189/22.8BEFUN - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O objeto de prova incide sobre factos e não abrange afirmações de natureza conclusiva ou juízos (conclusivos) de facto e de direito;

II- “Os juízos probatórios positivos ou negativos que consubstanciam a chamada “decisão de facto” não revestem, em si mesmos, a natureza de decisão definidora de efeitos jurídicos, constituindo apenas fundamentos de facto da decisão jurídica em que se integram. Nessa medida, embora tais juízos probatórios relevem como limites objectivos do caso julgado material nos termos do artigo 621.º do CPC, sobre eles não se forma qualquer efeito de caso julgado autónomo, mormente que lhes confira, enquanto factos provados ou não provados, autoridade de caso julgado no âmbito de outro processo” (Ac. do STJ de 19.9.2024, proferido no processo 3042/21.9T8PRT.S2);

III- O sentido a retirar da conjugação dos n.ºs 1 e 5 do artigo 20.º da Lei-Quadro das Fundações (LQF) é que quando o órgão delegante delega a competência para o reconhecimento, delega ex lege (também) todas as demais competências que lhe estão atribuídas naquela lei-quadro, incluindo para a extinção, sem necessidade de que nos atos concretos de delegação e subdelegação de poderes conste a explícita especificação da competência em matéria de extinção de fundações;

IV- A lei não consagra um direito dos interessados, por contraposição a um dever da Administração, cuja violação seja suscetível de conduzir à invalidade da decisão por preterição da audiência dos interessados, a emitir pronúncia sobre as diligências instrutórias que a Administração entende realizar, designadamente no que respeita à convocação de interessados para o exercício do direito de audiência prévia, nem tão pouco um direito do destinatário do ato (também ele interessado) a pronunciar-se sobre as posições emitidas por outros interessados a respeito do projeto de decisão;

V- Não se mostra violado o direito de audição de interessados quando se verifica que, sem prejuízo das deficiências que apontou, o interessado teve integral e pleno conhecimento do projeto de decisão e da exposição das razões de facto e de direito que a fundamentam;

VI- Mostra-se verificada a causa de dispensa de audiência dos interessados prevista na al. c) do n.º 1 do artigo 124.º do CPA quando, em face de atuações sistemáticas e reiteradas do órgão de administração suscetíveis de fazer recair sobre aquele uma sustentada desconfiança quanto à sua idoneidade na gestão do património a liquidar e, bem assim, sobre a sua colaboração no âmbito do processo de liquidação, é possível realizar um juízo de prognose no sentido de que, à míngua dessa dispensa, poderão ser praticados atos, designadamente de dissipação do património fundacional e subtração da documentação relativa à situação económico e financeira da fundação, suscetíveis de comprometer os interesses que se pretendem garantir com as providências convenientes relativas ao processo de liquidação adotadas ao abrigo do artigo 37.º, n.º 1 da LQF;

VII- Não padece de falta de fundamentação o ato que de forma clara, expressa e suficiente possibilita a cabal compreensão das razões de facto e de direito que determinaram a decisão de extinção da Fundação, possibilitando a qualquer destinatário normal, colocado na situação concreta, a apreensão do iter cognoscitivo percorrido pelo órgão administrativo decisor;

VIII- Não incorre em falta de procedimento o ato que é precedido de uma sucessão ordenada de atos e formalidades que conduziram à manifestação da vontade da Administração, em que houve lugar às fases da iniciativa, preparatória e constitutiva;

IX- Subsumem-se à causa de extinção prevista nos artigos 192.º, n.º 2, al. b) do CC e 35.º, n.º 2 al. b) da LQF as hipóteses de desvio de fim superveniente, ou seja, quando se verifica, no decurso da vida da fundação, face às atividades desenvolvidas, que o fim real que por esta foi ou se encontra a ser prosseguido, não coincide com o fim previsto no ato de instituição;

X- Exige-se, tendo subjacente a formulação de juízos de proporcionalidade, que o período temporal em que as atividades foram, ou se encontram a ser, desenvolvidas visando fim real divergente do fim previsto revele, pela sua duração, reiteração e sistematicidade, a perversão da natureza e lógica da fundação e dos fins para os quais foi constituída, comprometendo o princípio fundacional “estribado no ato altruísta de disposição de um património para a prossecução de fins de interesse social”;

XI- Em sede judicial cabe ao autor fazer a prova do direito alegado (artigo 342.º, n.º 1 do CC), pelo que, invocado o erro nos pressupostos de facto, cumpre-lhe demonstrar os factos que evidenciam a “desconformidade entre a realidade e a ideia que sobre ela a Administração formou para decidir o que decidiu”;

XII- Verificando-se que, no período de 2007 até (final de) 2017, a atividade desenvolvida pela fundação foi, essencial e maioritariamente, de natureza financeira, sem que se estabeleça qualquer ligação, direta ou indireta, entre os investimentos e operações financeiras que desenvolveu e os fins de interesse social (caritativos, educativos, artísticos e científicos) para que foi instituída, mostra-se verificada a causa de extinção prevista nos artigos 35.º, n.º 2 al. b) da LQF e 192.º, n.º 2 al. b) do Código Civil;

XIII- Não padece de desvio de poder o ato administrativo, relativamente ao qual, não se demonstra que o motivo principal determinante da sua prática [fim real] diverge do fim legalmente estipulado;

XIV- A insuficiência das diligências levadas a cabo pela Administração com vista a proferir o ato administrativo corresponde ao vício de défice de instrução;

XV- A instrução contempla espaços de discricionariedade administrativa.

Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Subsecção Administrativa Comum, do Tribunal Central Administrativo Sul:

1. Relatório

A. .. (doravante A., Requerente ou Recorrida) instaurou, no Tribunal Administrativo e Fiscal do ..., ação cautelar contra a Presidência do Conselho de Ministros (doravante PCM, Ré, Requerida ou Recorrente), peticionando a suspensão da eficácia do despacho, de 11.07.2022, proferido pelo Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros que determinou a sua extinção.

Por apenso ao presente processo cautelar, instaurou ação administrativa (que correu termos sob o apenso A) na qual peticionou a declaração de nulidade ou anulação do referido despacho, de 11.07.2022, proferido pelo Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros, que determinou a sua extinção.

Por despacho de 10.4.2023 o Tribunal Administrativo e Fiscal do ... antecipou o juízo sobre a causa principal, proferindo sentença na mesma data pela qual julgou a ação procedente e anulou o despacho do Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros de 11.7.2022.

Inconformada a Ré/Recorrente, interpôs recurso jurisdicional dessa decisão para este Tribunal Central Administrativo, concluindo nos seguintes termos:

“A. O presente recurso vem interposto da sentença proferida nestes autos, que julgou verificadas três das ilegalidades invocadas pela A..., quais sejam a da incompetência relativa do SECRETÁRIO DE ESTADO DA PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS, a violação do direito de audiência prévia da ora recorrida e a existência de erro nos pressupostos de facto.

B. A Recorrente não se conforma com a decisão referida e vem recorrer de facto e de direito, neste último caso quanto às partes em que a referida sentença decidiu (erradamente) que o Despacho impugnado estava ferido de ilegalidade, designadamente quanto à (i) incompetência relativa para a prática do ato impugnado, (ii) violação do direito de audiência prévia e (iii) erro nos pressupostos de facto, não se aceitando que o referido Despacho, de 11.07.2022, padeça de qualquer ilegalidade, pelo que este não deve ser anulado, mas antes mantido integralmente na ordem jurídica.

DO RECURSO QUANTO À MATÉRIA DE FACTO

C. A oposição da Recorrente quanto ao que foi decidido em matéria de facto pela sentença recorrida respeita à circunstância de não terem sido incluídos na factualidade provada vários factos alegados na oposição a propósito do suposto "erro nos pressupostos de facto" que foi invocado pela A..., que têm relevo para a boa decisão da causa e que ficaram devidamente provados documentalmente.

D. Está concretamente em causa o alegado nos artigos 373.° e segs. da Oposição, em que foram sintetizadas as condutas que fundamentaram o juízo de desvio de fins e a sua concatenação, e que respeitaram, designadamente, ao endividamento da A..., a aquisição de instrumentos financeiros, a oneração de bens integrantes do património fundacional e a reduzida destinação de fundos a fins estatutários.

E. Foram aí alegados e provados por referência aos documentos respetivos, diversos factos relevantes que deveriam ter sido considerados provados na sentença recorrida, mas não constam da factualidade provada, pelo que deverá tal aspeto ser corrigido e aditado.

F. Conforme alegado nos artigos 388.° a 390.° da Oposição, deveria ter sido considerado provado que:

- A A... celebrou contratos de crédito com várias instituições bancárias, tendo recebido, por essa via, montantes avultados e manifestamente superiores ao valor médio dos rendimentos obtidos no exercício da sua atividade, ou de donativos, benefícios ou subsídios que lhe tenham sido ou sejam usualmente concedidos.

- Esses contratos, partes envolvidas e seus montantes decorrem da matéria de facto dada como assente na sentença judicial proferida no Processo n.° .../...T8LSB, que determinou o arresto das obras de arte da Associação ..., e são os seguintes:

“No exercício das suas atividades, a E..., o F... e o G... concederam os seguintes financiamentos à A... - Instituição Particular de Solidariedade Social (doravante “A...”), tudo conforme cláusula 1.1 als. e), f) e g), do contrato cuja cópia consta de fls. 537 a 571 (...):

4.1. Financiamentos concedidos pela E...:

a) abertura de crédito em conta corrente com promessa de penhor no montante de €350.000.000,00 (trezentos e cinquenta milhões de euros), contratada através de contrato celebrado em 28 de maio de 2007;

b) abertura de crédito em conta corrente com penhor de ações no montante de €38.000.000,00 (trinta e oito milhões de euros), contratada através de contrato celebrado em 29 de abril de 2008.

4.2. Financiamentos concedidos pelo F...:

a) abertura de crédito no montante de €350.000.000,0 (trezentos e cinquenta milhões de euros), contratada através do contrato de abertura de crédito n.° 45289499918, celebrado em 1 de junho de 2005 e alterado em 3 de julho de 2006 e 27 de novembro de 2007;

b) autorização de saque a descoberto sobre a conta n.° 218001002 aberta em nome da Fundação A... junto do F..., no montante de €45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de euros) e posteriormente aditado;

c) abertura de crédito em conta corrente no montante máximo de €1.700.000,00 (um milhão e setecentos mil euros), contratada através do contrato de abertura de crédito n.° 45284948872, celebrado em 15 de fevereiro de 2005 e alterado em 31 de julho de 2006.

4.3. Financiamentos concedidos pelo G...:

a) abertura de crédito, até ao montante de €200.000.000 (duzentos milhões de euros), formalizado através de contrato celebrado no dia 12 de outubro de 2017 e posteriormente aditado;

b) operação de equity swap que tem por ativo subjacente 29.710.526 ações representativas do capital social do F..., com data de 28 de junho de 2007 e renovada em 27 de junho de 2008;

c) Contrato de financiamento, no montante de €41.231.000 (quarenta e um milhões duzentos e trinta e um mil euros), formalizado através de contrato celebrado no dia 2 de julho de 2008 e posteriormente aditado.”

G. Estes factos são relevantes, foram alegados nos referidos artigos da Oposição e resultam provados através da sentença que foi junta como DOC. N.° 1 a essa peça processual e do Relatório da INSPEÇÃO-GERAL DE FINANÇAS e respetivo conteúdo, que consta de págs. 1 e segs. do processo administrativo, designadamente nas págs. 25 e 26 desse Relatório, pelo que estes pontos devem ser aditados à matéria de facto considerada provada nos termos indicados.

H. Conforme foi alegado nos artigos 391.° a 395.° da Oposição, deveria ter sido considerado provado que:

- Para além dos financiamentos acima referidos, no período entre 2011 e 2017, os empréstimos obtidos pela A... são também significativos, atingindo em 31/12/2017 (últimos dados disponíveis), os 980 M (cf. pág. 25 do Relatório da INSPEÇÃO-GERAL DE FINANÇAS);

- Os objetivos subjacentes à celebração destes empréstimos foram a aquisição, pela A..., de ações/participações de capital em empresas, pelo que não estão relacionados com a finalidade para a qual a fundação foi criada (cf. pág. 25 do Relatório da INSPEÇÃO-GERAL DE FINANÇAS);

- Entre 2011 e 2017, o rácio de endividamento agravou-se de 84% (em 2011), para 207% (em 2017), significando que a fundação depende de capitais alheios para o seu financiamento e não dispõe de capitais próprios suficientes (cf. pág. 25 do Relatório da INSPEÇÃO-GERAL DE FINANÇAS);

-No relatório e contas de 2017, constava que "decorriam negociações com os Bancos para consolidação da dívida de médio e longo prazo", que ascendia a 835 M€ (cf. pág. 26 do Relatório da INSPEÇÃO-GERAL DE FINANÇAS).

I. Estes factos foram alegados nos referidos artigos da Oposição e, como indicado, resultam provados através do Relatório da INSPEÇÃO-GERAL DE FINANÇAS e respetivo conteúdo, que consta de págs. 1 e segs. do processo administrativo, designadamente nas págs. 22 e segs., 25, 26 e segs. desse Relatório, pelo que devem estes quatro pontos ser aditados à matéria de facto considerada provada, nos termos indicados.

J. Conforme foi alegado nos artigos 396.° a 408.° da Oposição, deveria ter sido igualmente considerado provado que:

- A A... onerou património fundacional para garantir as dívidas emergentes de financiamentos que foram celebrados com vista à aquisição de valores mobiliários (ações) representativos de participações em entidades do setor bancário e financeiro.

- Numa primeira fase, os ativos integrantes do património fundacional empenhados foram justamente os valores mobiliários adquiridos com esses financiamentos.

- Numa segunda fase, tendo esse investimento em valores mobiliários - o qual foi totalmente voluntário e é totalmente imputável à A... - vindo a revelar-se ruinoso, e perante a falta de fundos para cumprir as obrigações emergentes dos contratos de financiamento, a A..., encontrando-se numa situação de endividamento excessivo, e perante a desvalorização acentuada dos valores mobiliários empenhados que foram comprados com os montantes financiados, reforçou - de forma voluntária - as garantias desses contratos de financiamento.

- Fê-lo através da oneração de um dos seus ativos principais, isto é, através da constituição, em 31 de dezembro de 2008, de um penhor sobre os seus títulos de participação na Associação

- Conforme consta da matéria de facto dada como assente na sentença judicial proferida no Processo n.° .../...T8LSB (junta como DOC. N.° 1 à Oposição), que determinou o arresto das obras de arte da Associação ...:

«Imagem em texto no original»

- A constituição do penhor deu aos bancos financiadores acesso direto e privilegiado à apreensão e penhora das obras de arte integrantes do acervo patrimonial dessa Associação.

- A participação na Associação ... era, a essa data, o ativo financeiro mais valioso da A..., como resulta da figura abaixo apresentada (cf. pág. 25 do Relatório da INSPEÇÃO-GERAL DE FINANÇAS):

«Imagem em texto no original»

K. Estes factos foram alegados nos referidos artigos da Oposição e resultam provados e evidenciados, designadamente, através das cláusulas de garantia dos contratos de financiamento que constituem o anexo 4 do relatório da INSPEÇÃO- GERAL DAS FINANÇAS (páginas 115 e segs. do processo administrativo), bem como as págs. 22 a 28 desse relatório (maxime pág. 24), e também da sentença junta como DOC. N.° 1 à Oposição, conforme transcrição acima efetuada.

L. No que respeita ao facto de a participação na Associação ... constituir o ativo mais importante da A..., tal é reconhecido pela própria Requerente, no Requerimento Inicial, e resulta também do evidenciado na pág. 25 do Relatório da INSPEÇÃO-GERAL DE FINANÇAS.

M. Tratando-se de factos relevantes, errou a sentença ao não os incluir e devem, por conseguinte, os sete pontos acima identificados ser acrescentados à matéria de facto considerada provada, nos termos indicados.

N. Conforme foi alegado nos artigos 244.°, 370.° e segs. e 409.° a 411.° da Oposição, deveria ter sido igualmente considerado provado que:

- Neste quadro de endividamento excessivo, causado para que a A... celebrasse investimentos de alto risco (aquisição de ações cotadas), a requerente, totalmente subcapitalizada, perdeu meios (fundos) para afetar aos seus fins estatutários.

- A destinação de fundos a fins estatutários pela A... tornou-se gradualmente inexpressiva, como ficou patente no Relatório da INSPEÇÃO-GERAL DE FINANÇAS (cfr, designadamente, pág. 20 e 21 desse Relatório):

«Imagem em texto no original»

«Imagem em texto no original»

- Isto, pelo menos, quando comparada essa destinação com a mobilização e afetação de fundos e de ativos da requerente ao pagamento e garantia das dívidas emergentes dos contratos de financiamento cuja celebração colocou a requerente nesta situação.

- De acordo com as demonstrações financeiras da A... para o período 2011/2017 e os indicadores financeiros delas resultantes, os montantes afetos aos fins para que a A... foi constituída, corresponderam, em 2017, a apenas cerca de 0,1% dos ativos da Fundação.

O. Estes factos foram alegados nos referidos artigos da Oposição e resultam provados e evidenciados, designadamente, através do Relatório da Inspeção- Geral de Finanças e respetivo conteúdo, que consta do processo administrativo a fls. 1 e segs. (cf., sobretudo, os pontos 2.4 e 2.5 constantes desse Relatório, nas págs. 19 e segs. do mesmo), pelo que devem estes quatro pontos ser aditados à matéria de facto considerada provada nos termos indicados.

P. Conforme foi alegado nos artigos 413.° e 414.° da Oposição, deveria ter sido ainda considerado provado que:

- Mesmo em cenário de subcapitalização - causado pelas más decisões da requerente - e perante a redução evidente da destinação de fundos a fins estatutários, entre 2011 e 2017, o património fundacional (ainda) prima facie disponível ou livre para utilização na prossecução de fins estatutários foi utilizado para pagar alguns encargos sem ligação com as finalidades de cariz social da fundação e em benefício direto de familiares do fundador - cerca de 250 mil euros.

- O valor de 250 mil euros, mesmo que seja inexpressivo face ao aumentar, em milhões, das dívidas da A... aos bancos, é elevado quando comparado com os montantes destinados aos fins estatutários entre 2015 e 2018 (vide quadro supra) - os quais, anualmente, e em média, nunca excederam os 100 mil euros.

Q. Estes factos foram alegados nos referidos artigos da Oposição e resultam provados e evidenciados, designadamente, através do Relatório da INSPEÇÃO- GERAL DE FINANÇAS e respetivo conteúdo, que consta do processo administrativo a fls. 1 e segs. (cf., exemplificativamente, conclusão C1 desse Relatório e também as páginas 19 a 22 ou, mais amplamente, todo o ponto 2.4. do mesmo), pelo que devem estes dois pontos ser aditados à matéria de facto considerada provada nos termos indicados.

DO RECURSO QUANTO À MATÉRIA DE DIREITO

a) Da alegada incompetência relativa

R. Contrariamente ao que foi decidido na Sentença recorrida, o ato impugnado não está ferido de incompetência relativa.

S. O primeiro fundamento da decisão, de que seria imprescindível individualizar a atribuição de competências para a extinção no ato de delegação, e que isso não teria ocorrido no caso sub iudice, desconsidera um dado normativo central da Lei- Quadro das Fundações, concretamente a articulação entre os n.os 1 e 5 do seu artigo 20.°.

T. A primeira parte do n.° 1 do artigo 20.° constitui norma atributiva do poder delegado (“o reconhecimento de fundações privadas é da competência do Primeiro-Ministro”), enquanto a segunda parte dessa mesma norma constitui, ela própria, norma de habilitação da delegação de competências (“com faculdade de delegação”).

U. Por sua vez, o n.° 5 do artigo 20.° da Lei-Quadro das Fundações é muito claro ao estabelecer que “A delegação referida no n.° 1 abrange todas as competências atribuídas à entidade competente para o reconhecimento na presente lei-quadro", pelo que tem um efeito direto, determinando que a delegação - a própria delegação, i.e., o ato de delegação de competências praticado pelo PRIMEIRO- MINISTRO - abrange ex lege todas as competências do órgão competente para o reconhecimento.

V. Assim, a posição do Tribunal recorrido de que o n.° 5 não operaria automaticamente a delegação de competência para a extinção de fundações está, manifestamente, ferida de erro de direito.

W. Não é isso que resulta textualmente do artigo 20.°, n.° 5, da Lei-Quadro das Fundações, do qual decorre que, uma vez delegada a competência para o reconhecimento por parte do PRIMEIRO-MINISTRO, as restantes competências da entidade competente para o reconhecimento, como seja a de declarar a extinção da fundação (cf. artigo 35.°, n.° 2, daquela Lei-Quadro), se encontram também obrigatoriamente delegadas no órgão delegado (com a consequente possibilidade de subdelegação subsequente).

X. A interpretação propugnada na sentença recorrida tão pouco tem amparo sistemático ou teleológico na Lei-Quadro das Fundações, a qual se encontra centrada, em termos institucionais, em torno da entidade competente para o reconhecimento.

Y. Efetivamente, é a entidade competente para o reconhecimento que concentra as competências relativas a toda a vida da fundação, sendo este conceito usado 35 vezes na Lei-Quadro das Fundações (cfr. artigos 5.2, n.° 2, 11.°, n.° 1, 12.°, n.° 1, 13.°, n.° 6, alíneas c) e d), 19.°, n.° 2, 20.°, n.° 5, 21.°, n.° 2, 23.°, n.° 2, alínea b), subalínea iii), 31.°, 32.°, n.° 1, 33.°, 34.°, n.° 1, 35.°, n.os 2 e 3, 36.°, n.os 1 a 3, 37.°, n.° 1, 40.°, n.os 2, 4, 6 e 7, 41.°, 43.°, n.os 2, 4 e 5, 44.°, 46.°, n.os 2, 4 e 5, 47.° e 59.°, n.° 1, da Lei-Quadro das Fundações).

Z. Fazendo todo o sentido, por isso, que sejam delegadas na mesma entidade não apenas as competências para o reconhecimento, mas as demais competências da entidade competente para o reconhecimento, como seja, para o que ora interessa, a competência para a extinção de fundações.

AA. Se colher a interpretação da Sentença recorrida - de que o artigo 20.°, n.° 5, constitui apenas norma habilitante de delegação -, então o PRIMEIRO-MINISTRO passará doravante a ter de especificar que delega todas as competências elencadas na Lei-Quadro, o que contraria o objetivo de simplificação que presidiu à criação desta norma por via de proposta de Lei do Governo.

BB. Note-se, aliás, que a centralidade da entidade competente para o reconhecimento e a multiplicidade de competências de que é titular não tem paralelo, por exemplo, na Lei-Quadro do Estatuto de Utilidade Pública, aprovada pela Lei n.° 36/2021, de 14 de junho.

CC. Aí, o PRIMEIRO-MINISTRO tem apenas as competências de atribuição, a renovação e a revogação do estatuto de utilidade pública, com faculdade de delegação (cfr. artigo 16.2 da Lei-Quadro do Estatuto de Utilidade Pública).

DD. Daí que não tenha sido necessário, na Lei-Quadro do Estatuto de Utilidade Pública, incluir uma norma com o teor da do artigo 20.°, n.° 5, da Lei-Quadro das Fundações.

EE. E é precisamente a ausência de uma disposição equivalente ao artigo 20.°, n.° 5, na Lei-Quadro do Estatuto de Utilidade Pública (e nos outros dois regimes referidos) que explica que, no Despacho n.° 6732/2022, o PRIMEIRO-MINISTRO tenha tido de especificar que delegava na MINISTRA DA PRESIDÊNCIA não apenas a competência para a atribuição do estatuto de utilidade pública, mas também para a sua revogação, cessação ou cancelamento, consoante o regime aplicável [cfr. n.° 4, alíneas a) a d)].

FF. E que, no Despacho n.° .../..., a MINISTRA DA PRESIDÊNCIA tenha tido de particularizar que delegava no SECRETÁRIO DE ESTADO DA PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS não só a competência para a atribuição do estatuto de utilidade pública, mas também para a sua revogação, cessação ou cancelamento, consoante o regime aplicável [cfr. n.° 5, alíneas a) a d)].

GG. Ainda que assim se não entendesse - o que apenas por dever de patrocínio se equaciona -, sempre se deveria considerar que a competência para a extinção das fundações constitui um poder administrativo implícito à atribuição da competência para o reconhecimento, o que igualmente habilitaria a prática do ato impugnado.

HH. Também quanto ao segundo argumento da Sentença recorrida, de que seria necessário especificar que as competências abrangiam também fundações de solidariedade social, tão pouco procede, já que, sendo verdade que estas têm um regime especial, previsto nos artigos 39.° a 41.° da Lei-Quadro das Fundações, esse regime não tem qualquer especificidade em matéria de extinção - motivo pelo qual improcede o argumento em análise, já que não tinha de ser efetuada qualquer especificação adicional.

II. O SECRETÁRIO DE ESTADO DA PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS era, efetivamente, o órgão competente para praticar o ato impugnado, tendo-lhe sido validamente subdelegada a competência para o efeito, nos termos do artigo 20.°, n.os 1 e 5, da Lei-Quadro das Fundações.

JJ. O ato impugnado não está ferido de incompetência relativa, tendo a Sentença recorrida incorrido em erro de julgamento, violando e aplicando erradamente o disposto no artigo 20.°, n.° 1 e 5 da Lei-Quadro das Fundações e devendo, por conseguinte, ser revogada.

b) Da alegada preterição audiência prévia

KK. Contrariamente ao decidido na sentença recorrida, não ocorreu qualquer violação do direito de audiência prévia da A

LL. A não notificação da A... para efeitos de audiência dos interessados foi explicitamente justificada com recurso ao artigo 124.°, n.° 1, alínea c), do CPA, de acordo com a qual o responsável pela direção do procedimento pode não proceder à audiência dos interessados, quando "seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão’’.

MM. Basta atentar nas medidas especiais previstas no ato de extinção- é o caso, em particular, da proibição imediata de o órgão de administração "praticar atos que envolvam a alienação ou a oneração de quaisquer bens, participações sociais ou financeiras e, bem assim, a assunção de novas responsabilidades" (cfr. n.° 1 do ato suspendendo) - para se perceber que se houvesse lugar a audiência dos interessados, correr-se-ia seriamente o risco de frustração dessa proibição, podendo o órgão de administração esvaziar de património a recorrida - como, aliás, fez ao longo dos últimos anos ao património da fundação, o que deu origem ao procedimento tendente à sua extinção.

NN. Também por isso - para evitar que a recorrida se antecipasse e alienasse património -, foram coincidentes a data da notificação do ato suspendendo à recorrida (necessária por força do artigo 160º do CPA) e a data da sua publicação em Diário da República (obrigatória por força do artigo 36.°, n.° 3, da Lei-Quadro das Fundações).

OO. Constata-se, assim, que a dispensa da audiência dos interessados se encontra efetivamente fundamentada, cumprindo o disposto no artigo 124.°, n.° 1, alínea c), do CPA.

PP. O que a Sentença recorrida pretenderia seria uma fundamentação da fundamentação, mas esta não é legalmente exigida, como é pacificamente reconhecido pela jurisprudência.

QQ. Não tem razão a Sentença recorrida ao considerar que a fundamentação oferecida não permite concluir pela necessidade das medidas.

RR. O SECRETÁRIO DE ESTADO DA PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS foi confrontado com um conjunto de atos praticados pela A... ao longo dos últimos anos que, ao abrigo de um juízo de prognose, evidenciavam um risco sério de prejuízo do património fundacional e do interesse público.

SS. Esta conclusão foi alcançada não apenas isoladamente ou através dos serviços que se encontravam sob sua direção e superintendência, mas corroborada também por um conjunto de várias outras entidades independentes, como seja o TRIBUNAL JUDICIAL DA COMARCA DO FUNCHAL - JUÍZO DE EXECUÇÃO DO FUNCHAL, a INSPEÇÃO-GERAL DE FINANÇAS (no seu relatório n.° .../2019, de abril de 2020) ou o CONSELHO CONSULTIVO DAS FUNDAÇÕES.

TT. Acresce, por outro lado, que a A... tem incumprido reiteradamente as obrigações legais que sobre ela impendem por força dos deveres de transparência, e as obrigações de envio aos serviços da PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS “os relatórios anuais de contas e de atividades, até 30 dias após a sua aprovação’’, que deve “ocorrer até 30 de abril” de cada ano, bem como “as suas informações financeiras e certificação legal de contas” (cfr. artigo 9.2 da Lei- Quadro das Fundações).

UU. A A... evidenciou, comprovada e reiteradamente, um histórico de delapidação de património fundacional e uma enorme dificuldade em cumprir com obrigações documentais, tudo convergindo para que o juízo de prognose do SECRETÁRIO DE ESTADO DA PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS fosse no sentido de que os interesses públicos concretamente afetados estariam efetivamente em perigo de forma relevante e iminente, assim tendo determinado a dispensa de audiência da ora recorrida ao abrigo do artigo 124.°, n.° 1, alínea c), do CPA.

VV. A A... sempre foi ouvida ao longo do procedimento, em alguns casos mais do que uma vez em relação à mesma questão, para que não houvesse qualquer dúvida a esse respeito, como se pode comprovar pelo processo administrativo, apenas não tendo sido neste caso por se temer, sobretudo, a delapidação de património e/ou a destruição ou desvio de documentos.

WW. As providências especiais implementadas ao abrigo do artigo 37.°, n.° 1, da Lei- Quadro das Fundações - para as quais o legislador concede à administração uma amplíssima margem de discricionariedade criativa -, foram todas elas especificamente desenhadas, in casu, para garantir os dois interesses referidos, o que se comprova pela limitação das mesmas a providências de apenas dois tipos:

(iii) Limitações de prática de atos por parte do órgão de administração da A... (cfr. pontos 1 a 4 do ato impugnado); e

(iv) Obrigações de envio de documentos à SECRETARIA-GERAL DA PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS (cfr. pontos 5 e 6 do ato impugnado).

XX. Não é procedente, nem poderia conduzir a um juízo de ilegalidade, a tese sugerida pela Sentença recorrida de que existiria uma relação de subsidiariedade imperativa entre a possibilidade de decretamento de medidas provisórias ao abrigo do artigo 89.° do CPA e o recurso à dispensa de audiência dos interessados nos termos do artigo 124.°, n.° 1, alínea c), do mesmo código para a implementação das providências especiais previstas no artigo 37.°, n.° 1, da Lei- Quadro das Fundações.

YY. Mesmo que essa relação existisse, no que não se concede - e o que é certo é que a mesma não resulta da lei -, no caso não teria sentido, já que, por um lado, não faria qualquer diferença em relação à limitação de atos do órgão de administração (cfr. pontos 1 a 4 do ato impugnado) e, por outro lado, porque as obrigações de entrega de documentos no prazo de 10 dias úteis são obrigações de execução imediata e que se extinguem nesse prazo (cfr. pontos 5 e 6 do ato impugnado).

ZZ. Motivo pelo qual o decretamento de medidas provisórias, em 10 dias, teria exatamente o mesmo efeito que a medida que pretende putativamente evitar.

AAA. Conclusão esta que é reforçada por um fator adicional: é que esta suposta ilegalidade apontada pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do ... ao ato impugnado, mesmo que procedesse, não poderia levar à sua anulação, na medida em que, nos termos do artigo 163.°, n.° 5, alíneas a) e c) do CPA, se está perante um caso manifesto em que "a apreciação do caso concreto [só permite] identificar apenas uma solução como legalmente possível" e em que "se comprov[a], sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo".

BBB. Efetivamente, recorde-se que o SECRETÁRIO DE ESTADO DA PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS foi confrontado com um conjunto de factos, carreados e qualificados por várias entidades independentes como sendo de extrema gravidade e ocorrendo com reiteração.

CCC. Perante o cenário encontrado pelo SECRETÁRIO DE ESTADO DA PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS na A..., as providências decretadas - que foram relativamente minimalistas para a significativa margem de discricionariedade administrativa que a norma de competência ínsita no referido artigo 37.°, n.° 1, da Lei-Quadro das Fundações confere à entidade competente para o reconhecimento - constituíam o mínimo, à luz de um juízo de indispensabilidade, exigível para proteger o instituto fundacional.

DDD. Impondo a lei que as entidades públicas atuem em defesa do instituto fundacional, o mesmo é dizer que o referido membro do Governo não tinha outro remédio senão aprovar as providências especiais que aprovou com fundamento no artigo 37.°, n.° 1, da Lei-Quadro das Fundações.

EEE. Em suma, não existiu qualquer violação do direito de audiência dos interessados da A... quanto a este ponto, não estando o ato impugnado ferido de qualquer ilegalidade, pelo que, ao entender diferentemente, errou a Sentença recorrida, com violação e errada aplicação dos artigos 12.°, 121.° e 124.°, n.° 1, alínea c), do CPA, devendo ser revogada.

c) Do alegado erro nos pressupostos de facto

FFF. Ao contrário do que entende a Sentença recorrida, não ocorreu qualquer erro nos pressupostos de facto.

GGG. O Tribunal Administrativo e Fiscal do ... reconheceu explicitamente que “as situações de facto identificadas no relatório de auditoria [podem] consubstanciar a prática, por parte do órgão de gestão [da Fundação], de vários atos em violação do dever de prudência na gestão dos recursos patrimoniais da fundação e em violação dos fins estatutários, suscetíveis de acarretar prejuízo para os interesses sociais por ela prosseguidos" (cfr. p. 178 da Sentença recorrida).

c1) A interpretação do artigo 35.°, n.° 2, alínea b), da Lei-Quadro das Fundações, e do artigo 192.°, n.° 2, alínea b), do Código Civil

HHH. Contudo, ao interpretar o inciso do artigo 35.°, n.° 2, alínea b), da Lei-Quadro das Fundações, e do artigo 192.°, n.° 2, alínea b), do Código Civil, considerou que o desvio de fim teria de ser apreciado (i) ao longo do total dos 32 anos de vida da fundação e que (ii) o desvio de fins deveria ser originário, datando já do ato de instituição.

III. Ora, nos termos dos artigos citados - com fundamento nestas normas que o SECRETÁRIO DE ESTADO DA PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS determinou a extinção da A... (cfr. Despacho n.° 8765/2022, de 11 de julho) -, “As fundações podem ser extintas pela entidade competente para o reconhecimento [...].- Quando as atividades desenvolvidas demonstrem que o fim real não coincide com o fim previsto no ato de instituição’’.

JJJ. A interpretação que destas normas é feita pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do ... implica o esclarecimento de duas principais questões:

(i) Se o desvio de fins tem natureza originária ou superveniente; e

(ii) Qual é o período temporal relevante para a aferição do desvio de fins.

(i) A natureza originária ou superveniente do desvio de fins

KKK. A posição do Tribunal Administrativo e Fiscal do ..., de que o desvio de fins deve ser originário, remontando ao próprio ato de instituição, e não superveniente, decorrente da atividade da fundação, baseia-se essencialmente nos ensinamentos da obra Das fundações, de MARCELLO CAETANO, publicada em 1962, mas, ao fazê-lo, ignora vários dados de facto e de direito, o que determina que faça uma interpretação errada das normas em questão.

LLL. Note-se, desde logo, que MARCELLO CAETANO escreve sobre um enunciado normativo distinto daquele que está em vigor, cujo texto era: "Quando o seu fim real não coincida com o fim expresso no acto de instituição’’, havendo uma mera referência à falta de coincidência entre o fim real e o fim declarado do ato de instituição.

MMM. Diferentemente, hoje, na versão resultante da redação da Lei-Quadro das Fundações, de 2012, pode aí ler-se "Quando as atividades desenvolvidas demonstrem que o fim real não coincide com o fim previsto no ato de instituição’, clarificando-se que se têm em conta, na aferição do desvio de fins, todas "as atividades desenvolvidas” pela fundação, sendo este o conteúdo que importa considerar ab initio, ao contrário do defendido pela Sentença.

NNN. Podem extrair-se quatro principais ilações desta clarificação legislativa:

(i) "O legislador veio agora sublinhar a importância das atividades desenvolvidas pela fundação como elemento demonstrativo da não coincidência entre o fim real e o fim declarado no ato de constituição da fundação: a prova do desvio de fim resulta da análise das atividades desenvolvidas pela fundação, sendo aqui que reside a demonstração da ausência de coincidência entre o fim declarado e o fim real ou efetivo’’;

(ii) “Não se torna necessário, por outro lado, que o desfasamento entre o fim real e o fim expresso no ato de instituição tenha ocorrido apenas no momento da constituição da fundação, numa situação reconduzível ao desvio de fim originário ou desvio de fim-simulação [...], podendo igualmente o desvio do fim resultar do desenvolvimento das suas atividades ao longo dos tempos, num cenário do desvio de fim superveniente:

- Trata-se da situação em que o fim real e o fim efetivo se foram distanciando ao longo dos tempos, por ação dos administradores da fundação, num cenário em que pode ter existido no seu início coincidência de fins;

- Desde o Direito Romano que se reconhecem casos em que o fim, tendo inicialmente sido lícito, se torna depois ilícito [...] apontados pela antiga doutrina nacional como casos de ilicitude superveniente do fim [...];

- Mais: esse era já o entendimento doutrinário face ao desvio de fim no âmbito da atuação das associações, enquanto fundamento conducente à sua extinção, sem necessidade de assumir natureza originária [...]”;

(iii) “A circunstância de, desde as alterações de 2012, se tornar inequívoca a admissibilidade de o desvio de fim superveniente poder servir de fundamento de extinção das fundações, poderá fazer deslocar a responsabilidade de uma tal disfunção entre o fim real e o fim declarado no ato de instituição do fundador para a atuação dos administradores ou gestores da fundação:

- O princípio da especialidade e a produção de atos ultra vires tornam-se agora parâmetros indispensáveis para se aferir o desvio de fim [...];

- Por via da atividade desenvolvida, a fundação poderá afastar-se, gradualmente, dos fins previstos no ato instituidor, numa "traição" à vontade do fundador, salvo se, instituída por ato inter vivos, contar com a colaboração ou aquiescência deste último”;

(iv) “O reconhecimento do desvio de fim superveniente, enquanto falta de coincidência entre o fim real e o fim previsto no ato de instituição da fundação, num cenário em que inicialmente, à data desse ato de fundação, existia essa convergência entre a vontade real e a vontade declarada, não exclui, obviamente, a suscetibilidade de os cenários de desvio de fim originário ou simulação continuarem a justificar a extinção das fundações [...]; a alteração legislativa de 2012 [...] torna inaplicável a interpretação restritiva que desse conceito fazia MARCELLO CAETANO, limitando-o às situações de desvio de fim originário".

(cfr. Parecer do Prof. Doutor PAULO OTERO, pp. 48-50).

OOO. Para além deste argumento histórico, deverá acrescentar-se um outro, de natureza sistemática: é que se se estiver perante uma verdadeira simulação, há um problema de invalidade da própria instituição da fundação - e não já um desvio de fins.

PPP. Por tudo isto, o Tribunal Administrativo e Fiscal do ... procedeu a uma interpretação errada das normas jurídicas aplicáveis ao caso sub iudice: o desvio de fins previsto nos artigos 35.°, n.° 2, alínea b), da Lei-Quadro das Fundações, e 192.°, n.° 2, alínea b), do Código Civil, é, por isso, um vício superveniente, resultante das atividades desenvolvidas por parte das fundações, e não um vício originário resultante de uma simulação do próprio instituidor.

(ii) O período temporal relevante para a aferição do desvio de fins

QQQ. Quanto ao lapso de tempo relevante para a aferição da existência de um caso de desvio de fins, o Tribunal Administrativo e Fiscal do ... sustenta que o desvio de fins tem de ser permanente e ininterrupto desde a instituição da fundação, abrangendo a totalidade da sua vida - não podendo, assim, limitar-se a um período posterior, por mais intenso ou anormal que a atividade da fundação seja durante esse tempo.

RRR. Tanto esta questão quanto a imediatamente anterior (relativa à natureza originária ou superveniente do desvio de fins) estão, naturalmente, ligadas: é porque o Tribunal Administrativo e Fiscal considera que o vício deve ser originário que defende também que o desvio deve abranger, no tempo, todo o tempo da sua atividade, desde a sua instituição - pelo que a demonstração de que interpretação da questão anterior está errada determina, logicamente, que também esta esteja.

SSS. Mas há argumentos adicionais a explorar: em primeiro lugar, a posição do Tribunal Administrativo e Fiscal do ... não parece coadunar-se com o sentido do instituto fundacional, visto que corresponderia a dar-se uma carta branca a todas as fundações: a partir do momento em que fossem reconhecidas, não mais teriam de prosseguir os fins para que tinham sido reconhecidas.

TTT. Não faz sentido prever um controlo prévio e certificação dos fins de interesse social das fundações tão exigente (cfr., v.g., artigos 3.º, 22.º, n.2 º, alínea d), ou 23.º, n.º 1, alínea b), da Lei-Quadro das Fundações), se a subversão dos seus fins, a partir do início da sua atividade, só será relevante se impactar, de um prisma temporal, a totalidade da sua atividade.

UUU. No caso de fundações centenárias, por exemplo, seria virtualmente impossível aplicar esta causa de extinção - o que é um claro e manifesto convite à fraude, sem qualquer amparo na lei.

VVV. Em segundo lugar, a interpretação do Tribunal Administrativo e Fiscal do ... revela uma incongruência axiológica quando comparada com a causa de extinção prevista na alínea c) do mesmo n.° 2 do artigo 35.° da Lei-Quadro das Fundações e do mesmo n.° 2 do artigo 182.° do Código Civil: "Quando não tiverem desenvolvido qualquer atividade relevante nos três anos precedentes’’.

WWW. Se, em caso de desvio de fins, é necessário que o mesmo se verifique desde o ato institutivo e durante toda a vida da fundação (ou, pelo menos, que haja um período longuíssimo de verificação deste desvio, que se prolongue desde o ato institutivo), no caso de ausência de atividade seriam suficientes os três últimos anos para que a fundação fosse extinta.

XXX. Pelo contrário, o que o contraste com a citada alínea c) do n.° 2 do mesmo artigo 35.° da Lei-Quadro das Fundações e do mesmo artigo 182.° do Código Civil evidencia é que, neste caso, só relevam os três últimos anos de atividade, havendo espaço, assim, para uma espécie de sanação da inatividade anterior,

YYY. Ao contrário do que acontece no caso de inatividade, no caso de desvio de fins de uma fundação, não há espaço nem para prescrição da infração, nem para sanação das ilegalidades cometidas.

ZZZ. Em terceiro lugar, o que verdadeiramente releva não é tanto a dimensão temporal per se, mas sim o seu impacto qualitativo, havendo, neste caso, que "fazer apelo a critérios substanciais de atuação da fundação em desvio de fim: o critério da relação temporal pode envolver a conjugação, por exemplo, com a dimensão da repercussão financeira dos negócios efetuados pela fundação dentro do contexto do seu agir global e/ou da afetação das verbas aos fins estatutários’’ (cfr. Parecer do Prof. Doutor PAULO OTERO, p. 65).

AAAA. Ou seja, o critério temporal, por si, de muito pouco vale, sendo necessário conjugá-lo com "a relação entre o montante de verbas canalizado pela fundação para satisfazer o fim ou os fins estatutários e aquele que é destinado à prossecução de atividades em desvio de fim” e com "a relação entre o volume financeiro da atuação em desvio de fim e o montante das verbas daí resultante que é canalizado para a satisfação do fim (ou fins) estatutário(s) da fundação” (cfr. Parecer do Prof. Doutor PAULO OTERO, pp. 69-71).

BBBB. A interpretação avançada pela Sentença recorrida encontra-se eivada de erros de direito, pelo que deve ser afastada: ao contrário do decidido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do ..., o período temporal relevante para a determinação da existência de um desvio de fim não é a totalidade da vida da fundação, desde a sua instituição até à atualidade, mas sim um período variável, a determinar de acordo com o princípio da proporcionalidade.

c2) A demonstração do desvio de fins in casu

CCCC. Através de uma interpretação errónea dos conceitos ínsitos na lei - e sua consequente aplicação também errada -, o Tribunal Administrativo e Fiscal do ... chega à conclusão - errónea, mais uma vez - de que inexiste, no caso, um desvio de fins juridicamente relevante para determinar a extinção administrativa da A

DDDD. Por decisões voluntárias da administração da ora recorrida, esta deixou de ser uma fundação caritativa para se converter num veículo de investimentos financeiros, de alto risco, ao serviço de várias pessoas coletivas associadas a B... ou aos familiares de B

EEEE. Ora, no caso, a demonstração de uma situação de desvio de fins - a causa de extinção da A... - assenta em vários factos, ligados entre si, conforme resulta da fundamentação do ato impugnado, fundamentação essa feita per relationem, em três documentos:

(i) No relatório da INSPEÇÃO-GERAL DE FINANÇAS, entre as suas páginas 19 e 26 e ainda na página 31 (cfr. págs. 1 ss. do processo administrativo);

(ii) No parecer do CENTRO DE COMPETÊNCIAS JURÍDICAS DO ESTADO, entre as suas páginas 5 e 16 (cfr. págs. 187 ss. do processo administrativo);

(iii) Na informação final da SECRETARIA-GERAL DA PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS, entre as suas páginas 4 e 15 (cfr. págs. 1025 ss. do processo administrativo).

FFFF. Esses factos reconduzem-se a quatro tipos de condutas da A..., as quais surgem tendencialmente e sequencialmente concatenadas, a saber:

(i) A criação de uma situação de endividamento excessivo,

(ii) O investimento em instrumentos financeiros,

(iii) A oneração do património fundacional e

(iv) A reduzida destinação de fundos a fins estatutários.

GGGG. O desvio de fins que justifica a extinção da A... foi, pois, aferido com base numa visão integrada e sequencial dos seus fluxos financeiros - por outras palavras, foram analisados não apenas os fundos recebidos pela ora recorrida (designadamente, rendimentos provenientes da sua atividade, bem como fundos obtidos com a concessão de crédito - cujo tratamento contabilístico é claramente diferenciado), mas também o impacto contabilístico desses fundos na constituição do ativo e do passivo da fundação e o destino dado a esses fundos pela fundação.

HHHH. Feito este exercício, tendo como pano de fundo o fluxo dos fundos obtidos e dos fundos gastos pela ora recorrida no período de análise da auditoria, é inegável que a recorrida [1] celebrou contratos de crédito com várias instituições bancárias, tendo recebido, por essa via, montantes avultados e manifestamente superiores ao valor médio dos rendimentos obtidos no exercício da sua atividade, ou de donativos, benefícios ou subsídios que lhe tenham sido ou sejam usualmente concedidos.

IIII. Sobre estes financiamentos e sobre outros financiamentos concedidos no período compreendido entre 2011 e 2017 também se pronuncia a INSPEÇÃO-GERAL DAS FINANÇAS no seu relatório (cfr. págs. 25 e 26 do relatório e ponto 9) da matéria de facto dada como provada na Sentença):

“Os empréstimos obtidos pela A... nos últimos anos são significativos, atingindo em 31/12/2017 (últimos dados disponíveis), os 980 M€, como a figura seguinte retrata.

Nesta matéria, realçamos o seguinte:

- Os objetivos subjacentes a este endividamento foram a aquisição de ações/participações de capital em empresas, pelo que não estão relacionados com a finalidade para a qual a fundação foi criada;

- O rácio de endividamento agravou-se no período em análise de 84%, em 2011, para 207%, em 2017, significando que a fundação depende de capitais alheios para o seu financiamento e não dispõe de capitais próprios suficientes;

- No relatório e contas de 2017, constava que "decorriam negociações com os Bancos para consolidação da dívida de médio e longo prazo", que ascendia a 835 M€".

JJJJ. Sucede que, tal como a recorrida confessou assim no seu ri (v.g., artigo 355.2 do ri), e como resulta claro do excerto acima transcrito do relatório da INSPEÇÃO-GERAL DAS FINANÇAS, a A... [2] afetou esses fundos à aquisição de valores mobiliários (ações) representativos de participações em entidades do setor bancário e financeiro.

KKKK. A recorrida não utilizou os fundos financiados para exercer a sua atividade estatutária, nem para adquirir participações em entidades do setor cultural e não lucrativo, cujo objeto estatutário estivesse alinhado com o seu, ou fosse uma extensão do seu - bem diversamente do que a A... pretendeu demonstrar no seu ri, ao referir-se às suas participações na Associação ... e L... como uma forma indireta de exercício da sua atividade estatutária.

LLLL. A recorrida destinou os fundos (excessivamente) financiados para investir em valores mobiliários cotados em bolsa e cujos emitentes não prosseguem qualquer atividade estatutária que se possa integrar, ainda que remotamente, no objeto estatutário da A

MMMM. Neste contexto, a ora recorrida [3] onerou, a favor dos bancos financiadores, através da constituição de penhores, ativos integrantes do património fundacional: a A... onerou património fundacional para garantir dívidas emergentes de financiamentos que foram celebrados com vista à aquisição de valores mobiliários (ações) representativos de participações em entidades do setor bancário e financeiro.

NNNN. Numa primeira fase, os ativos integrantes do património fundacional empenhados foram justamente os valores mobiliários adquiridos com esses financiamentos.

OOOO. Numa segunda fase, tendo esse investimento em valores mobiliários - o qual foi totalmente voluntário e é totalmente imputável à recorrida - vindo a revelar- se absolutamente ruinoso, e perante a falta de fundos para cumprir as obrigações emergentes dos contratos de financiamento, a recorrida, encontrando-se numa situação óbvia de endividamento excessivo, e perante a desvalorização vertiginosa dos valores mobiliários empenhados que foram comprados com os montantes financiados, reforçou - de forma voluntária - as garantias desses contratos de financiamento.

PPPP. E fê-lo onerando um dos seus ativos fundamentais: a A... constituiu voluntariamente penhor sobre os seus títulos de participação na Associação

QQQQ. Dando aos bancos financiadores acesso direto e privilegiado à apreensão e penhora das obras de arte integrantes do acervo patrimonial dessa Associação - Associação essa que a ora recorrida orgulhosamente enaltece no seu ri, pelo seu contributo e papel ímpar desempenhado no panorama cultural português (cfr. artigos 251.2 ss. do ri), e que alega ser - pela sua participação na Associação - uma forma indireta de prossecução dos seus próprios fins estatutários.

