valor apurado após dedução do erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição, quando exista, prevalecendo o valor apurado, quando a infração for aferida por aparelhos ou instrumentos devidamente aprovados nos termos legais e regulamentares”.

E, se primeira parte deste normativo é um comando dirigido à feitura do auto, a segunda (“Prevalecendo o valor apurado, quando a infração for aferida por aparelhos ou instrumentos devidamente aprovados nos termos legais e regulamentares”) já encerra, manifestamente, um comando de apreciação probatória que se destina a quem tem que agir em função da previsão legal, quer o agente autuante na fase de feitura do auto, quer as entidades administrativas decisórias nos processos contra-ordenacionais, quer os juízes em sede de impugnação judicial.

Assim, a transcrita norma não se limita a regulamentar os termos a observar na elaboração do auto de notícia, mas vai mais longe ao erigir a força probatória dos elementos que obrigatoriamente devem constar do auto.

Na verdade, o legislador além de impor a expressa menção, no auto de notícia, do valor registado no aparelho ou instrumento de medição devidamente aprovado e igualmente o valor apurado após dedução do erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo metrológico respetivo, logo discrimina que prevalece o valor apurado, ou seja, impõe uma regra de valoração da prova.

O que faz a lei nova é, pois, afirmar que os erros máximos admissíveis que eram apenas critérios de metrologia legal passam, também, a ser critério de apreciação probatória em sede contra-ordenacional estradal.

O decisor deixa de ser livre de apreciar livremente os factos submetidos a julgamento quando esteja em causa a quantificação de uma realidade factual com relevância normativa, contra-ordenacional, estradal, devendo apreciar esse exame com, pelo menos, uma determinada percentagem de favorecimento do arguido em função da percentagem de erro de cada aparelho ou instrumento, caso se depare com aparelhos e instrumentos aprovados.

Contudo, muito embora a previsão legal se refira, como é natural, apenas às contra-ordenações, desde logo por o Código da Estrada não prever crimes, não se identifica qualquer razão válida para não aplicar a regra probatória, inserta na segunda parte da alínea b) do nº 1 do artigo 170º, aos casos em que a condução de veículo na via pública com uma taxa de álcool no sangue acima de determinado limite constitua um crime.

Por outras palavras, tal regra probatória não pode deixar de ser extensível a qualquer ilícito punitivo, designadamente o penal, sempre que um tipo esteja dependente de uma quantificação de Taxa de Álcool no Sangue (TAS) mensurável por aparelho legalmente aprovado.

É que seria incompreensível que para o preenchimento de um ilícito contra-ordenacional se procedesse à dedução do erro máximo admissível ao valor registado pelo alcoolímetro e que, quando o valor registado fosse igual ou superior a 1,2 g/l, já não se procedesse a essa dedução.

Outra solução não seria consentânea com a coexistência de ilícitos de diferente natureza consoante a quantificação, nomeadamente naqueles casos onde a fronteira entre tal diferente natureza depende exclusivamente dessa quantificação.

De tudo assim decorrendo, que com a alteração introduzida ao artigo 170º do Código da Estrada, por via da Lei nº 72/2013, de 3 de setembro, deixou de ter qualquer sentido a querela jurisprudencial que dividia aqueles que entendiam que ao valor apurado no exame de pesquisa de álcool no sangue não se deveria efetuar qualquer desconto, desde que tal resultado tivesse sido obtido em aparelhos homologados e devidamente calibrados pela entidade competente para o efeito, daqueles outros que entendiam que ao valor apurado no exame deveria sempre ser deduzido esse EMA, porque o valor assim obtido seria aquele que mais certeiramente se aproximaria da taxa de álcool no sangue de que o arguido seria portador. (Cfr., neste sentido, o Acórdão desta Relação do Porto de 15-1-2014, proc. 117/13.5PCVCD.P1; e o Acórdão da Relação de Évora de 18-2-2014, proc. 287/13.9GAOLH.E1; bem assim, embora com fundamentação diversa, os Acórdãos desta Relação do Porto de 15-1-2014, proc. 295/12.7SGPRT.P; de 15-1-2014, proc. 57/13.4PDMAI.P1; de 19-2-2014, proc. 76/13.0PDMAI.P1; de 12-3-2014, proc. 31/13.0GTMAI.P1; de 5-3-2014, proc. 153/12.5PFMTS.P1; o Acórdão da Relação de Coimbra de 19-2-2014, proc. 40/13.0PANZR.C1; e os Acórdãos da Relação de Lisboa de 21-1-2014, proc. 270/13.4PAAMD.L1-5; de 11-2-2014, proc. 36/10.3 PASCR.L1-5; todos disponíveis em www.dgsi.pt).