RRRR. Tudo visto, não há como negar: para realizar investimentos de alto risco (aquisição de valores mobiliários cotados em bolsa) e por causa desses investimentos, a A... onerou património fundacional, afetando-o inexoravelmente, cabendo frisar, em particular, a oneração do seu ativo mais importante: a sua participação na Associação

SSSS. Neste quadro de endividamento excessivo, causado exclusivamente para que a ora recorrida celebrasse investimentos de alto risco (aquisição de ações cotadas), compreende-se, sem dificuldade, que a recorrida, totalmente subcapitalizada, tenha perdido meios (fundos) para afetar aos seus fins estatutários.

TTTT. Como ficou patente no relatório da INSPEÇÃO-GERAL DAS FINANÇAS [4] houve uma gradualmente inexpressiva destinação de fundos a fins estatutários (pelo menos, quando comparada essa destinação com a mobilização e afetação de fundos e de ativos da ora recorrida ao pagamento e garantia das dívidas emergentes dos contratos de financiamento cuja celebração colocou a recorrida nesta situação).

UUUU. De acordo com as demonstrações financeiras da A... para o período 2011/2017 e os indicadores financeiros delas resultantes, os montantes afetos aos fins para que a A... foi constituída, corresponderam, em 2017, a apenas cerca de 0,1% dos ativos da Fundação [cf. Relatório da INSPEÇÃO- GERAL DE FINANÇAS, que consta do processo administrativo a fls. 1 e segs. e ponto 9) da matéria de facto considerada provada na Sentença (cf., sobretudo, os pontos 2.4 e 2.5 constantes desse Relatório, nas págs. 19 e segs. do mesmo)], o que constitui um elemento absolutamente esclarecedor do desvio de fins que se verificou.

VVVV. Mesmo em cenário de subcapitalização - causado pelas más decisões da A... - e perante a redução evidente da destinação de fundos a fins estatutários, entre 2011 e 2017, o património fundacional (ainda) prima facie disponível ou livre para utilização na prossecução de fins estatutários foi utilizado para pagar "alguns encargos sem ligação com as finalidades de cariz social da fundação e em benefício direto de familiares do fundador (cerca de 250 mil euros)’’ (cfr. C1 do relatório da INSPEÇÃO-GERAL DE FINANÇAS)!

WWWW. O valor de 250 mil euros, mesmo que seja inexpressivo face ao agigantar, em milhões, das dívidas da ora recorrida aos bancos, impressiona quando comparado com os montantes destinados aos fins estatutários entre 2015 e 2018 (vide quadro supra) - os quais, anualmente, e em média, nunca excederam os 100 mil euros.

XXXX. O que funda a conclusão de que a A... tem prosseguido fins distintos dos estatutários e decorrentes da sua natureza fundacional é a circunstância de:

(i) Se ter endividado excessivamente,

(ii) Para adquirir instrumentos financeiros,

(iii) Dando em penhor não só os valores mobiliários assim adquiridos, como, posteriormente, as suas participações em entidade através da qual prossegue essencialmente os seus fins estatutários,

(iv) E de, tendo ficado subcapitalizada e em situação de endividamento excessivo, o património fundacional se encontrar, numa perspetiva contabilística, predominantemente afetado ao cumprimento das obrigações emergentes dos contratos envolvidos em (i), (ii) e (iii),

(v) Sendo, neste contexto, necessariamente inexpressiva a afetação do património fundacional aos fins estatutários,

(vi) E mesmo quanto ao património fundacional prima facie disponível ou livre dessa afetação, foi o mesmo utilizado para pagar “alguns encargos sem ligação com as finalidades de cariz social da fundação e em benefício direto de familiares do fundador (cerca de 250 mil euros)”.

YYYY. O ato impugnado não se alicerça, portanto, em pressupostos de facto errados, ao contrário do decidido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do

ZZZZ. De referir ainda que mesmo as atividades culturais da A... têm um pendor muito limitado: de acordo com os relatórios e contas da ora recorrida, as suas atividades (não financeiras) resumem-se ao número de pessoas que entraram no ... e no Museu ... por ano, pelo que, tirando as entradas no museu e no jardim, a requerente não desenvolve - de acordo com os seus próprios relatórios e contas - absolutamente mais nenhuma atividade.

AAAAA. Em segundo lugar, mesmo as atividades caritativas têm um pendor exclusivamente financeiro: estas encontram-se espelhadas no relatório n.° .../2019 da INSPEÇÃO-GERAL DE FINANÇAS, cujo anexo 3 contém “subsídios, donativos, bolsas de estudo e custos com divulgação social (2012/2017) e documentos de despesa” (podendo ser consultado entre as págs. 64 e 114 do processo administrativo, constando igualmente do ponto 9) da matéria de facto considerada provada na Sentença)

BBBBB. Devendo notar-se, que o grosso dos donativos generosamente atribuídos pela requerente se destina aos netos do fundador - é o caso das despesas com a ... (no valor de €240.425,00) - e aos sobrinhos do fundador - C... e D... (no valor de €10.281,00), o que representa perto de 62% de todos os subsídios, donativos e bolsas de estudo atribuídos neste período.

CCCCC. Em terceiro lugar, e perante o conjunto dos dados descritos, pode concluir-se que, atualmente, a A... deixou de ter interesse social: nos termos da lei, constitui “fundamento de recusa do reconhecimento” que os “fins da fundação não sejam considerados de interesse social, designadamente se aproveitarem ao instituidor ou sua família ou a um universo restrito de beneficiários com eles relacionados” (cfr. artigo 23.º n.º 1, alínea b), da Lei-Quadro das Fundações e artigo 118.2, n.2 3, alínea a), do Código Civil).

DDDDD. Efetivamente, “a factualidade revela mesmo a essência ou o grosso da atividade desenvolvida pela Fundação revela a prossecução efetiva de fins sem interesse social direto [...], reforçado pelo facto de lhe ter sido retirado até o estatuto de IPSS, pois não realizou atividades tendentes à prossecução de fins de segurança social [...], isto em termos tais que, se hoje se colocasse a questão do reconhecimento como fundação, existiam elementos que justificavam a sua recusa:

- A A... foi-se transformando numa entidade que, perdendo progressivamente o interesse social, passou a visar predominantemente a realização de interesses particulares, alheios aos fins previstos no respetivo ato institutivo;

- A perda de relevância social dos seus fins, conduzindo a uma superveniente ilicitude do desvio de fim [...], reforça o fundamento de extinção da fundação, isto ainda que essa ilicitude não se reconduza, forçosamente, a uma situação criminal, tendo presente a natural vinculação decisória ao princípio da proporcionalidade [...]”.

(cfr. Parecer do Prof. Doutor PAULO OTERO, pp. 88-89)

EEEEE. Se fosse este o momento do reconhecimento, não restam dúvidas de este lho seria negado, o que confirma, mais uma vez, existir, efetivamente, desvio de fins, confirmando assim estar preenchida a previsão dos artigos 35.°, n.° 2, alínea b), da Lei-Quadro das Fundações, e artigo 192.°, n.° 2, alínea b), do Código Civil.

FFFFF. É manifesto que o ato impugnado é totalmente válido e que a Sentença recorrida errou ao considerar que não teria existido desvio de fins e que aquele ato seria ilegal, tendo essa Sentença violado e aplicado erradamente as normas acima referidas, isto é, o artigo 35.°, n.° 2, alínea b), da Lei-Quadro das Fundações e o artigo 192.°, n.° 2, alínea b), do Código Civil, devendo, por conseguinte, ser revogada, conclusão esta que foi igualmente sufragada pelo Professor Doutor PAULO OTERO no parecer ora junto (p. 105).

GGGGG. O Despacho impugnado nos autos não padece de qualquer uma das ilegalidades que lhe foram imputadas pela Sentença recorrida, devendo este recurso ser julgado integralmente procedente.

Termos em que, sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., deve o presente recurso ser julgado integralmente procedente e consequentemente, revogada a decisão recorrida e julgando-se improcedente, na íntegra, a ação intentada pela Recorrida, com as demais consequências legais.».

A A./Recorrida, A..., apresentou contra-alegações em que pugnou pela negação de provimento recurso e requereu, ao abrigo do disposto no artigo 636º, nº1 do CPC, a ampliação do objeto do recurso, formulando as seguintes conclusões:

«A. A sentença recorrida, na parte em julga procedentes os vícios assacados ao ato suspendendo, não se revela merecedora de qualquer censura;

B. Na verdade, a única parte da sentença recorrida que merece censura é, precisamente, a parte em que não julga procedentes alguns dos vícios assacados ao ato impugnado;

C. Erra a Recorrente ao peticionar que seja negado provimento à ação, na medida em que o presente recurso nunca poderá produzir esse resultado atento o facto de existirem vícios alegados perante o tribunal de 1.ª instância que se consideraram prejudicados pela procedência de outros e que, por isso, nunca foram apreciados pelo tribunal a quo;

D. Não deve ser acrescentado qualquer ponto à matéria de facto dada como provada;

E. Os pretensos factos indicados pela Recorrente (para além de constituírem conclusões e exercícios especulativos que de factos têm muito pouco) não são relevantes para a boa decisão da lide, atenta a configuração que a Recorrente emprestou ao ato suspendendo e as possíveis soluções de direito para o caso vertente;

F. Termos em que, como já bem concluiu o STJ, no âmbito do processo n.°129/10.7TBVNC.G1.S1, não devem os mesmos ser levados à matéria de facto dada como provada (mesmo que tivessem sido objeto de prova suficiente, que não foram);

G. A Recorrente, ao invocar como fundamento da extinção da Recorrida, um pretenso desvio de fins, teria de invocar factualidade que consubstanciasse tal desvio desde o momento da criação da Recorrida, o que não se verifica ocorrer no ato suspendendo, no qual apreciou, unicamente (e ainda por cima sem qualquer sustentação) um período limitado de tempo da vida da Recorrida;

H. Paralelamente, a Recorrente pretende erigir a matéria de facto meros juízos conclusivos, sem suporte factual e probatório algum, incluindo matéria de facto dada como provada em processos cautelares;

I. Ora, a prova exigida num processo cautelar é prova meramente indiciária que nem sequer vincula o mesmo tribunal aquando da apresentação da ação principal, quanto mais ter o mínimo de relevância para qualquer outra situação;

J. A Recorrente, na sua ânsia de lograr a extinção da Recorrida, seja a que custo for, deturpa a verdade, tentando gerar junto do Tribunal uma qualquer vontade negativa ou de desfavor relativamente à Recorrida para que este determine a respetiva extinção;

K. Veja-se e sublinhe-se que a Recorrente censurou a Recorrida relativamente à composição (em número par) do seu conselho de administração, mas, quando confrontada com um pedido de alteração estatutária rejeitou apreciar o mesmo com fundamento no facto de ter sido apresentado por um órgão irregularmente constituído;

L. E isto, não obstante ter notificado tal órgão e os mandatários constituídos por tal órgão para efeitos do exercício do direito de audiência prévia;

M. Tudo o que lhe valeu a instituição de uma ação judicial que se encontra a correr termos junto do TAF do ... sob o processo n.° 93/22.0BEFUN, do conhecimento oficioso do tribunal;

N. Ao contrário do que a Recorrente, ardilosamente, refere no seu recurso, não foi o MP que deu a conhecer ao Governo o teor do relatório da IGF, mas sim o Governo que solicitou à IGF a elaboração do mesmo;

O. A realização de investimentos financeiros, ao contrário do que a Recorrente alega, é comum no setor fundacional, disso sendo exemplo a atividade de várias fundações (desde logo a mais conhecida fundação nacional, a Fundação Calouste Gulbenkian), não significando a realização de tais investimentos qualquer desvio de fins ou não prossecução dos fins estatutários;

P. O que é necessário, relativamente a tais investimentos, é que os mesmos sejam acessórios da atividade principal da fundação, isto é, dos seus fins estatutários;

Q. A Recorrida (e não qualquer terceiro) é a titular e beneficiária de qualquer investimento financeiro por si realizado, destinando-se todo e qualquer dos seus investimentos financeiros a obter meios financeiros que lhe permitam melhor prosseguir os seus fins estatutários;

R. Não existe no processo administrativo ou em qualquer outro lado, um qualquer elemento probatório que permita concluir em sentido diverso, limitando-se a Recorrente a reproduzir a afirmação, s.d.r., redonda e balofa, de que tais investimentos se destinam a beneficiar terceiros;

S. O pagamento de despesas de familiares do fundador decorre de uma disposição estatutária cuja validade foi até colocada em causa em ação judicial promovida pelo Ministério Público e na qual o Supremo Tribunal de Justiça concluiu inexistir qualquer invalidade (processo n.° 214/96);

T. Ainda no que se refere ao recurso sobre a matéria de facto, a Recorrente não indica qual a decisão ou conclusão que o Tribunal deveria alcançar em função da matéria de facto que refere deveria ter sido dada como provada (vejam-se as conclusões C) a Q)), incumprindo o ónus que sob si impendia nos termos do artigo 640.° do CPC;

U. Termos em que o recurso apresentado deverá ser rejeitado nesta parte ou, caso assim não se entenda, julgado improcedente;

V. O n.° 5 do artigo 20.° da LQF não tem como efeito habilitar o autor do ato suspendendo a decidir sobre a extinção da Recorrida;

W. O referido preceito diz respeito, apenas, à competência prevista no n.° 1 do artigo 20.° concretamente a competência para conhecer fundações privadas;

X. As fundações de solidariedade social, como é o caso da Recorrida, são reconhecidas ao abrigo do artigo 40.° da LQF, não existindo, relativamente às mesmas (nem fazendo sentido existir) qualquer norma com o teor e o alcance do n.° 5 do artigo 20.°;

Y. O n.° 5 do artigo 20.° tem de ser interpretado como uma norma que poderá contribuir para a agilização da tramitação de procedimentos relativos à mais numerosa (e porventura menos importante) categoria de fundações: as fundações privadas;

Z. O n.° 5 do artigo 20.° não se aplica (nem faz sentido aplicar-se) a situações muito menos numerosas e de muito maior importância e sensibilidade, como sejam o caso do reconhecimento da utilidade pública das fundações, às fundações de solidariedade social, às fundações para a cooperação e às fundações para a criação de estabelecimentos de ensino superior privada;

AA. Por outro lado, uma decisão de extinguir uma fundação é muito mais gravosa e impactante do que uma decisão de reconhecer uma fundação, pelo que faz sentido a distinção traçada pelo legislador, entre a competência para o reconhecimento e a competência para a sua extinção;

BB. O despacho por meio do qual o Primeiro-Ministro delegou competências na Ministra da Presidência invoca, para além do artigo 20.° da LQF, os seus artigos 40.°, 43. e 46.°, não fazendo qualquer sentido pretender construir-se uma teoria no sentido de que o n.° 5 do artigo 20.° valeria para determinar a extinção de toda e qualquer fundação mas, no caso da respetiva criação, já não valeria o artigo 20.° isoladamente;

CC. O despacho por meio do qual o Primeiro-Ministro delegou competências na Ministra da Presidência invoca atos legislativos com técnicas similares à ocorrida nos artigos 20.° e 35.° da LQF, nomeadamente o Decreto-Lei n.° 460/77, de 7 de novembro, em concreto os seus artigos 3.° e 13.°, n.° 1, alínea b), referindo-se, de forma expressa, à competência para a “cessação”;

DD. Idêntica invocação é efetuada no artigo 25.° da LQF, referindo-se, nos mesmos termos, a competência para o “cancelamento”;

EE. Aliás, em todo o despacho em causa, se optou por referir, de forma expressa, a competência positiva (para o reconhecimento, concessão ou atribuição) bem como a competência negativa (para cessação, cancelamento e revogação);

FF. Tal apenas não se verifica no que se refere à competência para o reconhecimento de fundações;

GG. Termos em que não se verificou qualquer delegação de competência para declarar a extinção de fundações de solidariedade social do Primeiro-Ministro na Ministra da Presidência e, por maioria de razão, uma subdelegação destas competências por esta Ministra no autor do ato suspendendo, tendo o Primeiro-Ministro conservado a competência para a prática dos mais importantes e sensíveis atos nesta matéria;

HH. A interpretação do Tribunal a quo é a correta, não procedendo os falsos argumentos da Recorrente no sentido de que, na ausência do n.° 5 do artigo 20.°, existiria uma espécie de tsunami burocrático, com acréscimo de formalismos e burocracia;

II. Com efeito, bastaria ao Primeiro-Ministro, ao invés de delegar a competência para o reconhecimento, delegar “todas as competências que a lei confere à entidade competente para o reconhecimento”, o que, podendo, optou por não fazer;

JJ. A teoria da Recorrente relativa ao n.° 5 do artigo 20.° da LQF, para além de só poder valer para as fundações privadas (as previstas no n.° 1 do mesmo preceito) implicaria que o Primeiro-Ministro, caso quisesse ter intervenção num determinado processo, teria de revogar a delegação de competências, praticar o ato e, em seguida, adotar uma nova delegação de competências, ao mesmo tempo que o impediria, logo no momento inicial de delegação de competências, de reservar para si competências que não desejasse delegar noutro membro do Governo;

KK. É falso e improcedente o paralelismo que a Recorrente traça com a Lei-Quadro do Estatuto da Utilidade Pública, uma vez que o membro do Governo em causa tem outras competências que não as referidas no seu artigo 16.°, nomeadamente a competência para dispensar o prazo de exercício efetivo de atividade nos três anos antecedentes;

LL. Termos em que o ato suspendendo padece do vício de incompetência, como bem decidiu o tribunal a quo.

MM. A Recorrente limitou-se, no ato suspendendo, e no que diz respeito ao vício de violação do direito de audiência prévia, a copiar a enumeração legal das situações nas quais pode a mesma não ter lugar, abstendo-se de fundamentar ou indicar qualquer facto que pudesse contribuir para o preenchimento de tal conceito;

NN. Antes de mais, importa dar nota da improcedência do argumento no sentido de que a Recorrida não teria direito de participação procedimental em virtude da decisão de extinção lhe retirar a qualidade de interessada no procedimento, uma vez que a respetiva personalidade jurídica não se extingue (e, caso extinguisse, e tal fosse inviabilizador da sua participação procedimental e, já agora, de uma reação judicial - não vá a Recorrente querer agora imputar à Recorrida falta de personalidade judiciária -, não deixaria de gerar a inconstitucionalidade da norma em causa);

OO. Para além de não fundamentar a decisão de não realização de audiência prévia - o que desde logo gera a ilegalidade do ato suspendendo por não realização daquela fase procedimental - verifica-se que não estavam reunidas as condições para determinar a não realização daquela fase;

PP. Com efeito, para afastar o pretenso receio de esvaziamento do património fundacional, bastaria atentar no facto de o comportamento da Recorrida (ao contrário do que sucedeu com a Recorrente) ter sido absolutamente exemplar ao longo de todo o procedimento e bem assim ao facto de toda a informação utilizada (e note-se que apenas foram analisados documentos contabilísticos, nomeadamente relatórios e contas) ter sido disponibilizada pela Recorrida de forma voluntária.

QQ. Mesmo a análise de tais documentos, superficial e enviesada, é feita atentando em elementos que não constituem informação de presença obrigatória em tais documentos e, por isso, elaborada em condições de muito menor preocupação com o rigor (como seja a informação sobre a atividade desenvolvida) que a Recorrente, confessadamente, não possui e não analisa relativamente a qualquer outra fundação nacional, o que por si só gera a impossibilidade de utilizar tal informação em desfavor da Recorrida - como o fez no caso vertente;

RR. Não existia qualquer verdadeiro receio de esvaziamento do património fundacional, tal como não existe tal receio no momento presente;

SS. Caso tal receio existisse, a Recorrente teria à sua disposição, como bem referiu o tribunal a quo, o expediente previsto no artigo 89.° do CPA, concretamente a adoção de medidas provisórias;

TT. Sucede, contudo, que a Recorrente optou por não utilizar tal expediente, porventura por se lhe revelar impossível fundamentar, com sucesso, a ponderação que tal artigo obriga a realizar;

UU. Para além disso, importa ainda recordar que, após a prática do ato suspendendo, foi apresentada pela Recorrida a correspondente providência cautelar de suspensão de eficácia;

VV. E bem assim que, com a citação da Recorrente para os termos dos presentes autos, se deu uma espécie de suspensão provisória dos efeitos do ato impugnado;

WW. Tendo a Recorrente a hipótese de afastar tal suspensão provisória dos efeitos com a apresentação de uma resolução fundamentada;

XX. O que, novamente, podendo, optou por não fazer;

YY. Sendo que o ato suspendendo se mantém paralisado nos seus efeitos desde o início da presente lide, sem que exista notícia ou receio de qualquer esvaziamento do património fundacional;

ZZ. Jamais se poderá invocar que apenas existirá uma solução a aplicar ao caso concreto e com isso pretender lançar mão do princípio do aproveitamento do ato administrativo e negar, nos termos do n.° 5 artigo 163.° do CPA, eficácia invalidante ao vício em causa quando é imputado ao ato erro sobre os pressupostos, desvio de poder, défice de instrução e se coloca em causa o preenchimento dos requisitos de que dependeria uma decisão de extinção de uma fundação;

AAA. É que não estamos perante um qualquer vício procedimental, mas sim pela não verificação dos pressupostos de que dependeria a adoção daquela decisão;

BBB. A própria invocação do parecer do Conselho Consultivo das Fundações olvida que o mesmo é proferido sob condição de se confirmarem os factos referidos pela IFG;

CCC. O pretenso (mas não verificado) incumprimento de obrigações declarativas por qualquer entidade não tem como efeito afastar o seu direito de participação procedimental;

DDD. Termos em que o ato suspendendo padece do vício de preterição de audiência prévia, não merecendo a sentença recorrida qualquer censura relativamente a este ponto;

EEE. O desvio de fins de uma fundação, enquanto fundamento de extinção daquela pessoa coletiva, tem de verificar-se desde o momento da sua instituição, correspondendo a uma divergência sobre a finalidade declarada no ato de instituição e a sua finalidade real;

FFF. Consequentemente, uma conclusão no sentido da existência de um desvio de fins tem de ter por base a análise de todo o período de vida de uma determinada fundação, e não como aconteceu no caso vertente, um período temporalmente limitado;

GGG. Como bem refere toda a doutrina e até a própria Recorrente, o desvio de tem de ser permanente sendo que permanente é, como referem os dicionários da língua portuguesa, definitivo, constante, vitalício, ininterrupto e imutável, o que não confunde com um algo que é temporário;

HHH. Ao precisar de ser permanente, não poderia a Recorrente bastar-se com o período de 2008 a 2017, ignorando tudo o que se lhe antecedeu e tudo o que se lhe sucedeu;

III. O tribunal a quo baseou-se na boa doutrina do Prof. Marcello Caetano, mas igualmente em doutrina já posterior à entrada em vigor da nova LQF, concretamente na obra de Luís Carvalho Fernandes e José Brandão Proença, produzida já depois da entrada em vigor da atual redação da LQF, ferindo de morte o argumento da temporalidade avançado pela Recorrente;

JJJ. O artigo 35.° da LQF e o artigo 192.° do Código Civil apresentam uma redação materialmente similar aquela que vinha vigorando desde 2012, posto que o aditamento da expressão “quando as atividades desenvolvidas” não tem por efeito alterar o sentido da norma, uma vez que qualquer divergência entre o fim declarado de uma instituição e o seu fim real terá de ser aferido pela análise das atividades desenvolvidas pela pessoa coletiva em causa;

KKK. Ao analisar (e ainda por cima com leituras enviesadas dos mesmos) factos relativos ao período de 2007 a 2018, o ato recorrido jamais poderia concluir no sentido da existência de um desvio de fins (para o que precisaria de analisar a totalidade do período de vida da Recorrida);

LLL. Assim, a preguiçosa e pré-determinada análise levada a cabo pela Recorrida no ato suspendendo sublinhando-se que a mesma possuía informação mais recente, concretamente os Relatórios e Contas relativos aos anos de 2019 a 2021 que entendeu ignorar e bem assim valorizando informação que, confessadamente, não possui relativamente a qualquer outra entidade, não é passível de produzir uma conclusão no sentido de se verificar um desvio de fins;

MMM. A atividade relevante a que se refere a alínea c) do n.° 2 do artigo 35.° da LQF diz respeito, apenas, à atividade em conformidade com os fins estatutários da fundação;

NNN. Na conjugação entre a alínea c) e b) do n.° 2 do artigo 35.° da LQF, ficaria a dúvida sobre se seria sancionável uma situação na qual tivesse existido uma atividade desconforme com os fins estatutários, mas que houvesse retomado uma atividade conforme com os mesmos vários anos antes da decisão da entidade pública.

OOO. Nestas situações, como bem nos ensina o Professor Paulo Otero, o extenso período de tempo ocorrido entre os factos que poderiam ter originado uma decisão de extinção da pessoa coletiva e o momento da decisão colocam em crise a possibilidade tal vir a ser determinado, aplicando-se a figura da suppressio e surretio por força dos princípios da boa-fé e tutela da confiança;

PPP. Termos em que se verifica um efetivo erro sobre os pressupostos;

QQQ. Não merecendo, nessa medida, a sentença recorrida qualquer censura;

RRR. A Recorrida não afeta, apenas, 0,01% dos seus ativos aos seus fins estatutários;

SSS. Na verdade, a Recorrida afeta mais de 92% dos seus ativos aos seus fins estatutários;

TTT. 92.01% dos seus ativos estão aplicados na Associação ..., isto é, em fins culturais perfeitamente enquadrados ao abrigo do artigo 2.° dos seus Estatutos;

UUU. É por todos conhecida e reconhecida a extensão e relevância da atividade desenvolvida nesta sede por parte da Associação, com a instalação, funcionamento e abertura ao público de inúmeros espaços culturais que em muito beneficiam a população portuguesa;

VVV. Aliás, recorda-se que o relatório e contas do ano de 2016 da Recorrida dava até nota de que haviam visitado as instalações por si geridas quase um milhão de pessoas (o estranho caso de ausência de atividade perante quase um milhão de visitas que apenas a Recorrida e IGF conseguirão explicar);

WWW. Para além disso, a Recorrente tem ainda uma participação da M..., entidade que instituiu a ... (com participação do Município de Oeiras), matéria que, com meridiana evidência, se insere na área da educação (novamente um dos fins estatutários da Recorrida);

XXX. Não existe qualquer X..., nem por aplicação de qualquer (mas inexistente) critério legal nem por uma (omissa) definição por parte da IGF ou da Recorrida, sendo que mesmo a participação na ... não configura qualquer investimento de risco elevado, mas apenas uma contribuição que o Instituidor da Recorrida fez para reforço da mesma e que permanece na sua esfera desde o momento do seu reconhecimento (tal como até é referido no relatório da IGF);

YYY. A realização de investimentos financeiros, como sucedeu no caso da Recorrida, é irrelevante para aferir de qualquer desvio de fins conquanto tais investimentos sejam (como sucede no caso vertente) acessórios da prossecução dos fins estatutários;

ZZZ. Mesmo a mais conhecida e reconhecida fundação nacional, a Fundação Calouste Gulbenkian, tinha de acordo com os seus relatórios e contas de 2021 (disponíveis on-line) ativos financeiros disponíveis para venda correspondentes a 98.2% dos ativos totais;

AAAA. Tal instituição investia, até, em derivados, reconhecidos como produtos altamente especulativos, não existindo qualquer notícia de uma intenção do Governo em determinar a respetiva extinção;

BBBB. O principal investimento financeiro efetuado pela Recorrida foi na aquisição de ações do F..., precisamente a conselho dessa instituição bancária, da E... e do então G..., ou seja, daqueles que a Recorrente entendeu serem interessados no presente procedimento, os quais retrataram esse investimento como absolutamente seguro, induzindo a Recorrida em erro;

CCCC. Desde 2017 que todo o prejuízo decorrente desse investimento já se encontra registado e, desde então, a A... tem vindo a equilibrar a sua situação financeira sem ter deixado de exercer a sua atividade em conformidade com os seus fins estatutários;

DDDD. O que, aliás, resulta demonstrado nos seus Relatórios e Contas dos anos de 2019 a 2021, os quais s Recorrente, não obstante ter solicitado e lhe terem sido entregues em tempo devido, optou por ignorar no âmbito do processo que conduziu à prática do ato suspendendo;

EEEE. A Recorrida já aplicou, desde a sua criação, mais de 236 milhões de euros na prossecução dos seus fins estatutários;

FFFF. O facto de a Recorrida atravessar um período de menor fulgor financeiro e de ter uma atividade limitada como consequência, não significa que esteja sem atividade e muito menos que exista um qualquer desvio de fins;

GGGG. O próprio Banco de Portugal, chamado a apreciar a aquisição da participação social pela Recorrente no F..., considerou que a aquisição daquela participação com recurso a crédito “não revelava propensão acentuada para assumir riscos excessivos”.

HHHH. Termos em que não se verificou qualquer desvio de fins;

IIII. Devendo, nessa medida, manter-se a sentença recorrida nos seus precisos termos, concretamente na parte em que julgou procedentes os vícios acima referidos;

JJJJ. Nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 636.° do CPC (aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA), no caso de pluralidade de fundamentos da defesa, o tribunal de recurso conhece do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respetiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação;

KKKK. Ora, perante o tribunal a quo, a Recorrida suscitou quatro questões que, na sentença recorrida, vieram a ser julgadas improcedentes, concretamente a i) a falta de procedimento; ii) a violação do direito de audiência prévia (parcialmente improcedente); iii) o vício de falta de fundamentação do ato; e ainda iv) o vício de desvio de poder;

LLLL. Vejamos, separadamente, as razões pelas quais a sentença recorrida não pode ser mantida no que a estes concretos pontos diz respeito;

MMMM. Em primeiro lugar, aquando da apresentação do RI e da PI, a Recorrida pugnou pela verificação da ausência de procedimento autónomo para averiguação dos pressupostos legais exigidos para efeitos de extinção da A..., sucede, porém, que o Tribunal a quo, concluiu pela não verificação deste vicio.;

NNNN. O que fez, laborando em erro de direito.;

OOOO. De acordo com o previsto nos artigos 192.° e 193.° do Código Civil como ao artigo 35.° da LQF. Verificando-se, por leitura destes, com relevância para o caso concreto, que nas situações elencadas nos n°s 2 do artigo 192.° do Código Civil e do 35.° da LQF é evidente a necessidade da prática de um ato administrativo pela “entidade competente para o reconhecimento” no sentido da extinção da fundação - ato esse que deve ser precedido do necessário e, diga-se, legalmente exigido procedimento administrativo;

PPPP. O que, na situação em crise, ou diga-se, relativamente ao ato em crise, não sucedeu, uma vez que a Recorrente limitou-se a aceitar como provados os factos elencados no relatório de auditoria da Inspeção Geral de Finanças, interpretando-os tendenciosamente, para deles retirar o necessário ao preenchimento da causa legal de extinção invocada;

QQQQ. Como bem assim o demonstra a análise do Relatório e a sua análise por Sua Exa. o Ministro das Finanças e o próprio Parecer do Conselho Consultivo das Fundações;

RRRR. A circunstância de os factos não estarem sequer apurados com certeza não importou, porque o objetivo era só um: extinguir a Fundação;

SSSS. Inexistiu, assim, por absoluto, procedimento autónomo de averiguação e verdadeira instrução do procedimento, com confirmação dos factos constantes daquela documentação pretérita, o que se demonstra violador do princípio que domina a matéria da prova no procedimento administrativo - o dever de averiguação da verdade material, ínsito, atualmente, no artigo 115.° do CPA - veja-se, neste sentido, veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, datado de 18.05.2004, no âmbito do processo n.° 048397;

TTTT. Assim, conclua-se, o “procedimento administrativo” que, de acordo com o Tribunal a quo “a Entidade Requerida iniciou e concluiu um procedimento autónomo, no âmbito do qual os factos constantes daquele relatório foram objeto de apreciação, para o efeito específico da extinção” não cuidou materialmente da apreciação dos factos constantes do Relatório da Inspeção Geral de Finanças n.° .../2019, de 15.05.2020, pois que dele não decorre a comprovação da sua veracidade, mas tão somente a cega fé e reiteração em quanto naquele vertido;

UUUU. Neste sentido vai também quanto previsto no n.° 2 do artigo 36.° da LQF, quando refere que “para efeitos do disposto no n.°2 do artigo anterior” (ou seja, para efeitos de extinção pela entidade competente para o reconhecimento por verificação dos fundamentos legais ali previstos), “a entidade competente para o reconhecimento pode ordenar a realização de sindicâncias e auditorias, mediante decisão fundamentada”;

VVVV. Ou seja, a lei permite à entidade competente a realização de diligências necessárias (ainda que intrusivas) para efeitos de verificação, confirmação, constatação do preenchimento dos pressupostos legais para a extinção de uma fundação - poder-dever que a Recorrida não exerceu no âmbito do “procedimento administrativo” que putativamente “iniciou e terminou” - dele se extraindo a obrigação de averiguação dos factos conducentes à extinção de uma fundação;

WWWW. Pelo que, tendo inexistido o referido procedimento administrativo autónomo e tendo havido clara violação daquele basilar princípio da procura da verdade material previsto no artigo 115.° do CPA, padece o ato impugnado de anulabilidade nos termos do artigo 163.° n.° 1 do CPA;

XXXX. Termos em que andou mal o Tribunal a quo na sentença notificada, devendo a mesma ser revogada, nesta parte, e anulado o ato impugnado nos termos referidos quer no RI quer na PI apresentados pela Recorrida;

YYYY. Em segundo lugar, no RI e PI apresentados, invocou a aqui Recorrida a preterição do direito de audiência prévia, em violação dos artigos 267.° n.° 5 da CRP e 12.° e 121.° do CPA, quanto à intervenção procedimental daquelas instituições bancárias, bem como na medida em que foi prestada documentação totalmente ilegível e hiperligações inacessíveis, prejudicando a possibilidade de a interessada exercer, devidamente o seu contraditório e determinando nos termos do n.° 1 do artigo 163.° do CPA, a anulabilidade do ato administrativo praticado ;

ZZZZ. O Tribunal a quo, ainda assim, considerou, quanto a estas duas situações de preterição do direito de audiência prévia alegadas que não podia a ação proceder com os referidos fundamentos, entendendo pela não existência de violação de quanto previsto nos artigos 267.° n.° 5 da CRP e 12.° e 121.° do CPA;

AAAAA. Quanto à primeira questão concluiu o Tribunal a quo que tratando-se de decisão de cariz meramente procedimental não haveria lugar a qualquer pronúncia e, quanto à segunda questão, que foi dada oportunidade de consulta do processo e ainda que considerasse a ora Recorrida os documentos relevantes tê-los-ia requerido;

BBBBB. Acontece, porém, que a sentença notificada padece, nesta matéria, de erro de interpretação e aplicação do direito, ignorando o regime vigente na ordem jurídica portuguesa no que concerne ao direito de audiência prévia, bem como errando na interpretação da ilegalidade invocada pela Recorrida quer no RI, quer na PI apresentada - absolutamente clara;

CCCCC. Efetivamente, em relação à participação das instituições bancárias identificadas supra enquanto interessados no procedimento, mais concretamente no que concerne à apresentação, por estas, de pronúncia em sede de audiência prévia, impendia sob o órgão decisor a obrigação de consulta à aqui Recorrida, ao abrigo de quanto previsto naqueles artigos 267.°, n.° 5, da CRP, 12.° e 121.° do CPA, uma vez não se tratando de uma decisão de cariz meramente procedimental, mas de uma atuação material daquelas com impacto no “procedimento;

DDDDD. Desde logo, porque naquele “procedimento” apenas poderia existir um interessado, a Recorrida, A..., pois que serão interessados, nos termos do artigo 110.° do CPA aqueles “cujos direitos ou interesses legalmente protegidos possam ser lesados pelos atos a praticar e que possam ser desde logo nominalmente identificadas” - não sendo aquelas instituições bancárias titulares de qualquer direito ou interesse protegido que seja afetado pela decisão a proferir;

EEEEE. E, com maior relevância, pelo real papel que estas “interessadas” assumiram no “procedimento” em causa - o de contrainteressadas e de entidades que, mercê de processos contenciosos pendentes contra a Recorrida, poderiam beneficiar do acesso à informação constante daquele processo;

FFFFF. Posição que mais dificulta a admissibilidade de participação destas no procedimento;

GGGGG. Ainda assim, considerando esta posição das “interessadas” ou “contrainteressadas”, tendo havido pronúncia da parte daquelas - que, veja-se, apenas poderia ser em sentido contrário à pretensão da interessada A... - tinha de ser dada a esta oportunidade de a contradizer - o que, não acontecendo, viola o direito de participação procedimental desta última;

HHHHH. Assumindo-se o direito de audiência como uma manifestação do princípio do contraditório, tal sempre obrigaria a que a Recorrida tivesse sido chamada a pronunciar-se relativamente às posições adotadas pelas “contrainteressadas” - o que não sucedeu

IIIII. Termos em que andou mal o Tribunal a quo na sentença notificada ao decidir pela improcedência deste fundamento, devendo a mesma ser revogada, nesta parte, e anulado o ato impugnado nos termos referidos nos RI e PI apresentados pela Recorrida;

JJJJJ. Já relativamente ao facto de o projeto de ato notificado conter documentos absolutamente ilegíveis e hiperligações inacessíveis diga-se que é em tudo inalcançável a conclusão a que chegou o Tribunal a quo, vertida na sentença notificada;

KKKKK. Com efeito, e como alegado na Petição Inicial, o efetivo e cabal exercício do direito de audiência prévia não se coaduna com o envio de elementos documentais de tal forma ilegíveis que não permitem ao interessado pronunciar-se sobre o respetivo teor - ao que acresce o facto de o Relatório do IGF remeter para páginas da Internet inexistentes;

LLLLL. E nem se diga - como o referiu a Recorrente na oposição que apresentou nos autos cautelares e, também o Tribunal a quo - na sentença notificada - que a Recorrida haveria de se ter manifestando no sentido de suprir as insuficiências do projeto de ato administrativo que lhe foi notificado, pois não compete à Recorrida, nem aos seus mandatários - que, por sinal, não são custeados pela Recorrente - estar a fazer o trabalho desta;

MMMMM. Nem como o referiu o Tribunal a quo que o facto de ter sido dada oportunidade de consultar o processo físico afastaria este vício, pois tal não é consentâneo com a jurisprudência corrente (cfr. acórdão datado de 14 de janeiro de 2022, proferido no âmbito do processo n.° 00701/19.0BEPNF do TCAS), e levaria à conclusão - errada - de que “careceria de sentido e seria letra morta a exigência legal de a notificação fornecer tais elementos, como expressamente a lei prevê";

NNNNN. Pelo que, deveriam todos os documentos ter sido remetidos em condições de ser acedidos e compreendidos pelo interessado - no caso, a Recorrida - o que, manifestamente não sucedeu;

OOOOO. Termos em que andou mal o Tribunal a quo na sentença notificada ao decidir pela improcedência deste fundamento, devendo a mesma ser revogada, nesta parte, e anulado o ato impugnado nos termos referidos no RI e PI apresentados pela Recorrida;

PPPPP. Em terceiro lugar, aquando da apresentação do RI e PI peticionou a Recorrida a anulação do ato impugnado em virtude da ostensiva falta de fundamentação de que padece, uma vez que se limita a referências conclusivas com escassa invocação de factos que permitam identificar ou compreender as razões que conduziram à extinção da A... - tudo em violação de quanto previsto no n.° 1 do artigo 152.° do CPA;

QQQQQ. Quanto a esta invocação, decidiu o Tribunal a quo o ato impugnando, permite “a apreensão do iter cognoscitivo percorrido pelo órgão administrativo decisor, mostrando-se, assim, em conformidade com o disposto nos artigos 152. °, n. ° 1, alínea a), 153. °, n. ° 1, do CPA ”;

RRRRR. Decisão que s.d.r., configura erro na interpretação e aplicação do direito, visto que, compulsado o teor do ato o que se verifica são meras referências conclusivas, com pouca ou nenhuma invocação de factos que permitam identificar as razões pelas quais se concluiu em determinado sentido;

SSSSS. Não bastando, nem pode bastar, avançar com meras conclusões em determinado sentido, conforme, sucedeu no caso vertente, sendo necessário e legalmente exigível fundamentá-las, justificá-las, demonstrá-las;

TTTTT. Adicionalmente, sempre se deverá referir que inexiste no ato impugnado qualquer referência factual que permita alcançar uma conclusão no sentido de que o pretenso desvio de fins ocorreu de forma permanente, reiterada, sistemática e voluntária;

UUUUU. Sendo de recordar a impossibilidade de, atento o período de tempo considerado no relatório da IGF, existir ou puder concluir-se por um qualquer desvio permanente;

VVVVV. Ou mesmo uma explicação acompanhada de factos que permitissem concluir que os investimentos financeiros se destinavam a beneficiar outros que não a Recorrida - a realidade tais investimentos financeiros foram apresentados ao fundador como excelentes aplicações, geradoras de avultadíssimos rendimentos e mais valias, a fazer em condições excecionais de financiamento e garantias, tendo aquele resolvido proporcionar tais rendimentos à Recorrida, com vista a melhorar as condições de realização dos seus fins;

WWWWW. Esta violação do dever de fundamentação parece-nos também aceite pelo Tribunal a quo quando decide, relativamente ao erro sobre os pressupostos de facto, no sentido em que não teriam sido apurados quaisquer dados relativos aos atos de gestão e às atividades da fundação que permitissem afirmar pela existência do desvio de fins;

XXXXX. Desta feita, inexistindo factos que suportem a tomada de decisão, conforme referido na sentença (excerto supratranscrito), não é, de todo, possível a “apreensão do iter cognoscitivo percorrido pelo órgão administrativo’ em causa;

YYYYY. Termos em que o ato impugnado padece de falta de fundamentação, em violação de quanto previsto no n.° 1 do artigo 152.° do CPA e 153.° do CPA, devendo, pois, ser anulado com base neste fundamento, pelo que andou mal o Tribunal a quo na sentença notificada, devendo a mesma ser revogada, nesta parte, e anulado o ato impugnado nos termos referidos na Petição Inicial apresentada pela Recorrida;

ZZZZZ. Em quarto, e último, lugar, a Recorrida pugnou, aquando da apresentação do seu RI e PI, pela verificação do vício de desvio de poder, por o ato praticado se inscrever, evidentemente, numa agenda política que visa o benefício das instituições bancárias constituídas interessadas e a apropriação da B..., em violação do previsto no artigo 266.° da CRP e n.° 1 do artigo 3.° do CPA vício gerador de nulidade por desvio de poderes para fins privados - alínea e) do n.° 2 do artigo 161.° do CPA, ou, caso assim não se entenda, de anulabilidade por desvio de poderes para outros fins - n.° 1 do artigo 163.° CPA;

AAAAAA. Tendo o Tribunal a quo decidido pela não verificação de tal vício - decisão que que não pode deixar de surpreender na medida em que desvaloriza em absoluto a realidade fática envolvente e que conduziu a Recorrente à tomada de decisão, e bem assim, o tempo em que a tomou e nos termos em que o fez - todos evidenciando a verificação do vício invocado;

BBBBBB. Efetivamente, o ato praticado parece inserir-se num plano declarado pelos governantes de apropriação, de forma direta ou indireta, da B..., em conluio com as instituições bancárias interessadas ou contrainteressadas no processo administrativo, envolvendo o exercício, por estas, dos respetivos créditos tal como alegados no processo de execução;

CCCCCC. Aliás, o facto de estarmos perante um procedimento preordenado e destinado à extinção - independentemente do que fosse dito pela Recorrida nos autos -, resulta evidente das sucessivas notícias publicadas na comunicação social;

DDDDDD. Tal é ainda demonstrado pela constituição como interessados nos presentes autos de entidades que não o requereram, nem poderiam, aos olhos da lei, requerê-lo, - no caso, as instituições bancárias E..., F... e P... - o que apenas é explicável com um manifesto propósito de as beneficiar por via da extinção da A... e, dessa forma, permitir uma ilegítima apropriação da B...;

EEEEEE. Sendo a ilegalidade tão patente que a posição destas instituições foi apelidada como de contrainteressadas, o que nunca poderia verificar-se dado que a pretensão da Recorrida, no âmbito procedimento administrativo, apenas poderia ser no sentido do arquivamento dos autos;

FFFFFF. O que, por mera decorrência lógica e tendo em consideração o enquadramento legal, conduziria a uma conclusão no sentido de que o provimento da pretensão da recorrida deixaria a esfera jurídica daquelas instituições bancárias inalterada;

GGGGGG. Termos em que a constituição de tais instituições bancárias como interessadas nos presentes autos apenas poderá ter como explicação um desejo e uma vontade deliberada de as beneficiar nos vários diferendos que mantêm com a Recorrida - tendo-lhes sido previamente manifestada a intenção de proceder à extinção da Recorrida;

HHHHHH. E de lhes permitir - em, s.d.r., conluio com o Estado - posicionarem-se para efeitos de acesso a determinados bens, nomeadamente obras artísticas: veja-se a insólita referência às garantias e interesses do Estado efetuada no parecer do Conselho Consultivo, bem como as declarações públicas da então Ministra da Cultura a este propósito;

IIIIII. Deste modo, considerando que todo o procedimento terá sido tramitado, para concretização de um plano declarado pelos governantes de apropriação, de forma direta ou indireta, da B..., em conluio com as instituições bancárias interessadas ou contrainteressadas no processo administrativo, envolvendo o exercício, por estas, dos respetivos créditos outra não poderá ser a conclusão senão no sentido de o ato impugnado se encontrar viciado de desvio de poder;

JJJJJJ. Neste sentido, importa ainda recordar o facto de que a Recorrida processou as instituições bancárias aqui identificadas nos termos constantes da petição inicial junta sob doc. 2 à Petição Inicial - funcionando aquela decisão de extinção como meio de controlo da referida ação;

KKKKKK. Evidenciando-se a intenção desviada da atuação da administração no que a este ato concerne;

LLLLLL. E não se diga, como o fez o Tribunal a quo, que “não resulta que a participação da E..., do F... e do P... tenha influenciado decisivamente os motivos determinantes” da decisão ou que inexistem indicadores de que “(…) “a intenção de “apropriação da B...” tenha sido a razão determinante do ato impugnado”;

MMMMMM. Pois que, não obstante se considerar que quanto supra exposto o demonstra suficientemente, convém não esquecer que os elementos de que depende a procedência do desvio de poder não são evidentes, não surgem por via de regra, expressamente referidos no processo administrativo, nos documentos ou folhas que o compõem ou mesmo na fundamentação do ato, mesmo quando esta existe e esteja completa (o que não é o caso);

NNNNNN. Pois na verdade o autor do ato compõe-no de modo a esconder ter efetiva e intencionalmente extravasado o espaço de livre margem de decisão concedido, camuflando, com mais ou menos brio e cuidado, estar a atuar a descoberto do espaço de legitimidade e segurança conferido pelo elemento funcional da norma habilitante

OOOOOO. E, neste caso concreto, esse subterfúgio foi, como já se referiu sobejamente, a falta de fundamentação;

PPPPPP. Desta feita, não poderá o Tribunal a quo afastar esta ilegalidade por considerar que “não resulta” do ato administrativo a verificação do vício de desvio de poder ... pois que nunca resultaria (dando-se o devido crédito à Recorrente pela astuta redação;

QQQQQQ. A verdade é que os indícios alegados e demonstrados são (ou deveriam ser) mais que suficientes para se considerar pela verificação deste vício, inquinando o ato de nulidade por desvio de poder para fins privados (dado o conluio com as instituições bancárias) ou, pelo menos, de desvio de poder para outros fins, conduzindo à anulabilidade;

RRRRRR. Pelo que andou mal o Tribunal a quo na sentença notificada, devendo a mesma ser revogada, nesta parte, e declarado nulo o ato, ou caso assim não se entenda, anulado o ato impugnado nos termos referidos na Petição Inicial apresentada pela Recorrida.

SSSSSS. Nestes termos, e relativamente às quatro questões invocadas em que saiu vencida a Recorrida na sentença do Tribunal a quo, deve este TCAS concluir pela revogação da sentença nessa parte e declarar o ato nulo (por verificação do vício de desvio de poder para fins privados), ou, caso assim não se entenda, anulando o ato impugnado nos termos referidos na Petição Inicial, dando-se por verificados os vícios de falta de procedimento autónomo, violação do direito de audiência prévia, falta de fundamentação e de desvio de poder.

Nestes termos, e nos mais de Direito que V. Exa., Venerando Senhor Juiz Desembargador Relator, mui doutamente suprirá, requer-se seja negado provimento ao recurso, mantendo-se a sentença recorrida nos seus precisos termos no que se refere aos vícios julgados procedentes.

Mais se requer seja admitida a ampliação do objeto do recurso e, a final, sejam os vícios imputados ao ato suspendendo julgados procedentes por provados, com a consequente anulação do ato suspendendo também com tais fundamentos.

Com todas as consequências legais.».

A R./Recorrente respondeu à ampliação do recurso requerida pela Recorrida, formulando as seguintes conclusões:

«A. O despacho de admissão e subida do presente recurso já emitido pelo Tribunal a quo não tem consequências processuais relevantes, nem prejudica o direito da Presidência do Conselho de Ministros de responder à ampliação do âmbito do recurso operada pela Recorrida.

B. Caso assim não se entenda e se considere que esse direito de resposta estaria de alguma forma prejudicado pelo despacho de admissão e subida do recurso entretanto proferido, o que apenas por cautela de patrocínio se equaciona, sem conceder, não se pode, então, deixar de considerar que tal despacho é nulo, nos termos do artigo 195.° do Código de Processo Civil.

C. Nessa hipótese, a decisão de admissão e determinação de subida do recurso sem dar a possibilidade à Recorrente de exercer o seu direito de resposta à ampliação do âmbito do recurso efetuada pela Recorrida, constituiria a prática de um ato que a lei não admite e que poderia influir no exame ou decisão da causa, já que coartaria o direito ao contraditório pela Recorrente quanto a essa matéria, impedindo-a de apresentar a sua posição nos autos, o que seria manifestamente inaceitável e violador do disposto no artigo 638.°, n.° 8, do CPC, devendo os autos, então, retornar à primeira instância para que a Recorrente possa responder, seguindo depois o recurso interposto os seus normais trâmites, com a respetiva admissão e trâmites subsequentes.

D. Ao contrário do pretendido pela A..., houve manifestamente lugar a um procedimento autónomo tendo em vista a prática do ato impugnado: foi aberto oficiosamente por despacho do SECRETÁRIO DE ESTADO DA PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS, notificado à recorrida e aos interessados, deu lugar a audiência dos interessados, deu origem ao pedido de parecer ao CONSELHO CONSULTIVO DAS FUNDAÇÕES e culminou com a prática do ato ora impugnado, no âmbito do qual os factos relevantes foram objeto de apreciação, para o efeito específico da extinção.

E. O que estará apenas em causa, no entender da recorrida, será a inexistência de diligências adicionais destinadas ao apuramento da atividade desenvolvida por si, para além do relatório da Inspeção-Geral de Finanças.

F. A instrução do procedimento é marcada essencialmente pela discricionariedade instrutória do órgão responsável pela direção do procedimento (designadamente artigo 58.° do CPA), sendo que “o dever de adotar uma decisão legal postula, necessariamente, a admissão de uma relativa liberdade no que respeita à atividade cognoscitiva destinada a encontrar os pressupostos daquela decisão, bem como àquela, de caráter valorativo, que se destina a comparar as dimensões dos diversos interesses relevantes”.

G. No caso, a administração recolheu todos os elementos que entendeu necessários e suficientes para a decisão, tendo considerado que não necessitava de mais dados, documentos, informações, visto que os que já detinha lhe davam uma visão completa das atividades da ora recorrida, motivo pelo qual decidiu bem a sentença recorrida ao considerar improcedente a ilegalidade invocada pela ora recorrida, devendo também improceder a alegação efetuada em sede de ampliação do âmbito do recurso.

H. A recorrida invoca, de seguida, a violação do seu direito de audiência prévia por não ter sido ouvida relativamente à constituição como interessadas e sobre as suas pronúncias no procedimento da E..., do P... e do F

I. Mas não tinha de ser ouvida: o direito de audiência prévia dos interessados refere- se à formação da decisão final do procedimento, exigindo a concessão da oportunidade de pronúncia sobre o seu sentido provável, não abrangendo a faculdade de pronúncia relativa a decisões de cariz meramente procedimental, da mesma forma que o destinatário do ato administrativo não tem, à luz do CPA, direito de se pronunciar sobre a constituição de interessados no procedimento, já que estes têm essa qualidade em virtude da sua própria posição jurídica e de pleno direito à luz do artigo 68.°, n.° 1, do CPA.

J. Por outro lado, - o que apenas por dever de patrocínio se equaciona -, as pronúncias destas entidades bancárias não tiveram qualquer relevo na determinação do conteúdo do ato praticado, como aliás decorre da Sentença recorrida: “não resulta que a participação da E..., do F... e do P... tenha influenciado decisivamente os motivos determinantes” da decisão, razão pela qual se pode afirmar que, mesmo que tivesse sido ouvida a recorrida, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo, não se devendo produzir, desta forma, o efeito anulatório, nos termos do artigo 163.°, n.° 5, alínea c), do CPA.

K. De outra forma, tendo o SECRETÁRIO DE ESTADO DA PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS sido confrontado com condutas com a gravidade daquelas que lhe chegaram ao conhecimento, o resultado seria idêntico porque “a apreciação do caso concreto [permitia] identificar apenas uma solução como legalmente possível”, nos termos do artigo 163.°, n.° 5, alínea a), do CPA.

L. Motivos pelos quais improcede a alegação da A..., tendo andado bem a sentença recorrida ao considerar que o ato impugnado não padecia desta ilegalidade que lhe vem imputada.

M. A recorrida invoca ainda violação do direito de audiência dos interessados por considerar que “a documentação que lhe foi remetida apresenta documentos absolutamente ilegíveis e hiperligações inacessíveis”.

N. A documentação a que faz referência é o relatório n.°.../2019 da INSPEÇÃO-GERAL DE FINANÇAS, que já era do pleno conhecimento da recorrida desde 2019 - tendo a recorrida não só sido notificada do mesmo pela própria INSPEÇÃO- GERAL DE FINANÇAS, como tendo inclusivamente exercido o seu contraditório oportunamente, como confessa abertamente (cfr. artigo 150.° do seu ri).

O. Mas, como a recorrida considerou que não tinha sido notificada de todos os documentos necessários para se pronunciar sobre o projeto de decisão em sede de audiência prévia, em particular o relatório em questão, foi-lhe remetido o referido documento e dado prazo adicional para se pronunciar.

P. Se a recorrida entendia ainda que a segunda notificação para o exercício do direito de pronúncia em sede de audiência prévia dos interessados continha documentos ilegíveis e que tal “não permitia” o exercício do direito de participação procedimental, deveria tê-lo expressado na altura, na sua pronúncia - e não o fez de todo.

Q. Como salienta a melhor doutrina, “se os interessados não cumprem um ónus de reclamar ou pedir esclarecimento sobre a questão (senão antes, na própria resposta à audiência dada), eventualmente invocando que isso prejudica o seu direito de resposta, fica precludida a possibilidade de se prevalecerem da força invalidante da eventual ilegalidade”.

R. Sendo certo ainda que, na sua pronúncia em sede de audiência dos interessados para efeitos do referido relatório da INSPEÇÃO-GERAL DE FINANÇAS, em 31 de dezembro de 2019, a A... não suscitou a questão da ilegibilidade de qualquer dos seus anexos ou o não funcionamento de qualquer das ligações.

S. Por outro lado, as ligações de internet que a recorrida sustenta que não funcionam são documentos ou que dizem respeito à recorrida ou irrelevantes para a sua pronúncia:

(iv) Na nota de rodapé 17, está em causa a demonstração documental da concessão de uma ajuda compensatória de €97.500 pelo Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, I.P., à recorrida - documento que é do conhecimento da recorrida por a ela dizer respeito;

(v) Na nota de rodapé 37, está em causa o texto do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de outubro de 1996, relativo aos estatutos da recorrida - documento que não só se encontra publicamente disponível para consulta em www.dgsi.pt. como tem como parte a ora recorrida, é por si invocado amiúde e encontra-se, inclusivamente, entre os documentos que juntou com o seu ri;

(vi) Na nota de rodapé 51, está em causa a ligação http://www.sg.pcm.gov.pt/pessoas-coletivas-de-utilidade- publica/faq.aspx, que se percebe imediatamente, pelo referido texto, que corresponde às respostas a perguntas frequentes (FAQs), por parte da SECRETARIA-GERAL DA PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS, relativas a pessoas coletivas de utilidade pública e que qualquer pesquisa rápida na internet encontra.

T. Ao que acresce que os documentos de cuja ilegibilidade se queixa são documentos de despesas que foram fornecidos pela própria recorrida (!) à INSPEÇÃO-GERAL DE FINANÇAS.

U. Pelo que se pode concluir que não existiu qualquer violação do direito de audiência prévia da recorrida, como foi decidido pela Sentença recorrida a este propósito, improcedendo, por conseguinte, a alegação em contrário da A

V. A A... não tem qualquer razão na invocação de que o ato impugnado não estaria devidamente fundamentado - o que o autor do ato tem de fundamentar é o motivo pelo qual considera que “as atividades desenvolvidas [pela recorrida] [demonstram] que o fim real não coincide com o fim previsto no ato de instituição” (cfr. 35.2, n.° 2, alínea b), da Lei-Quadro das Fundações).

W. E isso é feito em três documentos que integram a fundamentação do ato suspendendo per relationem:

(iv) No relatório n.° .../2019 da INSPEÇÃO-GERAL DE FINANÇAS, entre as suas páginas 19 e 26 e ainda na página 31 (cfr. fls. 1 ss. do processo administrativo);

(v) No parecer n.° JurisAPP/P/2021/00115 do CENTRO DE COMPETÊNCIAS JURÍDICAS DO ESTADO, entre as suas páginas 5 e 16 (cfr. fls. 187 ss. do processo administrativo);

(vi) Na informação final do procedimento n.° .../.../.../SGPCM da SECRETARIA-GERAL DA PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS, entre as suas páginas 4 e 15 (cfr. fls. 1025 ss. do processo administrativo).

X. Num total de 33 páginas de fundamentação desenvolvida, em que se identificam várias práticas que, ao longo de anos, fundamentam o entendimento de que houve, de forma permanente, reiterada, sistemática e voluntária, desvio de fins.

Y. Sendo elas, resumindo muito brevemente o que se desenvolve nas largas páginas dos três documentos a que se fez referência, os factos de os montantes afetos aos fins estatutários corresponderem a apenas cerca de 0,1% do ativo total da fundação, o facto de se ter dedicado a operações financeiras de risco elevado, nomeadamente através da aquisição de ações/participações de capital em empresas e o facto de ter contraído empréstimos avultados destinados exclusivamente à aquisição dessas participações (com 980M€ em dívida a 31 de dezembro de 2017, agravando o seu rácio de endividamento para 207%).

Z. Aquilo que a recorrida pretendia era a fundamentação da fundamentação - só que essa não é exigível, como resulta claramente da jurisprudência constante dos tribunais administrativos.

AA. De resto, a recorrida percebeu o iter cognoscitivo e valorativo do autor do ato, tendo apreendido com clareza os fundamentos do ato. Prova disso mesmo é a forma como a recorrida atuou, quer no âmbito do procedimento administrativo, quer depois em juízo, identificando o ato e os concretos pontos de facto e de direito em que discorda da posição adotada pela administração - tanto assim é que escreveu 416 artigos no seu requerimento inicial, a maioria dos quais sobre esse tema, e 136 páginas nas suas contra-alegações de recurso.

BB. O que se passa, e esse é o busílis da questão, é que discorda dos fundamentos - mas aí trata-se de uma questão de fundo, e não de um qualquer vício de fundamentação, que foi abordada a propósito do erro sobre os pressupostos de facto nas alegações de recurso oportunamente apresentadas.

CC. Como bem resumiu a Sentença recorrida neste ponto, “Independentemente de se concordar, ou não, com os fundamentos adotados pelo ato administrativo impugnado, certo é que o despacho do Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros, de 11.07.2022, encerra a indicação dos factos e das normas jurídicas que determinaram a decisão de extinção da Fundação recorrida, possibilitando (no seu aspeto formal) a qualquer destinatário normal, colocado na situação concreta, a apreensão do iter cognoscitivo percorrido pelo órgão administrativo decisor, mostrando-se, assim, em conformidade com o disposto nos artigos 152.°, n.° 1, alínea a), 153.°, n.° 1, do CPA”.

DD. A fundamentação do ato impugnado não padece de qualquer vício, como foi decidido pela sentença recorrida, improcedendo, assim, as contra-alegações da recorrida.

EE. A A... considera, adicionalmente, que, ao contrário do que foi decidido na sentença recorrida, o ato impugnado se encontra viciado de desvio de poder, na medida em que faria parte de um “plano declarado pelos governantes de apropriação, de forma direta ou indireta, da B..., em conluio com as instituições bancárias”.

122. O standard de prova para provar a existência de desvio de poder é particularmente exigente: encontra-se assente na doutrina e na jurisprudência administrativas que o vício de desvio de poder incide sobre o motivo principalmente determinante da conduta administrativa - o que implica distinguir motivos determinantes e não determinantes e, de entre os motivos determinantes, distinguir o principalmente determinante e os demais.

FF. Mesmo que houvesse alguma ligação lógica - e não há - entre as notícias e o alegado complot putativamente urdido entre a entidade requerida e as instituições bancárias, seria necessário ainda demonstrar que esse teria sido o motivo principalmente determinante da decisão. E a recorrida simplesmente não o faz.

GG. O argumento central da recorrida reside na constituição das instituições bancárias E..., F... e P... como interessadas no procedimento, que seria evidência dessa maquinação e de “um desejo e uma vontade deliberada de as beneficiar nos vários diferendos que mantêm com a” recorrida.

HH. Não é por uma entidade participar num procedimento, a qualquer título, que o seu desfecho será de acordo com os seus interesses; e muito menos o desfecho de qualquer outro diferendo que nada tenha a ver com o procedimento administrativo visado; da mesma forma que não é por uma entidade não participar num procedimento que o seu ato final a irá prejudicar, nesse ou noutro litígio.

II. Encontra-se, por isso, por demonstrar - material e logicamente - que o motivo principalmente determinante da decisão de extinguir a recorrida tenha sido condicionado por interesses privados.

JJ. Quanto à existência de um “plano declarado pelos governantes de apropriação, de forma direta ou indireta, da B..., em conluio com as instituições bancárias”, a recorrida tão pouco explica como esse plano seria atingido.

KK. Desde logo, tendo em conta que dos estatutos da recorrida (cfr. artigo 5.2, n.2 4) resulta que “No caso [de a] fundação se extinguir antes da morte do fundador ou do último dos seus descendentes, os bens afetos à fundação pelo fundador, ou os que estejam no lugar deles, reverterão para o mesmo fundador ou seus descendentes” e que a legalidade dessa cláusula se encontra assegurada pela força de caso julgado de um Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de outubro de 1996.

LL. Mais: a extinção de uma fundação espoleta a abertura do processo de liquidação do seu património (cfr. artigo 27.2, n.2 2, da Lei-Quadro das Fundações), o que, no caso da recorrida, leva a que os bens revertam para o fundador ou seus descendentes (cfr. artigo 5.2, n.2 4 dos estatutos da recorrida) - fazendo potencialmente perigar, como se vê, o pagamento dos créditos de que a fundação seja devedora.

MM. O conteúdo típico da decisão de extinção, dando início à liquidação do património, afeta potencialmente a esfera jurídica dos credores da fundação. Tendo a recorrida dívidas (avultadíssimas) a várias instituições bancárias, estas mesmas instituições têm a sua esfera jurídica possivelmente afetada de uma forma juridicamente relevante.

NN. Nesta medida, os interessados no procedimento poderão não corresponder apenas à destinatária do ato em causa - i.e., a recorrida -, mas deverão abranger todos aqueles cuja posição jurídica vai ser afetada negativamente por esse ato, pois, a partir desse momento, têm o dever de tolerar os efeitos produzidos pela modificação operada no ordenamento jurídico.

OO. Motivo pelo qual as instituições bancárias em questão têm efetivamente legitimidade procedimental (cfr. artigo 68.2, n.2 1, l.â parte, do CPA), ainda que facultativa.

PP. Questiona a recorrida “por que razão não foram constituídas como interessadas outras entidades perante as quais a recorrida pudesse considerar-se devedora, ou mesmo entidades relativamente às quais a recorrida, com carácter de regularidade, proceda a pagamentos ou conceda apoios” (cfr. p. 101 das contra-alegações de recurso).

QQ. A essa pergunta, a resposta a dar é simples: porque o órgão responsável pela direção do procedimento não tinha, nem tem, qualquer conhecimento da existência de dívidas perante essas entidades.

RR. Pelo contrário, tinha conhecimento das dívidas da recorrida às três instituições bancárias referidas, não só por, à data, a existência dessas dívidas ser um facto notório, de conhecimento público, mas também porque a MINISTRA DA CULTURA, em fim de julho de 2019, foi contactada por agente de execução para, atenta a sentença judicial proferida no Processo n.° .../...T8LSB, que determinou o arresto das obras de arte da Associação

SS. A recorrida acrescenta ainda que as providências especiais de liquidação contidas nos n.os 1 a 7 do ato impugnado seriam evidência do suposto desvio de poder.

TT. Mas repare-se que, apesar da grande margem de discricionariedade criativa que o artigo 37.°, n.° 1, da Lei-Quadro das Fundações, confere à entidade competente para o reconhecimento, o SECRETÁRIO DE ESTADO DA PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS optou por reduzir essas providências ao mínimo, à luz de um juízo de indispensabilidade exigível para proteger o instituto fundacional, limitando essas providências a dois tipos de decisões:

(iii) Limitações de prática de atos por parte do órgão de administração da A... (cfr. pontos 1 a 4 do ato impugnado); e

(iv) Obrigações de envio de documentos à SECRETARIA-GERAL DA PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS (cfr. pontos 5 e 6 do ato impugnado).

UU. Por tudo isto, não existiu qualquer ilegalidade por desvio de poder, conforme foi decidido pela sentença recorrida, improcedendo, assim, mais este argumento invocado pela recorrida.

Termos em que, sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., deve a ampliação do âmbito do recurso efetuada pela Recorrida ser julgada integralmente improcedente, concluindo-se, no mais, como nas alegações de recurso oportunamente apresentadas, devendo o recurso interposto ser julgado integralmente procedente e consequentemente, revogada a decisão recorrida e julgando-se improcedente, na íntegra, a ação intentada pela Recorrida, com as demais consequências legais.

Subsidiariamente, caso se considere que o direito de resposta da Presidência do Conselho de Ministros à ampliação do âmbito do recurso estaria de alguma forma prejudicado pelo despacho de admissão e subida do recurso entretanto proferido, o que apenas por cautela se equaciona, sem conceder, requer-se, segundo o disposto no artigo 195.°, n.° 1 do CPC, aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA, que seja declarada a nulidade desse despacho, devendo, em consequência, ser concedida a possibilidade à Presidência do Conselho de Ministros de apresentar a sua resposta à ampliação do âmbito do recurso, seguindo-se os ulteriores termos legais, com a normal tramitação do recurso já interposto.».

O recurso foi admitido com subida imediata nos próprios autos e efeito devolutivo.

O Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 146.º do CPTA, não emitiu parecer.

Com dispensa dos vistos, atento o carácter urgente dos presentes autos, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos Srs. Juízes Desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Delimitação do objeto do recurso

Considerando que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA), cabe a este Tribunal apreciar se a sentença recorrida incorreu em,

a. Erro de julgamento de facto;

b. Erro de julgamento de direito quanto à decisão tomada a respeito dos vícios de incompetência relativa, violação do direito de audiência prévia, falta de fundamentação, falta de procedimento autónomo, erro nos pressupostos de facto, desvio de poder e défice instrutório.

3. Fundamentação de facto

3.1. Na decisão recorrida deram-se como provados os seguintes factos:

1) Por escritura lavrada, por Notária do 3.° Cartório da Secretaria Notarial e Protesto de Letras do ..., em 12.11.1988, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, B... declarou que “constitui uma fundação denominada “A...”, com sede nesta cidade do ..., tendo por objeto fins caritativos, educativos, artísticos e científicos, regendo-se pelos estatutos constantes do documento complementar”. - Cfr. fls. 392-394 dos autos;

2) Do instrumento intitulado “Documento complementar”, referido na escritura indicada na alínea anterior, consta designadamente o seguinte:

“A

É constituída uma fundação, no âmbito das instituições particulares de solidariedade social, nos termos constantes dos seguintes estatutos:

ESTATUTOS

CAPÍTULO I

Denominação, natureza, duração e sede

Artigo 1°

1. A A..., criada por B..., é uma fundação de solidariedade social que se regerá pelos presentes estatutos e, subsidiariamente, pela legislação aplicável.

2. A instituição é perpétua.

3. A sua sede é na cidade do ..., podendo, contudo criar dependências onde for julgado necessário ou conveniente.

CAPÍTULO II

Fins e actividades

Artigo 2°

Os fins da Fundação são caritativos, educativos, artísticos e científicos.

Artigo 3°

A ação da Fundação exercer-se-á principalmente na Região Autónoma da Madeira, cabendo à Administração escolher não só os fins que em cada momento devem ser considerados principais especialmente realizados como também a forma e o processo dessa realização.

Artigo 4°

Na prossecução dos fins da associação, serão desenvolvidas, entre outras julgadas convenientes ou necessárias pela Administração, as seguintes actividades:

a) Concessão de bolsas de estudo;

b) Concessão de subsídios e outros apoios pecuniários para actividades concretas de investigação e pesquisa, nas áreas cultural, artística técnica e científica;

c) Salvaguarda, manutenção, conservação e recuperação de obras de arte e monumentos antigos;

d) Criação de creches, estabelecimentos de terceira idade ou de apoio à juventude, de de centros de pesquisa, centros médicos, culturais, artísticos, desportivos, recreativos, bibliotecas, etc;

e) Prestação de auxílio material directo para acorrer a necessidades sociais consideradas como merecedores de tal apoio;

f) Promoção de acções de formação educativa, cultural ou cientifica;

g) Prestação de auxílio médico e medicamentosa e desenvolvimento de acções na área da higiene e da profilaxia da doença;

h) Promoção de ações contra o uso de droga e de apoio à recuperação de toxicómanos;

i) Estabelecer rendas vitalícias ou temporárias e pensões de reforma;

j) Conceder subsídios periódicos ou eventuais a estabelecimentos de saúde, creches, de terceira idade, artísticos, religiosos ou científicos;

l) Conceder empréstimos a pessoas necessitadas para serem pagos quando o devedor puder.

m) ajudar sob todas as formas a qualquer projecto ou realização que permitam atingir os objectivos fixados no artigo segundo;

n) Administrar e dispor de todos os bens móveis e outros atribuídos à Fundação, afim de lhe permitir realizar os objectivos já citados.

o) Desenvolver qualquer actividade, mesmo comercial ou industrial, no sentido de obter rendimentos que permitam realizar os objectivos da Fundação.

CAPÍTULO III

Património e Receitas

Artigo 5°

1. O património da A... é constituído pela quantia de dois milhões de escudos em dinheiro, pelos bens que venham a ser expressamente afectos à Fundação pelo fundador e ainda:

1° Pelos rendimentos dos seus bens, capitais e actividades, depois de satisfeitos os encargos que eventualmente onerem aqueles bens;

2° Pelos bens que a Fundação adquirir com os rendimentos ou o produto das vendas do seu património;

3° Pelos subsídios, eventuais ou permanentes, que porventura lhe venham a ser concedidos por quaisquer pessoas de direito privado ou público;

4° Por todos os demais bens que lhe advierem por qualquer título.

2. Os bens que vierem a ser afectos pelo fundador ficarão sujeitos ao encargo expresso da beneficiária prover à habitação, sustento, educação, saúde e demais despesas, encargos e alimentos do fundador, seu cônjuge e descendentes.

3. O fundador reserva para si o direito de dispor, por morte ou por acto entre vivos, dos bens que afectar à fundação.

4. No caso da fundação se extinguir antes da morte do fundador ou do último dos seus descendentes, os bens afectos à fundação pelo fundador, ou os que estejam no lugar deles, reverterão para o mesmo fundador ou seus descendentes.

5. Em qualquer dos casos referidos nos dois números anteriores deverá ficar garantida a prossecução das actividades sociais que tenham sido iniciadas.

Artigo 6°

A Fundação poderá

a) Adquirir bens imobiliários que sejam necessários ou úteis à instalação de sua sede ou dependências e instituições de caridade, artísticas, educativas ou científicas por ela criadas ou mantidas;

b) Adquirir ou alienar bens imobiliários conforme a sua Administração julgue conveniente com o fim de realizar uma aplicação mais produtiva ou menos aleatória dos valores do seu património;

c) Participar no capital de sociedades comerciais, neles subscrevendo, adquirindo, detendo e alienando, por qualquer forma, participações como sócia ou accionista;

d) Possuir e adquirir bens, mesmo que noutro país, munindo-se neste caso das autorizações que sejam necessárias, e deles dispor conforme for mais conveniente à maximização imediata ou futura do património e dos rendimentos e à realização dos fins da fundação.

e) desenvolver e exercer qualquer actividade, mesmo comercial ou industrial, cujos rendimentos líquidos serão aplicados directa ou imediatamente aos objectivos da Fundação.

Artigo 7°

Constituem receitas da Fundação os rendimentos dos bens e capitais próprios e quaisquer outros que resultem da respectiva actividade.”

- Cfr. fls. 395-404 do PA;

3) Em 27.06.1996, foi publicado, no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira, a “Declaração” emitida pelo Centro de Segurança Social da Madeira, datada de 01.02.1996, de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

“Declara-se, em conformidade com o disposto no Estatuto aprovado pelo Decreto-Lei n° 119/89, de 25 de Fevereiro, alterado pelo Decreto-Lei n° 402/85, de 11 de Outubro, adaptado à Região pelo Decreto Regulamentar Regional n° 3/84/M, de 22 de Março, alterado pelo Decreto Regulamentar Regional n° 4/86/M, 29 de Março e no Regulamento aprovado pela Portaria n° 96/91, de 11 de Julho, da Secretaria Regional dos Assuntos Sociais, que se procedeu ao registo definitivo do acto de constituição e estatutos da Instituição Particular de Solidariedade Social, abaixo identificada, reconhecida como pessoa colectiva de utilidade pública.

A Fundação foi reconhecida por despacho de 7 de Dezembro de 1989 do Secretário Regional dos Assuntos Sociais e o respectivo registo foi lavrado em 5 de Agosto de 1991 pela inscrição n° 9/91, a folhas 9 do Livro de Registo das Fundações de Solidariedade Social considerando-se efectuado na data acima referida, nos termos do n° 3 do artigo 13° do supracitado Regulamento.

Dos Estatutos consta, nomeadamente, o seguinte:

Denominação: A...;

Forma da Instituição: Fundação de Solidariedade Social;

Sede: Rua Major Reis Gomes, n.°1, ...;

Fins: Fins principais de Educação e secundários de Segurança Social”

- Consulta ao endereço https://joram.madeira.gov.pt/joram/2serie/Ano%20de %201996/II Serie - 121-1996-06-27.pdf;

4) Em 24.10.1996, o Supremo Tribunal de Justiça proferiu, no processo n.° 214/96, o Acórdão de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

“I- O Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público propôs acção comum ordinária contra a “A...”, alegando o que se contém na petição inicial, aqui dada por reproduzida, e, em síntese, que:

a) Os estatutos da R. “Fundação” contêm disposições violadoras da lei, designadamente do DRR n° 3/84/M de 22/03;

b) O disposto no artigo 5°, n° 2, dos estatutos fixa prioridade à satisfação de encargos próprios de patrimónios privados, relegando para 2° plano ou comprometendo e inviabilizando a prossecução dos fins da “Fundação” enumerados no artigo 4°;

c) Com estes estatutos os grandes e principais beneficiários serão o próprio fundador, o seu cônjuge e descendentes, sem limites de gerações, sendo certo que a finalidade de uma fundação é prioritariamente altruísta;

d) O património não é da titularidade da “Fundação”, pois que o seu instituidor e seus sucessores detêm o poder de uso e fruição e o primeiro também o de livre disposição desse património, sucedendo que o artigo 5°, n°s 3 e 4, dos estatutos, que assim preceitua, contraria frontalmente os artigos 27° e 85° do já citado DRR n° 3/84/M;

e) O capital com que o fundador dotou a “Fundação”, 2.000.000$00 (dois milhões de escudos), é manifestamente insuficiente para satisfazer qualquer das finalidades a que se referem os artigos 2° e 4° dos estatutos;

f) Com este património e os encargos prioritários estabelecidos a fundação não devia ter sido reconhecida, por violação do disposto no n° 1 do artigo 280° do C. Civil;

g) Com os referidos estatutos não pretende senão o fundador eximir-se a si e aos seus descendentes ao pagamento das suas obrigações fiscais; e

f) Há assim violação das normas constitucionais contidas nos artigos 12° e 13° da C.R.Portuguesa.

(...)

Efectuado o julgamento e dadas as respostas aos quesitos, teve lugar a prolação da sentença que declarou a nulidade da regra estatutária contida no artigo 5°, n° 3, dos estatutos da R., apenas nessa medida julgando a acção procedente e concluindo em tudo o mais pela sua improcedência.

O A. recorreu da sentença e a R. interpôs recurso subordinado da mesma na parte em que esta lhe foi desfavorável,

A Relação de Lisboa, por douto Acórdão de fls. 445 a 456, julgou improcedentes ambos os recursos e confirmou o julgado da 1ª Instância.

Discordando do decidido dele recorreram o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público e também, subordinadamente, a aqui R,.

O primeiro, alegando o contido a fls. 462 a 471, conclui:

1- E elemento essencial da constituição de uma “Fundação”, a afectação de um património, por parte do fundador, com finalidade exclusivamente altruísta de satisfação de necessidades colectivas de relevante interesse social, conforme resulta do art.° 188° n° 1 do CCivil;

2- Nos termos da CP 5ª n° 2, a “Fundação” fica com o encargo de prover a todas as despesas efectuadas pelo fundador, cônjuge e todos os descendentes;

3- Tal Cla visa satisfazer unicamente necessidades individuais do fundador, e sua família, violando, por isso, esse art.° 188° n° 1 do CCivil, pelo que é nula;

4- O fundador quis criar uma “Fundação” que é um ente dotado de personalidade jurídica, e os bens por si afectados constituem património da mesma;

5- O acto fundacional tornou-se irrevogável após o pedido do reconhecimento da “Fundação”, nos termos do art.° 185° n° 3 do CCivil;

6- Nos termos da Cla 5ª n° 4, em caso da extinção da “Fundação”, os bens que o fundador afectou ao seu património, revertem para si ou qualquer descendente seu;

7- Mas, nos termos dos art.°s 85° n° 1 e 27° n° 1 ambos do D.R.R. n° 3/84/M de 22 de Março, em caso de extinção da fundação a que foram afectos, os seus bens serão atribuídos a outras pessoas colectivas que prossigam as mesmas ou idênticas necessidades colectivas;

8- Assim, a Cla 5ª n° 4 dos Estatutos viola todas as normas legais mencionadas na anterior “Conclusão”, sendo, portanto, nula;

9- Face às disposições conjugadas dos art°s 185° do C.Civil, 78 n° 2 do D.R.R. n° 3/84/M, de 22 de Março e art.° 292° do CCivil, a declaração de nulidade das duas cláusulas dos “estatutos”, permite a subsistência do negócio jurídico constitutivo da “Fundação”; e

10- O douto Acórdão, ora recorrido, considerando conformes com a Lei as referidas normas n°s 5.2 e 5.4 dos “Estatutos” da R., violou o disposto nos art.°s 188° n° 1, 185° n° 3 e 166° n°s 1 e 2, todos do CCivil e os art°s 85° n° 1 e 27° n°1, ambos do Decreto Regulamentar Regional n° 3/84/M, de 22 de Março.

Termina aquele Magistrado por requerer que se dê provimento ao recurso, decidindo-se de acordo com as conclusões que antecedem.

Alegando no recurso principal e contra-alegando no recurso subordinado, como se vê de fls. 480 a 486° verso, a “Fundação” recorrida conclui que:

(…)

Termina o recorrido por pedir que se negue provimento ao recurso principal e se dê provimento ao recurso subordinado, com as legais consequências.

O Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal, contra-alegando a fls. 489 a 490, pronuncia-se no sentido de se negar provimento ao recurso subordinado.

11- Após os “vistos”, cumpre decidir:

A) Factos Provados:

1) Por escritura lavrada em 12 de Novembro de 1988, a fls. 78 verso do livro de notas n° 45.B, do 3° Cartório Notarial do ... constituiu-se a A... (al. A) esp.);

2) Os estatutos de tal fundação são os constantes do documento complementar de fls. 8 a 18, cujo teor se dá por integralmente reproduzido (al. B) esp.);

3) O acto de constituição e respectivos estatutos foram publicados no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira - IP Série, n° 183 de 21.11.1988 (al. C) esp.);

4) Dá-se por reproduzido o teor do documento de fls. 26 que consubstancia o despacho de sua Excelência o Secretário Regional dos Assuntos Sociais, que confere personalidade jurídica à referida fundação (al. D) esp.);

5) Foram comunicados ao M° Público a constituição e os estatutos da citada fundação (al. E) esp.);

6) Antes da constituição da fundação referida na al. A) supra, o fundador procurou assegurar-se de entregar à mesma bem que lhe permitissem prosseguir respectivos fins, nomeadamente os indicados nos documentos de fls. 42 e 44 (resp. quesito 1°);

7) O fundo social da R. atingiu em Julho de 1992 valor superior a quatro milhões de contos (resp. quesito 2°);

8) A fundação tem concedido bolsas de estudo, apoios para investigação e pesquisa, para recuperação de arte antiga e apoios à cultura ( resp. aos quesitos 3°, 4°, 5° e 6°);

9) O auxílio material directo à Casa do Povo da Câmara de Lobos e Associação de Bombeiros Voluntários Madeirenses (quesito 7°);

10) A fundação tem promovido acções de formação cultural e na área da saúde e apoio a estabelecimentos de saúde e ensino, tem concedido empréstimos a licenciados com vista à frequência de cursos pós-licenciatura, e apoios a finalidades artísticas, divulgação e apoio da protecção ao meio ambiente e apoio à recuperação do patimónio histórico e de divulgação da língua portuguesa (resp. aos quesitos 8°, 9°, 10°, e 11°); e

11) As despesas de residência do fundador e da sua família nunca foram debitadas à R. (resp. ao quesito 13°).

B) Os Factos e o Direito:

1) O douto Acordão recorrido:

Este Aresto, entendendo que ambos os recursos, principal e subordinado, haviam restringido os seus objectos à questão da existência de nulidade dos n°s. 2 e 4 do artigo 5° dos estatutos da R. e do n° 3 dos mesmos estatutos, respectivamente, após aprofundada análise sobre a natureza jurídica e características da fundação e do acto institucional de que promana, acaba por concluir pela improcedência daqueles dois recursos.

E, nesse contexto, decidiu confirmar na integra a decisão da 1ª Instância.

2) A nossa decisão:

a) Debruçando-nos sobre o alegado pelos dois recorrentes e respectivas conclusões - que nos termos dos artigos 684°, n° 3, e 690°, n°s. 1 e 3, ambos do CP Civil, delimitam os objectos daqueles recursos, iremos analisar o argumentado por ambas as partes em cada um deles, sem embargo de em paralelo atentarmos nas respectivas contra- alegações, para melhor aferirmos da situação em apreço e de seguida, em consonância decidirmos.

b) Quanto ao recurso principal:

Este recurso, como aliás acontecera já na 2a Instância, restringe-se tão só a aferir da eventual nulidade dos n°s 2 e 4 do artigo 5° dos estatutos da R. e, caso se conclua no sentido da sua existência, a declará-la com os legais efeitos.

Tais n°s. dispõem o seguinte:

“2. Os bens que vierem a ser afectos pelo fundador ficarão sujeitos ao encargo expresso da beneficiária prover à habitação, sustento, educação, saúde e demais despesas, encargos e alimentos do fundador, seu cônjuge e descendentes.

4. No caso de a Fundação se extinguir antes da morte do fundador ou do último dos seus descendentes, os bens afectos à Fundação pelo fundador, ou os que estejam no lugar deles, reverterão para o mesmo fundador ou seus descendentes”.

(...)

bb) E, passando agora a pronunciar-nos sobre a existência ou inexistência de nulidade relativamente às normas antes transcritas dos n°s. 2 e 4 do artigo 5° dos estatutos da R., diremos já que tal nulidade efectivamente se não verifica no que tange a qualquer desses dois números.

Quanto ao n° 2:

Parte o Recorrente do afirmado de que “é elemento essencial da constituição de uma fundação a afectação de um património, por parte do fundador, com finalidade exclusivamente altruísta de satisfação de necessidades colectivas de relevante interesse social, conforme resulta do art° 188°, n° 1, do C.Civil”.

Com base nessa permissa, desenvolve o Excelentíssimo Magistrado recorrente um raciocínio, que se encontra resumido nas conclusões 2) e 3) das suas alegações, pelo qual procura demonstrar que a R. recorrida, dado o mesmo n° 2 do artigo 5°, ficando com o encargo de prover a todas as despesas efectuadas pelo (...) fundador, cônjuge e todos os descendentes, “visa satisfazer unicamente necessidades individuais do fundador e sua família, violando, por isso, esse art° 188°, n° 1, do C.Civil”.

Como se demonstrou no Acordão recorrido não colhe o argumentado.

Em 1° lugar é de referir que a norma do n° 2 do artigo 5° dos estatutos da R. tem plena validade à luz do contido no artigo 191° do C.Civil, conjugado com o preceituado nos artigos 963°, n° 1, e 2264° do mesmo Diploma legal, pois que quer a jurisprudência quer a doutrina são pacíficas no sentido de que “à dotação patrimonial inerente à instituição de uma fundação” deverá, em princípio, estender-se a aplicação do regime geral das liberalidades.

O citado artigo 191° é bem claro a propósito ao dispor, no seu n° 1, que “estando o património da fundação onerado com encargos cujo cumprimento impossibilite ou dificulte gravemente o preenchimento do fim institucional, pode a entidade competente para o reconhecimento, sob proposta da administração, suprimir, reduzir ou comutar esses encargos, ouvido o fundador, se for vivo”.

Significa isto que a solução da lei, ao contrário do propugnado pelo Ilustre Recorrente, não comporta, para situações como a ora equacionada, uma declaração de nulidade da estipulação dos encargos, mas sim, e a ser caso disso, em conformidade com a situação que vier a configurar-se, a supressão, redução ou comutação dos mesmos.

De qualquer modo no caso vertente é de não esquecer o contido na matéria fáctica apurada, pois que, não obstante o diminuto capital com que foi instituída, em Novembro de 1988, pouco mais de quatro anos decorridos após essa data, viu o seu fundo social atingir em Julho de 1992 valor superior a quatro milhões de contos, além de que “tem concedido bolsas de estudo, apoios para investigação e pesquisa, para recuperação de arte antiga e apoios à cultura, dado auxílio material directo à Casa do Povo da Câmara de Lobos e Associação de Bombeiros Voluntários Madeirenses e tem promovido acções de formação cultural e na área da saúde e apoio a estabelecimentos de saúde e ensino, com a concessão de empréstimos a licenciados com vista à frequência de cursos pós- licenciatura e apoios a finalidades artísticas, divulgação e apoio da protecção ao meio ambiente e apoio também à recuperação do património histórico e divulgação da língua portuguesa.

Tudo isto, afinal, sem que até à data as despesas da residência do fundador e da sua família fossem de qualquer modo debitadas à R

E, pois, meridianamente claro que falece razão ao Recorrente no que tange ao aludido n° 2 do artigo 5° dos estatutos, que em nada colide com as normas legais que se diz serem por ele ofendidas.

Quanto ao n° 4:

Afirma o Recorrente que o fundador quis criar uma “Fundação” e que esta é um ente dotado de personalidade jurídica sendo os bens afectados para o efeito património exclusivo da mesma e o acto fundacional irrevogável após o respectivo pedido de reconhecimento nos termos do artigo 185°, n° 3, do C.Civil.

O n° 4 do artigo 5° dos estatutos, que já anteriormente se transcreveu, estaria assim em frontal desacordo com a própria essência do conceito de fundação.

Temos para nós que não é pertinente o ponto de vista vertido pelo Ilustre Recorrente na sua alegação.

Como bem diz a R. recorrida, a validade da norma contida no mesmo n° 4 ressalta com evidência do estabelecido no artigo 186°, n° 2, do C.Civil conjugado com o artigo 960°, n°s. 1 e 2, do mesmo Código.

Relembra-se que “à dotação patrimonial inerente à instituição de uma fundação é, em princípio, aplicável o regime geral das liberalidades”, razão por que o mencionado artigo 960°, n°s. 1 e 2, tem aqui plena aplicação.

Aliás, as regras ínsitas no artigo 166° do C.Civil e nos artigos 27° e 85° do DRR. n°3/84/M, de 22/03, também referidos pelo Recorrente, têm natureza meramente supletiva, em nada impedindo assim a estipulada reversão dos bens em causa, pois que se aplicam tão somente aos bens da fundação que não tenham feito parte da dotação do fundador.

Há assim que reconhecer, sem quebra do devido respeito, ser também aqui evidente a falta de fundamento da argumentação do Recorrente, porquanto o n° 4 do artigo 5° dos estatutos de modo nenhum desrespeita os normativos que nessa argumentação são referidos como infringidos.

bc) Por tudo isto se não aceita o argumentado pelo Magistrado Recorrente principal, nem o conteúdo das suas conclusões, sendo de todo evidente que não houve violação das normas por si mencionadas, nem de quaisquer outras.

Improcede assim o recurso e vai manter-se intocada a decisão recorrida.

c) Quanto ao recurso subordinado:

Este recurso tem como objecto pronunciar-se sobre a nulidade de que, segundo as Instâncias, padece o n° 3 do artigo 5° dos estatutos da R. “Fundação”.

Diz tal n° 3 que “O fundador reserva para si o direito de dispor, por morte ou por acto entre vivos, dos bens que afectar à Fundação”.

ca) Examinando este preceito estatutário, temos para nós como inatacável o decidido na Relação, aliás no seguimento do julgado da 1a Instância.

Na verdade, a aceitar-se como legalmente correcto o contido no n° 3 do artigo 5° dos estatutos da R., ora recorrente subordinada, desrespeitar-se-ia de modo muito nítido o limite de autonomia próprio da “Fundação” como ente jurídico “a se” e dotado de personalidade jurídica a partir do reconhecimento.

E que o aludido n° 3, a admitir-se, teria como consequência retirar a órgão próprio da “Fundação”, de natureza colegial e de composição ímpar, parcela importante da sua competência para a entregar ao fundador.

Com isso desobedecer-se-ia ao comando do artigo 162° do C.Civil, onde se dispõe que “os estatutos da pessoa colectiva designarão os respectivos órgãos, entre os quais haverá um órgão colegial de administração e um conselho fiscal, ambos eles constituídos por um número ímpar de titulares do qual um será o presidente”.

E, como referem Pires de Lima e Antunes Varela in “Código Civil Anotado”, volume 1, pág. 166, “não podem as pessoas colectivas ser geridas ou governadas por uma única pessoa; exigem-se sempre dois órgãos colegiais: um para administrar e outro para fiscalizar os actos da administração”.

Dada a redacção desse n° 3, a ter-se a mesma como curial, o fundador ficaria com o direito de, sozinho, por vontade e decisão suas e sem intervenção do órgão colegial de administração, dispor de todo o acervo de bens que antes afectara à Fundação.

Por isso, é para nós muito claro que tal norma viola o referido artigo 162° e ainda os artigos 12°, n° 1, e 13°, n° 1, ambos do DRR n° 3/84/M, de 22/03.

cb) Por outro lado, também o mesmo n° 3 infringe a norma imperativa do n° 3 do artigo 185° do C.Civil, porquanto, a aceitar-se como curial o seu conteúdo, estaria a esquecer- se que instituída a Fundação por acto “inter vivos” “toma- se irrevogável logo que seja requerido o reconhecimento ou principie o respectivo processo oficioso”.

A imperatividade do n° 3 do artigo 185° resulta da sua própria redacção, corroborada pelo que consta no n° 4 do mesmo normativo, onde se diz que “aos herdeiros do instituidor não é permitido revogar a instituição”, nem, como dizem Pires de Lima e Antunes Varela, in obra citada, pág. 181, “a dotação dos bens, que constitui um complemento necessário daquela”, como aliás está implícito no artigo 186°.

De notar que até o próprio Parecer do Professor Henrique Mesquita toma posição nesse sentido, estando em consonância com a declaração de nulidade, efectuada nas Instâncias, do n° 3 dos estatutos.

cc) Sendo assim, é óbvio que no recurso subordinado também não podem aceitar-se como válidas as conclusões da recorrente, motivo porque vai manter-se “in totum” o julgado na Relação.

III) Em face do exposto, acordando-se em negar ambas as revistas (principal e subordinada), confirma-se na íntegra o decidido, com custas pelos dois recorrentes no tocante aos respectivos recursos.”

- Cfr. fls. 343-356 dos autos;

5) Em 16.05.2019, foi publicado, na página do Diário de Notícias na internet, o texto, intitulado “"Indecorosas e inadmissíveis". Ministra da Cultura sobre declarações de B...”, de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

“A ministra da Cultura garante que o Governo usará "as necessárias e adequadas medidas legais" para garantir que a chamada coleção B... de arte moderna continuará inteira e acessível ao público.

(...)

Falando aos jornalistas, no final do Conselho de Ministros, G… indicou que Cultura, Justiça e Finanças estão articulados para defender a "imperiosa necessidade de garantir a integridade, a não alienação e a fruição pública" das obras expostas no

(...)

Questionada sobre que medidas estão em cima da mesa, G… afirmou que o Governo não vai dar a B... "a satisfação de as antecipar", frisando que as hipóteses ao dispor do executivo são suficientes.

G… considerou "indecorosas e inadmissíveis" as declarações de sexta-feira passada na comissão parlamentar de inquérito à E..., em que B... afirmou não ter dívidas pessoais ao banco e que a garantia que a Caixa tem sobre os empréstimos concedidos são os títulos da Associação ... e não as próprias obras de arte.

Perante os parlamentares, o empresário madeirense declarou que é "claro" que não tem dívidas, uma vez que as dívidas aos bancos (incluindo o banco público E...) não são dívidas pessoais, mas de entidades ligadas a si, e que tentou "ajudar os bancos" com a prestação de garantias e que foram estes que sugeriram o investimento em ações do F

Deu ainda a entender que os títulos de participação da Associação ... (a dona das obras de arte) que entregou aos bancos para reforçar as garantias dos empréstimos perderam valor com um aumento de capital em que as entidades financeiras não participaram, aparentemente porque não souberam que existiu.

O empresário admitiu no parlamento que "ficaria muito contente se acabassem" com o contrato da Associação ... com o Estado e com o ... (...), para exposição de obras de arte.

"A Associação ... celebrou um contrato com a Fundação A..., que foi instituída pelo Estado, pelo ... e a Associação, e é a Fundação A... que explora o museu [no ...]", declarou o empresário, auxiliado pelo seu advogado S

B. .. acrescentou que "não foi feita" nenhuma avaliação ao valor da coleção desde 2009. À pergunta do deputado D… (PSD) sobre por que razão não tinha sido feita, B... respondeu que a avaliação "iria custar uma pipa de massa".

"O problema é que isto está a custar uma pipa de massa a muita gente", respondeu o parlamentar social-democrata, ao que B... replicou: "A mim não". B... esclareceu ainda que as obras de arte expostas no ... não são suas, mas pertencem à Associação ....”

- Cfr. consulta ao endereço https://www.dn.pt/cultura/governo-tem-recursos-legais-para- garantir-integridade-da-...—ministra-10905575.html;

6) Em 16.05.2019, foi publicado, na página do jornal ... na internet, o texto, intitulado “Governo tem recursos legais para garantir integridade da colecção B..., assegura ministra da Cultura”, de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

“A ministra da Cultura garantiu esta quinta-feira que o Governo usará “as necessárias e adequadas medidas legais” para garantir que a colecção B... continuará inteira e acessível ao público. Falando aos jornalistas no final do Conselho de Ministros, G… indicou que Cultura, Justiça e Finanças estão articulados para defender a “imperiosa necessidade de garantir a integridade, a não-alienação e a fruição pública” das obras expostas no

Questionada sobre que medidas estão em cima da mesa, G… afirmou que o Governo não vai dar a B... “a satisfação de as antecipar”, frisando que as hipóteses ao dispor do executivo são suficientes.

G… considerou “indecorosas e inadmissíveis” as declarações de sexta-feira passada na comissão parlamentar de inquérito à E..., em que B... afirmou não ter dívidas pessoais ao banco e que a garantia que a Caixa tem sobre os empréstimos concedidos são os títulos da Associação A... e não as próprias obras de arte.

Perante os parlamentares, o empresário madeirense declarou que é “claro” que não tem dívidas, uma vez que as dívidas aos bancos (incluindo o banco público E...) não são dívidas pessoais, mas de entidades ligadas a si, e que tentou “ajudar os bancos” com a prestação de garantias e que foram estes que sugeriram o investimento em acções do F.... Deu ainda a entender que os títulos de participação da Associação A... (a dona das obras de arte) que entregou aos bancos para reforçar as garantias dos empréstimos perderam valor com um aumento de capital em que as entidades financeiras não participaram, aparentemente porque não souberam que existiu.

O empresário admitiu no Parlamento que “ficaria muito contente se acabassem” com o acordo de comodato entre a Associação A... com o Estado e com o ... (...), ao abrigo do qual as obras da colecção estão expostas naquele equipamento cultural de Lisboa. O protocolo inicial, assinado em 2006, foi entretanto renovado por mais seis anos, em 2016. “A Associação A... celebrou um contrato com a Fundação A..., que foi instituída pelo Estado, pelo ... e a associação, e é a Fundação A... que explora o museu [no ...]”, declarou o empresário, auxiliado pelo seu advogado, S

B. .. acrescentou que “não foi feita” nenhuma avaliação à colecção desde 2009. À pergunta do deputado D… (PSD) sobre por que razão não tinha sido feita, B... respondeu que a avaliação “iria custar uma pipa de massa”. “O problema é que isto está a custar uma pipa de massa a muita gente...”, respondeu o parlamentar social-democrata, ao que B... replicou: “A mim, não...”.

B. .. esclareceu ainda que as obras de arte expostas no ... não são suas, mas pertencem à Associação A.... No final do ano passado, a Direcção-Geral do Património Cultural indeferiu um pedido de expedição de 16 obras de arte para o Reino Unido feito em nome da associação, argumentando que estão impedidas do sair do país “para eventual venda” porque “são parte integrante do conjunto designado por A... que aquela associação se obrigou a manter em comodato no Museu A... “pelo período de seis anos, renováveis automaticamente, a contar de 1 de Janeiro de 2017”.”

- Cfr. consulta ao endereço https://www.publico.pt/2019/05/16/ culturaipsilon /noticia/governo-recursos-legais-garantir-integridade-...-ministra-1872909;

7) Em 19.05.2019, foi publicado, na página do Partido Socialista na internet, o texto, intitulado “Governo tem recursos legais para garantir integridade da coleção B...”, de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

“A ministra da Cultura garantiu hoje que o Governo usará "as necessárias e adequadas medidas legais" para garantir que a chamada coleção B... de arte moderna continuará inteira e acessível ao público.