Por conseguinte, sempre que o facto típico, dependente de uma quantificação de Taxa de Álcool no Sangue (TAS) mensurável por aparelho legalmente aprovado, tenha sido praticado antes da entrada em vigor do novo Código da Estrada, impõe a lei fundamental (Constituição da República Portuguesa), no artigo 29º nº4, com materialização no artigo 2º nº 4 do Código Penal que, face à alteração legislativa analisada, se proceda à apreciação da respetiva sucessão de regimes penais no tempo, em ordem a determinar e aplicar aquele que, em concreto, se mostre mais favorável ao agente.

Sendo que, no caso sub judice, é manifesto ser a lei nova a mais favorável, já que no seu âmbito não podia deixar de ter sido feito o desconto do erro máximo admissível (EMA) constante do quadro anexo à Portaria 1556/2007 de 10/12, que no caso é de 8%, sendo por isso o “valor apurado” da alcoolemia com que o arguido/recorrente conduzia o veículo, nas circunstâncias em causa nos autos, de apenas 1,22 g/l e não de 1,33 g/l.

Valor este que apesar de continuar a ser punido criminalmente, era o que deveria ter sido considerado na dosimetria penal das sanções cominadas, em substituição daquele outro mais elevado.

Não obstante, e como invoca o Ministério Público nesta instância, a sentença recorrida, apesar de publicada já após a entrada em vigor do novo Código da Estrada, aprovado pela Lei nº 72/2013, de 3 de setembro, não se pronunciou sobre a sucessão de regimes penais no tempo, operada com a entrada em vigor de tal diploma, designadamente para efeito de aplicação do regime concretamente mais favorável ao agente.

Questão cujo conhecimento se impunha, indubitavelmente, ao Tribunal a quo, que não é livre de aplicar a lei nova ou a lei antiga, já que por força do comando constitucional, materializado no nº 4 do artigo 2º do Código Penal, não pode deixar de aplicar aquela que se mostre concretamente mais favorável ao agente.

Não se tendo ocupado dessa questão, há uma omissão de pronúncia da sentença, o que acarreta a sua nulidade, nos termos do artigo 379º, nº 1, al. c) do Código de Processo Penal.

Nulidade que é de conhecimento oficioso em recurso, já que as nulidade da sentença têm um regime próprio e diverso do geral, estabelecendo a esse propósito o nº 2 do citado artigo 379º que elas devem ser arguidas ou conhecidas em recurso. Sendo assim lícito ao tribunal supri-las, para o que se deve aplicar, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 414º, nº 4 do Código de Processo Penal. (Neste sentido, cfr., entre outros, os Acórdãos do STJ de 27.10.2010, proferido no processo 70/07.0JBLSB.L1.S1, de 24.12.2010, proferido no processo 3/05.9GFMTS.S1, de 13.01.2010, proferido no processo 274/08.9JASTB.L1.S1, todos disponíveis em www.dgsi.pt).

Contudo, não pode ser este Tribunal de recurso a suprir a nulidade, pois a apreciação dos regimes penais em sucessão no tempo e consequente decisão sobre a aplicação da lei penal concretamente mais favorável, é em si própria suscetível de recurso, contendendo diretamente com a alteração de matéria de facto respeitante à TAS a considerar, com reflexos na própria qualificação criminal dos factos ou, pelo menos, na fixação das concretas penas principal e acessória. E a sentença recorrida, ao omitir por completo aquela apreciação, contém uma verdadeira lacuna ao nível da fundamentação que lhe estava legalmente imposta, que impede a sindicância da respetiva decisão, que nesse ponto verdadeiramente não se conhece.

Assim, em consequência da nulidade de omissão de pronúncia detetada, deve a sentença ser substituída por outra que, completando-a, se pronuncie sobre a sucessão de regimes penais no tempo, proceda à aplicação do regime concretamente mais favorável, alterando em conformidade a matéria de facto e reajustando a dosimetria das penas cominadas.

Fica prejudicado o conhecimento das questões suscitadas no recurso do arguido.

III. DECISÃO

Pelo exposto, acordam as juízas desta secção do Tribunal da Relação do Porto, em declarar a nulidade parcial da sentença, que deve ser substituída por outra (elaborada pelo mesmo Senhor Juiz), que a complete, pronunciando-se sobre a sucessão de regimes penais no tempo, por via da entrada em vigor em 1 de janeiro de 2014 do novo Código da Estrada (aprovado pela Lei nº 72/2013, de 3 de setembro), procedendo à aplicação do regime concretamente mais favorável ao agente, alterando a matéria de facto e reajustando a dosimetria das penas cominadas, em conformidade.

Porto, 19 de novembro de 2014

(Elaborado e revisto pela relatora)

Fátima Furtado

Elsa Paixão