(…)

Falando aos jornalistas, no final do Conselho de Ministros, G… indicou que Cultura, Justiça e Finanças estão articulados para defender a “imperiosa necessidade de garantir a integridade, a não alienação e a fruição pública” das obras expostas no

Questionada sobre que medidas estão em cima da mesa, G… afirmou que o Governo não vai dar a B... “a satisfação de as antecipar”, frisando que as hipóteses ao dispor do executivo são suficientes.

G… considerou “indecorosas e inadmissíveis” as declarações de sexta-feira passada na comissão parlamentar de inquérito à E..., em que B... afirmou não ter dívidas pessoais ao banco e que a garantia que a Caixa tem sobre os empréstimos concedidos são os títulos da Associação ... e não as próprias obras de arte.”

- Cfr. consulta ao endereço https://ps.pt/governo-tem-recursos-legais-para-garantir- integridade-da-.../;

8) Em 26.11.2019, a Presidente do Conselho Diretivo do Instituto da Segurança Social da Madeira IP-RAM proferiu despacho a determinar o “cancelamento do registo com Instituição Particular de Solidariedade Social do âmbito da segurança social da Fundação A...”, “na sequência da falta de exercício, durante um período de 3 anos, de atividades necessárias à realização dos fins de segurança social”, invocando “o disposto na alínea f) do n.° 2 do artigo 8.°, no n.° 4 do artigo 13.° e na alínea b) do art.° 18.° do Regulamento de Registo aprovado pela Portaria n.° 96/91, de 11 de junho”. - Cfr. Declaração n.° ..., do Instituto da Segurança Social da Madeira IP-RAM, publicada no JORAM, II série, n.° 208, de 05.12.2019, por consulta ao endereço https://joram.madeira.gov.pt/joram/ 2serie/Ano%20de% 202019/nSerie-208-2019-12-05.pdf

9) Em 15.05.2020, foi emitido, pela equipa da Autoridade de Auditoria da Inspeção Geral de Finanças, que realizou a auditoria à A..., no âmbito do processo n.° ..., o Relatório n.° .../2019 de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

“SUMÁRIO EXECUTIVO

1. A presente ação teve como finalidade verificar a legalidade e a regularidade da atividade e das operações financeiras desenvolvidas pela A... (A...), enquanto fundação/instituição particular de solidariedade social (IPSS), e abrangeu a atividade após 2007. De acordo com o exame efetuado e o exercício do procedimento de contraditório (vd. Anexos 9 e 10), as principais conclusões são, em síntese, as seguintes:

1.1. A... (fundação e IPSS) prosseguiu atividades dirigidas a fins distintos dos estatutários, essencialmente operações financeiras, e não observou a lei. O valor afeto aos fins estatutários equivale a apenas 0,1% dos ativos.

1.2. Em 31/12/2017, o ativo líquido da fundação totalizava 481,8 milhões de euros (M€), traduzindo uma redução de 255,8 M€ face a 2016 e de 757,3 M€ face a 2011, originado sobretudo pelo decréscimo do valor dos investimentos financeiros.

1.3. As atividades principais desenvolvidas consistiram na realização de operações financeiras, com risco de mercado elevado (isto é, aquisição de ações/participações de capital), com contração de empréstimos avultados (980 M€ em dívida no final de 2017), o que agravou o seu rácio de endividamento para 207%. O valor afeto aos fins estatutários equivale a apenas a 0,1% dos ativos em 2017 (599 mil euros).

1.4. Acresce que foram identificadas despesas sem conexão com as finalidades de cariz social da fundação/IPSS e/ou em benefício direto de familiares do fundador (250 mil euros).

1.5. Apenas em finais de 2019 e no decurso da presente auditoria, o ISSM procedeu ao cancelamento do registo da Fundação como IPSS, por "...falta de exercício, durante um período de 3 anos, de atividades necessárias à realização dos fins de segurança social" (Declaração n.° ...).

1.6. A situação económico-financeira da A... agravou-se desde 2007: redução do ativo em 575 M€ e dos resultados líquidos, que evoluíram de 102 M€ positivos naquele ano, para 245 M€ negativos em 2017, consequência da atividade financeira desenvolvida.

1.7. Os Estatutos da A..., em vigor à data da auditoria, continham cláusulas contrárias ao quadro normativo aplicável, uma vez que:

i. Não especificavam a totalidade dos bens inicialmente afetos à fundação;

Atribuíam indevidamente poderes de ingerência do fundador na atividade;

iii. Admitiam a duração ilimitada do mandato dos membros dos órgãos e não previam a existência de órgão executivo;

iv. Permitiam, em caso de extinção, atribuir aos bens uma finalidade distinta da permitida por lei.

1.8. Das evidencias recolhidas resulta, ainda, que a A... não cumpriu obrigações legais:

1. Não adequou as normas estatutárias ao Estatuto das IPSS na Região Autónoma da Madeira (RAM), no prazo limite legal (até dezembro de 2017). Apenas em 2019 apresentou proposta com insuficiências;

Não observou a Lei-Quadro das Fundações (LQF) ao celebrar, em 2015, um contrato dação em cumprimento do imóvel "...", para liquidar dívida de 90 M€ à "L...", sem a autorização prévia da entidade competente para o reconhecimento. Deste incumprimento decorre a nulidade do contrato, posição igualmente partilhada pela Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros (SGPCM).

iii. Não cumpriu os deveres de transparência previstos na LQF, porquanto não publicitou: os documentos de prestação de contas de 2018; a lista de apoios financeiros públicos dos últimos 3 anos; a versão atualizada dos estatutos; e os códigos de conduta.

1.9. Ao nível da fiscalização e acompanhamento regular da atividade das IPSS, foram detetadas algumas insuficiências na atuação do ISSM, que, entre 2015 e 2018, só efetuou 11 ações inspetivas a sete IPSS da RAM, num universo de 55, não tendo abrangido a A.... Em 2019, o ISSM começou a reforçar a sua atuação.

2. As principais recomendações foram as seguintes:

2.1. À Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros:

a) Cancelar o estatuto de utilidade pública de que a fundação beneficia, considerando, inclusive, que o seu registo como IPSS já foi cancelado pelo ISSM.

b) Requerer a nulidade da dação em cumprimento do imóvel "...", junto das competentes instâncias judiciais.

2.2. Ao Instituto de Segurança Social da Madeira, I.P.-RAM:

- Acompanhar, de forma sistemática, as fundações de solidariedade social da RAM, visando a deteção precoce de situações de desvio face às suas finalidades sociais.

(...)

INTRODUÇÃO

1.1. Fundamento

A presente ação foi realizada em cumprimento do disposto no artigo 41.° da Lei-Quadro das Fundações (LQF), que atribui à IGF-Autoridade de Auditoria, entre outras, competência para fiscalização das fundações de solidariedade social, universo em que se integra a A... (A...).

Na génese da presente ação está a remessa, pelo Gabinete de Sua Excelência o Ministro das Finanças, em 25/03/2019 e para "os efeitos que forem considerados convenientes", do ofício n.° ..., de 22/03/2019, da Secretaria -Geral do Ministério das Finanças e respetivos anexos (certidão do processo n.° ..../...T8FNC), na sequência de questões levantadas pelo Tribunal Judicial da Comarca da Madeira - Juízo de Execução do ..., na sua decisão de 11/01/2019, quanto à atuação da A..., Instituição Particular de Solidariedade Social (IPSS).

Com a mesma proveniência, esta Autoridade recebeu ainda o ofício n.° 497, de 09/04/2019, do Gabinete de Sua Excelência o Ministro do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social, contendo, em anexo, o ofício n.° S/2666, de 08/03/2019, da Direção-Geral da Segurança Social, segundo a qual "compulsado o sistema de registo das Instituições Particulares de Solidariedade Social (IPSS), não resultou qualquer registo sobre a Fundação A...".

Na sua decisão, o Tribunal faz alusão à questão da compatibilidade do objeto social da Fundação como investimento de risco associado à aquisição de ações, na sequência da celebração, por esta, de um contrato de empréstimo com uma instituição de crédito (E..., S.A. - E...) destinado a obter fundos para aquisição de ações de outra instituição de crédito (F..., S.A.).

Em concreto, o Tribunal refere, na sua decisão, que "(...) a A... terá adquirido ações que vieram a revelar-se tratar-se de negócio ruinoso. Uma vez que estamos perante uma IPSS, que não tem, naturalmente, fins lucrativos, suscita-se a dúvida se o seu objeto social ser compatível com investimentos de risco associados à aquisição de ações".

Nesta medida, a finalidade da auditoria consistiu em verificar a legalidade e regularidade da atividade e das operações desenvolvidas pela A..., tendo em consideração o quadro normativo aplicável e a sua natureza de fundação e de IPSS.

Face à finalidade da auditoria e à apreciação realizada, os principais fatores de risco identificados foram os seguintes:

a) Eventual prossecução, por parte da Fundação, de atividades que se desviam dos fins previstos nos estatutos e inerentes a uma IPSS, bem como uma inadequada prestação de contas;

b) Possível alienação de bens, que integram o património inicial e que revestem especial significado para os fins da fundação, sem autorização da entidade competente para o reconhecimento;

c) Concessão e/ou obtenção de financiamentos/empréstimos, de valor materialmente relevante, tendo em vista realizar atividades paralelas aos fins de solidariedade social

(v.g. investimentos em bolsa, apoio a empresas do grupo) e de risco potencialmente elevado;

d) Desadequação dos estatutos da fundação face ao regime legal atual - LQF e diploma que adaptou o estatuto das IPSS à Região Autónoma da Madeira (RAM);

e) Insuficiência da ação fiscalizadora por parte do Instituto de Segurança Social da Madeira, IP-RAM (ISSM) sobre a A..., potenciando a ocorrência de desvios aos fins de IPSS e de entidade com estatuto de utilidade pública.

1.2. Questão e subquestões de auditoria e âmbito

Considerando a finalidade e os principais fatores de risco identificados, a questão de auditoria que se pretende responder é a seguinte:

A atividade e as operações financeiras realizadas pela A... observam o quadro normativo aplicável e os fins de solidariedade social previstos nos seus estatutos?

De modo a sustentar a recolha da evidência necessária à auditoria, foram definidas as seguintes subquestões:

- As atividades principais prosseguidas pela A... justificam os fins sociais subjacentes à sua condição de fundação IPSS e previstas nos seus estatutos?

-A atividade de financiamento e de investimento desenvolvida pela Fundação garante a sua sustentabilidade futura e o cumprimento dos fins para que foi criada?

-O acompanhamento por parte das entidades tutelares, quanto às atividades desenvolvidas pela fundação, mostra-se eficaz, assegurando que esta atua de acordo com as normas legais/regulamentares que lhe são aplicáveis?

O âmbito temporal da ação abrangeu o período de 2007 a 2018, sem prejuízo do alargamento a períodos anteriores ou subsequentes sempre que tal se justificou, mas a apreciação efetuada privilegiou o triénio 2015/2017 (até à data, as demonstrações financeiras do ano de 2018 não foram disponibilizadas). O ciclo de realização decorreu entre maio de 2019 e março de 2020.

Em termos geográficos e funcionais, a ação abrangeu o território nacional, incluindo a RAM.

1.3. Metodologia e condicionantes

O trabalho realizado seguiu a metodologia seguida por esta Autoridade de Auditoria em trabalhos de idêntica natureza, tendo como referenciais o quadro normativo aplicável, assim como as normas internacionais de auditoria, consistindo essencialmente no seguinte:

a) Levantamento do quadro normativo aplicável à atividade da Fundação, da documentação recebida no âmbito do censo realizado às fundações em 2012 e do dever de comunicação, a esta Autoridade, das participações de capital e das subvenções e benefícios públicos concedidos a particulares, dos benefícios fiscais publicitados na internet, nomeadamente, pela Autoridade Tributária e Aduaneira (AT) e da informação pública disponível (Internet, jornais, etc.) sobre a sua atividade;

b) Conhecimento da atividade desenvolvida pela Fundação, através da leitura e apreciação dos seus documentos de prestação de contas e outros (v.g. atas do conselho de administração, relatórios do Conselho Fiscal, certificações legais de contas, protocolos e contratos relevantes, orçamentos, balancetes contabilísticos);

c) Pedidos de informação e esclarecimentos à A..., ao ISSM e à Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros (SGPCM), bem como apreciação das respetivas respostas;

d) Análise das demonstrações financeiras da A... e da evolução observada quanto aos registos nas contas com expressão financeira mais relevante ou que, em função da sua natureza, devam ser apreciados com maior detalhe;

e) Verificação da atividade operacional desenvolvida pela fundação face ao previsto no diploma que adapta à RAM o Estatuto das IPSS e na LQF, de acordo com os documentos de prestação de contas e informação complementar (v.g. critérios para atribuição de donativos/bolsas, imputação de custos/gastos);

f) Exame da atividade de investimento e de financiamento da Fundação (v.g. participações sociais, empréstimos obtidos e concedidos), tendo em vista verificar a sua evolução, a respetiva influência na sustentabilidade presente e futura e a sua adequação ao cumprimento dos fins para que a Fundação foi criada;

g) Verificação do grau de cumprimento, pela A..., das obrigações de transparência e de outras legalmente estabelecidas, com recurso a informação prestada, nomeadamente, pela SGPCM, pelo ISSM e pela AT, e publicitada pela própria Fundação na sua página da internet;

h) Apreciação dos Estatutos em vigor da Fundação, nomeadamente quanto à sua conformidade legal, em especial, à luz da LQF e do Estatuto das IPSS;

i) Apuramento da atividade inspetiva e de fiscalização levada a cabo pelo ISSM, junto das IPSS sob sua jurisdição, e dos procedimentos instituídos pela SGPCM, tendo em vista a avaliação da sua eficácia para deteção precoce de potenciais situações de risco na gestão de fundações IPSS.

Em termos de condicionantes do trabalho, apenas há a salientar o facto de a A... não ter disponibilizado, até à data, as demonstrações financeiras de 2018, registando-se boa colaboração quanto aos pedidos efetuados, o mesmo sucedendo com as outras entidades (SGPCM e ISSM).

1.4. Contraditório

Em cumprimento do princípio do contraditório, foi dado conhecimento formal aos responsáveis das três entidades envolvidas, em concreto, aos Presidentes do Conselho de Administração da A... e do Conselho Diretivo do ISSM, bem com ao Senhor Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, das principais asserções, conclusões e recomendações resultantes da auditoria desta Autoridade, através do envio, por e-mail, de um projeto de relatório em 13/12/2019.

Todas as entidades exerceram o contraditório institucional (vd. Anexo 9) tendo esta Autoridade procedido à sua análise detalhada no Anexo 10 do presente relatório.

Em função dessa apreciação, introduzimos, nos pontos 2.3., 2.4.1., 2.4.2. e 2.6. do relatório e em notas de rodapé, as alterações, as informações, os dados complementares ou as divergências de entendimento relevantes, que justificam a sua menção neste documento. Também a conclusão C3. (anterior Cl.) do Ponto 3.1. foi objeto de alteração e eliminada a anterior recomendação R4. do mesmo Ponto.

De referir que, apesar de, na resposta da A..., se alegar, de forma transversal, que o sentido do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 24/10/1996, fundamenta a atuação da fundação, somos de opinião que maioritariamente o mesmo não é aplicável às situações concretas, como se refere no Anexo 10.

Por último, considerando a informação adicional remetida pelo ISSM em 15/01/2020, ou seja, após a respetiva resposta em sede de contraditório, foi acrescentado o Anexo 7, que contém o resumo das verificações efetuadas, por aquele Instituto, aos orçamentos e contas da A

2. RESULTADOS

2.1. Breve caracterização da A

A A..., pessoa coletiva n.° ..., foi constituída em 12/11/1988, com fins caritativos, educativos, artísticos e científicos.

De acordo com o artigo 4.° dos Estatutos da Fundação, "serão desenvolvidas, entre outras julgadas convenientes ou necessárias pela Administração" diversas atividades, desde a atribuição de bolsas de estudo e de outros apoios pecuniários, passando pela criação de estabelecimentos de apoio social e pela concessão de empréstimos a pessoas necessitadas, até à realização de atividades comerciais e industriais (ainda que limitada à obtenção de rendimentos para a realização dos seus objetivos).

A Fundação foi reconhecida por despacho do Secretário Regional dos Assuntos Sociais da RAM, em 07/12/1989, e o respetivo registo lavrado, em 05/08/1991 (inscrição n.° 9/91).

A publicitação da declaração relativa ao registo definitivo do ato de constituição e estatutos da Fundação IPSS e do ato de reconhecimento como pessoa coletiva de utilidade pública, foi efetuada pelo ex-Centro de Segurança Social da Madeira, em 1996, sendo identificados, por referência aos estatutos da A..., como fins principais a Educação e secundários a Segurança Social.

Os órgãos, membros e mandatos da Fundação são os que, de forma resumida, se indicam a seguir:

«Imagem em texto no original»

No ano de 2017, o número médio de colaboradores da A... foi de 34. Em 31/12/2018, segundo informação disponibilizada pela A..., a solicitação desta Autoridade, o mapa de pessoal da fundação era constituído por apenas duas funcionárias, com a categoria de estagiárias.

Não obstante, a A..., na rubrica "gastos com pessoal", nos anos de 2015 a 2018 contabilizou 390, 390,380 e 222 mil euros, respetivamente, valores estes, ainda assim, inferiores aos da década anterior que ascendiam regularmente aos 400 mil euros.

Os membros do Conselho de Administração não são remunerados.

No período 2015/2018, a fundação usufruiu de 59,3 mil euros de benefícios fiscais e parafiscais:

Além disso, em 2017, o Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, I.P. (IFAP) concedeu 97.590 euros, à fundação, como ajuda compensatória, no âmbito da rede Natura 2000 e da Diretiva-Quadro da Água.

Note-se, neste âmbito, que é possível a existência de concessão de outras isenções, nomeadamente, no pagamento de mais valias em investimentos financeiros, mas que não foi possível apurar.

No portal base dos contratos públicos, também não se encontrou, à data, nenhuma situação em que a fundação tenha sido entidade adjudicatária ou adjudicante.

Por último, a fundação utiliza, desde 2011, como referencial contabilístico, para

efetuar os seus registos patrimoniais e para preparação das demostrações financeiras, o sistema de normalização contabilística para as entidades do setor não lucrativo (ESNL).

2.2. Regime jurídico aplicável à A

À data da constituição e do reconhecimento como IPSS (12/11/1988 e 7/12/1989, respetivamente), as normas que regiam as fundações de solidariedade social constavam do Código Civil (artigos 157.° a 166.° e 185.° e seguintes), do Decreto Regulamentar Regional (DRR) n.° 3/84/M, de 22/0319 e, mais tarde, da Portaria n.° 96/91, de 11/06, destacando-se os seguintes aspetos:

- No ato de instituição, o instituidor devia indicar o fim da fundação e especificar os bens que lhe eram destinados, podia providenciar sobre a sede, a organização e funcionamento da fundação, regular os termos da sua transformação ou extinção e fixar o destino dos respetivos bens;

- Não havia lugar ao reconhecimento das fundações se o respetivo fim não fosse considerado de interesse social e se os bens afetos à fundação se mostrassem insuficientes para a prossecução do fim visado;

- Os estatutos podiam ser modificados, a todo o tempo, pela autoridade competente para o reconhecimento, sob proposta da administração da fundação ou com a sua expressa concordância, desde que não se verificasse alteração essencial do fim da instituição e não contrariasse a vontade do fundador;

- As fundações tinham de apresentar plano de ação, no momento da instrução do pedido de reconhecimento e registo.

Assim, a A... está sujeita à ação inspetiva e fiscalizadora do ISSM, bem como ao acompanhamento da SGPCM quanto à observância de um conjunto de obrigações a que as fundações de solidariedade social estão vinculadas (v.g. de transparência e de prestação de contas).

Atualmente, no essencial, aplicam-se à Fundação os seguintes regimes jurídicos:

- LQF (a título principal);

- Decreto Legislativo Regional n.° 9/2015/M, diploma que procedeu à adaptação, para a RAM, do Estatuto das IPSS; e

- Código Civil (em especial, os artigos 157.° a 166.° e 185.° a 194.°), a título subsidiário. No que respeita à LQF e às fundações de solidariedade social da RAM, destaca-se o seguinte:

- São "...fundações privadas que prosseguem, designadamente, algum dos objetivos enunciados nas alíneas a), e), g), j), r), t), v), w) e x) do n.° 2 do artigo 3. °" (n.° 1 do artigo 39.°);

-É-lhes aplicável o regime das fundações privadas do Capítulo I - artigos 14.° a 38.° (n.° 2 do artigo 39.°) e, em consequência, as regras sobre modificação e fusão e, também, da extinção, nomeadamente quando "...o seu fim se tenha esgotado ou se haja tornado impossível", "...as atividades desenvolvidas demonstrem que o fim real não coincide com o fim previsto no ato de instituição" ou "...não tiverem desenvolvido qualquer atividade relevante nos três anos precedentes" (n.° 2 do artigo 35.°);

- A entidade competente para o reconhecimento, os serviços regionais responsáveis pela área da segurança social (da tutela) e esta Autoridade podem realizar ações de acompanhamento e fiscalização (artigo 41.°).

Em concreto, o diploma que adapta o Estatuto das IPSS à RAM, no que revela para o caso em presença, dispõe, nos artigos 1.° a 3.°, quanto às IPSS, o seguinte:

- São pessoas coletivas, sem finalidade lucrativa, constituídas exclusivamente por iniciativa de particulares, com o propósito de dar expressão organizada ao dever moral de justiça e de solidariedade, contribuindo para a efetivação dos direitos sociais dos cidadãos;

- A sua atuação pauta-se pelos princípios orientadores da economia social;

- Os seus objetivos concretizam-se mediante a concessão de bens, prestação de serviços e de outras iniciativas de promoção do bem-estar e qualidade de vida das pessoas, famílias e comunidades, entre outros, nos domínios do apoio (à infância e juventude, à família, às pessoas idosas e às pessoas com deficiência e incapacidade), da integração social e comunitária, da proteção social dos cidadãos do apoio, da educação, da saúde e da habitação;

- Podem também prosseguir, de modo secundário, outros fins não lucrativos, desde que esses fins sejam compatíveis com os fins e atividades principais;

- Podem ainda desenvolver atividades de natureza instrumental relativamente aos fins não lucrativos, ainda que desenvolvidos por outras entidades por elas criadas, mesmo que em parceria e cujos resultados económicos contribuam exclusivamente para o financiamento da concretização daqueles fins.

2.3. Conformidade dos Estatutos face ao quadro normativo aplicável

Da apreciação efetuada aos Estatutos da fundação e a outra documentação recolhida, verificaram-se algumas desconformidades legais, como a seguir se resume:

a) Aquando da constituição da A..., não constava um elenco especificado da totalidade dos bens inicialmente afetos à fundação. De facto, são referidos apenas dois milhões de escudos (correspondentes a cerca de 10 mil euros, valor diminuto para o património de uma fundação) e toda a restante discriminação de bens era genérica (v.g. "bens que venham a ser expressamente afetos à fundação" - artigo 5.°, n.° 1, dos Estatutos).

Esta situação parece colidir com a lei (Código Civil), uma vez que "no ato de instituição deve o instituidor...especificar os bens que lhe são destinados".

Contudo, no requerimento de registo foi junto documento que contém a lista, anexa ao ato da escritura, de bens que o fundador pretendia doar à fundação e para os quais requereu, em 12/08/1988, à então Direção-Geral de Contribuições e Impostos (atual AT), a isenção do imposto de SISA e dos Impostos sobre Sucessões e Doações, de Selo e sobre Transações na Bolsa (Anexo 1).

Deste leque de bens, destaca-se o edificado conhecido por ... e ações da ..., S.A. (175.000), do Banco Internacional do ..., S.A. (200.000) e da Sociedade Imobiliária …, S.A. (100.000). Estes bens terão incorporado o património inicial da A... logo após o seu reconhecimento pelo Senhor Secretário Regional dos Assuntos Sociais em 7/12/1989;

b) No momento da constituição da A..., a sede desta não ficou concretamente definida, pois estatutariamente apenas se refere que a sede fica "na cidade do ...", sem indicação de um domicílio específico (n.° 3 do artigo 1.° dos Estatutos).

Veja-se que a constituição das pessoas coletivas, independentemente da sua natureza jurídica, implica, necessária e obrigatoriamente, a definição da respetiva sede, como decorre, atualmente, do artigo 18.°, n.° 2, da LQF e também do regime em vigor aquando da constituição da fundação.

Este elemento deveria ter sido verificado pela entidade competente, o ISSM, ou, no ato de reconhecimento, pelo então Secretário Regional dos Assuntos Sociais, o que não sucedeu.

Apenas na publicação da declaração de registo definitivo do ato de constituição e estatutos da Fundação IPSS, ocorrida em 1996, aparece mencionada uma morada concreta para a sede da A..., mas por remissão para os respetivos estatutos (porventura diferentes dos publicados em 1988, mas a que não tivemos acesso), situação que apenas foi efetivamente regularizada em 2002.

Na proposta de alteração de estatutos que a A... enviou para a SGPCM, em 17/06/2019, a respetiva sede já está definida no ..., n.º ..., ... (em conformidade com a escritura pública celebrada em 2002);

c) Possibilidade de assunção de encargos não relacionados com os fins de interesse social da fundação, já que está estatutariamente determinado que os bens que constituem o património da A... têm o ónus de suportar os encargos com a habitação, sustento, educação, alimentação, saúde e demais despesas ”...do fundador, seu cônjuge e descendentes” (artigo 5.°, n.° 2, dos Estatutos), o que é contrário à prossecução dos interesses sociais que as fundações de solidariedade social promovem (n.° 2 do artigo 3.° da LQF), sendo, na atualidade, um caso que pode justificar o não reconhecimento de uma fundação (artigo 188.°, n.° 3, alínea a), do Código Civil).

Este entendimento é corroborado pela SGPCM, a qual refere tratar-se de uma cláusula que, no limite, pode implicar que todos os recursos disponíveis da fundação sejam aplicados para prover necessidades de beneficiários concretos, deixando de se traduzir no benefício de outras categorias de pessoas distintas do fundador, seus parentes e afins;

d) Não adaptação dos Estatutos ao novo regime jurídico das IPSS, uma vez que a A... não cumpriu o prazo de 24 meses (inicialmente, 12 meses), para adequar as normas estatutárias ao Estatuto das IPSS na RAM (até 3/12/2017), sob pena de perda da qualificação como IPSS, do cancelamento do respetivo registo e, consequentemente, da cessação do estatuto de utilidade pública.

No exercício do contraditório, a SGPCM refere que "o estatuto de utilidade pública das fundações de solidariedade social faz parte da sua natureza de pessoas coletivas de solidariedade social (IPSS), pelo que a única maneira de o fazer cessar consiste em cancelar o registo como IPSS...", o que, entretanto, já ocorreu em finais de 2019, por despacho da dirigente máximo do ISSM.

Quanto ao cumprimento das obrigações decorrentes da LQF, destacam-se as seguintes asserções:

e) Não publicitação de elementos obrigatórios na página da fundação na internet, designadamente, os documentos de prestação de contas de 2018 (v.g. relatório de gestão e contas, relatório de atividades, relatório de auditoria externa, certificação legal de contas) e informação atualizada quanto a apoios financeiros recebidos nos últimos três anos (pelo menos em 2017 recebeu apoios do IFAP, como dissemos) e alteração dos estatutos ocorrida em 2002;

f) Os relatórios anuais de atividades e de contas da A... desde, pelo menos, 2012 (o mais recente é o do ano de 2017) não contêm informação clara e suficiente sobre os tipos e os montantes globais dos benefícios concedidos a terceiros e dos donativos ou dos subsídios recebidos, bem como sobre a gestão do património da fundação, em incumprimento do disposto no n.° 4 do artigo 9.° da LQF;

g) Não publicitação de códigos de conduta que evidenciem as boas práticas da A..., como determinado no artigo 7.° da LQF;

h) Realização de dação em cumprimento, em 2015, do imóvel designado "...", perante a L... (entidade da esfera do fundador da A...), com vista à liquidação de 89.825.253 euros, correspondentes a uma parte da dívida da Fundação a esta Associação (Anexo 2), sem ter sido obtida a autorização da entidade competente para o reconhecimento, contrariamente ao exigido pela LQF.

Refira-se que este imóvel foi doado pelo respetivo fundador, conforme foi por este manifestado aquando do pedido de reconhecimento da fundação (de acordo com os documentos anexos ao pedido de registo e reconhecimento apresentados junto do Senhor Secretário Regional dos Assuntos Sociais do Governo Regional da Madeira). Apesar da A... ter sido dotada, inicialmente, com um fundo patrimonial de dois milhões de escudos, logo foi avançado que o seu património seria constituído pelos bens que viessem a ser ulteriormente afetos pelo fundador (cfr. artigo 5.° n.° 1 dos Estatutos), sendo que o ... é um desses exemplos de dotação patrimonial. Considerando que uma dação em cumprimento se traduz num negócio jurídico, bilateral e oneroso, utilizado pelo devedor para cumprir, total ou parcialmente, perante o credor, as dívidas ou responsabilidades a que está obrigado e de ter sido celebrado em 2015, altura em que a LQF já se encontrava em vigor e que o ... é um bem integrado no património inicial da A..., a mesma dação dependia de autorização da entidade competente para o reconhecimento.

Efetivamente, no Acórdão de 24/10/1996, do Supremo Tribunal de Justiça (na sequência de ação movida com vista à declaração de nulidade dos n.°s 2,3 e 4 do artigo 5.° dos Estatutos da A...), refere-se que: ”... não é imprescindível que todos os bens com que o instituidor pretenda dotar a fundação lhe sejam imediatamente afetados. A afetação pode operar-se mais tarde” (como no presente caso).

O mesmo Acórdão defende que, "Quando as dotações do fundador são posteriores à outorga da escritura de constituição da pessoa coletiva, os atos que as efetivam traduzem-se, inquestionavelmente, em puras e simples liberalidades” e, nesta medida, defende que era aplicável, ao caso concreto, o artigo 191.°, n.° 1, do Código Civil, que dispunha o seguinte:

"1. Estando o património da fundação onerado com encargos cujo cumprimento impossibilite ou dificulte gravemente o preenchimento do fim institucional, pode a entidade competente para o reconhecimento, sob proposta da administração, suprimir, reduzir ou comutar esses encargos, ouvido o fundador, se for vivo."

Acresce que, com a entrada em vigor da LQF, foi definido, em concreto no n.° 1 do seu artigo 11.°, que a alienação dos bens que integram o património inicial da fundação depende agora de autorização da entidade competente para o reconhecimento, sob pena de nulidade.

Admitindo-se o facto de a SGPCM não ter conhecimento da dação em cumprimento, outorgada entre a A... e a L..., conforme e-mail de 29/10/2019, a realidade é que após troca de correspondência com esta Autoridade, aquela veio reconhecer que se tratava de "bens que o fundador fez questão de identificar ao pedir o reconhecimento e que já faziam parte do património da fundação à data do reconhecimento, tanto mais que expressamente pediu para eles o tratamento fiscal concedido à dotação inicial das fundações.

Assim sendo, a fundação bem sabia que estava obrigada a solicitar a autorização prevista no artigo 11.° da Lei-Quadro das Fundações previamente à alienação do bem a qualquer título.

E a consequência da inobservância dessa formalidade é a nulidade do negócio celebrado...".

Nesta medida, entende-se que a SGPCM poderá ter um papel ativo nesta matéria, já que também consideramos nulo o negócio celebrado entre a A... e a L..., em 2015, no que tange ao "...", vício que afeta o negócio jurídico em causa ab initio, podendo a nulidade ser invocada a todo o tempo por qualquer interessado e declarada oficiosamente por Tribunal (cfr. artigos 285.° e seguintes do Código Civil);

Em sede de contraditório, a A... afirma que o "... não foi «imóvel doado pelo respectivo instituidor, aquando da constituição da Fundação»" e que tal "alegação ... representa ... total desconsideração, pelo que foi dado como provado pelo Acórdão do STJ".

Ora, é entendimento desta Autoridade de Auditoria que, de acordo com a evidência documental recolhida, em especial a constante do Anexo 1 ao presente relatório, o "..." foi efetivamente doado pelo fundador para instituição da A.... No que se refere ao Acórdão do STJ, de 24/10/1996, este tem como circunscrição material os n.°s 2, 3 e 4 do artigo 5.° dos Estatutos da A..., não sendo, pois, contrariado pelo que afirmamos, cuja matéria está antes direcionada para o n.° 1 do referido artigo.

Acresce que a SGPCM refere, em sede de contraditório, que "...logo que o relatório final deste processo for aprovado será a questão exposta superiormente para obtenção de orientações quanto às diligências a efetuar", em alinhamento com a tese desta IGF - Autoridade de Auditoria;

i) Inexistência de órgão diretivo/executivo, em incumprimento do n.° 1 do artigo 26.° da LQF, com atribuições ao nível da gestão corrente da fundação, funções que estão, nos termos dos estatutos atualmente em vigor, concedidas ao Conselho de Administração (artigos 8.° a 14.°).

Segundo a SGPCM, na sua resposta em sede de contraditório, "...constitui entendimento dos serviços que os estatutos da Fundação carecem de conformação com o regime jurídico das fundações, desde logo porque ...não prevê a existência de um órgão executivo com funções de gestão corrente, como fixado no artigo 26.° da Lei-Quadro das Fundações." Assim, entende "(...) que a fundação cumpre deficientemente as suas obrigações legais (...)";

j) Detenção de amplos poderes de representação da fundação por parte do órgão de administração (Conselho de Administração), "...sendo da sua competência exclusiva a livre gerência e disposição do património e a realização das atividades e dos fins da Fundação" (artigo 12.° dos Estatutos).

Conforme parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral de República, emitido em situação similar, este tipo de cláusulas permitiria ao órgão de administração "...a seu bel talante «dispor» do património ou «transferir o domínio de quaisquer bens» desse património para outros entes, o que implicaria no limite a transformação ou extinção da pessoa jurídica e a desconsideração do escopo fundacional. Tal interpretação...envolveria, pois, a usurpação pelo conselho administrativo dos poderes legais da entidade competente para o reconhecimento, violando o regime gizado nomeadamente nos artigos 190. °, 192.°e 193.°do Código CiviL...";

k) Possibilidade de o órgão de administração ser composto por um número par de membros ("...entre três a sete membros...", segundo o artigo 8.° dos Estatutos), contrariamente à lei (cfr. n.° 2 do artigo 27.° da LQF e o n.° 1 do artigo 16.° do Decreto Legislativo Regional n.° 9/2015/M).

A SGPCM refere, a este respeito e em sede de contraditório, que a "...questão da composição do órgão de administração por número par de membros ... deverá ser resolvida em sede da alteração estatutária que se encontra em curso, no âmbito da qual deverá ficar claro que o órgão tem que ser constituído por número impar de membros

l) A duração do mandato dos membros do Conselho de Administração, tal como perpassa dos Estatutos (artigos 9.°, 10.° e 11.°), permite, em última instância, que aquele seja vitalício, o que colide com a regra do n.° 3 do artigo 26.° da LQF, que estabelece um mandato de 4 anos, não renovável.

Relativamente às precedentes alíneas i) a l), a A..., no exercício do contraditório, veio afirmar que estas "Não só desconsideram mais uma vez, o ... Acórdão do STJ, como a existência de projecto de Alteração de Estatutos da A... em apreciação junto da Presidência do Conselho de Ministros...".

Porém, este entendimento não merece acolhimento, dado que nenhuma destas alíneas se reporta ao âmbito de apreciação do referido Acórdão de 1996 e o projeto de alteração de estatutos é ainda uma mera proposta que apenas terá validade se for aprovada;

m) Em caso de extinção da fundação, os estatutos definem que é o Conselho de Administração que decide sobre o destino a dar aos bens, com reversão para o fundador ou os seus descendentes (artigos 5.°, n.° 4 e 20.°), o que contraria as regras do artigo 36.° do Decreto Legislativo Regional n.° 9/2015/M e no artigo 12.° da LQF (o destino deveria ser antes associação, fundação ou IPSS de fins análogos ou entidade de direito público que prossigam idênticas finalidades).

Neste aspeto, em sede de contraditório, invoca a A..., uma vez mais, que a questão foi devidamente apreciada pelo Acórdão do STJ. No entanto, considerando que os normativos relativos ao destino dos bens das fundações de solidariedade social, em caso de extinção, sofreram alterações nos últimos anos, esta Autoridade entende que aquela disposição se encontra desatualizada.

n) Poder de interferência e/ou ingerência do fundador na atividade da fundação, como decorre dos artigos 5.°, n.° 3 e 20.° dos Estatutos da A

De notar que a cláusula do artigo 5.°, n.° 3, foi considerada nula por acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24/10/96.

Os preceitos indicados dos estatutos colocavam em causa a autonomia própria da pessoa coletiva fundação, sendo que o atual regime jurídico das fundações considera o fundador uma pessoa estranha à fundação

De acordo com a SGPCM (informação prestada em sede de contraditório), "...constitui entendimento dos serviços que os estatutos da Fundação carecem de conformação com o regime jurídico das fundações, desde logo porque permitem a ingerência do fundador, enquanto tal, na vida da fundação, mas também porque o destino dos bens em caso de extinção previsto no artigo 5.° colide com o regime fixado no artigo 36.° do EIPSS-Madeira...". Assim, entende "(...) que a fundação cumpre deficientemente as suas obrigações legais (...)";

o) A LQF (artigo 10.°) estabelece um limite para as despesas próprias, com base nos rendimentos anuais das fundações e de acordo com a atividade predominante, que pode ser dirigida à concessão de benefícios/apoios financeiros ou à prestação de serviços à comunidade, o que determinará o valor máximo a despender com pessoal e órgãos da fundação, em concreto, um décimo ou dois terços dos rendimentos, respetivamente.

Da consulta efetuada aos últimos relatórios de contas, propendemos para a subsunção do caso da A... na alínea b), do n.° 1, do artigo 10.° (considerando como mais significativas, para os fins da fundação, as atividades associadas às visitas ao museu e ao jardim tropical, quando comparadas com a concessão de donativos ou bolsas).

Neste pressuposto, as despesas com pessoal e órgãos da fundação, no período 20122017, não excedem o limite definido, mesmo excluindo os rendimentos diretamente associados à atividade financeira da fundação (v.g. juros de investimentos financeiros, ganhos na alienação de ações, dividendos obtidos e reversões de imparidades).

2.4. Atividades e operações financeiras realizadas

2.4.1. Atividades desenvolvidas

De acordo com os seus estatutos (artigo 2.°), a A... foi instituída para prosseguir fins caritativos, educativos, artísticos e científicos, através das atividades de: atribuição de bolsas de estudo; concessão de subsídios na área da investigação; salvaguarda, manutenção, conservação e recuperação de obras de arte; criação de creches, estabelecimentos de terceira idade ou de apoio à juventude, de centros de pesquisa, centros médicos, culturais, artísticos, desportivos, recreativos, bibliotecas e outros; prestação de auxílio material direto para socorrer a necessidades sociais; conceder empréstimos a necessitados.

De um modo geral, o elenco de fins e atividades a que a A... se propôs, aquando da sua instituição, tinham acolhimento no Decreto Legislativo Regional n.° 3/84/M, de 22/03 e têm correspondência no atual estatuto das IPSS adaptado à RAM (Decreto Legislativo Regional n.° 9/2015/M, na redação atual).

Saliente-se que o regime jurídico das IPSS, seja nas Regiões Autónomas, seja em Portugal Continental, considera como IPSS aquelas que são constituídas, sem fins lucrativos, por iniciativa de particulares e sem intervenção estatal, e que visem, em concreto, promover a infância e juventude, a família, as pessoas idosas ou com incapacidades ou deficiências, a integração social e comunitária, a proteção social dos cidadãos, a prevenção e proteção da saúde, a educação e formação e as questões habitacionais.

Do referido regime jurídico, resulta ainda que as IPSS podem prosseguir, sempre de modo secundário, outros fins não lucrativos e compatíveis com os seus fins característicos e/ou que contribuam exclusivamente para o financiamento da concretização daqueles fins, não podendo, por isso, abandonar a prossecução de uma forte ação social, de interesse primordial para a comunidade, passando a desenvolver atividades de natureza económica, designadamente quando estamos perante uma fundação de solidariedade social e com estatuto de utilidade pública.

(...)

Considerando os relatórios e contas dos últimos anos e a informação adicional fornecida pela fundação, a afetação de verbas aos fins estatutários foi a seguinte:

«Imagem em texto no original»

«Imagem em texto no original»

Da apreciação dos dados do quadro anterior, resulta que o fim prosseguido, de forma destacada, pela Fundação (o "Científico"), não parece coadunar-se com os objetivos e atividades principais associados a uma IPSS, ou sequer com o respetivo documento de registo (que, como se disse, refere como fins, a título principal, a educação, e secundário, a segurança social, associáveis, no quadro anterior, aos fins "Educativo" e Caritativo", respetivamente).

Relativamente às atividades educativas e artísticas desenvolvidas pela A..., verificamos que, no essencial, se resumem a visitas ao jardim tropical ... e a várias exposições no respetivo Museu, cujo número de visitantes, nos anos em que essa informação está disponível, encontra-se indicado na figura seguinte.

No que respeita às atividades de âmbito social realizadas no triénio 2015/2018, para além de outros apoios pontuais de valor reduzido, destacam-se as seguintes situações:

-Cedência, para utilização gratuita, de imóveis para instalação do ..., sendo a A... responsável pelo pagamento do Imposto Municipal sobre Imóveis (contrato de comodato celebrado em 24/04/1993, em vigor até à presente data);

-Visitas guiadas e gratuitas, às instalações da fundação, por parte de utentes e frequentadores de estabelecimentos de ocupação de tempos livres de crianças, de centros de dia, de casas do povo e de outros de apoio social;

-Atribuição de alguns subsídios, donativos e bolsas de estudo. Todavia, neste contexto, entre 2011 e 2017, estão incluídos pagamentos que parecem afastar-se do cariz social que devia nortear as atividades da fundação, tais como os relativos a propinas, para frequência do colégio privado internacional S…, situado em Carcavelos (no continente), pelos netos do próprio fundador, no total de 240.425 euros, e a atribuição de apoio a despesas escolares a outros dois familiares (sobrinhos), no total de 10.281 euros (vd. Anexo 3).

Como dissemos atrás (alínea c) do Ponto 2.3.), o n.° 2 do artigo 5.° dos Estatutos que estabelece a possibilidade de pagamento de encargos do fundador, cônjuge e descendentes, é contrário à prossecução dos interesses sociais que as fundações de solidariedade social devem promover (n.° 2 do artigo 3.° da LQF).

Além destas atividades, a A... inclui ainda nas suas contas gastos, designados por "divulgação social", que, em concreto, referem-se à aquisição de Vinho da Madeira à empresa HH..., no total de 61.354 euros, no triénio 2015/2017 (vd. Anexo 3).

É ainda de referir que a A... informou que apenas possuía, à data de 31/10/2019, dois imóveis afetos os respetivos fins: frações do edifício ... (afetas desde 1991 ao fim educativo com um valor patrimonial de 2.147.628 euros) e a fração "..." (afeta ao fim caritativo desde 1992 com um valor patrimonial de 107.062 euros). De acordo com informação da entidade, "nenhum imóvel fez parte do património transferido no ato da instituição da Fundação.

Em sede de contraditório, a SGPCM salienta o seguinte: ”...se, como se apura, a atividade de concessão de bolsas de estudos resulta em proveito de membros da família do próprio instituidor e se as atividades de «divulgação social» se resumem à aquisição de vinho da Madeira, caberá questionar o interesse social dos fins da fundação. Assim também no que respeita à atividade de aquisição/participação no capital de empresas, que parece assumir um caráter preponderante entre as atividades da fundação, com desvio relativamente aos fins para que foi criada, como bem se observa".

Como se disse, o ISSM cancelou em final de 2019 o registo como IPSS da A..., por "...falta de exercício, durante um período de 3 anos, de atividades necessárias à realização dos fins de segurança sociaL...".

2.4.2. Operações financeiras

A A... desenvolveu, praticamente desde o início da sua constituição, operações financeiras (do elenco de bens a transmitir pelo fundador já constavam ações de três empresas portuguesas), a que estavam associadas isenções no pagamento de mais valias em investimentos financeiros (partes de capital em empresas), que não foi possível apurar.

Note-se que, apesar de uma entidade com estatuto de utilidade pública poder, eventualmente, desenvolver, a título secundário, outras atividades, de natureza económica, tal só pode ocorrer, de forma análoga a todas as entidades com estatuto de utilidade pública, desde que:

- Se abstenha de usar o estatuto de utilidade pública para exercer atividades suscetíveis de reduzir a capacidade competitiva dos demais agentes económicos;

-Garanta, nos documentos de prestação de contas, que remete à SGPCM, a autonomização dos custos e das receitas relativos às atividades que não podem ser abrangidas pelos benefícios que o estatuto de utilidade pública comporta sem que se verifique a violação das regras da concorrência.

Por outro lado, desde 2007 e, pelo menos, até 2017, não se verificaram outros tipos de investimento de valor relevante, como, por exemplo, em obras de arte ou na recuperação do património que deveria sustentar a atividade da fundação, salientando-se que, em especial em 2008, 2011 e 2015, saíram de balanço perto de 20 M€ relativos a "Pratas/porcelanas", "Pedras semipreciosas", "Arte e móveis antigos", "Mármores c/ granito" e ao "...", que, segundo a fundação, tiveram "como contrapartida um aumento de participações financeiras" .

A. Investimentos financeiros

Contabilisticamente, os investimentos financeiros em subsidiárias e em outras empresas, efetuados reiteradamente em montante significativo (até 2010 inclusive), foram sofrendo uma redução gradual do seu valor a partir de 2011, mais acentuada em 2017, sobretudo devido ao desinvestimento no F... (327,1 M€) e na II... SGPS (16,8 M€).

Refira-se que apesar de terem ocorrido várias alterações no "X...", sobretudo devido a investimentos por parte da empresa J..., SGPS, o valor das participações detidas pela Fundação em empresas do grupo (subsidiárias e associadas) tem-se mantido estável desde 2011 (339 M€).

Note-se que os investimentos financeiros traduzidos em "participações de capital em subsidiárias”, no montante de 337 M€, entre 2012 e 2017, estão valorizados ao custo de aquisição, em incumprimento do definido na NCRF 15. Em sede de Certificação Legal de Contas, o Revisor Oficial de Contas conclui que "ainda não nos tinham sido facultadas as demonstrações financeiras dessas empresas, pelo que não nos é possível concluir sobre a correta apresentação de tais investimentos nas demonstrações financeiras”.

Sobre a realização destas atividades de investimento, que consideramos não estarem abrangidas nos fins estatutários de uma fundação de solidariedade social, a A... referiu que "a compra de ações cotadas em bolsa foram efetuadas no estrito cumprimento dos estatutos, nomeadamente do disposta na alínea c), do artigo 6º, dos Estatutos da Fundação. Tendo em consideração que "as expetativas de valorização eram muito elevadas". A prova de que na altura o investimento era visto como adequado aos fins de uma instituição como a Fundação é a de tais investimentos terem sido recomendados por diversas instituições de crédito (E..., F... e G...) e que os mesmos só exigiam como colateral dos mútuos concedidos o penhor das ações cotadas adquiridas."

Efetivamente, as cláusulas de garantia dos contratos de empréstimos com a E..., F... e G... só exigiam, como colateral dos mútuos concedidos, o penhor das ações cotadas adquiridas (vd. Anexo 4). No entanto, tal não invalida estar-se, como é amplamente consabido, perante operações de risco elevado, em especial, considerando tratar-se de uma entidade do setor social.

Em 31/12/2018, a A... mantinha duas participações maioritárias nas empresas I..., S.A. e N... - ..., S.A., participações minoritárias em três empresas portuguesas (J... - ..., SGPS S.A, M..., S.A. e M...) e em duas associações dirigidas pelo fundador (Associação A... e L...).

(Imagem disponível no original)

A A... justificou estes investimentos nos seguintes termos: "em relação às participações na I... S.A. e na M... são participações nos termos da alínea c), do artigo 6°, dos Estatutos da Fundação. Em relação às participações na Associação ... e na L... são participações afetas ao fim artístico, embora também estas efetuados nos termos da referida alínea c), do artigo 6°dos Estatutos da Fundação".

Porém, a justificação dada não está relacionada diretamente com os fins da fundação, tal como estes constam dos artigos 2.° e 4.° dos seus Estatutos.

B. Financiamento

Os empréstimos obtidos pela A... nos últimos anos são significativos, atingindo em 31/12/2017 (últimos dados disponíveis), os 980 M€, como a figura seguinte retrata:

Nesta matéria, realçamos o seguinte:

-Os objetivos subjacentes a este endividamento foram a aquisição de ações/participações de capital em empresas, pelo que não estão relacionados com a finalidade para a qual a fundação foi criada;

- O rácio de endividamento agravou-se no período em análise de 84%, em 2011, para 207%, em 2017, significando que a fundação depende de capitais alheios para o seu financiamento e não dispõe de capitais próprios suficientes;

-No relatório e contas de 2017, constava que "decorriam negociações com os Bancos para consolidação da divida de médio e longo prazo”, que ascendia a 835 M€.

- A fundação tem também um montante de 58,5 M€, em dívida ao fundador, que, segundo alega, “só será devido na data em que a Fundação A... estiver em condições de devolver 547.286 títulos de participação na Associação ... pertencentes ao Fundador, que foram dados em penhor da dívida da Fundação A..., conforme contrato celebrado em 18 de janeiro de 2010".

2.5. Situação económico-financeira

O Anexo 5 apresenta as demonstrações financeiras da A..., relativas ao período 2011/2017 e os indicadores económico-financeiros delas resultantes. Da sua apreciação, resulta o seguinte:

a) Em 31/12/2017, o ativo líquido da fundação totalizava 481,8 M€, o que representa um decréscimo de 255,8 M€ face a 2016 e de 757,3 M€ relativamente ao valor de 2011, refletindo sobretudo a diminuição do valor dos investimentos financeiros:

Salientamos que o montante dos ativos da fundação é sobremaneira influenciado pelo valor dos investimentos financeiros, ainda que a sua relevação contabilística tenha sido objeto de reserva de opinião em sede de Certificação Legal de Contas.

b) Os montantes afetos aos fins para que a A... foi constituída, correspondem a apenas cerca de 0,1% dos ativos da Fundação (vd. ponto 2.4.1.).

c) Os fundos patrimoniais da A... registaram uma diminuição acentuada desde 2011, atingindo o valor negativo mais elevado de 517 M€ em 2017.

Figura 6 - Fundos patrimoniais (2011/2017)

d) O passivo total da A... manteve-se, de 2011 a 2016, em cerca de 1.000 M€. Em 2017, totalizou 998,6 M€, o que representa uma ligeira melhoria face ao valor do ano anterior (1.009,7 M€), resultante da diminuição de cerca de 18 M€, nos Financiamentos obtidos (correntes e não correntes), em parte compensada pelo aumento de 7 M€ em Outras contas a pagar.

e) Os indicadores de autonomia financeira e solvabilidade registaram uma evolução negativa no período em causa, assinalando uma situação patrimonial pouco sólida, à semelhança dos indicadores de liquidez, que, em 2016 e em 2017, apontam para acentuadas dificuldades de tesouraria, apresentando valores inferiores a 1 (vd. Anexo 5).

f) A certificação legal de contas apresenta reservas nos anos de 2008 a 2017 incidindo, entre outros aspetos, sobre a apresentação do montante correto dos investimentos nas demonstrações financeiras, a impossibilidade de confirmar a recuperabilidade de empréstimos concedidos a entidades participadas e a ausência de detalhe nas divulgações no Anexo exigido pelo normativo contabilístico (ver Anexo 6).

Na vertente económica, observamos que os gastos diretamente relacionados com a atividade da fundação (Fornecimentos e serviços externos, gastos com pessoal, depreciações e amortizações e outros gastos e perdas - com exclusão dos que são diretamente associáveis a atividades financeiras) rondaram, no período 2012-2017, uma média anual inferior a um milhão de euros.

Em contraposição, apenas os ganhos com entradas e visitas ao jardim em média (não considerando, por exemplo, rendas por utilização de espaços da fundação), também no período 2012/2017, situam-se nos 1,8M€ (mesmo incluindo o ano de 2017, no qual estes rendimentos sofreram uma redução abrupta de 87%, não explicada no respetivo Relatório e Contas), o que permitiria cobrir a antedita despesa.

Aliás, os rendimentos diretos da atividade não têm sido afetos na totalidade aos fins sociais indicados pela fundação, não estando igualmente a ser acumulados para utilização futura.

Na verdade, as disponibilidades da fundação, a 31/12/2017, são inferiores a 0,1M€, a diferença entre dívidas a receber e a pagar é francamente negativa e os resultados líquidos negativos, desde 2011 inclusive, são, em média anual, superiores a 100 M€.

Por outro lado, os gastos associados à atividade financeira ultrapassam, no mesmo período, em média, os 130 M€, o que, face aos rendimentos da mesma atividade, em média inferiores a 12 M€ anuais, indiciam que a atividade financeira retirou verbas à atividade, nomeadamente, de educação, social e caritativa, para a qual a fundação foi criada e obteve estatuto de utilidade pública.

De facto, os resultados da A... agravaram-se em 2017, dado os gastos e perdas associados, no essencial a alienação de participações sociais e a gastos com financiamentos obtidos, terem sido muito superiores aos ganhos.

Uma organização pode ser considerada sustentável ao nível económico, quando é eficiente e eficaz no cumprimento da sua missão, o que consideramos não ser a situação atual da A..., face ao peso reduzido dos dispêndios com os fins para que foi criada, comparativamente com as atividades de índole financeira.

Acresce que, para garantir a sustentabilidade financeira da fundação, apenas teria sido necessário que esta tivesse mantido as suas fontes de financiamento originais (associadas aos bens entregues pelo fundador para constituição da fundação - v.g. o imóvel ...), o que lhe teria permitido manter a autonomia financeira, sem recurso a financiamento público direto (como, genericamente ocorreu desde a sua criação).

2.6. Acompanhamento e fiscalização por parte das entidades tutelares

As ações de acompanhamento e fiscalização das IPSS a operar na RAM são, em primeira linha, da responsabilidade do ISSM.

Nos termos da lei orgânica do ISSM, compete ao seu departamento de inspeção, entre outras, "assegurar o exercício da ação inspetiva e fiscalizadora no cumprimentos dos direitos e obrigações (...) das instituições particulares de solidariedade social".

No entanto, impõe-se salientar que, desde a constituição da A..., não se encontrou evidência de atuação do ISSM (e dos seus antecessores) junto da entidade, desconhecendo-se, inclusivamente os factos que fundamentam os seus atos administrativos, desde o reconhecimento da fundação como IPSS, cujos estatutos continham vários aspetos irregulares.

Destacamos, a título de exemplo, duas situações:

a) No que respeita aos fins, o ISSM, na declaração publicada no Diário da República, em 1996, destinada a reconhecer a A... como IPSS e como pessoa coletiva de utilidade pública, reportando-se ao que, alegadamente, consta dos Estatutos, refere que os fins principais são a educação e os secundários a segurança social. Em 2003, numa declaração com o mesmo objetivo da de 1996, já refere que os fins são educativos, caritativos, artísticos e científicos, sem que tenha ocorrido qualquer alteração nos estatutos da fundação, nesse período;

b) Outro aspeto refere-se a um elemento chave, identificativo de qualquer pessoa coletiva (a sede), dado omisso nos estatutos iniciais. O ISSM alega que "Dos Estatutos consta, nomeadamente, o seguinte", indicou como sendo a '"Rua ..., ...". Por seu turno, em 2003, já refere, alegando a mesma fonte que anteriormente [Dos Estatutos consta, nomeadamente, o seguinte"], que a sede da fundação é no "..., n.º ..., ...".

Na verdade, com base na documentação publicada e conhecida desta Autoridade, não se vislumbrou o sentido das conclusões retiradas pelo ISSM, sem correspondência com o plasmado nos estatutos iniciais da fundação. Reitere-se que o processo administrativo, relativo à instituição da A..., sob responsabilidade do ISSM, não foi encontrado pelos respetivos serviços, apesar de ter sido solicitado por esta Autoridade.

(...)

O ISSM não realizou, até 2019, qualquer ação inspetiva/fiscalizadora junto da A

Contudo, constatámos que o ISSM procedeu ao tratamento dos documentos orçamentais e de prestação de contas remetidos pela Fundação, tendo apresentado evidência dessa atividade para os exercícios de 2011 a 2017 (vd. Anexo 7).

Face à informação entretanto obtida junto da A..., nomeadamente quanto à intervenção desta na vertente social, o ISSM procedeu ao cancelamento do registo como IPSS (Declaração n.° ...).

(...)

No que se refere à A..., comprova-se que realizou diligências com vista ao cumprimento dos deveres legais (Ofícios n.° .../.../2017, de 4/09/2017 e n.° .../.../2019, de 20/05/2019) e à adequação do texto estatutário (Ofício n.° .../...2017, de 04/10/2017), bem como solicitou informações e/ou esclarecimentos à Secretaria Regional de Inclusão e Assuntos Sociais da Madeira (Ofício n.° .../.../2019, de 20/05/2019).

A SGPCM, na sequência deste acompanhamento, informou esta Autoridade que se verifica:

- Atraso sistemático no envio de documentos de prestação de contas e sempre após ser pedido pela SGPCM;

- Na página da fundação na internet (cujo domínio não é acessível por qualquer pessoa ou pesquisa) não constam todos os elementos de publicação obrigatória;

- Os estatutos da A... estão desconformes com o regime jurídico aplicável às fundações. Considera ainda a SGPCM que, verificado o incumprimento da obrigação de adequação dos estatutos da A... à LQF, a cominação legal aplicável ao caso será a caducidade do estatuto de utilidade pública (cfr. n.° 4 do artigo 6.° da Lei n.° 24/2012, de 09/07).

De qualquer forma, resulta inequívoco que estas entidades, com responsabilidades ao nível do acompanhamento e fiscalização das IPSS, concluíram que a A... não possui condições para manter o estatuto de fundação de solidariedade social.

3. CONCLUSÕES E RECOMENDAÇÕES

3.1. Conclusões

Em face do exposto, concluímos o seguinte:

Cl Enquanto instituição particular de solidariedade social tem prosseguido fins distintos dos estatutários e decorrentes da sua condição de IPSS (em 2017, os montantes afetos aos fins corresponderam a apenas cerca de 0,1% do ativo total da fundação), nomeadamente através da aquisição de ações/participações de capital em empresas (operações de risco elevado) e a contração de empréstimos avultados para aquisição dessas participações (980 M€ em dívida a 31/12/2017, agravando o seu rácio de endividamento para 207%). Além disso, foram pagos alguns encargos sem ligação com as finalidades de cariz social da fundação e em benefício direto de familiares do fundador (cerca de 250 mil euros) - vd. Ponto 2.4.;

C2 Desde a sua constituição e reconhecimento a A... rege-se por Estatutos com cláusulas estatutárias contrárias ao quadro normativo aplicável, em especial, a não especificação da totalidade dos bens inicialmente afetos à fundação e a possibilidade de assunção de encargos não diretamente relacionados com os fins de interesse social - vd. ponto 2.3., alíneas a) e c);

C3 A organização interna da fundação, ao nível da constituição e do funcionamento dos seus órgãos sociais, não cumpre o disposto na lei, com destaque para as cláusulas dos seus Estatutos que estabelecem poderes de interferência/ingerência do fundador na atividade da fundação, atribuem amplos poderes de representação do órgão de administração, e admitem uma duração ilimitada do mandato dos seus membros, a inexistência de órgão executivo e a possibilidade do destino dos bens ser diferente do previsto na lei em caso de extinção - vd. Ponto 2.3., alíneas i) a n);

C4 A A... não adequou as suas normas estatutárias ao Estatuto das IPSS na RAM, cujo prazo terminou em dezembro de 2017 - vd. Ponto 2.3., alínea d);

C5 O contrato de dação em cumprimento, relativo ao imóvel ..., celebrado em 2015, entre a A... e a L..., visando liquidar uma dívida de 89,8 M€, está ferido do vício de nulidade, dado que não foi autorizado pela entidade competente para o reconhecimento, nos termos exigidos na LQF - vd. Ponto 2.3., alínea e);

C6 Até a data, a A... não cumpre, na íntegra, o princípio da transparência previsto na LQF, destacando-se, essencialmente, a não publicitação de alguns elementos obrigatórios à luz da referida lei, como sejam os documentos de prestação de contas de 2018, a lista de apoios financeiros públicos recebidos nos últimos 3 anos, as omissões de informação requerida nos relatórios e contas e de atividades anuais e a versão atualizada dos seus estatutos (registada em 2002). Adicionalmente, não publicita códigos de conduta - vd. ponto 2.3., alínea e);

C7 A situação económico-financeira da A..., pelo menos desde 2007 inclusive, tem-se vindo a degradar progressivamente (redução do Ativo em 575MC e dos Resultados líquidos, que passaram de 102MC positivos para 245MC negativos) em consequência da sua atividade financeira, que levou à perda da esmagadora maioria dos seus bens imóveis e retirou verbas aos fins para os quais foi criada, em concreto, os rendimentos obtidos com visitas ao museu e ao jardim tropical, que não lhes puderam ser integralmente afetos - vd. ponto 2.5.;

C8 Em termos de acompanhamento e fiscalização da atividade da fundação por parte da SGPCM e ISSM, as evidências recolhidas indicam algumas insuficiências por parte do ISSM (v.g. ao nível da fiscalização da atividade das IPSS), ainda que mais interventivo, a partir do ano de 2019, quanto à A...-vd. ponto2.6.

3.2. Recomendações

Na sequência das conclusões constantes do ponto 3.1. formulamos as seguintes recomendações:

3.2. 1 À Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros

R1 Determinar o cancelamento do estatuto de utilidade pública de que a fundação beneficia.

R2 Requerer a nulidade da dação em cumprimento, do imóvel ..., junto das competentes instâncias judiciais.

O prazo para a execução/ponto de situação das duas recomendações é de 180 dias.

(...)

4. PROPOSTAS

Em resultado do descrito, propomos:

a) A homologação do presente relatório, nos termos do n.° 1 do artigo 15.° do Decreto- Lei n.° 276/2007, de 31/07;

b) O posterior envio do relatório e anexos à Procuradoria-Geral da República, considerando que decorre/m ação/ões de investigação sobre a atividade desenvolvida pela A... (apenas conhecido o processo n.° .../...Y2FNC, do juízo central cível do ...);

c) A subsequente remessa, pela IGF - Autoridade de Auditoria, do relatório e anexos ao Instituto da Segurança Social da Madeira, IP-RAM e à Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, que, nos termos do n.° 6 do artigo 15.° do DL n.° 276/2007, de 31/07, e do artigo 22.° do Regulamento do Procedimento de Inspeção, aprovado pelo Despacho n.° 6387/2010, de 5/04, do Senhor Ministro de Estado e das Finanças (publicado no DR, 2.a Série, de 12/04), deverão dar conhecimento a esta Autoridade, no prazo de implementação definido (180 dias), a contar da receção deste documento, das medidas e decisões adotadas na sequência das recomendações formuladas no Ponto 3.2., documentalmente comprovadas;

d) O encaminhamento do relatório e anexos para a A..., para conhecimento.

(...)

ANEXO 3 - SUBSÍDIOS, DONATIVOS, BOLSAS DE ESTUDO E CUSTOS COM DIVULGAÇÃO SOCIAL (2012/2017)

(Imagem disponível no original)

(…)

ANEXO 5 - MAPA COMPARATIVO DOS BALANÇOS DA A

ANOS 2011/2017

ANEXO 5 - MAPA COMPARATIVO DOS BALANÇOS DA A

ANOS 2007/2010

ANEXO 5 - MAPA COMPARATIVO DAS DEMONSTRAÇÕES DE RESULTADOS DA A

ANOS 2011/2017

ANEXO 5 - MAPA COMPARATIVO DAS DEMONSTRAÇÕES DOS RESULTADOS DA A

ANOS 2007/2010

- Cfr. fls. 6-186 do PA;

10) Em 30.12.2020, o Ministro de Estado e das Finanças exarou, sobre o relatório referido na alínea anterior, o seguinte despacho:

“Homologo

Remeta-se à PGR para efeito tido como conveniente Dê-se conhecimento à A...”

- Cfr. fls. 3-4 do PA;

11) Em 25.05.2021, deu entrada, na Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, o ofício subscrito pela Procuradora da República junto do Juízo Central Cível do ... da Comarca da Madeira, com cópia do despacho proferido no processo n.° .../...Y2FNC, em 07.04.2021, de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, consta o seguinte:

“A Presidência do Conselho de Ministros deu conhecimento a esta Procuradoria Cível do teor das modificares estatutárias propostas à tutela Conselho de Administração da A.... modificações aprovadas por unanimidade do Conselho de Administração da A... a trinta de setembro de 2019, com as alterações introduzidas após notificação da Fundação em sede de audiência de interessados (cfr, fls. 47 e ss deste PA)

Por oficio rececionado em 04.03.4021 a Presidência do Conselho de Ministros deu ainda conhecimento a esta Procuradoria Cível do cancelamento do registo da A... como Instituição Particular de Solidariedade Social, com fundamento na falta de exercício, durante o período de 3 anos, de atividades necessárias à realização dos fins de segurança social, de acordo com a Declaração n.° ..., emitida pela Senhora Presidente do Conselho Diretivo do Instituto da Segurança Social da Madeira, IP- RAM, publicada no JORAM de 05.12.2019, cuja cópia anexou.

A perda do referido estatuto acarretou para a fundação, para além da perda de isenções fiscais e de outra ordem designadamente o acesso a benefícios fiscais relativos ao mecenato (cfr. arts. 9° e 10° do DL 460/77, de 25.04 e Decreto Legislativo Regional n.° 44/2008/M, publicado no DR 247/2008, Serie I, de 200812-23 e Decreto Legislativo Regional n.° 9/2015/M de 2 de dezembro e regulamento aprovado pela Portaria n.° 96/91, de 11 de Junho), a consequência de, a partir da data da publicação da mencionada Declaração n.° ..., deixar de estar sujeita á disciplina prevista no 79° e seguintes do DL 119/83 de 25 de fevereiro. Por via disso, a entidade competente para o reconhecimento (e alterações estatutárias) deixou de ser a entidade competente para o registo como IPSS.

(...)

Dê conhecimento da Presidência do Conselho de Ministros o teor do relatório da Autoria realizada pelo IGF (a quem cumpre solicitar o envio dos anexos ao relatório de auditoria) para os efeitos previstos no art. 192°, n.° 2, al. b) e c) ambos do Cód. Civil e 35°, n.° 2, als. a) a c) da Lei-Quadro das Fundações, bem como, e para os mesmos efeitos, a pendência do dito Procedimento Cautelar n.° .../...T8FNC, que corre termos pelo Juízo Central Cível do ...-J3, em que é requerente a E... e requerida a A..., instruída com a certidão da decisão cautelar proferida e do teor do douto acórdão da Relação de Lisboa, com cópia da certidão predial atualizada respeitante ao imóvel denominado “...".”

- Cfr. fls. 268-275 do PA;

12) Ao ofício referido na alínea anterior consta anexada certidão da decisão proferida, em 23.07.2019, pelo Juízo Central Cível do ... - Juiz 3, no processo n.° .../...T8FNC, de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, consta o seguinte:

“Requerente: E..., S-A. (doravante identificada unicamente por E...).

Requeridas: A..., Instituição Particular de Solidariedade Social (doravante identificada unicamente por A...) e L... (doravante identificada unicamente por L...).

Procedimento cautelar de arresto (prévio a uma ação de impugnação pauliana). Fundamentos:

(i) celebração de dois acordos para concessão de crédito à A

(ii) incumprimento desses acordos por parte da requerida A...,

(iii) reestruturação conjunta dos créditos através de acordo celebrados entre esta requerida e, além do mais, a Requerente.

(iv) responsabilidade da A... pelo incumprimento desses contratos e conhecimento dessa responsabilidade por parte das requeridas.

(v) transferência do património pela A... para a L..., com perigo de dissipação por parte desta.

Pedido: apreensão do prédio urbano, designado por “...”, sito em ..., no ..., no ..., descrito na conservatória do Registo Predial do ... sob o n.° ..., da freguesia do ..., e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo ...° desta freguesia.

(...)

Factos provados:

A. A Requerente é uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos de que só o Estado pode ser detentor e que se rege pelas mesmas normas das empresas privadas de setor.

B. O seu objeto é o exercício da atividade bancária.

C. A Requerida A... é uma instituição particular de solidariedade social sob a forma de fundação.

D. A Requerida A... foi instituída, em 12 de novembro de 1988, por B... (doravante identificado unicamente por B...), com fins caritativos, educativos, artísticos e científicos.

E. O fundador da Requerida A..., B..., é um empresário madeirense com grande projeção na comunicação social portuguesa, sendo conhecido de todos por ser um dos homens mais ricos de Portugal

F. Em 2010, o jornal ... avaliou a fortuna de B... num valor estimado de 589 milhões de euros, colocando-o em nono lugar na lista das personalidades mais ricas de Portugal.

G. O fundador da Requerida A..., B..., dedica-se também a colecionar obras de arte, sendo que, no próprio site da coleção de arte à qual deu o nome (https://www.collection.com/), o seu percurso é descrito da seguinte forma, com especial enfoque para a compra do ...: “(...)”

H. De acordo com o a artigo 4.°, al. n), dos seus Estatutos, na prossecução dos fins da Requerida A... serão desenvolvidas, entre outras julgadas convenientes ou necessárias pela Administração, as seguintes atividades: “(...) n) Administrar e dispor de todos os bens móveis e outros atribuídos à fundação, a fim de lhe permitir realizar os objetivos já citados”.

I. O património da Requerida A... é constituído pela “quantia de dois milhões de escudos em dinheiro”. pelos “bens que venham a ser expressamente afectos à fundação peto fundador" e ainda, entre outros, “pelos rendimentos dos seus bens, capitais e actividades, depois de satisfeitos os encargos que eventualmente onerem aqueles bens", “pelos bens que a fundação adquirir com os rendimentos ou o produto das vendas do seu património" e "por todos os demais bens que lhe advierem por qualquer título” - de acordo com os artigos 5.°, n.° 1, 1.°, 2.° e 4.° dos referidos Estatutos.

J. De acordo com o artigo 6.°, al. a) e b), dos seus Estatutos, a Requerida A... poderá “adquirir bem imobiliários que sejam necessários ou úteis à instalação de sede ou dependências e instituições de caridade, artísticas, educativas ou cientificas por da criadas ou mantidas” e “adquirir ou alienar bens imobiliários conforme a sua Administração julgue conveniente com o fim de realizar uma aplicação mais produtiva ou menos aleatória dos valores do seu património",

K. Nos termos do artigo 1.° dos Estatutos, constituem receitas da Requerida A... "os rendimentos dos bens e capitais próprios e quaisquer outros que resultem da respetiva atividade

L. No que concerne aos corpos gerentes da Requerida A..., "a administração (...) compete a um Conselho, composto de três a sete membros, dos quais um será o presidente", conforme artigo 8° dos referidos Estatutos.

M. O "conselho de administração é nomeado pelo fundador [o referido B...] ou por quem for designado pelo fundador e, depois da morte deste, pela forma que constar no testamento do fundador ou, se não houver menção no testamento, pelos seus sucessores legítimos"., de acordo com o artigo 9.° dos Estatutos.

N. O fundador B..., bem corno os seus sucessores, pode ainda proceder à substituição dos membros do Conselho de Administração sempre que assim o entender oportuno, nos termos do artigo 11.° dos Estatutos.

O. No artigo 12.° dos Estatutos, reafirma-se a liberdade de disposição do património da Requerida A... pelo respetivo Conselho de Administração, a quem são cometidos "os mais amplos poderes de representação da Fundação", bem como os poderes exclusivos de " livre gerência e disposição do património e a reativação das actividades e dos fins da Fundação".

P. A Requerida A... "obriga-se com as assinaturas conjuntas de dois membros do seu conselho de administração, ou com a assinatura do seu presidente, salvo quanto aos atos de mero expediente em que bastará a assinatura de qualquer membro daquele conselho", nos termos do artigo 14.° dos seus Estatutos.

Q. No ano de 2015, o Conselho de Administração da Requerida A... era composto pelos seguintes membros:

(i) B... - fundador e presidente;

(ii) T... - mulher do fundador B...;

(iii) T... - irmão do fundador B...;

(iv) T... - filho do fundador B... e de T...,

R. Nos anos de 2016, 2017 e, pelo menos, até 22 de Junho de 2018, o Conselho de Administração da Requerida A... manteve a mesma composição.

S. De acordo com a ficha informativa disponibilizada em http://A.....org, o Conselho de Administração da Requerida A... mantém, na presente data, a mesma composição.

T. A Requerida L... é uma associação sem fins lucrativos que goza de personalidade jurídica, conforme resulta do artigo 1.° dos Estatutos da Requerida L... cuja versão foi aprovada em 26 de junho de 2018 e disponível em htttps://publicacoes.mj .pt/pesquisa.aspx.

U. A Requerida L... foi criada por escritura pública outorgada em 23 de dezembro de 2005 e teve como associados instituidores os supra referidos B... (também fundador e Presidente do Conselho de Administração da Requerida A...) e T... (filho de B... e também vogal do Conselho de Administração da Requerida A...) - conforme resulta do artigo 7.° dos respetivos Estatutos.

V. Aos associados instituidores, os referidos B... e T..., e só a estes, foram atribuídos títulos de participação, como contrapartida das contribuições efetuadas à Requerida L..., conforme resulta do artigo 7.° dos respetivos Estatutos.

W. A assembleia geral da Requerida L... é constituída pelos associados instituidores e titulares de títulos de participação, conforme resulta do artigo 12.°, n.° 1 dos respetivos Estatutos,

X. Os associados instituidores gozam de direitos especiais de voto na Assembleia Geral da Requerida L..., estando-lhes sempre asseguradas as seguintes percentagens de voto; (i) B... - 51%; (ii) R… - 10%., conforme resulta do artigo 12.°, n.° 2, § único, dos referidos Estatutos,

Y. O presidente vitalício da Requerida L... é o supra referido B... (fundador da Requerida A...), conforme resulta do artigo 14.°/1 dos referidos Estatutos.

Z. É da competência exclusiva de B..., na qualidade de presidente da Requerida L...; (i) Designar os membros do conselho de administração; (ii) Designar os membros do conselho consultivo; (íii) Aprovar os orçamentos anuais da Requerida L... apresentados pelo conselho de administração; (iv) Submeter à assembleia geral o balanço anual; (v) Dar parecer vinculativo prévio à admissão de associados beneméritos; (vi) Exercer poder disciplinar sobre os associados; e (vii) Revogar, por mera retirada de confiança, o cargo de qualquer dos membros do conselho consultivo, conforme resulta do artigo 15.°/l dos referidos Estatutos.

AA. Cabe ainda ao referido B... autorizar a transferência dos títulos de participação da Requerida L..., assim como decidir outras questões relativas aos títulos, conforme resulta do artigo 10.°, n.° 5 a 9 dos referidos Estatutos,

BB. O presidente vitalício da Requerida L..., B..., pode também ser presidente do seu conselho de administração, conforme resulta do artigo 16.°/2 dos referidos Estatutos.

CC. Ao presidente vitalício da Requerida L..., B..., cabe ainda decidir se os membros do Conselho de Administração serão ou não remunerados, bem como decidir a sua destituição por mera retirada de confiança, conforme resulta do artigo 16.°/3 dos referidos Estatutos.

DD. Compete ao conselho de administração da Requerida L...; (i) Administrar e dispor do património imobiliário e mobiliário da associação mediante prévio parecer vinculativo do presidente da associação; e (ii) Negociar e contrair empréstimos, podendo conceder garantias que onerem os bens da associação mediante parecer prévio vinculativo do presidente da associação, conforme resulta do artigo 16.°/6, als. d) e g) dos referidos Estatutos.

F. F. A Requerida L... vincula-se pela assinatura do presidente da Associação ou do Presidente do Conselho de Administração, de dois membros do Conselho de Administração, sendo na compra, venda e oneração de obras de arte sempre obrigatória a assinatura do presidente da Associação ou a sua prévia autorização por escrito ao Conselho de Administração, conforme resulta do artigo 20.°, n.° 1 dos referidos Estatutos.

Em caso de extinção da Requerida L..., os bens terão o seguinte destino: (i) Os que deram origem à emissão de títulos de participação, serão entregues aos seus titulares à data da extinção da Associação, contra anulação dos mesmos; (ii) Os restantes bens reverterão a favor de B..., conforme resulta do artigo 28.° dos referidos Estatutos,

GG. O fundador da Requerida FJR é, de acordo com a última versão publicada dos Estatutos, Presidente vitalício e era também, à data de 21 de dezembro de 2015, Presidente do Conselho de Administração da Requerida L..., sendo vogal do seu Conselho de Administração X

HH. A Requerente concedeu dois financiamentos à Requerida A...:

(i) Em 28 de maio de 2007, a Requerente celebrou com a Requerida FJR um Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente com Promessa de Penhor (que de ora em diante se designará como CL... 2007), através do qual a Requerente concedeu à Requerida A... um financiamento sob a forma de abertura de crédito em conta corrente até ao montante de € 350.000.000,00 (trezentos e cinquenta milhões de euros) - cfr. Cláusula Segunda.

O prazo do CL... 2007 foi fixado em cinco anos, com início na data da sua celebração, conforme decorre da Cláusula Terceira;

(ii) Em 29 de abril de 2008, foi concedido mais um financiamento através de um Contrato de Abertura de Crédito cm Conta Corrente com Penhor de Ações, celebrado entre a Requerente, a Requerida A... e B..., este último na qualidade de Avalista (que de ora em diante se designará como CL... 2008), a Requerente concedeu à Requerida A... um financiamento sob a forma de abertura de crédito em conta corrente até ao montante de € 38.000.000,00 (trinta c oito milhões de curos), conforme resulta do n.° 1 da Cláusula Segunda.

Este montante foi tomado indisponível no âmbito do CL... 2007 enquanto não se encontrassem integralmente pagas todas as responsabilidades emergentes desse contrato - cfr. número 2 da Cláusula Segunda.

II. Os dois contratos em apreço foram alvo dos seguintes Aditamentos:

(i) Em 20 de abril de 2010, foi celebrado o 1° Aditamento ao CL... 2007, intitulado “Aditamento ao Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente com Promessa de Penhor de 28 de Maio de 2007" por via do referido Aditamento, o prazo inicialmente acordado de duração do CL... 2007 foi substituído pelo prazo de seis anos e seis meses, igualmente a contar da data da sua celebração, ou seja, cujo prazo terminaria em 28 de novembro de 2013, conforme consta da Cláusula Primeira do Aditamento;

(ii) Também em 20 de abril de 2010, foi celebrado o 1.° Aditamento ao CL... 2008, intitulado “Aditamento ao Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente com Penhor de Ações de 29 de Abril de 2008", entre a Requerente, a Requerida A... e B..., este último como avalista.

Por via deste Aditamento, o prazo inicialmente acordado de duração do CL... 2008 À A... foi substituído pelo prazo de 67 (sessenta e sete) meses, igualmente a contar da data da sua celebração, ou seja, cujo prazo terminaria em 28 de novembro de 2013, conforme decorre da Cláusula Primeira do Aditamento;

(iii) Em 16 de março de 2012, foi celebrado o 2.° Aditamento ao CL... 2007 à Requerida A... e ao CL... 2008 à A..., intitulado “2.° .Aditamento ao Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente com Promessa de Penhor, de 28 de Maio de 2007, e ao Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente com Penhor de Ações, de 29 de Abril de 2008", este Aditamento foi celebrado entre a Requerente, a A..., a J... e B..., este último na qualidade de avalista do financiamento concedido ao abrigo do CL... 2008;

Neste Aditamento foi acordado que os financiamentos ao abrigo do CL... 2007 e do CL... 2008 passariam a vigorar pelo prazo de 7 (sete) anos a contar daquela data, conforme Cláusula Segunda.

JJ. No âmbito do CL... 2007, foi concedida a Requerente a seguinte, garantia:

Em 25 de junho de 2007, foi celebrado entre a Requerente e a Requerida A... um Contrato de Penhor, por via do qual a Requerida A... constituiu a favor da Requerente penhor sobre valores mobiliários para garantia de todas e quaisquer quantias que fossem ou viessem a ser devidas à Requerente pela A... ao abrigo do CL... 2007.

KK. No âmbito do CL... 2008, foram concedidas à Requerente as seguintes garantias:

(t) Penhor sobre 31.488.540 (trinta e um milhões quatrocentas e oitenta e oito mil quinhentas e quarenta) ações do F..., S.A., concedido nos termos da Cláusula Décima Oitava do CL... 2008.

(d) A Requerida A... e o referido B... entregaram, no ato de assinatura do referido contrato, uma livrança com montante e vencimento em branco, devidamente datada, subscrita pela A... e avalizada pelo referido B..., conforme decorre do n.° l da Cláusula Vigésima Primeira do CL... 2008.

Foi ainda estipulado que a livrança não constituía novação do crédito, pelo que se mantinham as condições do empréstimo, incluindo as garantias, e que a livrança seria libertada e ficaria sem efeito, a qualquer momento, e sem qualquer penalização, mediante o reembolso do contrato, conforme estabelecido na Cláusula Sétima, n.° 4, de acordo com os números 2 e 3 da Cláusula Vigésima Segunda.

LL. No âmbito dos financiamentos à Requerida A..., para além das garantias já mencionadas, em 31 de dezembro de 2008, foi ainda celebrado um Contrato de Penhor e Promessa de Penhor, daqui em diante designado por L...PPP 2008”.

MM. O CPPP 2008 foi celebrado entre, por um lado, B..., a Requerida A..., a J..., ..., SGPS, S.A., a JJ..., S.A., e, por outro, a Requerente, o F... e o G..., S.A. ("G...”).

NN. O CPPP 2008 foi celebrado com o objetivo de reforçar as garantias consumidas no âmbito dos contratos de financiamento celebrados com cada um dos bancos.

OO. O CPPP 2008 teve por objeto a constituição de penhor e promessa de penhor sobre os títulos de participação na Associação A... ("...1") detidos pelo próprio B..., pela Requerida A..., pela J... e pela JJ.... PP. Em particular, no que toca à Requerente, o CPPP 2008 foi celebrado com vista a garantir os financiamentos concedidos à Requerida A..., ou seja, o financiamento de até € 350.000.000.00 (trezentos e cinquenta milhões de euros), ao abrigo do CL... 2007, e o financiamento de até €38.000.000,00 (trinta e oito milhões de euros), ao abrigo do CL... 2008.

QQ. As partes reconheceram e aceitaram que as garantias constituídas ou prometidas constituir pelo referido B..., pela Requerida A..., pela JJ... e pela J... ao abrigo do CPPP 2008 eram adicionais e não prejudicavam quaisquer outras garantias ou promessas de garantia que tivessem sido prestadas a favor dos bancos no âmbito dos financiamentos.

RR. Em 15 de julho de 2010, foi celebrado novo Contrato de Penhor, daqui em diante designado por “CP 2010”.

SS. O CP 2010 foi celebrado entre as mesmas partes e constituiu um aditamento ao CPPP 2008, mais uma vez com o objetivo de reforçar as garantias constituídas, bem como rever as proporções em que os bancos eram cotitulares dos penhores já constituídos a seu favor.

TT. No âmbito do CP 2010, em garantia do cumprimento integral e atempado de todas e de cada uma das obrigações garantidas, o referido B... e a J... constituíram a favor dos bancos penhor adicional sobre os títulos de participação na

UU. Nos termos da cláusula 2.2. do CP 2010, o penhor sobre os títulos de participação passou a ser constituído de modo a que os três bancos sejam cotitulares do mesmo na proporção de 40% para Requerente, 40% para o F... e 20% para o G

VV. A Requerida A... e B... são titulares de títulos de participação atribuídos pela ... como contrapartida das contribuições efetuadas em obras de arte listadas nos respetivos inventários, de entre os quais o conjunto de obras de arte conhecido por “A...”.

WW. Este conjunto das obras de arte, conhecido por "A...", encontra-se entregue, em regime de comodato, à fundação de Arte Moderna e Contemporânea, A..., ao abrigo do Protocolo celebrado em 03.04.2006 entre o Estado Português e a Fundação ..., por um lado, e B... e a ..., por outro, e posteriormente aditado em 23.11.2016,

XX. Por esse facto, a A... foi avaliada pela LL..., Ltd (a LL...), em 19.08.2014, para efeito de celebração de um contrato de seguro, em €335.955.0.00,00,

YY. Atenta a situação de incumprimento pela Requerida A... (e pela J...) dos contratos de abertura de crédito acima indicados, bem como de financiamentos prestados pelo F... e pelo G... (atualmente P...}, em 7 de novembro de 2011, foi celebrado um Memorando de Entendimento entre a Requerida A..., a J..., a JJ..., a Requerida L..., a ..., B... e os três bancos, nos termos do qual as partes declararam que acordavam proceder à reestruturação dos financiamentos e celebrar um Acordo Quadro em fase final de negociações, cujos termos estavam refletidos na minuta anexa, obrigando-se todos a desenvolver os melhores esforços para que a assinatura do Acordo Quadro ficasse concluída até 23 de novembro de 2011.

ZZ. De acordo com essa minuta, anexa ao referido Memorando, a Requerida A... comprometia-se a "não praticar qualquer acto do qual resulte e/ ou possa resultar depreciação do valor de qualquer dos seus activos", bem como a “não transmitir nem dar em garantia ou por qualquer outra forna onerar os bens e direitos, que constam ou venham a constar dos seus activos" - cfr cláusula 11.1, als. (a) e (h) do anexo ao Memorando.

AAA. Da mesma forma, a Requerida L... comprometia-se "a praticar os actos e tomar as medidas que estejam ao seu alcance para promover o integral e pontual cumprimento pelas demais de todos os compromissos e obrigações assumidos perante os Bancos ao abrigo do presente acordo Quadro", conforme cláusula 11. 2 do anexo ao Memorando.

BBB. O referido Acordo Quadro veio a ser celebrado em 16 de março de 2012, entre B..., a Requerida FJR, a J..., a JJ..., a Requerida L..., a ... e os três bancos, com o objetivo de regular os termos da restruturação dos financiamentos concedidos pelas instituições bancárias em causa e o retorço das garantas prestadas.

CCC. Estando os financiamentos concedidos pela Requerente identificados na cláusula i. 1(p) do Acordo Quadro,

DDD. Para efeitos do Acordo Quadro, a Requerida A..., a J..., a JJ... e a Requerida L... são ali conjuntamente designadas como "Entidades B..." e constituem juntamente com a ... (e demais entidades indicadas no organigrama anexo ao mesmo) o “X...", conforme consta do preâmbulo e da clausula 1.1 (r) do Acordo Quadro.

EEE. Nos termos do Acordo Quadro, as Entidades B… (nelas se incluindo, portanto, a Requerida A... e a Requerida L...) reconheceram e aceitaram “que a participação de todas as Entidades B... e de B... na reestruturação dos Financiamentos nos termos aqui previstos é um factor decisivo para o acordo dos Bancos quanto à concretização da mesma", conforme cláusula 2.2 (a) do Acordo Quadro,

FFF. E confirmaram "ter interesse próprio na realização das operações ora previstas, na medida em que o envolvimento de todas as Entidades B… e de B... na reestruturação nos termos aqui previstos viabiliza uma solução global para as responsabilidades financeiras. que se prevê seja benéfica para o X... globalmente considerado e para os activos pertencerdes a cada um dos seus membros e que, sem esse envolvimento colectivo, não seria possível", conforme cláusula 2,2 (b) do Acordo Quadro.

GGG. Por via do referido Acordo Quadro, a Requerida A... comprometeu-se a “não praticar qualquer acto do qual resulte e/ ou possa resultar depreciação do valor de qualquer dos seus activos", bem como a “não transmitir nem dar em garantia ou por qualquer outra forma onerar os bens e direitos, que constam ou venham a constar dos seus activos, salvo no caso da J... e para efeitos de substituição de activos do seu Imobilizado Corpóreo de valor não superior a € 100.000.00 e desde que tais transmissões ou ónus não recaiam sobre os Activos”, conforme cláusula 11.1, als. (a) e (h) do Acordo Quadro.

HHH. Por sua vez, a Requerida L..., na qualidade de “Entidade B...", comprometeu-se “nomeadamente para os efeitos previstos em 11.1, a praticar os actos e tomar as medidas que estejam ao seu alcance para promover o integral e pontual cumprimento pelas demais de todos os compromissos e obrigações assumidos perante os Bancos ao abrigo do presente acordo Quadro", conforme cláusula 11.2 do Acordo Quadro.

III. Na sequência do estabelecido no Acordo Quadro e na mesma data, em 16.02.2012, foi celebrado entre a Requerente e a Requerida A... o 2.° Aditamento ao CL... 2007 e ao CL... 2008.

JJJ. Não obstante os compromissos assumidos, a partir de setembro de 2015, a Requerida A... deixou de cumprir os contratos de financiamento celebrados entre as partes, não tendo pago as prestações de juros que se venceram no dia 15.09.2015, nem qualquer das subsequentes, nem a importância devida a titulo de capital.

KKK. Em consequência, por carta registada com aviso de receção de 24 de março de 2017, recebida no dia 5 de abril de 2017, a Requerente declarou integralmente vencida e imediatamente exigível a totalidade da dívida ao abrigo dos contratos (CL... 2007 e CL... 2008), interpelando a Requerida A... para que procedesse ao pagamento do montante total cm dívida.

LLL. Tal como indicado na mencionada carta, naquela data, encontravam-se em dívida pela Requerida A... à Requerente os seguintes montantes:

(i) € 271.068,844,17 (duzentos e setenta e um milhões sessenta e oito mil oitocentos e quarenta e quatro euros e dezassete cêntimos), no âmbito do CL... 2007 à A..., a que acresciam juros diários;

(ii) € 39.905,197,89 (trinta e nove milhões novecentos e cinco mil cento e noventa e sete euros e oitenta e nove cêntimos), no âmbito do CL... 2008 à A..., a que acresciam juros diários.

MMM. E, em 16 de abril de 2019, a Requerente, juntamente com o G... e o F... intentaram ação de execução contra a Requerida A... peticionando o pagamento do montante global em dívida às três entidades no valor total de € 962.162.180,21 (novecentos e sessenta e dois milhões cento e sessenta e dois mil cento e oitenta euros e vinte e um cêntimos), que se encontra a correr termos no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, Juiz 3, do Juízo de Execução de Lisboa, sob o n.° 8489/l9.8T8LSB.

NNN. Nessa ação, a Requerente peticiona o pagamento do valor total de € 357.063.395,19 (trezentos e cinquenta e sete milhões sessenta e três mil trezentos e noventa e cinco euros e dezanove cêntimos), assim discriminado:

(i) O montante de €311.243.861,99 (trezentos e onze milhões duzentos e quarenta e três mil oitocentos e sessenta e um euros e noventa e nove cêntimos), relativo à dívida emergente do CL... 2007, correspondente ao somatório das seguintes quantias:

a. €265.977.207,85 (duzentos e sessenta e cinco milhões novecentos e setenta e sete mil duzentos e sete euros e oitenta e cinco cêntimos), ao valor do capital em dívida;

b. €5.066.186,10 (cinco milhões sessenta e seis mil cento e oitenta e seis euros e dez cêntimos), aos juros remuneratórios vencidos;

c. €40.175.721 ,92 (quarenta milhões cento e setenta e cinco mil setecentos e vinte e um euros e noventa e dois cêntimos), aos juros de mora; e,

d. €24.746,12 (vinte e quatro mil setecentos e quarenta e seis euros e doze cêntimos), a comissões;

(ii) O montante de €45.819.533,20 (quarenta e cinco milhões oitocentos e dezanove mil quinhentos e trinta e três euros e vinte cêntimos), relativo à dívida emergente do CL... 2008, correspondente ao somatório das seguintes quantias:

a. €39.155.636,45 (trinta e nove milhões cento e cinquenta e cinco mil seiscentos e trinta e seis euros e quarenta e cinco cêntimos), ao valor do capital em dívida;

b. €745.814,81 (setecentos e quarenta e cinco mil oitocentos e catorze euros e oitenta e um cêntimos), aos juros remuneratórios vencidos;

c. €5.914.438,96 (cinco milhões novecentos e catorze mil quatrocentos e trinta e oito euros e noventa e seis cêntimos), aos juros de mora: e,

d. €3.642,98 (três mil seiscentos e quarenta e dois euros e noventa e oito cêntimos), a comissões.

OOO. Aos valores mencionados no artigo anterior acrescem os juros de mora vincendos à taxa global de 7,5%, calculados sobre o valor do capital em dívida, nos montantes respetivamente de €265.977,207,85 e de €39.155.636,45, contados desde 13.04.2019 até total e efetivo pagamento, bem como as despesas e encargos relativos à execução.

PPP. Na mencionada ação de execução foram indicados à penhora os títulos de participação na ... dados em penhor.

QQQ. O prédio urbano denominado "Monte Pa lace Hotel" (de ora em diante designado apenas por ...), sito em ..., ..., no ..., encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial do ... sob o n.° ..., da freguesia do ..., e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo ...° dessa freguesia.

RRR. O ... foi adquirido, em 1987, por B..., que, subsequente mente, em 17 de outubro de 1989, procedeu à sua doação a favor da fundação por si instituída e à qual deu o seu nome, a Requerida A...,

SSS. Em virtude da mencionada doação, a Requerida A... foi quem, desde 17 de outubro de 1989 e até 28 de janeiro de 2016, constou do registo como proprietária do

TTT. Porém, a Requerente apurou que, no dia 21 de dezembro de 2015, a Requerida A... transmitiu a propriedade do ... a favor da Requerida L..., transmissão que foi sujeita a registo em 28 de janeiro de 2016.

UUU. Nessa escritura, intitulada de dação em cumprimento, B... interveio em representação da Requerida A..., na qualidade de Presidente do seu Conselho de Administração, e ainda da Requerida L..., igualmente na qualidade de Presidente do seu Conselho de Administração; a Requerida L... foi também representada por X..., na qualidade de vogal do Conselho de Administração.

VVV. Nessa escritura, B... declarou: "Que, com vista à liquidação parcial do montante global atualmente em dívida pela A... à mencionada L..., que, juntamente com a segunda outorgante, neste ato igualmente representa, montante esse que ascende a oitenta e nove milhões oitocentos e vinte e cinco mil duzentos e cinquenta euros e trinta e quatro cêntimos, em execução da deliberação tomada na já referida reunião do conselho de administração da A..., pela presente escritura transmite a favor daquela o prédio urbano denominado ... (...), livre de quaisquer ónus ou encargos, pelo valor de sete milhões cento e quarenta mil euros.

Que a referida dívida se encontra garantida por hipotecas registadas sobre o identificado prédio a favor da L... (...) ónus esse que se extinguirão, por confusão, na sequência do presente ato”.

WWW. Conforme indicado na mencionada escritura pública, a transmissão do ... foi deliberada pelo conselho de administração da Requerida FJR realizada em 11.12.2015, conforme ata n.° 381 de reunião realizada nessa data mencionada na escritura pública.

XXX. Por outro lado, já anteriormente, por escritura de 29 de julho de 2010, registada em 31 de julho de 2010, a Requerida A... havia constituído hipoteca sobre o ... (e no mesmo ato sobre outros imóveis) a favor da Requerida L..., ''para garantia da quantia de capital de até vinte milhões de euros de que esta [a Requerida L...] passou a ser credora da A... na sequência da cessão do crédito anteriormente detido pelo mencionado B... a favor da L..., acrescida de juros (...) e ainda das despesas Judiciais e extrajudiciais que se mostrem necessárias à cobrança do crédito (...), tudo no montante global máximo de capital e acessórios (...) de até vinte e oito milhões de euros”.

YYY. Também por escritura de 23 de janeiro de 2012 e registada em 14 de março de 2013, a Requerida A... havia constituído nova hipoteca sobre o ... (e no mesmo ato sobre outros imóveis) a favor a Requerida L... "para garantia da quantia de capital de até quinze milhões de euros de que esta passou a ser credora da A... na sequência da cessão do crédito anteriormente detido por mencionado B... a favor da mencionada L..., acrescida de juros (...) e ainda das despesas judiciais e extrajudiciais que se mostrem necessárias à cobrança do crédito (...), tudo no montante global máximo de capital e acessórios (...) de até vinte e um milhões de euros".

ZZZ. Refira-se que, ainda antes disso, em 15 de abril de 2008, tinha sido constituída hipoteca sobre o ... a favor de B..., para garantia de um suposto empréstimo no valor de €10.000.000,00 (dez milhões de euros) e montante máximo assegurado de €14.000.000,00 (catorze milhões de euros).

AAAA. Esta hipoteca foi cancelada em 31 de julho de 2010, na sequência de autorização de distrate outorgada por B... em 19 de julho de 2010.

BBBB. Já as hipotecas constituídas a favor da Requerida L... permanecem registadas, embora tenham sido declaradas extintas na escritura de dação em cumprimento.

CCCC. Embora atualmente a Requerida L... esteja registada como proprietária do ..., este imóvel continua a ser utilizado pela Requerida A... para os seus fins e apresentado publicamente como pertencendo à Requerida A

DDDD. De facto, no site relativo ao ..., a Requerida A... é apresentada como proprietária do imóvel em questão.

EEEE. Também no referido site consta que B... criou a Requerida A... para que esta pudesse providenciar pela continuação da existência do jardim do

FFFF. No site Madura Cultura, o ... é também apresentado como sendo tutelado pela Requerida A

GGGG. No site do Turismo da Madeira diz-se que a Requerida A... se “localiza” no

HHHH. No site do Museu B... diz-se que B... comprou a ... e doou-a à Requerida A

IIII. No site da B... Collection, coleção de arte à qual B... dá o nome, é também dito que B... comprou o ... para depois o doar à Requerida A..., sem qualquer referência à atual proprietária registada do imóvel.

JJJJ. Do mesmo modo, no relatório do Conselho de Administração da Requerida A... relativo ao ano de 2016, disponibilizado no site oficial www.A.....org, embora o ... já não pertencesse à Requerida A..., o propósito das atividades desenvolvidas no ano de 2016, a administração da Requerida A... refere o número de visitantes em cada uma das valências do denominado "... e Museu ...”.

KKKK. Sucede, porém, que do Relatório de Gestão e Contas relativo ao ano de 2015 - ano em que ocorreu a dação em cumprimento do ... a favor da Requerida L... - resulta que, apesar de se encontrar registada a diminuição do valor dos ativos fixos tangíveis de €7.390,241,87 (em 2014) para €732.791,90 (em 31.12.2015), correspondente a uma diferença, para menos, de €6.657.449,97, não se encontra registada igual diminuição na rubrica do passivo não corrente - financiamentos obtidos.

LLLL. Para além disso, nessa altura, em 31.12.2015, a situação financeira da Requerida A... evidenciava já um "Total do fundo de capital” negativo de €227.177.933,22, sendo o valor do passivo, de €1.004.499.710,84, superior ao do ativo, de €777.321.777,62, tendo este último sofrido uma diminuição face a igual período de 2014 de €47.788.482.92.

MMMM. Também as contas da Requerida A... relativas ao ano de 2010 - ano em que fui constituída a hipoteca a favor da Requerida L..., destinada a garantir um suposto crédito no valor de €20.000.000,00 cedido por B... a favor da Requerida L..., conforme indicado na correspondente escritura pública - não há registo de qualquer movimento contabilístico referente à mencionada cessão de créditos.

NNNN. As contas relativas ao ano de 2010 evidenciam que, em 31.12.2010, o montante em dívida a instituições de crédito ascendia a €1771.909.366,62, por financiamentos de médio e longo prazo, e a €61.504.299,52, por financiamentos de curto prazo, tudo num total de €833.413.666,14.

OOOO. O ... trata-se de um imóvel com uma área total de 67.860 m2, uma área coberta de 3.413 m2 e uma área descoberta de 64.447 m2, constituído por “edificações independentes: edifício principal, com r/c e 3 andares, pequeno bar café, esplanada, museu com 3 pisos; escritório com r/c e 1.° andar; casa da governanta; laboratório; galeria de expositores; garagem; jardim e campo de ténis. Constituído por edificações independentes: Edifício principal, com r/c e 3 andares; pequeno bar café, esplanada, museu com 3 pisos; escritório com r/c e 1° andar; casa da governanta; laboratório; galeria de expositores; garagem; jardim e campo de ténis”, cujo valor de mercado é superior a €7.140.000,00.

(...)

iv.

O credor que tenha justo receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer apreensão judicial dos bens do devedor ou mesmo contra quem os adquiriu ao devedor, desde que, neste último caso, tenha impugnado judicialmente a respetiva transmissão, conforme dispõe o artigo 619°, n.° 1 e 2, do Cód. Civil, e 406°, n.° 1, do Cód. de Proc. Civil.

Daqui decorre que a lei substantiva expressamente prevê, nos termos do n.°2, do artigo 619° do Cód. Civil que “O credor tem o direito de requerer o arresto contra o adquirente dos bens do devedor, se tiver sido judicialmente impugnada a transmissão", decorrendo igualmente deste normativo que o arresto pode ser requerido contra o adquirente dos bens do devedor, ainda que não tenha sido impugnada judicialmente a aquisição, desde que o requerente deduza “os factos que tornem provável a procedência da impugnação.”

(...)

Do resumo destes factos, podemos concluir que estão verificados os pressupostos do arresto e da ação de impugnação pauliana:

• a existência de um crédito a favor da requerente, bem como de outras duas entidades bancárias que ascende a quase mil milhões de euros, crédito esse anterior à dação em cumprimento, embora o incumprimento definitivo tenha sido declarado posteriormente;

• o risco da perda de garantia patrimonial, em consequência desta dação em cumprimento, mediante a entrega de um imóvel, por valor inferior ao valor de mercado (o valor referido na escritura de dação em cumprimento é inferior ao valor individual de qualquer das hipotecas e corresponde a menos de um terço do seu valor global), que poderá ser novamente objeto de “alienação” por parte da adquirente, tanto mais que ambas as entidades requeridas e envolvida nessa dação são “geridas"’ por uma única pessoa, B...;

• o facto das requeridas serem “geridas” por uma única pessoa e de ambas terem participado em acordos com os credores, nomeadamente a aqui requerente, com conhecimento das dívidas e das garantias e na proibição de as diminuir ou onerar, demonstra o conhecimento por parte de ambas de que a dação em cumprimento para a requerida não devedora (pois não assumiu qualquer compromisso de pagamento das dívidas) impede ou agrava a impossibilidade da requerente obter a satisfação do seu credito.

• as requeridas agiram com esta última intenção, não só porque conheciam a situação financeira da requerida A..., pelo facto de serem geridas pela mesma pessoa, mas também porque participaram num acordo comum, mas porque o prédio em causa ficou a pertencer à requerida não devedora.

Ainda que se entendesse que não haveria lugar à impugnação pauliana, sempre se dirá que a matéria de facto dada coma provada permite nos enquadrar a dação em cumprimento numa situação de negócio simulado.

(...)

Ou seja, a dação em cumprimento celebrado entre duas entidades geridas pela mesma pessoa, com conhecimento da situação económica da entidade devedora e por um valor abaixo do valor de mercado, retirando um bem da esfera jurídica da entidade devedora, por forma a evitar que esse bem responsa por dívidas desta, continuando aquela a agir como proprietária do imóvel, consubstancia um negócio simulado e, nessa medida, nulo, impondo-se, também nesta situação, o arresto do imóvel, por estarem verificados os respetivos pressupostos (acima indicados).

(...)

Pelo exposto e de acordo com os fundamentos atrás invocados, julgo totalmente procedente a providência cautelar interposta pela E..., S.A. e consequentemente, para pagamento da quantia de €357.063.395,19, decreto a apreensão do prédio urbano, designado por "...”, sito em ..., no ..., no ..., descrito na Conservatória do Registo Predial do ... sob o n.° ..., da freguesia do ..., e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo ...° desta freguesia.”

- Cfr. fls. 283-307 do PA;

13) A A... e a L... deduziram oposição ao arresto decretado, a qual foi julgada improcedente, por sentença do Juízo Central Cível do ... - Juiz 3, proferida em 14.10.2019, no processo n.° .../...T8FNC. - Cfr. fls. 308-325 do PA;

14) A A... e a L... interpuseram recurso da sentença referida na alínea anterior, para o Tribunal da Relação de Lisboa, que, por Acórdão 06.02.2020, transitado em julgado, em 25.06.2020, confirmou a decisão recorrida. - Cfr. fls. 283, 326-387 do PA;

15) Em 15.12.2021, foi emitido, pelo Centro de Competências Jurídicas do Estado, o “Parecer n.° JURISAPP/.../0000/00000” de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, consta o seguinte:

“Assunto: Alteração dos estatutos e eventual extinção da A

§1. °

Introdução

1. O Gabinete do SECRETÁRIO DE ESTADO DAS INFRAESTRUTURAS solicitou a este CENTRO DE COMPETÊNCIAS JURÍDICAS DO ESTADO (JurisAPP) que emitisse parecer juridicamente fundamentado sobre a alteração de estatutos da A..., requerida pelo seu órgão de administração, bem como sobre a verificação dos pressupostos para abertura de procedimento administrativo destinado à extinção da mesma fundação.

§2. °

Análise

2.1. A A

2. Antes de se analisarem as questões solicitadas, é necessário fazer um breve enquadramento sobre a A

A A... é uma fundação privada com fins caritativos, educativos, artísticos e científicos cujo instituidor foi B.... Tem sede no ... e a sua ação exerce-se principalmente na Região Autónoma da Madeira. Para além de várias atividades de natureza social, compete-lhe a salvaguarda, manutenção, conservação e recuperação de obras de arte e monumentos antigos, bem como a atribuição de bolsas de estudo; a concessão de de subsídios na área da investigação; a criação de creches, estabelecimentos de terceira idade ou de apoio à juventude, de centros de pesquisa, de centros médicos, culturais, artísticos, desportivos, recreativos, bibliotecas e outros; a prestação de auxílio material direto para socorrer a necessidades sociais; a concessão de empréstimos a pessoas necessitadas; e a realização de atividades comerciais e industriais, ainda que limitada à obtenção de rendimentos para a realização dos seus objetivos.

Foi reconhecida pelo órgão competente para o reconhecimento, tendo sido depois registada sob o n.° 9/91 como fundação de solidariedade social em 5 de agosto de 1991. Este registo veio a ser cancelado pelo Instituto de Segurança Social da Madeira a 26 de novembro de 2019 por a fundação não ter execido, durante 3 anos, as atividades necessárias para a realização dos fins de segurança social.

3. Para além da atividade que exerce, a A... é associada instituidora da Associação ..., associação de direito privado sem fins lucrativos que “tem por fins a promoção, divulgação e fomento da B... constituída por um acervo de obras de arte trazida ao património da associação por atos dos seus associados fundadores”. É também associado instituidor desta associação B.... Ambos têm preferência na transmissão isolada de títulos de participação da associação. E, em caso de extinção da associação, os bens que não tenham dado origem à emissão de títulos de participação revertem a favor da A

4. O regime que lhe é aplicável, depois de lhe ter sido cancelado o estatuto de instituição particular de solidariedade social pelo Instituto de Segurança Social da Madeira, é hoje o que resulta da leitura combinada da Lei-Quadro das Fundações e do Código Civil.

(…)

2.3. Da eventual extinção da A

7. A propósito da possibilidade de extinção da A..., é necessário analisar três temas:

(i) As causas de extinção e a sua aplicação ao caso concreto;

(ii) O procedimento e regime que se lhes aplica; e

(iii) O destino dos bens da fundação em caso de extinção.

8. Começando (i) pelas causas legalmente previstas de extinção de fundações, a lei estatui o seguinte:

(...)

Interessam, no caso, as causas de extinção por determinação direta do órgão competente para o reconhecimento ou por decisão judicial mediante ação proposta pelo órgão competente para o reconhecimento. São elas cinco (as três primeiras por ato administrativo e as duas últimas por decisão judicial), tendo todas elas por base que são motivos supervenientes em relação à sua constituição e que se encontram relacionados com o fim fundacional:

(1) Esgotamento ou impossibilidade superveniente do fim;

(2) Desvio de fim;

(3) Ausência de desenvolvimento de qualquer atividade relevante nos três anos precedentes;

(4) Prossecução do fim, de forma sistemática, por meios ilícitos ou imorais; e

(5) Violação da ordem pública.

(...)

Em relação ao (2) desvio de fim, o que está em causa é que o fim realmente prosseguido pela fundação tenha divergido em relação ao previsto no ato de constituição ou nos estatutos, ao ponto de descaracterizar a fundação, tornando-a em algo inteiramente diverso daquilo para que foi criada. Há que o distinguir da indevida administração da fundação: “não se deve confundir a pessoa coletiva com a sua gestão: a gestão perverteu-se por culpa dos administradores que disso devem ser responsabilizados, mas a pessoa coletiva está normativamente fiel aos seus fins [...]. Porque esse é o problema: o de a fundação ter um público e outro secreto, um fim aparente e outro real. Nestes casos, obtida a prova de que a aparência do ato da instituição constitui simples pretexto para obter a regulamentação jurídica do instituto efetivamente destinado pelo instituidor a fins muito diversos, a extinção é legítima”. De acordo com o Supremo Tribunal de Justiça, por exemplo, “não ocorre desvio de fim se foi alterada a redação da cláusula estatutária relativa aos fins, sem atingir o seu sentido, antes o adaptando às utilizadas na prática pelos respetivos profissionais, como seja o abandono da expressão «doentes incuráveis» substituída por doentes «dependentes estabilizados relativamente aos quais a medicina esgotou a possibilidade de intervenção curativa»”. Tem, nesta medida, de ser um uma “divergência permanente, reiterada, sistemática e voluntária”.

(...)

9. Expostas as diferentes causas de extinção das fundações, é tempo de saber se alguma se encontra preenchida in casu, ou seja, de saber se se aplica alguma à A

Cumpre começar por excluir a aplicabilidade do (1) esgotamento ou impossibilidade superveniente do fim, visto que os seus fins educativos, caritativos, artísticos e científicos continuam a ser possíveis. Deverá igualmente colocar-se de lado a aplicabilidade da causa relativa à prossecução do fim de forma que viole sistematicamente as cláusulas dos (4) bons costumes ou da (5) ordem pública, visto que se desconhecem, neste momento, indícios nesse sentido.

Em relação à (3) ausência de desenvolvimento de qualquer atividade relevante nos três anos precedentes, é certo que inexiste qualquer relatório - de gestão e contas ou de atividades - sobre as atividades desenvolvidas pela fundação em 2018, 2019 e 2020 . No entanto, não basta a inexistência de documentação, pública ou mediante solicitação; é antes necessário que se tenha a certeza de que não foram desenvolvidas quaisquer atividades relevantes para o fim estatutário durante o triénio anterior - o que não se sabe se ocorreu ou não.

Resta, então, o (2) desvio de fim. Neste ponto, para se chegar a alguma conclusão é útil transcrever as seguintes passagens da auditoria da Inspeção-Geral de Finanças à A...:

(a) "Os montantes afetos aos fins para que a [A...] foi constituída correspondem apenas a cerca de 0,1% dos ativos da Fundação" [...]; "os fundos patrimoniais da [A...] registaram uma diminuição acentuada desde 2011, atingindo o valor negativo mais elevado de 517M€ em 2017" (o último ano de que se tem dados, como se referiu]; "os indicadores de autonomia financeira e solvabilidade registaram uma evolução negativa no período em causa, assinalando uma situação patrimonial pouco sólida, à semelhança dos indicadores de liquidez, que, em 2016 e 2017, apontam para acentuadas dificuldades de tesouraria";

(b) "Na vertente económica, observamos que os gastos diretamente relacionados com a atividade da fundação rondaram, no período 2012-2017, uma média anual inferior a um milhão de euros" [...]. "Aliás, os rendimentos diretos da atividade não têm sido afetos na totalidade aos fins sociais indicados pela fundação, não estando igualmente a ser acumulados para utilização futura. Na verdade, as disponibilidades da fundação, a 31/12/2017, são inferiores a 0,1M€, a diferença entre dívidas a receber e a pagar é francamente negativa e os resultados líquidos negativos, desde 2011 inclusive, são, em média anual, inferiores a 100M€";

(c) "Por outro lado, os gastos associados à atividade financeira ultrapassam, no mesmo período, em média, os 130M€, o que, face aos rendimentos da mesma atividade, em média inferiores a 12M€ anuais, indiciam que a atividade financeira retirou verbas à atividade, nomeadamente, de educação, social, caritativa e científica";

(d) Simultaneamente, desde 2007 que “não se verificaram outros tipos de investimento de valor relevante, como, por exemplo, em obras de arte ou na recuperação de património que deveria sustentar a atividade da fundação, salientando-se que, em especial em 2008, 2011 e 2015, saíram de balanço perto de 20M€ relativos a «pratas/porcelanas», «pedras semipreciosas», «arte e móveis antigos», «mármores com granito» e ao «...» que, segundo a fundação, tiveram «como contrapartida um aumento das participações financeiras»";

(e) Vários dos investimentos “de risco elevado, em especial , para uma entidade do setor social” são feitos em “participações de capital em subsidiárias" ou associadas da própria A..., como a I..., S.A., a J..., a Associação ..., a L..., a M... - ..., a N... e a M...;

(f) A A... contraiu empréstimos significativos desde 2011 que tiveram como objetivos “a aquisição de ações/participações de capital em empresas, pelo que não estão relacionados com a finalidade para a qual a fundação foi criada”;

(g) Neste contexto, convém notar que "o rácio de endividamento agravou-se no período em análise de 84%, em 2011, para 207%, em 2017, significando que a fundação depende de capitais alheios para o seu financiamento e não dispõe de capitais próprios suficientes”;

(h) A fundação tem ainda um montante de €58,5M€ em dívida ao fundador;

(i) Algumas despesas que supostamente se reconduziriam a financiamentos correspondentes ao fim da fundação, como bolsas de estudo, não deixam de causar estupefação - é o caso do pagamento das propinas, para frequência do colégio internacional S…, em Carcavelos (e não no território da Região Autónoma da Madeira], aos netos do fundador, no total de €240.425,00 e da atribuição de apoio para pagamento de despesas escolares a sobrinhos do fundador, no valor de €10.281,00;

(j) Pelo que a Inspeção-Geral de Finanças concluir que a A..., “enquanto instituição particular de solidariedade social, tem prosseguido fins distintos dos estatutários e decorrentes do seu estatuto (os montantes afetos aos fins correspondem a apenas cerca de 0,1% dos ativos da fundação), nomeadamente a aquisição de ações/participações de capital em empresas (operações de risco elevado) e a contração de empréstimos avultados para aquisição dessas participações (980M€ em 2017, agravando-se o rácio de endividamento para 207%). Além disso, foram pagos encargos sem ligação com as finalidades de cariz social da fundação e em beneficio direto de familiares do fundador (cerca de 250 mil euros)".

À luz do que se acabou de ver, pode concluir-se, com segurança, que, o fim realmente prosseguido pela fundação diverge efetivamente em relação ao previsto no ato de constituição ou nos estatutos. Se os estatutos referem que a A... tem fins caritativos, educativos, artísticos e científicos, a verdade é que prossegue outros fins - designadamente, fins de financiamento do grupo B... e do próprio fundador, bem como de apoio material à família do fundador. Tanto que apenas 0,1% dos ativos da fundação correspondem a montantes afetos aos fins para que foi constituída. O essencial, correspondente a praticamente toda a atividade da fundação, é essencialmente financeira, com operações de risco elevado. E isso ocorreu de forma permanente, reiterada, sistemática e voluntária. Pode dizer-se, assim que a A... se encontra manifestamente descaracterizada, tendo-se tornado em algo inteiramente diverso daquilo para que foi criada e para que foi reconhecida.

Neste sentido, aliás, concorrem o Ministério Público e a Inspeção-Geral de Finanças, que, nos respetivos ofício e relatório, sugerem a extinção da fundação através da referência aos artigos relevantes da Lei-Quadro das Fundações relativos ao desvio de fim e à ausência de desenvolvimento de atividade relevante nos três anos anteriores.

10. Escalpelizadas as causas de extinção de fundações e feita a sua aplicação à A..., é necessário determinar (ii) o procedimento e o regime que se lhe aplica.

Para que possa ser praticado o ato administrativo que determine a extinção da A... com o fundamento assinalado, é necessário que se inicie procedimento administrativo oficiosamente, no âmbito do qual a própria fundação e o fundador, estando vivo, devem ser ouvidos ao abrigo do direito de audiência dos interessados.

No entanto, antes disso, caso o ato seja praticado já em 2022 - como parece que, a ocorrer, será o caso, tendo em conta os calendários que estão em cima da mesa -, às condições substantivas analisadas acresce um requisito procedimental: a necessidade de obter parecer - obrigatório, mas não vinculativo - do Conselho Consultivo das Fundações.

O efeito primário da extinção é espoletar a abertura do processo de liquidação do seu património. Na falta de providências especiais em contrário, aplica-se-lhes o regime previsto para as associações, i.e.:

“1- Extinta a associação, os poderes dos seus órgãos ficam limitados à prática dos actos meramente conservatórios e dos necessários, quer à liquidação do património social, quer à ultimação dos negócios pendentes; pelos actos restantes e pelos danos que deles advenham à associação respondem solidariamente os administradores que os praticarem.

2- Pelas obrigações que os administradores contraírem, a associação só responde perante terceiros se estes estavam de boa fé e à extinção não tiver sido dada a devida publicidade”.

Para melhor determinar todos os passos do procedimento e regime da liquidação das fundações será de aplicar o Código das Sociedades Comerciais, com as necessárias adaptações.

Sendo que, em caso de insolvência, aplica-se o regime geral do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. No caso, trata-se de uma ressalva importante. Tendo em conta as dívidas da A..., é muito provável que entre em insolvência. Será necessário estudar com mais pormenor as consequências desta situação para a tutela dos interesses do Estado no que diz respeito à B

11. É tempo, por fim, de verificar (iii) qual o destino dos bens da fundação, uma vez extinta.

Nos termos dos Estatutos da Fundação,

"No caso [de a] fundação se extinguir antes da morte do fundador ou do último dos seus descendentes, os bens afetos à fundação pelo fundador, ou os que estejam no lugar deles, reverterão para o mesmo fundador ou seus descendentes”.

Isto com a salvaguarda explícita de que, “em qualquer dos casos referidos nos dois números anteriores deverá ficar garantida a prossecução das actividades sociais que tenham sido iniciadas”. A isto acresce que se determina ainda que “No caso de extinção da fundação, competirá ao conselho de administração tomar, quanto aos bens e às pessoas, as medidas necessárias à salvaguarda dos objetivos sociais prosseguidos pela Fundação, em conformidade com os presentes estatutos e com as disposições legais aplicáveis, respeitando os encargos impostos e afetação dos bens quando for caso disso".

É necessário saber, contudo, se são legalmente admissíveis cláusulas de reversão semelhantes às que constam dos Estatutos da A

A lei não é clara, determinando apenas que:

"1- Na ausência de disposição expressa do instituidor sobre o destino dos bens em caso de extinção, no ato de instituição, o património remanescente após liquidação é entregue a uma associação ou fundação de fins análogos, designada de acordo com um critério de precedência fixado pelos órgãos da fundação ou pela entidade competente para o reconhecimento, por esta ordem.

2- Caso a entidade designada não aceite a doação, é designada uma outra de fins análogos, segundo o mesmo critério de procedência.

3- Esgotados os meios de atribuição do património remanescente previstos nos números anteriores sem que tenha havido aceitação, os bens revertem a favor do Estado.”

Em sentido afirmativo, pronuncia-se a maioria da doutrina, que considera que essa faculdade se ancora, brevitatis causa, no regime das liberalidades previsto no Código Civil, bem como na faculdade de o instituidor dispor dos bens da fundação aquando da sua instituição. E também o Conselho Consultivo das Fundações pronunciou-se igualmente no mesmo sentido.

Diferentemente, alguns Autores discordam dessa forma de destinação dos bens, optando por uma teoria de pendor mais institucionalista. A um tempo, com base na ideia de que a teoria da relevância da vontade do instituidor poderia fazer sentido em fundações temporárias, mas não em fundações de duração indeterminada; desde logo, porque "o desvio dos fins aparece nas leis como fundamento da dissolução da gerência ou de extinção do instituto, não como causa de rescisão da liberalidade de que nasceu o património fundacional". A outro tempo, baseados no risco de que “a reversão servir de travão ao cumprimento perfeito do programa fundacional, pois, quanto menos se despender na prossecução do fim, mais retornará à esfera do instituidor". Independentemente da opinião que se possa ter sobre o tema, a verdade é que existe um Acórdão Supremo Tribunal de Justiça que não só incide sobre este tema, perfilhando a teoria da vontade do instituidor, como é sobre esta cláusula concreta da A.... Nos seus termos, "não são nulas as cláusulas estatutárias de uma fundação que disponham que os bens afetados pelo fundador ficarão sujeitos ao encargo expresso de a beneficiária provar à habitação, sustento, educação, saúde e demais despesas, encargos e alimentos do fundador, seu cônjuge e descendentes, e que, no caso de extinção antes da morte do fundador ou do último dos seus descendentes, os bens afetados, ou os que estejam no lugar deles, reverterão para o mesmo fundador ou seus descendentes". E, nessa medida, não tendo havido alterações legislativas relevantes que permitam que se reequacione a questão, a sua conformidade com a lei encontra-se definitivamente decidida por decisão judicial transitada em julgado.

§3. °

Conclusões

12. Do exposto supra podem extrair-se as seguintes conclusões:

(1.a) A A... é uma fundação privada com fins caritativos, educativos, artísticos e científicos cujo instituidor foi B...;

(2.a) Como neste momento seu conselho de administração é composto por um número par de membros, em violação do artigo 27°, n.° 2, da Lei-Quadro das Fundações, o referido órgão não tem legitimidade procedimental para propor alterações estatutárias ao órgão competente para o reconhecimento;

(3.a) As causas possíveis de extinção por determinação do órgão competente para o reconhecimento ou que conferem legitimidade ativa ao órgão competente para o reconhecimento para iniciar processo judicial nesse sentido são: (i) esgotamento ou impossibilidade superveniente do fim; (ii) desvio de fim; (iii) ausência de desenvolvimento de qualquer atividade relevante nos três anos precedentes; (iv) prossecução do fim, de forma sistemática, por meios ilícitos ou imorais; e (v) violação da ordem pública;

(4.a) No caso do desvio de fim (ii), o que está em causa é que o fim realmente prosseguido pela fundação tenha divergido, de forma permanente, reiterada, sistemática e voluntária, em relação ao previsto no ato de constituição ou nos estatutos, ao ponto de descaracterizar a fundação, tornando-a em algo inteiramente diverso daquilo para que foi criada. Tem de ser “obtida a prova de que a aparência do ato da instituição constitui simples pretexto para obter a regulamentação jurídica do instituto efetivamente destinado pelo instituidor a fins muito diversos";

(5.a) No caso concreto, pode afirmar-se com segurança que o fim realmente prosseguido pela A... diverge efetivamente em relação ao previsto no seu ato de constituição ou nos seus estatutos: se os estatutos referem que a fundação tem fins caritativos, educativos, artísticos e científicos, a verdade é que prossegue outros fins - designadamente, fins de financiamento do grupo B... e do próprio fundador, bem como de apoio material à família do fundador;

(6.a) Efetivamente, apenas 0,1% dos ativos da fundação correspondem a montantes afetos aos fins para que foi constituída e o essencial da usa atividade é de natureza financeira, com operações de risco elevado, de forma permanente, reiterada, sistemática e voluntária;

(7.a) Para que possa ser praticado o ato administrativo que determine a extinção da A... com o fundamento assinalado, é necessário que se inicie procedimento administrativo oficiosamente, no âmbito do qual a própria fundação e o fundador, estando vivo, devem ser ouvidos ao abrigo do direito de audiência dos interessados, bem como, no caso de o ato ser praticado já em 2022, deve ser pedido parecer - obrigatório, mas não vinculativo - ao Conselho Consultivo das Fundações;

(8.a) O efeito primário da extinção é espoletar a abertura do processo de liquidação do seu património, sendo que, em caso de insolvência, se lhe aplica o regime geral do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas - o que, no caso, pode vir a ser relevante, visto que, tendo em conta as dívidas da A..., é muito provável que entre em insolvência;

(9.a) A cláusula de reversão dos bens da fundação para o fundador em caso de extinção daquela, constante do artigo 5.°, n.°4, dos Estatutos, é válida e beneficia da força de caso julgado do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de outubro de 1996, que se debruçou especificamente sobre ela.”

- Cfr. fls. 188-203 do PA;

16) Em 30.12.2021, o Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros emitiu o instrumento, intitulado “NOTA”, de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

“SUMARIO EXECUTIVO

A presente NOTA vem, nos termos do artigo 192.° do Código Civil e do artigo 35.° da Lei-Quadro das Fundações (LQF), aprovada em anexo à Lei n.° 24/2012, de 9 de julho, na sua redação atual, propor superiormente o início do procedimento administrativo oficioso com vista à extinção da A..., pessoa coletiva n.° ..., com sede no ..., no ..., na freguesia do ...-

A respetiva fundamentação assenta no cumprimento da alínea b) do n.° 2 do art.° 35.° da LQF, que determina que as fundações podem ser extintas pela entidade competente para o reconhecimento quando as atividades pelas mesmas desenvolvidas demonstrem que o fim real não coincide com o fim previsto no ato de instituição (desvio de fins).

Encontra-se demonstrado que o fim realmente prosseguido pela fundação em causa tem divergido, de forma permanente, reiterada, sistemática e voluntária, em relação ao previsto no ato de instituição e nos estatutos, ao ponto de descaracterizar a fundação, tornando-a em algo inteiramente diverso daquilo para que foi criada.

Conclui-se, nesse sentido, que a aparência do ato da instituição constitui simples pretexto para obter a regulamentação jurídica do instituto efetivamente destinado pelo instituidor a fins muito diversos.

CARATERIZAÇAO DA ENTIDADE

A A..., pessoa coletiva n.° ..., com sede no ..., no ..., na freguesia do ...-..., foi instituída através de escritura pública lavrada a 12 de novembro de 1988 no terceiro cartório notarial do ..., publicada no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira (JO-RAM) II série, n.° 183, de 21.11.1988. Foi instituidor B

Foi reconhecida por despacho de 7 de dezembro de 1989 do Secretário Regional dos Assuntos Sociais e registada como fundação de solidariedade social em 05.08.1991, sob o n.° 9/91, conforme Declaração publicada no JO-RAM, II série, n.° 121, de 27.06.1996. Este registo foi cancelado por despacho de 26 de novembro de 2019 da Presidente do Conselho Diretivo do Instituto da Segurança Social da Madeira, IPRAM, conforme Declaração n.° ..., publicada no JO-RAM, II série, n.° 208, de 05.12.2019.

Rege-se pelos estatutos que constam do documento complementar ao ato de instituição e, de acordo com o artigo 2.°, «Os fins da Fundação são caritativos, educativos, artísticos e científicos.»

Para a concretização do seu objeto propõe-se realizar as atividades elencadas no artigo 4.° dos estatutos.

A A... enquadra-se no tipo legal de fundação privada, definido na alínea a) do n.° 1 do artigo 4.° da Lei-Quadro das Fundações (doravante LQF), aprovada em anexo à Lei n.° 24/2012, de 9 de julho, entretanto alterada pela Lei n.° 150/2015, de 10 de setembro, e pela Lei n.° 67/2021, de 25 de agosto, que entra em vigor a 1 de janeiro de 2022.

Para além da atividade que exerce, a A... é associada instituidora da Associação ..., associação de direito privado sem fins lucrativos que "tem por fins a promoção, divulgação e fomento da B... constituída por um acervo de obras de arte trazida ao património da associação por atos dos seus associados fundadores"(cfr. artigo 2.° dos Estatutos da Associação ...)

O regime que lhe é aplicável, depois de lhe ter sido cancelado o estatuto de instituição particular de solidariedade social pelo Instituto de Segurança Social da Madeira, é hoje o que resulta da leitura combinada da Lei-Quadro das Fundações e do Código Civil.

AUDITORIA REALIZADA PELA INSPEÇÃO-GERAL DE FINANÇAS À A

Em 2019 a Inspeção-Geral de Finanças (IGF) desenvolveu uma ação de controlo (auditoria) à A... (A...).

A referida ação foi realizada em cumprimento do disposto no artigo 41.° da LQF, que atribui à IGF-Autoridade de Auditoria, entre outras, competência para fiscalização das fundações de solidariedade social, universo em que então se integrava a A

A mesma ação teve como finalidade verificar a legalidade e a regularidade da atividade e das operações financeiras desenvolvidas pela A..., enquanto fundação/instituição particular de solidariedade social (IPSS), e abrangeu a atividade após 2007.

Da mesma ação resultou o Relatório da Inspeção-Geral de Finanças n.° .../2019, homologado, pelo Ministro de Estado e das Finanças, em 30 de dezembro de 2020 e que apresentava, entre outras, a seguinte conclusão:

"A A... (fundação e IPSS) prosseguiu atividades dirigidas a fins distintos dos estatutários, essencialmente operações financeiras, e não observou a lei. O valor afeto aos fins estatutários equivale a apenas 0,1% dos ativos".

O PARECER EMITIDO PELO CENTRO DE COMPETÊNCIAS JURÍDICAS DO ESTADO - JurisAPP

O relatório emitido pela IGF foi objeto de análise pelo Centro de Competências Jurídicas do Estado - JurisAPP (Processo n. PROC/0000/0000), consubstanciada na Informação n.° JURISAPP/.../0000/00000, a qual se dá aqui por inteiramente reproduzida e que, pronunciando-se sobre a verificação dos pressupostos para abertura de procedimento administrativo destinado à extinção da fundação em causa, veio destacar as seguintes passagens do mesmo relatório de auditoria, nos termos que a seguir se transcrevem:

■ "Os montantes afetos aos fins para que a [A...] foi constituída correspondem apenas a cerca de 0,1% dos ativos da Fundação' [...]; "os fundos patrimoniais da [A...] registaram uma diminuição acentuada desde 2011, atingindo o valor negativo mais elevado de 517M€ em 2017" (o último ano de que se tem dados, como se referiu);

■ "os indicadores de autonomia financeira e solvabilidade registaram uma evolução negativa no período em causa, assinalando uma situação patrimonial pouco sólida, à semelhança dos indicadores de liquidez, que, em 2016 e 2017, apontam para acentuadas dificuldades de tesouraria";

■ "Na vertente económica, observamos que os gastos diretamente relacionados com a atividade da fundação rondaram, no período 2012-2017, uma média anual inferior a um milhão de euros [...]. "Aliás, os rendimentos diretos da atividade não têm sido afetos na totalidade aos fins sociais indicados pela fundação, não estando igualmente a ser acumulados para utilização futura. Na verdade, as disponibilidades da fundação, a pagar é francamente negativa e os resultados líquidos negativos, desde 2011 inclusive, são, em Média anual, inferiores a 100M€;

■ "Por outro lado, os gastos associados à atividade financeira ultrapassam, no mesmo período, em média, os 130M€, o que, face aos rendimentos da mesma atividade, em média inferiores a 12M€ anuais, indiciam que a atividade financeira retirou verbas à atividade, nomeadamente, de educação, social, caritativa e científica";

■ Simultaneamente, desde 2007 que “não se verificaram outros tipos de investimento de valor relevante, como, por exemplo, em obras de arte ou na recuperação de património que deveria sustentar a atividade da fundação, salientando-se que, em especial em 2008, 2011 e 2015, saíram de balanço perto de 20M€ relativos a »pratas/porcelanas», «pedras semipreciosas», «arte e móveis antigos», «mármores com granito» e ao «...» que, segundo a fundação, tiveram «como contrapartida um aumento das participações financeiras».

■ Vários dos investimentos "de risco elevado, em especial, para uma entidade do setor social" são feitos em "participações de capital em subsidiárias" ou associadas da própria A..., como a I..., S.A., a J..., a Associação ..., a L..., a M... - ..., a N... e a M...;

■A A... contraiu empréstimos significativos desde 2011 que tiveram como objetivos "a aquisição de ações/participações de capital em empresas, pelo que não estão relacionados com a finalidade para a qual a fundação foi criada;

■ Neste contexto, convém notar que "o rácio de endividamento agravou-se no período em análise de 84%, em 2011, para 207%, em 2017, significando que a fundação depende de capitais alheios para o seu financiamento e não dispõe de capitais próprios suficientes";

■ A fundação tem ainda um montante de €58,5M€ em dívida ao fundador;

■ Algumas despesas que supostamente se reconduziriam a financiamentos correspondentes ao fim da fundação, como bolsas de estudo, não deixam de causar estupefação - é o caso do pagamento das propinas, para frequência do colégio internacional S…, em Carcavelos (e não no território da Região Autónoma da Madeira), aos netos do fundador, no pagamento de despesas escolares a sobrinhos do fundador, no valor de €10.281,00;

■ Pelo que a Inspeção-Geral de Finanças concluiu que a A..., "enquanto instituição particular de solidariedade social, tem prosseguido fins distintos dos estatutários e decorrentes do seu estatuto (os montantes afetos aos fins correspondem a apenas cerca de 0,1% dos ativos da fundação), nomeadamente a aquisição de ações/participações de capital em empresas (operações de risco elevado) e a contração de empréstimos avultados para aquisição dessas participações (980M€ em 2017, agravando- se o rácio de endividamento para 207%). Além disso, foram pagos encargos sem ligação com as finalidades de cariz social da fundação e em benefício direto de familiares do fundador (cerca de 250 mil euros)".

Atento o anteriormente exposto, conclui a análise da JurisApp que que o fim realmente prosseguido pela fundação "(...) diverge, efetivamente, em relação ao previsto no ato de instituição ou nos estatutos. (cf. página 11 da Informação n.° JURISAPP/.../0000/00000, da JurisApp).

Com efeito, resulta do relatório da auditoria efetuada pela IGF que a Fundação José prossegue outros fins que não os previstos no seu ato de instituição ou nos seus estatutos, designadamente, fins de financiamento do grupo B... e do próprio fundador, bem como de apoio material à família do fundador.

Em suporte desta conclusão, encontram-se as constatações de que "(...) apenas 0,1% dos ativos da fundação correspondem a montantes afetos aos fins para que foi constituída, bem como o facto de praticamente toda a atividade da fundação ser essencialmente financeira, com operações de risco elevado. E isso ocorreu "(...) de forma permanente, reiterada, sistemática e voluntária. (cf. a conclusão 6a da Informação n.° JURISAPP/.../0000/00000, da JurisApp).

Conclui-se ainda ali, neste contexto, que a A... se encontra manifestamente descaracterizada, tendo-se tornado em algo inteiramente diverso daquilo para que foi criada e para que foi reconhecida.

O DESVIO DE FINS

Nos termos da alínea b) do n.° 2 do art.° 35.° da LQF, as fundações podem ser extintas pela entidade competente para o reconhecimento quando as atividades desenvolvidas demonstrem que o fim real não coincide com o fim previsto no ato de instituição (desvio de fins);

Nesta situação em concreto, constata-se efetivamente que o fim realmente prosseguido pela fundação tem divergido "(...) de forma permanente, reiterada, sistemática e voluntária, em relação ao previsto no ato de instituição ou nos estatutos, ao ponto de descaracterizar a fundação, tornando-a em algo inteiramente diverso daquilo para que foi criada (cf. a conclusão 4a da Informação n.° JURISAPP/.../0000/00000, da JurisApp).

Atento todo o anteriormente exposto, pode, com efeito, afirmar-se com segurança que o fim realmente prosseguido pela A... "(...) diverge efetivamente em relação ao previsto no seu ato de instituição ou nos seus estatutos: se os estatutos referem que a fundação tem fins caritativos, educativos, artísticos e científicos, a verdade é que prossegue outros fins designadamente, fins de financiamento do grupo B... e do próprio fundador, bem como de apoio material à família do fundador"(cf. a conclusão 5° da Informação n.° JURISAPP/.../0000/00000, da JurisApp).

Ou seja, pode concluir-se que a aparência do ato da instituição da A... constitui simples pretexto para obter a regulamentação jurídica do instituto efetivamente destinado pelo instituidor a fins muito diversos.

PROPOSTA

Atento o exposto, coloca-se à consideração do Senhor Secretário Estado da Presidência do Conselho de Ministros para que, no uso dos poderes que lhe foram subdelegados pela Ministra de Estado e da Presidência através do Despacho n.° 1338/2020, de 24 de janeiro, publicado no Diário da República, 2.a série, n.° 21, de 30 de janeiro de 2020, nos termos do artigo 192.° do Código Civil e do artigo 35.° da Lei-Quadro das Fundações, aprovada pela Lei n.° 24/2012, de 9 de julho, na sua redação atual, determine o início do procedimento administrativo oficioso com vista à extinção da A..., pessoa coletiva n.° ..., com sede no ..., no ..., na freguesia do ... - ....”

- Cfr. fls. 204-209 do PA;

17) Em 05.01.2022, o Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros proferiu o seguinte despacho:

“Pelas razões expostas no Parecer n.° JURISAPP/.../0000/00000, elaborado no âmbito do processo n.° PROC/0000/0000, e na nota anexa, subscrita pelo Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, a 30 de dezembro de 2021, determino o início de um procedimento administrativo oficioso com vista à extinção da A..., nos termos da alínea b) do n.° 2 do artigo 192.° do Código Civil e da alínea b) do n.° 2 do artigo 35.° da Lei-Quadro das Fundações.”

- Cfr. fls. 210-211 do PA;

18) Por ofício do Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, referenciado com o n.° .../.../.../SGPCM, de 06.01.2022, foi comunicado, ao Presidente do Conselho de Administração da A..., “que o Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros, determinou, por seu despacho de 5 de Janeiro de 2022, o início de um procedimento administrativo oficioso de extinção da A...”, “determinada nos termos do artigo 192.°, n.° 2, al. b), do Código Civil e do artigo 35.°, n.° 2, al. b), da Lei- Quadro das Fundações”, com os fundamentos factuais e jurídicos que constam da do instrumento indicado em 4). - Cfr. fls. 211-221 do PA;

19) Em 06.01.2022, foram enviados, por correio postal, ao Vice-Presidente do Conselho de Administração da E... S.A., ao Presidente do Conselho de Administração do F... S.A e ao Presidente do Conselho de Administração Executivo do P... S.A., os ofícios referenciados com os n.os.../.../.../SGPCM, .../.../.../SGPCM e .../.../.../SGPCM, acompanhados de cópia do instrumento indicado em 4), com a indicação da notificação, na qualidade de entidade contrainteressada, de que “o Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros, determinou, por seu despacho de 5 de Janeiro de 2022, o início de um procedimento administrativo oficioso de extinção da A...”, “determinada nos termos do artigo 192.°, n.° 2, al. b), do Código Civil e do artigo 35.°, n.° 2, al. b), da Lei- Quadro das Fundações”. - Cfr. fls. 222-254 do PA;

20) Em 07.01.2022, o Gabinete do Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros dirigiu ofício ao Presidente do Conselho Consultivo das Fundações, com a seguinte comunicação: “Encarrega-me S. Exa. o Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros de solicitar a emissão de parecer sobre a eventual extinção da A..., nos termos e para os efeitos do disposto no n.° 2 do artigo 35.° da Lei-Quadro das Fundações, aprovada em anexo à Lei n.° 24/2012, de 9 de julho, na sua redação atual, com base na documentação que se remete em anexo”. - Cfr. fls. 257 do PA;

21) Em 13.01.2022, a A..., juntou requerimento dirigido ao procedimento indicado em 12), acompanhado do instrumento intitulado “PROCURAÇÃO FORENSE”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, com a declaração de que “constitui seus bastantes procuradores os Srs. Dr. Z..., Dr. AA..., Dr. BB..., Dr. CC... e Dra. DD..., Advogados”. - Cfr. fls. 541543 do PA;

22) Por correio eletrónico, dirigido à Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, o F... S.A., a E... S.A. e o P... S.A. apresentaram o requerimento, datado de 21.01.2022, de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

“F. .., S.A., E..., S.A. e P..., S.A. (adiante, conjuntamente, '"Bancos”), notificados da decisão do Senhor Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros ("PCM”), de 5 de janeiro de 2022, que determinou o início de um procedimento administrativo oficioso de extinção da A..., vêm, respeitosamente, expor e requerer o seguinte:

1. Os Bancos foram notificados, mediante ofício subscrito pelo Senhor Secretário-Geral da PCM, de que, por despacho do Senhor Secretário de Estado da PCM datado de 5 de janeiro de 2022, foi determinado o início de um procedimento administrativo, de iniciativa oficiosa, tendente à (eventual) extinção da A... ("A..."), que corre os seus termos junto dessa Secretaria-Geral.

2. Em anexo à mencionada notificação foi remetida uma nota, subscrita pelo Senhor Secretário-Geral da PCM, que contém os fundamentos fácticos e jurídicos que determinaram a abertura do procedimento administrativo em causa.

3. Essa notificação foi efetuada a cada um dos Bancos atenta a sua qualidade de "entidade contrainteressada", como consta expressamente do acima referido ofício.

4. Contudo, para além dessa qualidade, os Bancos são, nesta fase do procedimento, sobretudo interessados. Com efeito, nos termos do n.° 1 do artigo 68.° do Código do Procedimento Administrativo ("CPA"), têm legitimidade para se constituírem como interessados num dado procedimento aqueles que sejam "titulares de direitos, interesses legalmente protegidos, deveres, encargos, ónus ou sujeições no âmbito das decisões que nele [o procedimento] forem ou possam ser tomadas", sendo consequentemente considerados sujeitos da relação jurídica procedimental [cf. alínea b) do n.° 1 do artigo 65.° do CPA],

5. A eventual decisão que, no culminar no procedimento administrativo em curso, venha a ser adotada - nomeadamente caso se decida pela extinção da A... -, terá um impacto muito relevante na esfera jurídica dos Bancos.

6. Em primeiro lugar, como é do conhecimento público, os Bancos concederam vários financiamentos à A..., em montante que ascende a várias centenas de milhões de euros.

7. Em segundo lugar, os créditos dos Bancos sobre a A... encontram-se garantidos pelo penhor de títulos de participação na Associação ... ("..."), os quais são detidos, para além de outras entidades, pela própria A... - esclarecendo-se adicionalmente que, no que respeita ao F..., S.A. ("F..."), o respetivo crédito é garantido também por ações representativas do capital social da ..., S.A., dadas em penhor ao F... pela A

8. Em terceiro lugar, em abril de 2019 os Bancos instauraram uma ação executiva contra a A... e demais devedores pignoratícios (ou seja, os associados garantes dos títulos de participação na ...) para o pagamento da dívida da A... - que, naquela data, ascendia a € 962.162.180,21 -, encontrando-se essa ação pendente no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa (Juízo de Execução de Lisboa - Juiz 3), sob o n.° .../...T8LSB, tendo sido promovida a penhora dos títulos de participação dados em garantia, muito embora se afigure duvidosa a sua suficiência para pagamento da totalidade da dívida, pela qual deve, também, responder o restante património da A

9. Por essa razão, em julho de 2020, a E..., S.A. ("E...") propôs contra a A... e a L... uma ação pauliana, que corre termos no Tribunal Judicial da Comarca da Madeira (Juízo Central Cível do ... - Juiz 3) sob o n.° .../...T8FNC, peticionando a declaração de ineficácia ou nulidade da dação em cumprimento, efetuada pela primeira a favor da segunda, do imóvel denominado ..., sito no ..., bem como a nulidade das hipotecas constituídas sobre o ... e sete frações autónomas do prédio urbano designado por Edifício ..., com vista à sua execução na medida do necessário para pagamento da dívida da A

10. A mencionada ação pauliana foi precedida de procedimento cautelar, que correu termos no mesmo Tribunal, sob o n.° .../...T8FNC, no âmbito do qual foi decretado o arresto do ... a favor da E

11. O acima exposto, de modo muito sucinto - e que, naturalmente, pode ser clarificado ou aprofundado, se V. Exas. porventura entenderem necessário evidencia que o desfecho do procedimento administrativo iniciado no dia 5 de janeiro de 2022 pode efetivamente ter um impacto substancial na posição jurídica dos Bancos, encontrando-se por isso reunidos os pressupostos que determinam que seja reconhecida por V. Exas. aos Bancos a qualidade de sujeitos da relação jurídica subjacente ao mencionado procedimento, nos termos dos já referidos artigos 65.° e 68.° do CPA, o que desde já se requer para que não subsistam dúvidas sobre o posicionamento e intervenção no âmbito do presente procedimento.

12. Cremos, aliás, que V. Exas. partilham este mesmo entendimento, pois na notificação efetuada a cada um dos Bancos invoca-se expressamente o n.° 1 do artigo 110.° do CPA, nos termos do qual "o início do procedimento é notificado às pessoas cujos direitos ou interesses legalmente protegidos possam ser lesados pelos atos a praticar".

13. Assim, demonstrada por mera cautela a sua legitimidade procedimental, os Bancos manifestam por esta via a sua intenção em ter um papel ativo no procedimento e nele exercer todos os direitos e prerrogativas procedimentais decorrentes da sua qualificação como interessados, nomeadamente carreando para o procedimento factos relevantes para a decisão a proferir, requerendo as diligências que se afigurem adequadas e, ainda, exercendo o seu direito de audiência prévia, nos termos do artigo 121.° do CPA, sobre o projeto de decisão que vier a ser adotado.

14. Podem V. Exas. estar certos de que a intervenção dos Bancos enquanto interessados, no seio do procedimento administrativo, será sempre pautada por uma postura de franca colaboração com os serviços que V. Exas. muito bem tutelam, assumirá um caráter auxiliar e visará contribuir para que seja tomada uma decisão legal e justa e que pondere adequadamente todas as variáveis e impactos decorrentes dessa decisão, bem como todos os interesses relevantes e merecedores de tutela jurídica.

15. E isto na medida em que, repete-se, tudo o que respeite (e for decidido quanto) à extinção da A... e sua posterior liquidação terá um impacto muito relevante na esfera jurídica dos Bancos.

16. Ora, sabendo-se que, nos termos do n.° 1 do artigo 37.° da Lei-Quadro das Fundações (aprovada em anexo à Lei n.° 24/2012, de 09.07), "a extinção da fundação desencadeia a abertura do processo de liquidação do seu património, competindo à entidade competente para o reconhecimento tomar as providências que julgue convenientes", a decisão que, a final, for proferida, assume ainda mais relevância.

17. Assim, se vier a concluir-se pela extinção da A..., a decisão que a determinar poderá (e, porventura, deverá) regular alguns dos aspetos inerentes ao subsequente processo de liquidação do património - incluindo, por exemplo, a designação da(s) pessoa(s),singulares e/ou coletivas, que serão encarregues desse processo, bem como a regulação das fases principais a que esse processo deve obedecer.

18. Também sobre estes aspetos podem V. Exas. contar com a disponibilidade e colaboração dos Bancos, no contexto do procedimento administrativo em curso - tudo sem prejuízo do que, no momento procedimental oportuno, vier a ser alegado a esse respeito.”

- Cfr. fls. 556-561 do PA;

23) - Por ofícios da Secretária-Geral Adjunta da Presidência do Conselho de Ministros, datados de 26.01.2022, foi comunicado ao F... S.A., à Caixa Gral de Depósitos S.A. e ao P... S.A. que “foi deferida a pretensão de se considerar (...) como interessado, no procedimento administrativo oficioso de extinção da A...”. - Cfr. fls. 566-574 do PA;

24) - Em 03.03.2022, foi emitido, pelo Conselho Consultivo das Fundações, o Parecer n.° 01/2022, de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

“Sua Exa o Secretário Estado da Presidência do Conselho de Ministros, vem solicitar ao Conselho Consultivo das Fundações a emissão de parecer prévio ao eventual início de procedimento administrativo oficioso com vista à extinção da A..., pessoa coletiva n.° ..., com sede no ..., no ..., na freguesia do ..., doravante designada por "A...".

1. O pedido é realizado nos termos do nos termos do artigo 192.° do Código Civil e do artigo 35.° da Lei-Quadro das Fundações (LQF), aprovada pela Lei n.° 24/2012, de 9 de julho, ao abrigo dos poderes subdelegados pela Ministra de Estado e da Presidência, através do Despacho n.° 1338/2020, de 24 de janeiro, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.° 21, de 30 de janeiro de 2020.

2. O procedimento para a extinção daquela Fundação decorre da apreciação dos resultados de atos administrativos de inspeção e outros, através dos quais se concluiu, em síntese, o seguinte:

"Encontra-se demonstrado que o fim realmente prosseguido pela fundação em causa tem divergido, de forma permanente, reiterada, sistemática e voluntária, em relação ao previsto no ato de instituição e nos estatutos, ao ponto de descaracterizar a fundação, tornando-a em algo inteiramente diverso daquilo para que foi criada. Conclui-se, nesse sentido, que a aparência do ato da instituição constitui simples pretexto para obter a regulamentação jurídica do instituto efetivamente destinado pelo instituidor a fins muito diversos."

3. Na sequência desses resultados, a fundamentação para o procedimento de extinção e pedido de parecer prévio, decorre do disposto no n.° 2 do art.° 35.° da LQF, disposição legal que preceitua que "As fundações podem ser extintas pela entidade competente para o reconhecimento, ouvido o Conselho Consultivo: (...) b) Quando as atividades desenvolvidas demonstrem que o fim real não coincide com o fim previsto no ato de instituição; c) Quando não tiverem desenvolvido qualquer atividade relevante nos três anos precedentes.

4. Para efeitos do presente parecer foi considerada a documentação que acompanhou o pedido, em especial, os resultados do relatório da Inspeção-Geral de Finanças (IGF), e restantes elementos identificados no Ofício/Informação da Secretaria-Geral da PCM, .../.../SGPCM, de 06/01/2022, documentos que se dão aqui por integralmente reproduzidos.

5. Foi compulsada essa documentação, as evidências recolhidas e os principais factos e resultados apurados, designadamente:

5.1. O relatório da Inspeção-Geral de Finanças n.° .../2019 (homologado pelo Ministro de Estado e das Finanças, em 30 de dezembro de 2020), revela factos muito graves, entre os quais que: "A A... (fundação e IPSS) prosseguiu atividades dirigidas a fins distintos dos estatutários, essencialmente operações financeiras, e não observou a lei. O valor afeto aos fins estatutários equivale a apenas 0,1% dos ativos" (...) e que realizou essencialmente operações financeiras nomeadamente a aquisição de ações/participações de capital em empresas (operações de risco elevado) e a contração de empréstimos avultados para aquisição dessas participações (980M€ em 2017, agravando-se o rácio de endividamento para 207%) ".

5.2. O registo da "A..." como fundação de solidariedade social foi cancelado por despacho de 26 de novembro de 2019 da Presidente do Conselho Diretivo do Instituto da Segurança Social da Madeira, IPRAM, conforme Declaração n.° ..., publicada no JORAM, II série, n.° 208, de 05.12.2019.

5.3. A "A..." é instituidora da Associação ..., associação de direito privado sem fins lucrativos que "tem por fins a promoção, divulgação e fomento da B... constituída por um acervo de obras de arte trazida ao património da associação por atos dos seus associados fundadores" (cfr. artigo 2.° dos Estatutos da Associação ...).

5.4. O órgão de administração, pelo menos, desde 2005, não está regularmente constituído, não cumprindo o disposto no n.° 2 do art. 27.° da LQF, situação dolosa e que afeta a regularidade dos atos praticados pela "A...".

5.5. Os atos praticados pelo órgão de administração, ilegalmente constituído, tiveram consequências graves e negativas para o património da "A...", para o Estado e para o interesse público, as quais são suscetíveis de integrar ilícitos criminais e a subsequente obrigação de reposição de subvenções/benefícios auferidos.

5.6. Esse órgão, igualmente, não cumpriu as normas sobre prestação e publicação de contas, todos factos que suscitam a necessidade de, oportuna e imediata, ação destinada à respetiva destituição.

5.7. Existe incerteza em relação aos efeitos de um ato administrativo de extinção, designadamente decorrente da liquidação do património da "A...", assim como aos efeitos de eventual insolvência para os interesses do Estado, incluindo, sobre a "B...".

5.8. Subsistem dúvidas sobre a admissibilidade legal de "cláusulas de reversão" como as constantes dos estatutos da "A...".

6. Em consequência, a confirmarem-se os factos apurados no Relatório da IGF e restantes elementos identificados no Oficio/Informação da Secretaria Geral da PCM, n.° .../.../2022, SGPCM, de 06.01.2022 já citados, a "A..." beneficiou, indevidamente, do estatuto de Fundação e de IPSS, não realizou os seus fins, incumpriu as obrigações legais e auferiu de forma inapropriada de benefícios e isenções públicas, não quantificados, em relação aos quais o Estado/contribuintes tem o direito de adequada reparação.

7. Termos em que a factualidade revelada parece extravasar o uso de meios meramente administrativos e deve também, o necessário e urgente apuramento de responsabilidades financeiras e criminais.

8. A confirmar-se o decurso de investigação judicial, esta constitui processo adequado para o apuramento de responsabilidades e onde pode ser prestada toda a informação relevante, bem como o Estado/PCM pode suscitar a sua constituição como assistente no âmbito dos processos judiciais em curso, bem como efetuar a adequada participação ao Tribunal de Contas, ao qual oportuna e oficiosamente, intervir face ao conhecimento da situação e à não prestação de contas pela "A...".

9. Assim, atenta a gravidade dos atos alegadamente praticados no âmbito da "A...", a sua situação orgânica, estatutária e patrimonial e encontrando-se a decorrer investigação judicial, devem ser especialmente ponderados os efeitos práticos, diretos e indiretos, de decisão administrativa, por forma a não prejudicar nem perturbar ações judiciais urgentes, nem a diminuir as garantias e os interesses do Estado, os quais podem e devem ser especialmente acautelados pelo Ministério Público.”

- Cfr. fls. 583-587 do PA;

25) Em 10.03.2022, foi enviado ao Presidente do Conselho de Administração da A..., o ofício do Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, referenciado com o n.° .../.../SGPCM, de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, consta o seguinte:

“Assunto: Notificação para cumprimento de deveres legais

Não tendo a A... dado cumprimento integral às obrigações de transparência, que sobre as fundações impendem, conforme previstas no artigo 9.° da Lei-Quadro das Fundações, aprovada pela Lei n.° 24/2012, de 9 de julho, solicita-se que remeta a esta Secretaria-Geral, no prazo de 10 dias úteis (cfr. art.° 86.°, n.° 2, CPA), os seguintes documentos:

- Relatórios anuais de contas e, bem assim, os de atividades, dos últimos três anos;

- Pareceres do órgão de fiscalização, igualmente respeitantes aos últimos três anos;

-Certificação legal de contas e relatórios do revisor oficial de contas, dos mesmos anos.

Note-se que o «relatório anual de atividades e de contas deve conter informação clara e suficiente sobre os tipos e os montantes globais dos benefícios concedidos a terceiros e dos donativos ou dos subsídios recebidos, bem como sobre a gestão do património da fundação» (cfr. art.° 9.°, n.° 4, da LQF)”

- Cfr. fls. 221-222 dos autos;

26) Em 18.03.2022, foi emitida, na Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros a informação de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, consta o seguinte:

“Assunto: Extinção da A... - Projeto de decisão (cfr. artigo 122.°, n.°2, do Código do Procedimento Administrativo)

I. SUMÁRIO EXECUTIVO

O presente Relatório vem, em face do previsto na alínea b) do n.° 2 do artigo 192.°, do Código Civil e da alínea b) do n.° 2 do artigo 35.°, da Lei-Quadro das Fundações (doravante LQF), aprovada pela Lei n.° 24/2012, de 9 de julho, na sua redação atual, propor superiormente a extinção da A..., pessoa coletiva n.° ..., com sede no ..., no ..., na freguesia do ...-

A respetiva fundamentação assenta no cumprimento da referida alínea b) do n.° 2 do art.° 35.° da LQF, que determina que as fundações podem ser extintas pela entidade competente para o reconhecimento, quando as atividades pelas mesmas desenvolvidas demonstrem que o fim real não coincide com o fim previsto no alo de instituição (desvio de fins).

Encontra se demonstrado que o fim realmente prosseguido pela fundação em causa tem divergido, de forma permanente, reiterada, sistemática e voluntária, em relação ao previsto no ato de instituição e nos estatutos, ao ponto de descaraterizar a fundação, tornando-a em algo inteiramente diverso daquilo para que foi criada.

Conclui-se, nesse sentido, que a aparência do ato da instituição constitui simples pretexto para obter a regulamentação jurídica do instituto efetivamente destinado peio instituidor a fins muito diversos.

II. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

a) Início do procedimento

Em 2019 a Inspeção-Geral de Finanças (IGF) desenvolveu uma ação de controlo (auditoria) à A

A referida ação foi realizada em cumprimento do disposto no artigo 41.° da LQFJ que atribui à IGF-Autoridade de Auditoria, entre outras, competência para fiscalização das fundações de solidariedade social, universo em que então se integrava a A

A mesma ação teve como finalidade verificar a legalidade e a regularidade da atividade e das operações financeiros desenvolvidas pela A..., enquanto fundação/instituição particular de solidariedade social (IPSS) e abrangeu a atividade após 2007.

Na sua sequência foram elaborados, pelo JurisAPP - Centro de Competências Jurídicas do Estado, o Parecer n.° JURISAPP/.../0000/00000 e, pela Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, a NOTA de 30 de dezembro de 2021.

Em 5.1.2022 o Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros, no uso dos poderes que lhe foram subdelegados pela Ministra de Estado e da Presidência através do Despacho n,° 1338/2020, de 24 de janeiro, publicado no Diário da República, 2.ª série, n° 21, de 30 de janeiro de 2020, proferiu despacho com o seguinte teor:

"Pelas razões expostas no Parecer n.° JURISAPP/.../0000/00000, elaborado no âmbito do processo n.° PROC/202V00363, e no nota anexa, subscrita pelo Secretário-Geral do Presidência do Conselho de Ministros, a 30 de dezembro de 2021, determino o inicio de um procedimento administrativo oficioso com vista à extinção do A..., nos termos da alínea b) do n.° 2 do artigo 192.° do Código Civil e da alínea b) do n.° 2 do artigo 35.° da Lei-Quadro das Fundações."

Em consequência, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo artigo 37, n° 1, al. j) e n° 4, als. g) e h), do Decreto-Lei n.° 20/2021, de 5 de março e sem prejuízo do disposta no artigo 55°, n° 2 do CPA, esta Secretaria-Geral iniciou o procedimento administrativo oficioso que tem por objeto a extinção da A

A A..., na pessoa do seu Presidente do Conselho de Administração e Fundador, B..., foi devidamente notificada, por esta Secretaria-Geral, do inicio do procedimento, nos termos do previsto no artigo 110.°, n.° 1 do CPA, por Oficio n.° 1/34/2022/SGPCM expedido em 6.1.2022.

Também os bancos, F..., S.A., P..., S.A. e E..., S.A., foram notificados nos mesmos termos, por Ofícios expedidos na mesma data sob os n.os .../.../.../SGPCM, .../.../.../SGPCM e.../.../.../SGPCM, respetivamente.

Todas as referidas notificações foram acompanhadas da Nota desta Secretaria- Geral, de 30.12.2021, onde já se expunham os fundamentos factuais e jurídicos que determinaram o inicio do procedimento,

b) Constituição de interessados

Os bancos P..., S.A., F..., S.A, e E..., S.A. - e sem prejuízo da sua, já referida, notificação do inicio do procedimento - vieram requerer - em requerimento conjunto que apresentaram nesta Secretaria-Geral em 21.1.2022, subscrito pelos respetivos mandatários forenses a sua constituição como interessados no procedimento.

A pretensão foi-lhes deferida e comunicada por Ofícios que foram remetidos aos seus mandatários em 26.1.2022 (sob registos, n.os .../SGPCM, .../SGPCM e .../SGPCM, respetivamente) por se entender, atento os termos em que o requereram, terem legitimidade procedimental para o efeito (cfr. artigo 68.°, n.° 1, do CPA).

Pelo que assim, constituem, os referidos bancos, conjuntamente com a A..., os interessados no procedimento.

c) Parecer do Conselho Consultivo das Fundações

Nos termos do n.° 2 do artigo 35° da LQF, aprovada em anexo a Lei n.° 24/2012, na sua versão atual, o Senhor Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros veio solicitar ao Conselho Consultivo das Fundações a emissão do competente parecer. O mesmo - parecer n° 01/2022 - foi emitido em 3 de março de 2022, tendo sido rececionado, no mesmo dia, nesta Secretaria Geral.

III. CARATERIZAÇÃO DA ENTIDADE

A A..., pessoa coletiva n.° ..., com sede no ..., no ..., na freguesia do ...-..., foi instituída através de escritura pública lavrada a 12 de novembro do 1998 no terceiro cartório notarial do ..., publicada no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira (JO-RAM) II série, n.° 183, de 21.11.1988. Foi instituidor B

Foi reconhecida por despacho de 7 de dezembro do 1989 do Secretário Regional dos Assuntos Sociais e registada como fundação de solidariedade social em 05.08.1991, sob o n.° 9/91, conforme Declaração publicada no JO-RAM, II série, n.° 121, de 27.06.1996. Este registo foi cancelado por despacho de 26 de novembro de 2019 da Presidente do Conselho Diretivo do Instituto da Segurança Social da Madeira, IPRAM, conforme Declaração n.° ..., publicada no JO-RAM, II série, n.° 208, de 05.12.2019.

Rege-se pelos estatutos que constam do documento complementar ao ato de instituição e, de acordo com o artigo 2.°, «Os fins da Fundação são caritativos, educativos, artísticos e científicos.»

Para a concretização do seu objeto, propõe-se realizar as atividades elencadas no artigo 4.° dos estatutos.

A A... enquadra-se no tipo legal de fundação privada, definido na alínea a) do n.° 1 do artigo 4.° da LQF.

O regime que lhe é aplicável, depois de lhe ter sido cancelado o estatuto de instituição particular de solidariedade social pelo Instituto de Segurança Social da Madeira, é hoje o que resulta da leitura combinada da LQF e do Código Civil.

IV. FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO

a) Do procedimento oficioso de extinção:

Nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 36.° da LQF, a "entidade competente para o reconhecimento pode ordenar a realização de sindicâncias e auditorias, mediante decisão fundamentada", no âmbito do procedimento administrativo de extinção de fundação (cfr. art.° 35.°, n.° 2, LQF),

A preocupação do legislador aqui é, que a decisão de extinção de uma fundação possa ser devidamente fundamentada numa análise técnica que satisfaça os requisitos de rigor, objetividade e isenção.

Ora, in casu, precedeu e determinou à abertura do presente procedimento, uma análise dessa natureza - a auditoria da IGF à A... realizada em 2019 - em cumprimento do disposto no artigo 41.° da LQF, preceito legal que atribui àquela Autoridade de Auditoria, competências de fiscalização das fundações de solidariedade social (que era o universo que se integrava a A... até ao cancelamento do seu registo como tal em 28.11.2019).

Dessa auditoria resultou o Relatório n.° .../2019 da IGF (doravante "Relatório" ou "Relatório da IGF"), homologado pelo Ministro de Estado e das Finanças em 30.12.2020 (despacho interno n.° ...) o qual constitui elemento instrutório do presente procedimento e que se dá aqui por integralmente reproduzido.

Note-se, desde já, que este Relatório da IGF foi sujeito a contraditório, nomeadamente, pela A..., tendo esta exercido esse direito (vd. p. 9 e Anexo9A do Relatório); sendo que, por sua vez, a IGF tomou posição sobre o alegado por esta (vd. Anexo 30 do Relatório), pelo que, desde já, fazemos aqui como nossas e assim damos também como integralmente reproduzidas, as razões e fundamentos apresentados pela IGF nessa sua tomada de posição.

b) Do relatório de auditoria da Inspeção-Geral de Finanças

Em 2019 a IGF desenvolveu uma ação de controlo (auditoria) á A.... A referida ação foi realizada em cumprimento do disposto no artigo 41.° da LQF, que atribui à IGF-Autoridade de Auditoria, entre outras, competência para fiscalização das fundações de solidariedade social, universo em que então se integrava a A

Como refere a IGF, no seu Relatório:

«Na génese da presente ação está a remesso, pelo Gabinete de Suo Excelência o Ministro das Finanças, em 25/03/2019 e para "os efeitos que forem considerados convenientes", do oficio n.° ..., de 22/03/2019, do Secretaria-Geral do Ministério das Finanças e respetivas anexos (certidão do processo n.° ..../...T8FNC), na sequência de questões levantados pelo Tribunal Judicial da Comarca da Madeira - Juízo de Execução do ..., na sua decisão de 11/01/2019, quanto à atuação da [A...], Instituição Particular de Solidariedade Social (IPSS).»

Na sua decisão, o Tribunal Judicial da Comarca da Madeira faz alusão à questão da compatibilidade do objeto social da Fundação como investimento de risco associado à aquisição de ações, na sequência da celebração, por esta, de um contrato de empréstimo com uma instituição de crédito (E..., S.A. - E...) destinado a obter fundos para aquisição de ações de outra instituição de crédito (F..., S.A.),

Em concreto, o Tribunal refere, na sua decisão, que "(...) a A... terá adquirido ações que vieram a revelar-se tratar-se de negócio ruinoso. Uma vez que estamos perante uma IPSS, que não tem, naturalmente, fins lucrativos, suscita-se a dúvida se o seu objeto social ser compatível com investimentos de risco associados à aquisição de ações".

Nesta medida, a finalidade da auditoria consistiu em verificar a legalidade e regularidade da atividade e das operações desenvolvidas pela A..., tendo em consideração o quadro normativo aplicável e a sua natureza de fundação e de IPSS.

O Relatório da IGF apresentava, entre outras, a seguinte conclusão, que merece destaque nesta sede:

"A A... (fundação e IPSS) prosseguiu atividades dirigidas a fins distintos dos estatutários, essencialmente operações financeiras, e não observou a lei. O valor afeto aos fins estatutários equivale o apenas 0,1% dos ativos."

Sobre esta matéria é igualmente útil, nesta sede, transcrever as seguintes passagens do mesmo relatório de auditoria:

- "Os montantes afetos aos fins para que a [A...] foi constituída correspondem apenas a cerca de 0,1% dos ativos da Fundação" [. ]; "os fundos patrimoniais da [A...] registaram uma diminuição acentuada desde 2011, atingindo o valor negativo mais elevado de 517M€ em 2017" (o último ano de que se tem dados, como se referiu)";

- "[...]os indicadores de autonomia financeira e solvabilidade registaram uma evolução negativo no período em causa, assinalando uma situação patrimonial pouca sólida, à semelhança dos indicadores de liquidez, que, em 2016 e 2017, apontam para acentuadas dificuldades de tesouraria";

- "Na vertente económica, observamos que os gastos diretamente relacionados com à atividade da fundação rondaram, no período 2012-2017, uma média anual inferior a um milhão de euros", os rendimentos diretos da atividade não têm sido afetos na totalidade aos fins sociais indicados pela fundação, não estando igualmente a ser acumulados para utilização futura";

- "Na verdade, as disponibilidades da fundação, a 31/12/2017, são inferiores a 0,1M€, a diferença entre dívidas a receber e a pagar é francamente negativa e os resultados líquidos negativos, desde 2011 inclusive, são, em média anual inferiores o 100M€;

- "Por outro lado, os gastos associados à atividade financeira ultrapassam, no mesmo período, em média, os 130M€, o que, face aos rendimentos da mesma atividade, em média inferiores a 12M€ anuais, indiciam que a atividade financeira retirou verbas à atividade, nomeadamente, de educação, social, caritativa e cientifica";

- Simultaneamente, desde 2007 que "não se verificaram outros tipos de investimento de valor relevante, como, por exemplo, em obras de arte ou na recuperação de património que deveria sustentar o atividade da fundação, salientando-se que, em especial em 2008, 2011 e 2015, saíram de balanço perto de 20M€ relativos a «pratas/porcelanas», «pedras semipreciosas», «arte e móveis antigos», «mármores com granito» e ao «...» que, segundo a fundação, tiveram «como contrapartida um aumento dos participações financeiras»";

- Vários dos investimentos "de risco elevado, em especial, para uma entidade do setor social" são feitos em "participações de capital em subsidiárias" ou associadas da própria A..., como a imobiliária I..., SA, a J..., a Associação ..., a L..., a ..., a N... e a M...";

- A A... contraiu empréstimos significativos desde 2011 que tiveram como objetivos "a aquisição de ações/ participações de capital em empresas, pelo que não estão relacionados com a finalidade para a qual a fundação foi criada";

- Neste contexto, convém notar que "o rácio de endividamento agravou-se no período em anáfise de 84%, em 2011, para 207%, em 2017, significando que a fundação depende de capitais alheios para o seu financiamento e não dispõe de capitais próprios suficientes";

-"A fundação tem também um montante de €58.5M€, em dívida ao fundador";

Pelo que vem a IGF, no que ora releva, a concluir que a A..., "tem prosseguido fins distintos dos estatutários e decorrentes do seu estatuto (os montantes afetos aos fins correspondem a apenas cerca de 0,1% dos ativos da fundação), nomeadamente a aquisição de ações/participações de capital em empresas (operações de risco elevado) e a contração de empréstimos avultados para aquisição dessas participações (980M€ em 2017, agravando-se o rácio de endividamento paro 207%).

c) Do desvio de fins

A doutrina há muito que vem entendendo, como escreve MARCELLO CAETANO, que «há sempre um fim desinteressado na fundação, no sentido de não ser lucrativo para o fundador». E, acrescenta que «este princípio deve ser cuidadosamente defendido, inclusivamente prevenindo possíveis formas encapotadas de especulação com o património, mediante a proibição imposta à fundação de contrair dividas para com o fundador (...)».

Mas, diz ainda, «[i]sto não quer dizer que na sua actividade a fundação não prossiga fins lucrativos, na medida em que uma actividade económica seja necessária ou útil à obtenção de meios para manutenção ou acrescentamento do seu património, vendendo produtos, prestando serviços remunerados, cobrando taxas pela visita às suas colecções ou utilização dos seus bens, exercendo inclusivamente qualquer comércio ou indústria. Ponto é que tais actividades sejam meramente instrumentais em relação ao fim principal da obra.». E acrescenta, com autoridade: «É o fim que justifica a fundação. Por isso não se concede que os direitos e obrigações de que ela seja capaz, sejam exercidos para fins diversos dos que a determinaram. Temos, portanto, de concluir que os órgãos da fundação devem conter-se rigorosamente dentro dos fins da instituição, tais como foram definidos pelo instituidor ou se encontrem estabelecidos nos estatutos vigentes. [...] o que está vedado à fundação é praticar actos sem relação com os seus fins principais ou que transformem em seu objecto predominante uma actividade acessória.»

Determina o legislador, no artigo 192.° n.° 2, al. b), do Código Civil, que as fundações podem ainda ser extintas pela entidade competente para o reconhecimento quando as atividades desenvolvidas demonstrem que o fim real não coincide com o fim previsto no ato de instituição. Correspondentemente, a LQF, no seu artigo 35.°, n.° 2, al. b), vem dizer quer as fundações podem ser extintas pela entidade competente para o reconhecimento, ouvido o Conselho Consultivo, quando as atividades desenvolvidas demonstrem que o fim real não coincide com o fim previsto no ato de instituição.

Ora, da exposição factual e dos demais elementos instrutórios suprarreferidos, para os quais se remete, temos por certo que o fim realmente prosseguido pela A... diverge, efetivamente, em relação ao previsto no ato de instituição ou nos estatutos.

Com efeito, resulta do relatório da auditoria efetuada pela IGF que a A... prossegue outros fins, que não os previstos no seu ato de instituição ou nos seus estatutos, designadamente, fins de financiamento do grupo B... e do próprio fundador.

Em suporte desta conclusão, encontram-se as constatações de que apenas 0,1% dos ativos da fundação correspondem a montantes afetos aos fins para que foi constituída, bem como o facto de praticamente toda a atividade da fundação ser essencialmente financeira, com operações de risco elevado. E isso ocorreu de forma permanente, reiterada, sistemática e voluntária.

Conclui-se, neste contexto, que a A... se encontra manifestamente descaracterizada, tendo-se tornado em algo inteiramente diverso daquilo para que foi criada e para que foi reconhecida, É manifesto que há uma confusão entre aquele que é (ou devia ser o) interesse da Fundação - atendendo aos seus(declarados) fins - e o interesse do seu fundador e dos negócios que desenvolve.

Constata-se, efetivamente, que o fim realmente prosseguido pela fundação tem divergido, de forma permanente, reiterada, sistemática e voluntária, em relação ao previsto no ato de instituição ou nos estatutos, ao ponto de descaracterizar a fundação, tornando-a em algo inteiramente diverso daquilo para que foi criada.

Assim, é manifesto que o caso se reconduz, ao previsto no artigo 192.°, n.° 2, al. b), do Código Civil e do artigo 35.°, n.° 2, al. b), da LQF, pelo que a extinção da A... se impõe.

d) Parecer do JurisAPP - Centro de Competências Jurídicas do Estado

O Centro de Competências Jurídicas do Estado (JurisAPP), na sequência de solicitação do Gabinete do Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros, emitiu parecer em 15.12.2021, entre outras questões, "sobre a verificação dos pressupostos poro abertura de procedimento administrativo destinado á extinção" de A

Como supra se referiu, as razões enunciadas neste Parecer do JurisAPP (sob n.°JURISAPP/.../0000/00000 e elaborado no âmbito do processo n.° PROC/0000/0000), e na Nota subscrita pelo Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, em 30.12.2021, determinaram, por despacho de 5.1.2022 do Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros, o início do presente procedimento.

Assim, importa transcrever desse Parecer do JurisAPP, as considerações seguintes que, nesta sede, fazemos nossas:

«Em relação ao (2) desvia de fim. o que está em causa é que o fim realmente prosseguido pela fundação tenha divergido em relação ao previsto no ato de constituição ou nos estatutos, ao ponto de descaracterizar a fundação, tornando-a em algo inteiramente diverso daquilo para que foi criada. Há que o distinguir da indevida administração da fundação: "não se deve confundir a pessoa coletiva com a sua gestão: a gestão perverteu-se por culpa dos administradores que disso devem ser responsabilizados, mas a pessoa coletiva está normativamente fiel aos seus fins [. ]. Porque esse é o problema: o de a fundação ter um [fim] público e outro secreto, um fim aparente e outro real. Nestes casos, obtida a prova de que a aparência do ato da instituição constitui simples pretexto pera obter a regulamentação jurídica do instituto efetivamente destinado pelo instituidor a fins muito diversos, a extinção é legítima".

(...) Tem, nesta medida, de ser uma "divergência permanente, reiterada, sistemática e voluntária" (...).

O Parecer do JurisAPP, após analisar as passagens do Relatório de Auditoria da IGF, supratranscritas, vem dizer que:

«... pode concluir-se, com segurança, que, o fim realmente prosseguido pela fundação [B...] diverge efetivamente em relação ao previsto no ato de constituição ou nos estatutos. Se os estatutos referem que a A... tem fins caritativos, educativos, artísticos e científicos, a verdade é que prossegue outros fins - designadamente, fins de financiamento do grupo B... e do próprio fundador bem como de apoio material à família do fundador. Tanto que apenas 0,1% dos ativos da fundação correspondem a montantes afetos aos fins para que foi constituída. O essencial, correspondente a praticamente toda a atividade da fundação, é essencialmente financeira, com operações de risco elevado. E isso ocorreu de forma permanente, reiterada, sistemática e voluntária. Pode dizer-se, assim que a A... se encontra manifestamente descaracterizada, tendo-se tornado em algo inteiramente diverso daquilo para que foi criada e para que foi reconhecida.

Neste sentido, aliás, concorrem o Ministério Público e a Inspeção-Geral de Finanças, que, nos respetivos ofício e relatório, sugerem a extinção da fundação através da referência aos artigos relevantes da Lei-Quadro das Fundações relativos ao desvio de fim e à ausência de desenvolvimento de atividade relevante nos três anos anteriores.» (. )

d) Parecer do Conselho Consultivo das Fundações

Do Parecer do Conselho Consultivo das Fundações - que se dá por integralmente reproduzido e ora se anexa - extrai-se, nomeadamente, a seguinte conclusão:

"(...) a confirmarem-se os factos apurados no Relatório da IGF e restantes elementos identificados no Oficio/Informação da Secretaria Geral da PCM, n.° .../..., SGPCM, de 06.01.2022 já citados, a [A...] beneficiou, indevidamente, do estatuto de Fundação e de IPSS, não realizou os seus fins, incumpriu as obrigações legais e auferiu de forma inapropriada de benefícios e isenções públicas, não quantificados, em relação aos quais o Estado/contribuintes tem o direito de adequada reparação”(cfr. n.° 6).

V. CONCLUSÃO

Atento o exposto, conclui-se, in casu, no sentido do desvio de fins da A..., conforme previsto no artigo 192.°, n.° 2, al. b), do Código Civil e no artigo 35.°, n.° 2, al. b), da LQF, pelo que pode a Fundação ser extinta pela entidade competente para o reconhecimento, pois que as atividades pela mesma desenvolvidas demonstram que o fim real não coincide com a fim previsto no ato de instituição.

Efetivamente, encontra-se demonstrado que o fim realmente prosseguido pela A... tem divergido, de forma permanente reiterada, sistemática e voluntária, em relação ao previsto no ato de instituição ou nos estatutos, ao ponto de descaracterizar a fundação, tornando-a em algo inteiramente diverso daquilo para que foi criada.

Se é certo que se pode aceitar, em principio, que numa fundação, haja uma atividade financeira, esta tem de ter um cariz meramente instrumental face aos fins de interesse social pois que, a situação inversa, como in casu sucede, é legalmente inadmissível,

No caso da A..., no que ora releva, como resulta do Relatório da IGF, "tem prosseguido fins distintos dos estatutários e decorrentes do seu estatuto (os montantes afetos aos fins correspondem a apenas cerca de 0.1% dos ativos da fundação), nomeadamente a aquisição de ações/participações de capital em empresas (operações de risco elevado) e a contração de empréstimos avultados para aquisição dessas participações (980M€ em 2017, agravando-se o rácio de endividamento para 207%),",

Assim, como também resulta da análise do JurisAPP, no seu Parecer, "apenas 0,1% dos ativos da fundação correspondem a montantes afetos aos fins para que foi constituída. O essencial, correspondente a praticamente toda a atividade da fundação, é essencialmente financeira, com operações de risco elevado. E isso ocorreu de forma permanente, reiterada, sistemática e voluntária. Pode dizer-se, assim que a A... se encontra manifestamente descaracterizada, tendo-se tornado em algo inteiramente diverso daquilo para que foi criada e para que foi reconhecida."

Ora, a conclusão que se retira, nesta sede, da análise dos referidos elementos instrutórios, é necessária e indubitavelmente no mesmo sentido.

VI. PROPOSTA DE DECISÃO

Assim, nestes termos, entende-se estarem preenchidos todos os requisitos para se propor à consideração do Senhor Secretário Estado da Presidência do Conselho de Ministros que:

No uso dos poderes que lhe foram subdelegados pela Ministra de Estado e da Presidência através do Despacho n.° 1338/2020, de 24 de janeiro, publicado no Diário da República, 2.a série, n.° 21 de 30 de janeiro de 2020 - declare a extinção da A..., pessoa coletiva n.° ..., com sede no ..., no ..., no freguesia do ...-..., por estarem verificados os pressupostos legais previstos no artigo 192.°, n.° 2, al. b), do Código Civil e no artigo 35.°, n.° 2, al. b), da Lei-Quadro das Fundações, aprovada em anexo à Lei n.° 24/2012, de 9 de julho, na sua redação atual.”

- Cfr. fls. 589-600 do PA;

27) Em 19.03.2022, foi enviado ao mandatário constituído no procedimento pela A..., o ofício do Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, referenciado com o n.° I/736/2022/SGPCM, de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, consta o seguinte:

“Para os efeitos previstos no n.° 1 do artigo 121.° do Código do Procedimento Administrativo (CPA) fica notificado (cfr. art.° 111.°, n.° 1, in fine, CPA), como mandatário constituído no procedimento em epígrafe, do projeto de decisão de extinção da A.... Mais se junta (cfr. art.° 122.°. n.° 2, CPA), cópia do Parecer do Conselho Consultivo das Fundações (cfr. art.° 35.°, n.° 2, da Lei-Quadro das Fundações, aprovada em anexo à Lei n.° 24/2012, de 9 de julho, na redação atual) Dispõe assim de um prazo de 10 dias úteis para, querendo, dizer por escrito o que se lhe oferecer sobre o referido projeto de decisão (cfr, art.° 122.°, n.° 1, CPA), podendo pronunciar-se sobre todas as questões com interesse para a mesma, em matéria de facto e de direito, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos (cfr, art.° 122.°, n.° 2, CPA).

Mais se informa (cfr. art.° 122.°, n.° 2, CPA) que o processo pode ser consultado, nesta Secretaria-Geral, dia 22 de Março de 2022, pelas 14h30m.”

- Cfr. fls. 588 do PA;

28) O ofício referido na alínea anterior foi enviado com cópia do Parecer do Conselho Consultivo das Fundações n.° 01/2022, de 03.03.2022, e da Informação da Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, de 18.03.2022. - Cfr. fls. 588-609 do PA;

29) Em 19.03.2022, foram enviados, aos mandatários constituídos pela E... S.A., pelo F... S.A. e pelo P... S.A., os ofícios do Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, referenciados com os n.os I/737/2022/SGPCM, I/738/2022/SGPCM e I/739/2022/SGPCM, de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, consta o seguinte:

“Para os efeitos previstos no n.° 1 do artigo 121.° do Código do Procedimento Administrativo (CPA) fica notificado (cfr. art.° 111.°, n.° 1, in fine, CPA), como mandatário constituído no procedimento em epígrafe, do projeto de decisão de extinção da A.... Mais se junta (cfr. art.° 122.°. n.° 2, CPA), cópia do Parecer do Conselho Consultivo das Fundações (cfr. art.° 35.°, n.° 2, da Lei-Quadro das Fundações, aprovada em anexo à Lei n.° 24/2012, de 9 de julho, na redação atual)

Dispõe assim de um prazo de 10 dias úteis para, querendo, dizer por escrito o que se lhe oferecer sobre o referido projeto de decisão (cfr, art.° 122.°, n.° 1, CPA), podendo pronunciar-se sobre todas as questões com interesse para a mesma, em matéria de facto e de direito, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos (cfr, art.° 122.°, n.° 2, CPA).

Mais se informa (cfr. art.° 122.°, n.° 2, CPA) que o processo pode ser consultado, nesta Secretaria-Geral, dia 22 de Março de 2022, pelas 15h30m.”

- Cfr. fls. 610-675 do PA;

30) Por correio eletrónico, dirigido ao Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, os mandatários constituídos pelo F... S.A., pela E... S.A. e pelo P... S.A, apresentaram o requerimento datado de 04.04.2022, de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, consta o seguinte:

“Refª: Procedimento oficioso de extinção da A... (v/ ref PROC/...)

Pronúncia em sede de audiência prévia

(…)

F. .., S.A., E..., S.A. e P..., S.A. (adiante, conjuntamente, "Bancos"), notificados do projeto de decisão de extinção da A... ("A..."), de 18 de março de 2022, e para, nos termos do artigo 121.° do Código do Procedimento Administrativo ("CPA"), dizerem por escrito o que se lhes oferecer sobre o referido projeto de decisão, se pronunciarem sobre todas as questões com interesse para a mesma, bem como requererem diligências complementares e juntar documentos, vêm, respeitosamente, expor e requerer a V. Exas. o seguinte:

(...)

3. Compulsados os elementos constantes do procedimento administrativo, em especial a análise desenvolvida pela PCM, o Relatório da IGF, o Parecer da JurisApp e o Parecer n.° 1/2022 do Conselho Consultivo das Fundações, parece efetivamente estarem preenchidos os requisitos legais que conduzem à declaração de extinção, pelo Senhor Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros, da A

4. Se se vier a confirmar essa decisão, a extinção da A... desencadeará, nos termos do n.° 1 do artigo 37.° da LQF, a abertura do processo de liquidação do seu património "competindo à entidade competente para o reconhecimento tomar as providências que julgue convenientes”.

5. Este poder ou competência que é conferido à PCM (ao Senhor Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros) não é, naturalmente, de exercício livre ou discricionário, dependendo de um juízo sobre se o caso em concreto reclama a adoção de tais providências.

6. Ora, no caso em apreço, impõe-se que sejam tomadas providências pela PCM sob pena de os interesses e direitos dos credores e do Estado saírem gravemente lesados.

7. Desde logo, importará que, ao abrigo da referida disposição legal, na decisão de extinção da A..., a PCM determine a nomeação de um liquidatário ou uma comissão liquidatária.

8. Com efeito, na falta de providências especiais em contrário tomadas pela PCM, assumirão as funções de liquidatários os administradores da A..., ficando os seus poderes limitados à prática dos atos meramente conservatórios e dos necessários, quer à liquidação do património social, quer à ultimação dos negócios pendentes (cfr. artigo 184.° do CC e artigo 20.° dos Estatutos da A...).

9. Ora, atendendo a que os últimos administradores conhecidos da A... são B... e três dos seus familiares (T..., T... e T...), os Bancos entendem - suportados, em parte, nos factos apurados pela IGF e nas conclusões tiradas no Relatório da IGF - que os mesmos não têm idoneidade para levar a cabo a liquidação.

10. Neste sentido, cumpre salientar o seguinte:

(i) a administração da A... contraiu empréstimos junto dos Bancos e incumpriu as obrigações nele previstas, encontrando-se os mesmos por pagar;

(ii) na ação executiva que lhe foi movida pelos Bancos, a A..., representada pelos seus administradores, apresentou oposição à execução, arguindo que nada mais deve aos Bancos, não obstante a dívida que deliberada e voluntariamente contraiu e que contratualmente reconheceu;

(iii) tanto quanto resulta dos elementos constantes do presente procedimento administrativo, designadamente, do Relatório da IGF e do Parecer da JurisApp, a A..., sob a gestão dos atuais administradores, desviou-se dos seus fins, tendo apenas aplicado 0,1% dos seus ativos aos fins para que foi constituída;

(iv) a IGF apurou que a A..., sob a gestão da atual administração, procedeu ao pagamento de despesas sem conexão com as suas finalidades de cariz social e sem enquadramento nos estatutos ou na lei;

(v) pelo menos, dois dos administradores da A... (B... e T...) são arguidos num processo crime em que estão em causa, entre outros, crimes de administração danosa e burla qualificada;

(vi) a administração da A... levou a cabo atos de dissipação de património (refira-se, a título de exemplo, a alienação do ... que é referida no Relatório da IGF) sem obterá autorização da entidade competente para o efeito;

(vii) a A... não cumpriu os deveres de transparência previstos no artigo 9.° da LQF, nomeadamente, por não ter publicado os documentos de prestação de contas.

11. De resto, o próprio Conselho Consultivo das Fundações, no Parecer n.° 1/2022, junto ao procedimento administrativo, refere que o órgão de administração da A... não está, pelo menos, desde 2005, regularmente constituído e que os atos por si praticados "tiveram consequências graves e negativas para o património da "A...", para o Estado e para o interesse público, as quais são suscetíveis de integrar ilícitos criminais e a subsequente obrigação de reposição de subvenções/benefícios auferidos".

12. Aquele Conselho evidencia ainda que o órgão de administração da A... não cumpriu as normas sobre prestação e publicação de contas e conclui pela necessidade de intentar uma ação destinada à respetiva destituição.

13. Atendendo aos factos acima referidos, julga-se não haver dúvidas que a administração atual da A... não é idónea para exercer as funções de liquidatário da A

14. Por conseguinte, deverá a PCM, no âmbito dos poderes (ou poderes-deveres) que a lei lhe confere, nomear um liquidatário ou uma comissão liquidatária profissional e independente para levar a cabo a liquidação da A

15. Para o efeito, deverão ser conferidos ao liquidatário ou à comissão liquidatária a nomear a competência para definir as regras de tramitação do processo de liquidação, bem como a sua duração.

16. Os Bancos manifestam, desde já, a sua disponibilidade para auxiliar a PCM na escolha de um liquidatário ou comissão liquidatária idóneo(a), com as competências técnicas necessárias para o efeito, bem como para colaborar na ponderação de soluções quanto à eventual necessidade de remuneração do(a) mesmo(a) e/ou fixação do seu regime de responsabilidade.

17. O liquidatário ou comissão liquidatária a nomear deverá assegurar que os direitos e interesses de todo o universo de potenciais afetados pela decisão de extinção da A..., nomeadamente, dos Bancos enquanto credores e do Estado, serão acautelados.

18. Neste ponto, cumpre salientar que nos documentos constantes do presente procedimento administrativo a IGF, a JurisApp e o Conselho Consultivo das Fundações referem interesses do Estado que devem ser ponderados e tutelados.

19. No seu Relatório, a IGF recomendou à PCM que determinasse o cancelamento do estatuto de utilidade pública de que a A... beneficia - o que, entretanto, ocorreu com o cancelamento do registo da A... como instituição particular de solidariedade social pelo Instituto de Segurança Social da Madeira - e que requeresse a nulidade da dação em cumprimento do imóvel ... junto das competentes instâncias judiciais.

20. Por sua vez, a JurisApp referiu no seu Parecer que era necessário ponderar a tutela dos interesses do Estado no que diz respeito à B

21. A propósito da B..., importa referir que a mesma é detida pela Associação A... ("...") e que a A... detém títulos de participação na

22. Mais importa salientar que a ... e o seu Presidente B... celebraram, em 03/04/2006, um Protocolo com o Estado Português e a Fundação ..., nos termos do qual a ... entregou, pelo prazo de 10 anos, uma parte das obras de arte de que era proprietária em comodato a uma fundação constituída pelo Estado: a Fundação de Arte Moderna e Contemporânea - A

23. Cumpre ainda notar que no âmbito do referido Protocolo, a ... atribuiu ao Estado um direito de opção de compra da B

24. Esse Protocolo foi prorrogado por adenda celebrada em 23/11/2016 pelo prazo adicional de 6 anos, automaticamente renovável por iguais períodos, exceto em caso de denúncia por qualquer das partes, podendo ser denunciado com a antecedência de seis meses em relação à data do seu termo inicial, pelo que o Estado sempre teria que ponderar, em breve, se o pretende renovar ou denunciar.

25. Já o Conselho Consultivo das Fundações, no seu Parecer de 03/03/2022 junto ao procedimento administrativo, sustentou que a "atenta a gravidade dos atos alegadamente praticados no âmbito da "A...", a sua situação, estatutária e patrimonial, encontrando-se a decorrer investigação judicial, devem ser especialmente ponderados os efeitos práticos, diretos e indiretos, de decisão administrativa, por forma a não prejudicar nem perturbar ações judiciais urgentes do Estado, os quais podem e devem ser especialmente acautelados pelo Ministério Público".

26. Por conseguinte, e por forma a tutelar os interesses dos potenciais afetados pela decisão de extinção da A... que incluem, pelo menos, os Bancos e o Estado, julga-se conveniente que seja determinada a constituição de uma "comissão de acompanhamento" que possa colaborar com o liquidatário/comissão liquidatária na liquidação da A... e fiscalizar os atos por este(a) praticados.

27. Atendendo aos interesses acima identificados, essa comissão de acompanhamento deverá ser composta, pelo menos, por representantes de cada um dos Bancos e representante(s) do Estado.

28. Por outro lado, consideram os Bancos que os documentos de prestação de contas da A... referentes aos últimos três anos são imprescindíveis ao início da liquidação.

29. Com efeito, quer se considere o disposto no artigo 149.° do CSC que, julgamos dever ser aplicado, por analogia, à liquidação de fundações, de acordo com o qual, antes de ser iniciada a liquidação deverão ser organizados e aprovados os documentos de prestação de contas da entidade em liquidação;

30. Quer se considere o regime de liquidação do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas que impõe, no seu artigo 36.°, que o devedor entregue ao administrador de insolvência, nomeadamente, as contas anuais relativas aos três últimos exercícios e os relatórios de gestão, de fiscalização e de auditoria (por remissão para o artigo 24.° n.° 1 alínea f), decretando ainda a apreensão da contabilidade (36.° n.° 1 al.g);

31. É evidente que, num cenário de liquidação, é essencial obter as contas atualizadas da A... de maneira a permitir à PCM, ou ao liquidatário/comissão liquidatária, a tomada de providências que se mostrem necessárias em resultado do apuramento dessas contas.

32. A este respeito, cumpre notar que a IGF - a única entidade que analisou as contas da A... - apenas procedeu à verificação das contas da A... até ao ano de 2018.

33. Deste modo, sugere-se que a decisão de extinção da A... determine também que a administração da A... disponibilize, dentro de um prazo razoável, os documentos de prestação de contas da A... dos últimos três anos devidamente organizados e aprovados - os quais, nos termos legais, deveriam ter sido publicados.

34. Nestes termos, requer-se a V. Exas. que, no caso de ser declarada a extinção da A..., sejam adotadas nessa mesma decisão as seguintes providências:

(i) nomeação de um liquidatário ou comissão liquidatária profissional e independente para levar a cabo a liquidação da A... e definir as regras e a duração da liquidação;

(ii) nomeação de uma comissão de acompanhamento da liquidação da A... que integre, pelo menos, representantes de cada um dos Bancos e do Estado;

(iii) que ordene à A... que disponibilize, dentro de um prazo razoável, os documentos de prestação de contas dos últimos três anos.

35. Finalmente, os Bancos disponibilizam-se para auxiliar a PCM na definição de quaisquer aspetos relevantes do processo de extinção e de liquidação.”

- Cfr. fls. 677-682 do PA;

31) Em 25.03.2022, deu entrada, na Presidência do Conselho de Ministros, o requerimento, apresentado pelos mandatários constituídos pela A..., de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

“Exmo. Senhor Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros,

A. .., (...) tendo sido notificada para remeter, a essa Secretaria-Geral, no prazo de 10 dias úteis, vários documentos vem

REQUERER A JUNÇÃO AOS AUTOS DA DOCUMENTAÇÃO RELATIVA AOS ANOS DE 2018 E 2019

REQUERER LHE SEJA CONCEDIDO UM PRAZO ADICIONAL DE 30 DIAS DE CALENDÁRIO PARA PROCEDER À JUNÇÃO AOS AUTOS DA DOCUMENTAÇÃO RELATIVA AO ANO DE 2020.

O que faz nos termos e com base nos fundamentos seguintes:

1. °

Por meio de notificação com data de 8 de março de 2022, essa Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros notificou a ora Requerente do teor do ofício n.° 1/649/2022/SG PCM.

(...)

3. °

Assim que a Requerente requeira a junção aos autos, desde já, dos seguintes documentos:

a) Relatório e contas relativo ao ano de 2018;

b) Parecer do órgão de fiscalização relativo ao ano de 2018;

c) Certificação legal das contas relativa ao ano de 2018;

d) Relatório de atividades relativo ao ano de 2018;

e) Relatório e contas relativo ao ano de 2019;

f) Parecer do órgão de fiscalização relativo ao ano de 2019;

g) Certificação legal das contas relativa ao ano de 2019;

h) Relatório de atividades relativo ao ano de 2019.

(cfr. Docs. 1 e 2 que ora se juntam e que aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais).

4. °

Juntando-se, outrossim, versão eletrónica de todos os relatórios e contas, pareceres do órgão de fiscalização e certificação legal, desde o ano de 1993 (cfr. CD-ROM contendo relatórios e contas que ora se junta sob Doc. 3 e que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais).

5. °

Os quais - não obstante serem do conhecimento dessa Presidência do Conselho de Ministros - não deixam de evidenciar o meritório trabalho que vem sendo desenvolvido pela Requerente há cerca de três décadas.

6. °

Relativamente aos documentos referentes ao ano de 2020, a verdade é que se verificou algum atraso por parte dos prestadores de serviços com intervenção nesta matéria.

(...)

11. °

Termos em que se requer seja concedido um prazo de 30 dias de calendário para a respetiva entrega.

12. °

Período que se estima ser suficiente para ultrapassar os referidos constrangimentos. Nestes termos, e nos mais de Direito aplicáveis, requer-se que seja o presente requerimento deferido, consequentemente:

a) Se determinando a junção aos autos da documentação relativa aos anos de 2018 e 2019;

b) Se facultando à Requerente o prazo de 30 dias de calendário para que junte aos autos a documentação relativa ao ano de 2020.”

- Cfr. fls. 223-226 dos autos;

32) Com o requerimento referido na alínea anterior, foram apresentados os documentos que constam a fls. 228 a 300 do processo administrativo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. - Cfr. fls. 223-305 dos autos;

33) Em 05.04.2022, deu entrada, na Presidência do Conselho de Ministros, o requerimento, apresentado pelos mandatários constituídos pela A..., de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

“Exmo. Senhor Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros,

A. .., (...) visada no processo de extinção de fundação à margem referenciado, tendo sido notificada para, querendo, dizer por escrito o que se lhe oferecer sobre o projeto de decisão, vem apresentar a sua PRONÚNCIA

O que faz nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 122.° do Código do Procedimento Administrativo e com os fundamentos seguintes:

1. °

No passado dia 21 de março de 2022 foi a ora Requerente notificada para, querendo, se pronunciar sobre o "projeto de decisão de extinção da A...".

2. °

Tendo-lhe sido conferido, para o efeito, o prazo de 10 dias úteis.

3. °

Termos em que se impõe dar nota do que é a posição da Requerente em face do projeto de ato notificado.

4. °

Concretamente se demonstrando (ainda que perfunctoriamente) as evidentes ilegalidades que inquinam o processo administrativo sobre o qual nos debruçamos.

II- DA INSUFICIÊNCIA DA NOTIFICAÇÃO RECECIONADA PARA EFEITOS DE PERMITIR UM EFETIVO DIREITO DE PARTICIPAÇÃO PROCEDIMENTAL

(…)

8. °

Compulsado o teor da notificação rececionada pela Requerente, verifica-se que o projeto de ato notificado invoca, por variadíssimas vezes, o teor do "Relatório n.° .../2019 da IGF", dando conta de que o mesmo "constitui elemento instrutório do presente procedimento e que aqui se dá por integralmente reproduzido".

9. °

Sucede, contudo, e ao contrário do que seria exigível - uma vez que a notificação se dedica quer a citar partes do referido relatório, quer a remeter, noutras partes, para o teor do mesmo - que a notificação rececionada não se fazia acompanhar daquele documento.

10. °

Não permitindo à Requerente analisar o teor do relatório em causa e, nessa medida, exercer o seu direito de participação procedimental de forma plena e efetiva.

11. °

Pois que o projeto de ato administrativo remete, amiúde, para o teor de um documento que não acompanhou a notificação do referido projeto

12. °

Nem foi notificado à Requerente no âmbito do presente procedimento.

13. °

Aliás, considerando que o CPA permite que a fundamentação de um ato administrativo seja efetuada por meio de declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres (cfr. artigo 153.°, n.° 1), não poderá deixar de se concluir que, para efeitos de um cabal e efetivo exercício do direito de participação procedimental - nomeadamente para comunicação dos aspetos de facto e de direito relevantes para a decisão - necessário será que o teor de tais pareceres sejam, também eles, comunicados ao interessado com o projeto de ato administrativo.

14. °

In casu, o cabal e efetivo exercício do direito de participação procedimental exigiria que o projeto de ato se fizesse acompanhar do teor do relatório da IGF nele invocado.

15. °

Termos em que resulta violado - a praticar-se, sem mais, o projeto de ato notificado - o direito de participação procedimental da Requerente.

III- DO DESVIO DE PODER

16. °

Nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 161.° do CPA, são nulos os atos praticados com desvio de poder para fins de interesse privado.

17. °

Na situação vertente outra não pode ser a conclusão que no sentido de que o presente procedimento parece constituir um conjunto de formalismos destinados a beneficiar entidades privadas, nomeadamente instituições bancárias.

18. °

No projeto de ato notificado à Requerente pode ler-se o seguinte:

"A A..., na pessoa do seu Presidente do Conselho de Administração e Fundador, B..., foi devidamente notificada, por esta Secretaria-Geral, do início do procedimento, nos termos do previsto no artigo 110.°, n.° 1 do CPA, por Ofício n.° 1/34/2022/SGPCM expedido em 6.1.2022.

Também os bancos F..., S.A., P..., S.A., e E..., S.A., foram notificados nos mesmos termos, por Ofícios expedidos na mesma data sob o n.°s 1/31/2022/SGPCM, .../.../.../SGPCM,.../.../.../SGPCM, respetivamente.

Todas as referidas notificações foram acompanhadas da Nota desta Secretaria-Geral, de 30.12.2021, onde já se expunham os fundamentos factuais e jurídicos que determinaram o início do procedimento

b) Constituição de interessados

Os bancos P..., S.A., F..., S.A., e E..., S.A. - e sem prejuízo da sua, já referida, notificação do início do procedimento - vieram requerer - em requerimento conjunto que apresentaram nesta Secretaria-Geral em 21.1.2022, subscrito pelos respetivos mandatários forenses - a sua constituição como interessados no procedimento.

A pretensão foi-lhes deferida e comunicada por ofícios que foram remetidos aos seus mandatários em 26.01.2022 (sob registos, n.°.../SGPCM, .../SGPCM e .../SGPCM, respetivamente) por se entender, atento os termos em que o requereram, terem legitimidade procedimental para o efeito (cfr. artigo 68.°, n.° 1 do CPA)."

19. °

Ora, em primeiro lugar, deve dar-se nota de que não se vislumbra - nem existe - qualquer razão jurídica para que as instituições bancárias em causa fossem notificadas do que quer que seja, nomeadamente do início do procedimento.

20. °

Com efeito, o n.° 1 do artigo 110.° do CPA expressamente estabelece que o início do procedimento é notificado às pessoas cujos direitos e interesses legalmente protegidos possam ser lesados pelos atos a praticar e que possam ser, desde logo, nominalmente identificadas.

21. °

Ora, não se concebe em que medida em que a eventual extinção da A... seria suscetível de produzir qualquer efeito na esfera jurídica de qualquer outra entidade que não a própria fundação e o seu fundador.

22. °

E tal também não é esclarecido, de forma alguma, no processo administrativo.

23. °

No qual apenas se verifica que aquelas instituições bancárias foram, sem mais - e sem qualquer justificação ou indício mínimo de fundamentação jurídica - notificadas da abertura de um procedimento que jamais poderia afetar a sua esfera jurídica.

24. °

Paralelamente, estranha-se como pode uma mesma entidade - no caso a Presidência do Conselho de Ministros - sustentar no projeto de ato notificado que notificou, de forma regular, o Presidente do Conselho de Administração da

25. °

E, noutro procedimento (e a coberto do ofício n.° I/169/2022/SGPCM) ver rejeitar um pedido de alteração estatutária apresentado pela Requerente com fundamento no facto de "o Conselho de Administração não se encontra regulamente constituído".

26. °

Ou seja, o que não existia por não se encontrar regularmente constituído num procedimento, já existe e vale para todos os efeitos num outro procedimento... da mesma PCM!

27. °

Sem - novamente - qualquer justificação.

28. °

Tudo o que bem demonstra que o objetivo do presente procedimento administrativo (e outros entretanto instaurados) mais não é do que uma tentativa, por toda e qualquer via, extinguir a pessoa coletiva A... e, com isso, tentar beneficiar os interesses de agentes económicos privados.

29. °

Aliás, o facto de estarmos perante um procedimento pré-ordenado e destinado à extinção - independentemente do que fosse dito pela Requerente nos autos - resulta evidente das sucessivas notícias publicadas na comunicação social, as quais davam nota da decisão do Governo no sentido de extinguir a ora Requerente (usando os OCS's como arautos do pregão e baraço).

30. °

Visando beneficiar, apenas, as instituições bancárias em causa.

31. °

Por outro lado, não deixará de se consignar que jamais tais instituições bancárias poderiam ser constituídas como interessadas nos presentes autos.

32. °

Assim que o n.° 1 do artigo 68.° do CPA preceitue que têm legitimidade para iniciar o procedimento ou para nele se constituírem como interessados os titulares de direitos, interesses legalmente protegidos, deveres, encargos, ónus ou sujeições no âmbito das decisões que neles forem ou possam ser tomadas, bem como as associações, para defender interesses coletivos ou proceder à defesa coletiva de interesses individuais dos seus associados que caibam no âmbito dos respetivos fins.

33. °

Ora, considerando que o presente procedimento apenas pode produzir uma decisão suscetível de produzir efeitos na esfera jurídica da Requerente ou do seu fundador, é forçoso concluir no sentido de que as instituições bancárias em causa não deveriam ter sido notificadas do que quer que seja.

34. °

Na medida em que não são titulares de qualquer direito ou interesse legalmente protegido que seja diretamente afetado pela decisão a proferir nos presentes autos.

(...)

36. °

Aliás, as instituições bancárias em causa foram até notificadas do início do procedimento num momento em que não haviam ainda, sequer, requerido a sua - legalmente inadmissível - constituição como interessados nos presentes autos.

37. °

Cujo ilegal deferimento apenas viria a ocorrer em momento posterior.

38. °

Cabendo, então, perguntar se foram ou não tais instituições notificadas para efeitos de audiência prévia nos presentes autos e se a Requerente, então, poderia ou não exercer qualquer contraditório às respetivas pronúncias.

39. °

Mas a realidade, na verdade, apresenta-se de forma cristalina, posto que a constituição como interessados nos presentes autos de entidades que não o requereram nem poderiam, aos olhos da lei, requerê-lo, apenas é explicável com um manifesto propósito de as beneficiar por via da extinção da A

40. °

Aliás, o atropelamento da lei nos presentes autos é de tal forma gritante que os ofícios por meio dos quais foi dada a conhecer a existência do presente procedimento apelidam a posição daquelas instituições bancárias como contrainteressadas.

(…)

48. °

Ora, a pretensão da Requerente, no âmbito dos presentes autos, apenas pode ser no sentido do arquivamento dos mesmos.

49. °

O que, por mera decorrência lógica, nos forçaria a uma conclusão no sentido de que o provimento da pretensão da Requerente deixaria a esfera jurídica daquelas instituições bancárias inalterada.

50. °

Pois que tudo continuaria - em caso de arquivamento dos autos - nos mesmos precisos termos do que se verifica na presente data.

51. °

Em suma, a constituição de tais instituições bancárias como interessadas nos presentes autos apenas pode ter como explicação um desejo e uma vontade deliberada de as beneficiar nos vários diferendos que mantém com a ora Requerente.

52. °

Manifestando-lhe, previamente, a intenção de proceder à respetiva extinção.

53. °

E de lhes permitir - em conluio com o Estado - posicionarem-se para efeitos de acesso ao que são os bens da titularidade desta, nomeadamente obras artísticas - veja-se a insólita referência às garantias e interesses do Estado efetuada no parecer do Conselho Consultivo bem como as declarações públicas da então Ministra da Cultura a este propósito.

54. °

Ora, considerando que todo o procedimento aparenta ter sido tramitado, senão única e exclusivamente, pelo menos maioritariamente, no interesse de três instituições bancárias, outra não poderá ser a conclusão que a decisão que vier a ser praticada nos autos não deixará de se considerar viciada de desvio de poder para fins de interesse privado.

(...)

56. °

Paralelamente, sempre se dirá que o facto de existir, materialmente, uma decisão tomada no sentido da extinção da Requerente por parte do Governo antes até de ocorrido a audiência prévia da mesma - o que resulta evidente da inúmeras notícias publicadas por vários órgãos de comunicação social e bem assim do facto de tais instituições bancárias haverem sido notificadas logo da abertura do procedimento – é também demonstrativo de que todos os atos praticados no âmbito do presente procedimento se encontram viciados do referido vício de desvio de poder para fins de interesse privado.

57. °

E, caso assim não fosse - o que não se admite e apenas se hipotetiza a benefício da exposição - sempre demonstraria que a presente audiência prévia apenas constitui uma formalidade sem qualquer interesse para a entidade competente para decidir.

58. °

Uma vez que, conforme foi noticiado, a decisão de extinguir a Requerente já foi previamente tomada.

59. °

Consistindo o presente procedimento num conjunto de formalidades sem qualquer valor.

60. °

Tudo o que tornaria a presente audiência prévia num exercício vazio de utilidade.

(…)

64. °

Ora, se uma situação na qual não se ponderam os argumentos apresentados pelo interessado equivale à não realização de audiência prévia, então, por maioria de razão, tal vício seria também aplicável aos casos em que a decisão fosse materialmente tomada antes de realizada aquela fase procedimental.

65. °

O que, novamente, nos conduz à ilegalidade de qualquer ato que venha a ser praticado no âmbito do presente procedimento que determine a extinção da ora Requerente.

IV- DA NULIDADE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS INVOCADOS NO PROJETO DE ATO NOTIFICADO

66. °

O projeto de ato notificado baseia a sua fundamentação e a instrução do processo, no essencial no teor do Relatório .../2019, da IGF.

67. °

Ora, sem prejuízo do facto de tal relatório não acompanhar a notificação para efeitos de audiência prévia e, nessa medida, não poder considerar-se satisfeita a exigência legal constante do n.° 2 do artigo 124.° do CPA, a verdade é que aquele relatório padece de nulidade, não podendo constituir elemento probatório - nem instrutório - no âmbito dos presentes autos.

68. °

Assim que o processo de elaboração daquele relatório haja começado, em data não indicada no mesmo, mas, seguramente, posterior "à remessa, pelo Gabinete de Sua Excelência o Ministro das Finanças, em 25/03/2019", de um ofício proveniente da Secretaria-Geral do Ministério das Finanças, de 22/03/2019.

69. °

Àquela data, em março de 2019, a ora Requerente assumia a natureza de fundação de solidariedade social.

70. °

Com efeito, por meio de despacho de 7 de dezembro de 1989, do Secretário Regional dos Assuntos Sociais, a ora Requerente foi objeto do devido reconhecimento.

71. °

E, posteriormente, em 5.8.1991 registada como fundação de solidariedade social sob o n.° 9/91 (cfr. Declaração publicada no JO-RAM, II Série, n.° 121, de 27.06.1996).

72. °

Ora, nos termos do disposto no artigo 41.° da Lei Quadro das Fundações, a entidade competente para o reconhecimento, os serviços competentes do Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social e a Inspeção-Geral de Finanças podem ordenar a realização de inquéritos, sindicâncias, inspeções e auditorias às fundações de solidariedade social, sem prejuízo do disposto no Estatuto das Instituições Particulares de Sociedade Social, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 119/83, de 25 de fevereiro, alterado pelos Decretos-Leis n.°s 9/85, de 9 de janeiro, 89/85, de 1 de abril, 402/85, de 11 de outubro, 29/86, de 11 de fevereiro e 172- A/2014, de 14 de novembro.

73. °

No dia 26 de novembro de 2019, por despacho da Presidente do Conselho Diretivo do Instituto da Segurança Social da Madeira, IPRAM, foi cancelado o registo da ora Requerente como fundação de solidariedade social (cfr. Declaração n.° ..., publicada no JO-RAM, II Série, n.° 208, de 05.12.2019).

74. °

Tendo deixado, a partir de tal momento, de ser uma fundação de solidariedade social.

75. °

E tendo deixado, também a partir de tal momento, de lhe ser aplicável o regime das fundações de solidariedade social.

(...)

77. °

Ora, em direito administrativo vigora o princípio tempus regit actum segundo o qual a legalidade do ato administrativo é aferida pela situação de facto de direito existente à data da sua prolação.

(...)

80. °

Quer isto dizer que caberá formular um juízo de valor sobre se a Inspeção-Geral de Finanças era, ou não, uma entidade competente para levar a cabo uma ação inspetiva incidente sobre a Requerente praticando os atos administrativos inerentes à mesma (máxime o ato de aprovação do relatório) à data em que aprovou o relatório.

81. °

E a resposta apenas pode ser no sentido negativo.

82. °

Com efeito, o relatório, logo na sua capa, apresenta uma referência a Abril de 2020, o que desde logo significa que terá sido elaborado, apenas, em tal mês.

83. °

Por outro lado, verifica-se que o Relatório se encontra assinado por uma equipa de três inspetores, a saber:

a) EE...;

b) FF...;

c) GG

84. °

Assinatura esta que ocorreu em 15 de maio de 2020.

85. °

Ou seja, e no que ao caso concreto diz respeito, verifica-se que a IGF, não obstante não ter já qualquer competência para exercer uma ação inspetiva sobre a Requerente (uma vez que a sua competência derivava do artigo 41.° da LQF e da natureza de fundação de solidariedade social da Requerente e tal qualidade deixou de se verificar a partir de 5 de dezembro de 2019), entendeu continuar a ação inspetiva, elaborar um relatório e proceder à respetiva aprovação.

86. °

E note-se, inclusivamente, que quando a IGF deixou de ter competência inspetiva sobre a Requerente nem sequer se havia, ainda, chegado à fase da audiência dos interessados.

87. °

Com efeito, apenas em 13 de dezembro de 2019 (isto é, já depois de cancelado o registo da Requerente como Fundação de Solidariedade Social e, consequentemente, de haver cessado a competência da IGF) é que o projeto de relatório da IGF foi remetido à Requerente (e a várias outras entidades) para efeitos de contraditório.

88. °

Ao que se presume ter seguido todo um trabalho de apreciação das várias pronúncias apresentadas.

89. °

O que é relevante, contudo, é que à data da cessação da competência da IGF não se encontrava finalizada a ação inspetiva.

90. °

Tendo tal entidade continuado com um trabalho para o qual não tinha competência.

91. °

Ora, nos termos do disposto na alínea b) do n.° 2 do artigo 161.° do CPA, são nulos os atos estranhos às atribuições dos Ministérios, ou das pessoas coletivas referidas no n.° 2, em que o seu autor se integre.

92. °

No caso vertente, outra não pode ser a conclusão que no sentido da absoluta nulidade (decorrente da incompetência absoluta) do relatório produzido pela Inspeção-Geral de Finanças.

93. °

Atenta a sua manifesta incompetência para realizar qualquer ação inspetiva sobre a ora Requerente.

94. °

Inquinando, com a mesma nulidade (enquanto ato que se baseia num relatório nulo) quer a homologação ministeriaL

95. °

... quer todo o presente procedimento.

96. °

Mas que, mesmo que assim não fosse, teria como efeito tornar insuscetível de invocação e ponderação, para os efeitos do presente procedimento, toda e qualquer factualidade ou elemento probatório que resulte do referido relatório.

94. °

Porquanto consistiria um elemento probatório nulo.

95. °

Factualidade essa que, aliás, é a única invocada no projeto de decisão e no parecer do Conselho Consultivo das Fundações.

96. °

Termos em que o presente procedimento deverá ser objeto da devida decisão de arquivamento também por este motivo.

V- DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO

102. °

Ora, compulsado o teor do projeto de ato que foi remetido à Requerente, o que se verifica é a existência de meras referências conclusivas, com pouca ou nenhuma invocação de factos que permitam identificar as razões pelas quais se concluiu em determinado sentido.

103. °

Veja-se, nomeadamente, quanto refere o projeto de ato notificado, ao mencionar o seguinte: Os montantes afetos aos fins para que a [A...] foi constituída correspondem apenas a cerca de 0,1% dos ativos da Fundação" [.]; "Os fundos patrimoniais da [A...] registaram uma diminuição acentuada desde 2011, atingindo o valor negativo mais elevado de 517M€ em 2017" (o último ano de que se tem dados, como se referiu)";

-[...] os indicadores de autonomia financeira e solvabilidade registaram uma evolução negativa no período em causa, assinalando uma situação patrimonial pouco sólida, à semelhança dos indicadores de liquidez, que, em 2016 e 2017, apontam para acentuadas dificuldades de tesouraria

-"Na vertente económica, observamos que os gastos diretamente relacionados com a atividade da fundação rondaram, no período de 2012-2017, uma média anual inferior a um milhão de euros" [.]. "Aliás, os rendimentos diretos da atividade não têm sido afetos na totalidade aos fins sociais indicados pela fundação, não estando igualmente a ser acumulados para utilização futura";

-"Na verdade, as disponibilidades da fundação, a 31/12/2017, são inferiores a 0,1 M€, a diferença entre dívidas a receber e a pagar é francamente negativa e os resultados líquidos negativos, desde 2011 inclusive, são, em média anual, inferiores a 100M€";

-"Por outro lado, os gastos associados à atividade financeira ultrapassam, no mesmo período, em média, os 130M€, o que, face aos rendimentos da mesma atividade, em média inferiores a 12M€ anuais, indiciam que a atividade financeira retirou verbas à atividade, nomeadamente de educação, social, caritativa e científica";

-Simultaneamente, desde 2007 que "não se verificaram outros tipos de investimento de valor relevante, como, por exemplo, em obras de arte ou na recuperação de património que deveria sustentar a atividade da fundação, salientando-se que, em especial em 2008, 2011 e 2015, saíram de balanço perto de 20M€ relativos a «pratas/porcelanas», «pedras semipreciosas», «arte e móveis antigos», «mármores com granito» e ao «...» que, segundo a fundação, tiveram «como contrapartida um aumento das participações financeiras»";

-Vários dos investimentos "de risco elevado, em especial para uma entidade do setor social" são feitos em "participações de capital em subsidiárias" ou associadas da própria A..., como a I..., S.A., a J..., a Associação ..., a L..., a M... - ..., a N... e a M...";

-A A... contraiu empréstimos significativos desde 2011 que tiveram como objetivos a "aquisição de ações/participações de capital em empresas, pelo que não estão relacionados com a finalidade para a qual a fundação foi criada;

-Neste contexto, convém notar que "o rácio de endividamento agravou-se no período em análise de 84%, em 2011, para 207%, em 2017, significando que a fundação depende de capitais alheios para o seu financiamento e não dispõe de capitais próprios suficientes";

- A fundação tem também um montante de € 58,5M€, em dívida ao fundador".

104. °

Ou mesmo quando afirma:

"Ora, da exposição factual e dos demais elementos instrutórios suprarreferidos, para os quais se remete, temos por certo que o fim realmente prosseguido pela A... diverge, efetivamente, em relação ao previsto no ato de instituição ou nos estatutos.

Com efeito, resulta do relatório da auditoria levada a cabo pela EGF que a A... prossegue outros fins, que não os previstos no seu ato de instituição ou nos seus estatutos, designadamente fins de financiamento do grupo ... e do próprio fundador.

Em suporte desta conclusão, encontram-se as constatações de que apenas 0,1% dos ativos da fundação correspondem a montantes afetos aos fins para que foi constituída, bem como o facto de praticamente toda a atividade da fundação ser essencialmente financeira, com operações de risco elevado. E isso ocorreu de forma permanente, reiterada, sistemática e voluntária. Conclui-se, neste contexto, que a A... se encontra manifestamente descaracterizada, tendo-se tornado em algo inteiramente diverso daquilo para que foi criada e para que foi reconhecida. É manifesto que já uma confusão entre aquele que é (ou devia ser o) interesse da Fundação - atentando aos seus (declarados) finas - e o interesse do seu fundador e dos negócios que desenvolve.

Constata-se, efetivamente, que o fim realmente prosseguido pela fundação tem divergido, de forma permanente, reiterada, sistemática e voluntária, em relação ao previsto no ato de instituição ou nos estatutos ao ponto de descaracterizar a fundação, tornando-a em algo inteiramente diverso daquilo para que foi criada."

105. °

Ora, analisado o projeto de ato notificado o que se verifica é que se invocam meras referências conclusivas e não um qualquer conjunto de factos.

106. °

Assim que não baste referir que "apenas 0,1% dos ativos da fundação correspondem a montantes afetos aos fins para que foi constituída".

107. °

Será igualmente necessário dizer quais são esses ativos e quais os fins a que os mesmos que encontram afetos.

108. °

Tudo sob pena de não ser possível reconstituir o iter valorativo e cognoscitivo do autor do ato administrativo e, nessa conformidade, perceber os fundamentos do ato - ou mesmo exercer, acrescente-se, o direito de participação procedimental de uma forma efetiva.

109. °

Paralelamente, seria necessário demonstrar que as ditas atividades financeiras não poderiam, em caso algum, ser consideradas acessórias da atividade principal da fundação.

110. °

Isto é, teria de se demonstrar que tais atividades nunca poderiam, em caso algum, servir para beneficiar a Requerente e, nessa medida, financiar a prossecução dos seus fins.

111. °

Tudo o que fica por referir - quanto mais demonstrar - no projeto de ato notificado e que o inquinará, necessariamente, com o vício de falta de fundamentação.

(...)

114. °

Adicionalmente, sempre se deverá referir que inexiste no projeto de ato notificado qualquer referência factual que permita alcançar uma conclusão no sentido de que o pretenso desvio de fins ocorreu de forma permanente, reiterada, sistemática e voluntária.

115. °

Consistindo apenas em mais um conjunto de afirmações meramente conclusivas sem qualquer suporte factual.

116. °

E, nessa medida, insuscetível de constituir uma fundamentação nos termos legalmente exigidos.

117. °

Termos em que o ato definitivo, a manterem-se os termos constantes do projeto de ato notificado, não deixará de padecer de falta de fundamentação.

VI- DA INSUFICIÊNCIA DA INSTRUÇÃO

118. °

Paralelamente, sempre se dirá que não se compreende como se pode concluir no sentido de que se verifica um desvio de fins entre o que são os fins declarados nos estatutos e os fins (ditos) reais da Requerente tomando em consideração uma visão meramente contabilística da mesma e absolutamente desatualizada.

119. °

Com efeito, o que se constata, no projeto de ato, é a inexistência de qualquer referência ou atividade no sentido de se descortinar quais foram as concretas atividades desenvolvidas pela Requerente.

120. °

Bem ao invés, a análise é efetuada de um ponto de vista meramente contabilístico.

121. °

O que não deixa de ter como reflexo imediato a não contabilização de quaisquer atividades que não envolvam investimentos ou despesas relevantes associadas.

122. °

Por outro lado, a verdade é que mesmo que fosse aceitável uma análise meramente contabilística, sempre se deveria dizer que jamais se poderia conceber que uma análise contabilística de documentos de 2017 pudesse permitir formular um juízo de valor acerca da situação (ou atividade) de uma instituição no ano de 2022.

123. °

Pois que muito do que daí resultaria poderia haver-se alterado e, nessa medida, gerar um manifesto erro sobre os pressupostos de facto.

124. °

Assim que o dever da entidade instrutora fosse o de apurar a atual situação da Requerente e respetivas atividades, ao invés de tentar obter, de forma apressada e atabalhoada, uma conclusão a partir de dados manifestamente desatualizados.

125. °

O que demonstra uma grosseira insuficiência da instrução, que não deixará, também ela, de significar a ilegalidade do ato definitivo que vier a ser praticado.

VII- DO ERRO SOBRE OS PRESSUPOSTOS DE FL...TO

126. ª

Por último, deverá ainda dar-se nota do manifesto erro sobre os pressupostos de facto em que incorre o projeto de ato notificado.

127. °

Assim que o projeto de ato notificado conclua, por um lado, que apenas 0,1% dos ativos da Requerente estão afetos aos seus fins estatutários e bem assim no sentido de que as operações financeiras levadas a cabo pela Requerente não poderiam ser consideradas como integrantes dos fins desta.

128. °

Ora, desde já se deve esclarecer que as fundações podem, e devem, realizar operações financeiras para viabilizar os seus fins não lucrativos.

129. °

Conclusão diversa é, apenas, um flagrante erro de interpretação.

130. °

Os investimentos financeiros realizados pela Requerente revelaram-se, após a crise financeira de 2007, altamente prejudiciais, máxime o realizado em F

131. °

Não obstante, qualquer apreciação sobre a adequação desse investimento ou sua integração nos fins estatutários da Requerente obrigaria ao aprofundamento do aconselhamento financeiro profissional que foi prestado à A... por Instituições Financeiras autorizadas pelo Banco de Portugal, máxime a E..., maior financiador da tomada de participação em F

132. °

Assim que devessem ser explicitadas as razões pelas quais a E... aconselhou a manter o investimento em F... durante todo o período de crise financeira.

133. °

A leitura atenta dos depoimentos prestados pelos administradores da E... no âmbito da II Comissão de Inquérito à Recapitalização da E... seriam um primeiro elemento de auditoria a ter em conta no presente procedimento.

134. °

Já quanto à qualificação dos investimentos financeiros realizados serem "operações de risco elevado", relembra-se, novamente, que o Banco de Portugal as autorizou e sancionou, considerando-as adequadas, nos termos da Lei, à estabilidade do sistema financeiro português, o que não poderá deixar de ser devidamente ponderado (mas não foi) quer no relatório da IGF quer no projeto de ato notificado.

135. °

Recorde-se que a aquisição de participações financeiras visou e visa o financiamento da A... e sempre foi instrumental da correta e adequada prossecução dos seus fins estatutários.

136. °

O projeto de ato notificado ignora, adicionalmente, que o único investimento financeiro que conduziu à situação económico-financeira da A... aí referida foi sancionado e considerado adequado pelo Banco de Portugal, tendo em conta nomeadamente as fontes de financiamento (no caso 100% de financiamento bancário).

137. °

Termos em que o ato definitivo, caso consista numa mera conversão do projeto de ato notificado em ato definitivo, não deixará, também, de padecer de erro sobre os pressupostos de facto.

Nestes termos, e nos mais de Direito aplicáveis, requer-se que seja a presente pronúncia levada em consideração e, a final, seja determinado o imediato arquivamento dos autos, atentas as manifestas ilegalidades que inquinariam o ato definitivo que viesse a ser praticado no procedimento.”

- Cfr. fls. 683-713 do PA;

34) Por ofício do Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, datado de 12.04.2022, foi enviada, ao mandatário constituído pela A..., cópia do relatório indicado em (...), com a indicação de que “dispõe de um prazo adicional de 10 dias úteis para, querendo, se pronunciar”. - Cfr. fls. 745934 do PA;

35) Em 03.05.2022, deu entrada, na Presidência do Conselho de Ministros, o requerimento, apresentado pelos mandatários constituídos pela A..., de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

“Exmo. Senhor Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros,

A. .., (...) visada no processo de extinção de fundação à margem referenciado, tendo sido notificada do teor do Relatório n.° .../2019, da Inspeção-Geral de Finanças, conferindo-lhe um prazo adicional de 10 dias úteis para, querendo, se pronunciar sobre o teor daquele relatório, vem apresentar a sua PRONÚNCIA

O que faz nos termos e com base nos fundamentos seguintes:

1- INTROITO

1º

No passado dia 14 de abril de 2022 foi a ora Requerente notificada do teor do ofício n.° I/899/2022/SGPCM.

2. °

Nos termos do referido ofício, essa Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros remeteu, à ora Requerente, o teor do Relatório n.° .../2019, da Inspeção- Geral de Finanças, referido no "projeto de decisão" relativamente ao qual a ora Requerente já se havia pronunciado em sede de audiência dos interessados.

3. °

Mais determinou que a Requerente beneficiaria de um prazo de 10 dias úteis para, querendo, se pronunciar.

4. °

Não esclarecendo - e não se podendo adivinhar - se a pronúncia da Requerente é suscitada a título de audiência prévia

5. °

Ou mesmo se tal pronúncia deve incidir sobre o teor do Relatório notificado ou sobre o projeto de ato notificado em momento anterior.

6. °

Termos em que se impõe dar nota do que é a posição da Requerente em face do teor do referido relatório.

II- DO DESVIO DE PODER

7. °

A Requerente dá aqui por reproduzidas as considerações já efetuadas aquando da apresentação da sua 1.a pronúncia em sede de audiência dos interessados.

(...)

VI- DA INSUFICIÊNCIA DA INSTRUÇÃO

113. °

Paralelamente, sempre se dirá que não se compreende como se pode concluir no sentido de que se verifica um desvio de fins entre o que são os fins declarados nos estatutos e os fins (ditos) reais da Requerente tomando em consideração uma visão meramente contabilística da mesma e absolutamente desatualizada.

114. °

Com efeito, o que se constata, no projeto de ato, é a inexistência de qualquer referência ou atividade no sentido de se descortinar quais foram as concretas atividades desenvolvidas pela Requerente.

115. °

Bem ao invés, a análise é efetuada de um ponto de vista meramente contabilístico - o que é desde logo confessado no ponto 1.3 do nulo relatório que foi notificado à Requerente.

116. °

O que não deixa de ter como reflexo imediato a não contabilização de quaisquer atividades que não envolvam investimentos ou despesas relevantes associadas.

117. °

Por outro lado, a verdade é que mesmo que fosse aceitável uma análise meramente contabilística, sempre se deveria dizer que jamais se poderia conceber que uma análise contabilística de documentos de 2017 pudesse permitir formular um juízo de valor acerca da situação (ou atividade) de uma instituição no ano de 2022.

118. °

Pois que muito do que daí resultaria poderia haver-se alterado e, nessa medida, gerar um manifesto erro sobre os pressupostos de facto.

119. °

Assim que o dever da entidade instrutora fosse o de apurar a atual situação da Requerente e respetivas atividades, ao invés de tentar obter, de forma apressada e atabalhoada, uma conclusão a partir de dados manifestamente desatualizados.

120. °

O que demonstra uma grosseira insuficiência da instrução, que não deixará, também ela, de significar a ilegalidade do ato definitivo que vier a ser praticado.

VII- DO ERRO SOBRE OS PRESSUPOSTOS DE FL...TO

(...)

125. °

Os investimentos financeiros realizados pela Requerente revelaram-se, após a crise financeira de 2007, altamente prejudiciais, máxime o realizado em F

126. °

Não obstante, qualquer apreciação sobre a adequação desse investimento ou sua integração nos fins estatutários da Requerente obrigaria ao aprofundamento do aconselhamento financeiro profissional que foi prestado à A... por Instituições Financeiras autorizadas pelo Banco de Portugal, máxime a E..., maior financiador da tomada de participação em F

127. º

Assim que devessem ser explicitadas as razões pelas quais a E... aconselhou a manter o investimento em F... durante todo o período de crise financeira.

128. °

A leitura atenta dos depoimentos prestados pelos administradores da E... no âmbito da II Comissão de Inquérito à Recapitalização da E... seriam um primeiro elemento de auditoria a ter em conta no presente procedimento.

129. °

Já quanto à qualificação dos investimentos financeiros realizados serem "operações de risco elevado”, relembra-se, novamente, que o Banco de Portugal as autorizou e sancionou, considerando-as adequadas, nos termos da Lei, à estabilidade do sistema financeiro português, o que não poderá deixar de ser devidamente ponderado (mas não foi) quer no relatório da IGF quer no projeto de ato notificado.

130. °

Recorde-se que a aquisição de participações financeiras visou e visa o financiamento da A... e sempre foi instrumental da correta e adequada prossecução dos seus fins estatutários.

131. °

O projeto de ato notificado ignora, adicionalmente, que o único investimento financeiro que conduziu à situação económico-financeira da A... aí referida foi sancionado e considerado adequado pelo Banco de Portugal, tendo em conta nomeadamente as fontes de financiamento (no caso 100% de financiamento bancário).

132°

Termos em que o ato definitivo, caso consista numa mera conversão do projeto de ato notificado em ato definitivo, não deixará, também, de padecer de erro sobre os pressupostos de facto.

Nestes termos, e nos mais de Direito aplicáveis, requer-se que seja a presente pronúncia levada em consideração e, a final, seja determinado o imediato arquivamento dos autos, atentas as manifestas ilegalidades que inquinariam o ato definitivo que viesse a ser praticado no procedimento.”

- Cfr. fls. 938-966 do PA;

36) Em 09.05.2022, foi submetida, no portal Citius, a petição inicial dirigida ao Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

“A. .. - INSTITUIÇÃO PARTICULAR DE SOLIDARIEDADE SOCIAL, com o número único de matrícula na Conservatória do Registo Comercial e de Pessoa Coletiva (NIPC) ..., com sede no ..., n.º ..., 9…-2… ..., a “A...”; e

B. .., português, casado, com o número de identificação fiscal (NIF) 1… e domicílio fiscal no ..., n.º ..., 9…-2… ..., o “C…”, “B...” ou “B...”;

Vêm instaurar

AÇÃO DECLARATIVA CONSTITUTIVA E DE CONDENAÇÃO,

contra

F. .., S.A., com sede na ..., ..., matriculado na Conservatória do Registo Comercial e de Pessoa Coletiva (NIPC) ..., o “F...”;

E. .., S.A., com sede na ..., matriculada na Conservatória do Registo Comercial e de Pessoa Coletiva (NIPC) ..., a “E...”;

P. .., S.A., com sede na ..., ...-... Lisboa, matriculado na Conservatória do Registo Comercial e de Pessoa Coletiva (NIPC) ..., o “NB”; e

C. .., em liquidação, com sede em Lisboa, na ..., ..., com o número único de matrícula na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa e de pessoa coletiva (NIPC) ..., o “G...”.

Conjuntamente designados como “bancos rr.”.

Nos termos e com os fundamentos seguintes.

(...)

22.

Ora, na realidade, B... tem exercido desde os anos 80 uma relevante atividade empresarial em Portugal, em paralelo com uma atividade ímpar de carácter cultural, à qual tem afetado a quase totalidade dos seus recursos financeiros, seja através da A... (a “A...”), seja da Associação ... (a “...”) e da L... (a “L...”).

23.

Como se referiu, um importante pilar da atividade de B... de natureza cultural e social tem sido a A..., à qual B... proporcionou grande parte das oportunidades de ganho a que teve acesso, designadamente de aquisição, inteiramente financiada pela banca, de ações admitidas à negociação na bolsa das empresas com melhor notação, do ponto de vista da solidez, da qualidade de gestão e da rendibilidade, em mais-valias e em dividendos.

B. Empréstimos/Financiamentos

Até 2005 - Aplicações financeiras através da A... e da J... com financiamento bancário. Relação de confiança Recíproca entre os bancos rr. e B

24.

As referidas aquisições pela A... de ações cotadas em bolsa deram-se no âmbito de uma política de investimento sem carácter estratégico, visando a obtenção de dividendos e a realização de mais-valias, que revertiam para as atividades da A

25.

As referidas aquisições eram feitas com recurso a crédito bancário (e por aconselhamento dos bancos), tendo os principais empréstimos sido concedidos pelo F... e pelo G..., os quais remontam já a 1998, contratados através, seja da A..., seja da J... - ..., SGPS, SA, (...), sociedade holding na qual a A... tem uma participação de 47,48%.

26.

No âmbito dessa política de investimento, a A... e a ..., sob a direção de B..., sem prejuízo, claro está, da sua autonomia e personalidade jurídica próprias, sempre detiveram e transacionaram ações de diversas empresas admitidas à negociação na Bolsa de Valores de Lisboa.

27.

A realização das aquisições com recurso a crédito bancário, garantido por penhor dos próprios valores mobiliários, era prática bancária usual na época e, nalguns casos, nem essa garantia especial era exigida, tendo havido financiamentos do F... e do G... à A..., apenas com cartas de conforto fracas de B

28.

Efetivamente, à época, os bancos propunham-se financiar a aquisição de ações em bolsa ou em aumentos de capital de empresas cotadas, com garantia apenas de penhor das ações adquiridas, proporcionando aos financiados ganhos avultados, que B... naturalmente aproveitou, principalmente em benefício da A

(…)

33.

Assim, na sequência de anteriores operações de crédito de montantes menores feitas ao longo de vários anos, em 20.4.2004, é contratado entre a A... e o F... um empréstimo, destinado ao investimento mobiliário, de € 244.633.971,751, garantido pelo penhor de títulos, a saber, ações da C… e títulos da ..., pertencentes à A... e a B..., o qual, em 1.6.2005, foi liquidado e substituído por uma facilidade de crédito na forma de conta corrente, de igual montante, para compra de ações, devendo os valores dados em garantia assegurar uma cobertura mínima de 115% (rácio) do valor financiado.

34.

O penhor de títulos da ..., que foram valorizados ao valor nominal de € 250,00 cada e que, ao contrário das ações, não se destinavam a ser transacionados, era sugerido pelo próprio F..., para que, em caso de eventual desvalorização temporária das ações adquiridas em Bolsa, cujo penhor era, na realidade e conforme acordo das partes, a única garantia especial do financiamento, ficasse assegurada a manutenção do rácio de cobertura contratualmente previsto e não pudessem os auditores ou o BdP detetar qualquer imparidade, o que mereceu o acordo de B... e da A

35.

Em 17.10.2005, vários financiamentos à A... (do F..., do MM... e do Banco NN...) são unificados num financiamento único do F... de € 37.500.000,004, que veio ainda a ser ampliado para €45.000.000,00, em 13.8.20075.

2006- Convite-aliciamento a B... para tomar participação qualificada no F

36.

Em 2006, o Presidente do Conselho de Administração da A... e da J..., o C… B..., foi convidado por vários membros do Conselho de Administração Executivo do F..., entre os quais o Presidente do Conselho de Administração Executivo, Dr. OO..., e os Vice-Presidentes Dr. PP... e Dr. QQ..., a tomar uma posição acionista relevante no F..., reforçando as participações da A... e da ..., com financiamento das aquisições a 100% pelo F..., garantido apenas com penhor das próprias ações F

46.

O F... estava assim, segundo os referidos administradores, em condições de iniciar uma nova fase de crescimento sustentado, liderando uma nova estruturação do sistema financeiro português, através da integração, por aquisição, de outras instituições de crédito de referência a operar no mercado português, de acordo com a tendência, que se verificava internacionalmente, para a concentração no setor bancário.

B. .. aceita o convite. Autorização do BdP. Financiamentos

47.

B. .. aceitou a referida proposta-convite/aliciamento de membros do Conselho de Administração do F..., os quais deliberadamente omitiram a verdadeira situação do F..., que as contas públicas deste também não evidenciavam, e os enormes riscos do investimento que pretendiam que B... fizesse.

48.

Importa referir que, nos termos do artigo 102.° do Regime Geral das Instituições de Crédito (o “RGICSF”) em vigor à data, no dia 19.06.2007, a A... comunicou ao Conselho de Administração do Banco de Portugal o seu projeto de deter participação qualificada no F... superior a 5% e inferior a 10% e esclareceu, a solicitação do Banco de Portugal (BdP), que a aquisição das ações para esse efeito seria feita exclusivamente com recurso a abertura de crédito em conta corrente da E..., até ao montante de €350.0. 000.00, após o que o BdP, em comunicação datada de 28.8.2007, deu conhecimento da sua deliberação de não se opor ao projeto e, mais, considerou que a aquisição de toda a participação social com recurso a crédito “não revelava propensão acentuada para assumir riscos excessivos”, ex vi alínea a) do n.° 2 do artigo 103.° do RGICSF. (...)

49.

O BdP agregou as participações da A... e da ... no F... e atribuiu a B... uma participação qualificada no F... superior a 5,97%, por carta de 28.8.2007, que lhe endereçou (...).

50.

Além de uma excelente aplicação da A..., que assim estaria dotada de meios de grande potencial de ganho para desenvolver a sua atividade social e cultural, e da ..., B... fora convencido pelos próceres dos bancos rr. de que a participação no F... deveria ser assumida como estratégica, logo, estável, por se tratar da maior instituição de crédito privada portuguesa, com perspetivas de vir ainda a crescer significativamente a nível nacional e internacional, o que o novo presidente do Conselho de Administração Executivo do F... garantia em apresentações aos investidores, apresentações essas que supostamente obedeciam aos imperativos legais, cfr. artigo 7.° do Código dos Valores Mobiliários.

(...)

52.

Em 3.7.2006, o financiamento do F... à A... de € 244.633.971,75 foi ampliado para €350.0000.00, no qual foram absorvidos outros financiamentos existentes, de €39.903.831,71 e de € 10.000.000,00, destinando-se o remanescente à aquisição de valores mobiliários cotados em bolsa, devendo o penhor de títulos constituído a favor do F... assegurar uma cobertura mínima de 105% da dívida.

53.

Por outro lado, a pedido dos Administradores do F... à época, PP... e OO..., e por seu intermédio, primeiro a ..., em 2006, e posteriormente a A..., em 2007, estabeleceram relações comerciais com a E

54.

A concessão de financiamento pela E... às referidas entidades foi solicitada pelo F..., em razão dos constrangimentos regulamentares que o F... enfrentava em relação ao financiamento à A... e à ... para aquisição de ações do próprio F... e às deduções que tal financiamento impunha para efeitos do cálculo de fundos próprios do F

(...)

57.

E, na sequência de proposta enviada pela E... em 13.3.200710 e da respetiva negociação, no dia 28.05.2007, foi celebrado entre a E... e a A... um contrato de abertura de crédito em conta corrente (CL...) até ao montante de € 350.000.000,0011, por um prazo de cinco anos, para refinanciamento de dívida bancária existente (para com o F..., utilizada na compra de ações do F...) e aquisição de ações cotadas aceites previamente pela E..., com garantia de penhor de ações (contrato de penhor celebrado em 25.6.200712), procuração irrevogável a favor da E... para venda extrajudicial das ações empenhadas e um rácio de cobertura mínima da dívida pelo valor das garantias de 105%, além da manutenção pela A... de um rácio de autonomia financeira mínimo de 20%.

58.

Com a celebração deste contrato, foram transferidas do F... para a E... 61.889.164 ações do F..., correspondentes ao valor do financiamento do F... à A... refinanciado pela E... (...), ficando ainda no F... 56.073.292 ações do F... financiadas pelo F.... (...)

60.

Também o G... participou no financiamento da A... para a compra de ações, designadamente do F

61.

Existindo então um financiamento do G... à A... de €14.964.000,00, foi contratada, em 1.8.2006, entre o G... e a A... uma segunda linha de financiamento, na forma de Contrato de Abertura de Crédito (CL...), no montante de € 200.000.000,0013, destinada a financiar a aquisição pela A..., em mercado, de ações, designadamente do F..., com garantia de penhor sobre as ações adquiridas e com a garantia adicional da obrigação da A... de manter um rácio de cobertura mínima pelo valor de garantias de 105% do montante das responsabilidades decorrentes do financiamento.

62.

Este financiamento foi liquidado por um novo financiamento contratado entre o G... e a A... em 12.10.2007, até ao montante máximo de € 200.000.000,00, mediante a celebração de um Contrato de Abertura de Crédito (CL...), exclusivamente destinado à liquidação antecipada das responsabilidades junto do G... (resultantes do CL... de 01.08.2006) e à aquisição pela A..., em bolsa, de ações de sociedades cotadas e que integrassem o PSI20, com garantia de penhor sobre as ações adquiridas (o penhor abrangeu 65.882.000 ações do capital do F...) e com a garantia adicional da obrigação da A... de manter um rácio de cobertura mínima de 105% do montante das responsabilidades para si decorrentes do financiamento, no regime de, no caso de a A... não reconstituir o rácio de cobertura no prazo máximo de 5 dias úteis a contar de interpelação do G..., se considerarem vencidas todas as obrigações garantidas.

63.

Em 29.06.2007, fora contratada entre o G... e a A... uma 3.a linha de financiamento, desta feita sob a forma de um Equity Swap Agreement, tendo por objeto 29.710.526 ações representativas do capital social do F

Financiamentos existentes em finais de 2007

64.

No final de 2007, existiam os seguintes contratos de financiamento do F... à A...:

(i) abertura de crédito de € 350.000.000,00 16;

(ii) autorização de saque a descoberto de € 45.000.000,0017; e

(iii) abertura de crédito de € 1.700.000,0018.

65.

Também no final de 2007, existiam os seguintes contratos com a E...:

(i) o contrato de abertura de crédito da E... à A... de € 350.000.000,00 (contrato de 28.5.2007)19; e

(ii) o contrato de abertura de crédito da E... à ... de € 50.000.000,00 (contrato de 14.7.2006)20.

66.

Na mesma época, em finais de 2007, existiam os seguintes contratos entre a A... e o G...:

(i) Contrato de abertura de crédito em conta corrente do G... à A... de € 14.964.000,00, celebrado em 09.12.199721;

(ii) o contrato de abertura de crédito celebrado em 12.10.2007, até ao montante máximo de € 200.000.000,0022; e

(iii) o Equity Swap Agreement Agreement, contratado em 12.06.2007, que teve por objeto 29.710.526 ações do F..., no valor de € 121.263,46223.

(…)

69.

Os bancos rr. tinham o direito/dever de vender as ações empenhadas em caso de qualquer incumprimento das mutuárias, designadamente por não reposição dos rácios de cobertura, e estavam mandatados, irrevogavelmente, para proceder à venda dessas ações, que só eles podiam fazer nas situações referidas.

(...)

73.

A crise financeira internacional de 2008 (iniciada no final do Verão de 2007), que atingiu também a banca portuguesa e afetou o valor de cotação das ações RR.do F..., foi encarada por B..., com a informação que lhe era disponibilizada em primeira linha pelos mais altos responsáveis dos bancos rr., como um fenómeno transitório, que a capacidade de resiliência do F..., permitiria superar em algum, pouco, tempo com relativa facilidade.

74.

De relevar que também só posteriormente a 2015 se veio a apurar que existia uma prática entre as instituições de crédito de trocarem entre si operações de financiamento que estariam proibidas de realizar ou, não estando, implicariam o consumo de maiores fundos próprios.

(...)

77.

Foi neste contexto, de puro engano, que a A... aceitou celebrar com a E..., em 29.4.2008, um novo empréstimo, por abertura de crédito, de até € 38.000.000,0025, exclusivamente para aquisição de ações no âmbito de um anunciado aumento de capital do F..., com garantia de aval de B... e de penhor das ações do F... adquiridas com o financiamento (31.488.540 ações), obrigando-se a A... a manter um rácio mínimo de cobertura da dívida pelo valor das garantias de 100%.

(...)

2008- Incumprimento dos contratos de financiamento (rácios de cobertura). Obrigação dos bancos rr.

83.

Durante o ano de 2008, devido à queda da cotação das ações do F..., cujo penhor garantia os referidos financiamentos dos bancos rr. à A... e à ..., estas entraram em situação de incumprimento dos rácios de cobertura convencionados: a A... ficou em situação de incumprimento irremediável dos rácios de cobertura nos financiamentos da E... a partir de 26.11.2007 e a ... a partir de 06.02.2008.

84.

O incumprimento pela A... dos rácios de cobertura verificou-se também em relação aos financiamentos do F..., a partir do dia 10.01.200830 e do G..., a partir de, pelo menos, 05.06.2008 (...).

(…)

86.

Os bancos rr. reagiram ao incumprimento da A... e da ..., além das notificações feitas para reposição dos rácios de cobertura, com tolerância e, em violação das suas obrigações contratuais, não procedendo à venda das ações empenhadas, antes tratando de negociar reestruturações das dívidas, designadamente ampliando os respetivos prazos de vencimento, e ainda reforçando o financiamento para acorrer ao aumento de capital do F... de abril 2008, bem como convencendo a A... e a ... a alienarem outros ativos para acorrer aos sucessivos aumentos de capital do F... de 2011, 2012 e 2014. (...)

89.

B. .., e a A... e a ..., sabiam apenas que existia uma alteração anormal das circunstâncias em que os financiamentos haviam sido contratados, de caráter conjuntural, e, nesse pressuposto, acederam à solicitação dos bancos de constituição de penhor sobre títulos de participação na ..., meramente formal, com o que se manteria, perante os auditores e o BdP, a aparência de valor dos créditos, como ativos nos balanços dos bancos, não sendo exigível a constituição de provisões.

(...)

92.

Em 5.6.2008, foi celebrado um aditamento ao contrato de financiamento do G... de €200.000,00, de reforço das garantias, por a A... se encontrar em incumprimento do rácio de cobertura, o qual, no entanto, não chegou a ficar ao nível convencionado.

93.

Em 02.07.2008, a referida operação de Swap deu origem ao contrato de financiamento, com o valor de € 41.231.000,00, que serviu para pagar os juros decorrentes do Swap e, as garantias dadas, 80.000 títulos patrimoniais da ..., também serviram para garantir as obrigações resultantes do contrato de abertura de crédito.

94.

Em 30.9.2008, foi celebrado entre a A... e o G... um contrato de reforço do penhor respeitante aos três financiamentos deste banco, com 200.000 títulos da

(...)

96.

Nos termos de um 11.° aditamento ao contrato de penhor entre a ... e a E..., datado de 31.12.2008, foram transferidas 31.000.000 ações do F... da conta de títulos da A... para a conta da ..., para cumprimento do rácio de cobertura da dívida da ..., deixando o empréstimo da A... em incumprimento do rácio, havendo comunicações da E... relativas à forma de regularizar a situação, através de moratória dos dois empréstimos, da A... e da

(...)

99.

Os bancos rr. omitiam a informação a B..., e à A... e à ... dos fatores endógenos do F..., que alteravam profundamente as previsíveis consequências da crise quanto ao valor das ações deste banco, e dos fatores endógenos de todos os bancos rr., que lhes impunham a não evidenciação do desvalor dos seus ativos.

(...)

O Contrato de Penhor e Promessa de Penhor 31 de Dezembro de 2008

101.

Foi com este espírito de ajustamento contratual equitativo que B..., e a A... e a ..., aceitaram o pedido dos bancos rr. de celebração do Contrato de Penhor e Promessa de Penhor de 31 de dezembro de 2008 (o “CPPP”)38, que foi celebrado com todos os bancos rr. envolvidos no financiamento da participação no F... (F..., E... e G...), nos termos do qual foram mais uma vez reforçadas as garantias dos respetivos financiamentos com o penhor de títulos da ..., dona da B..., alegadamente pelos bancos rr. para mera satisfação conjuntural e formal dos critérios de valorização dos ativos a que os bancos estavam sujeitos.

(...)

108.

Subsequentemente ao CPPP foram celebrados, até 4.1.2012, sucessivos aditamentos aos contratos entre a A... e o F..., contemplando a dilatação dos prazos de pagamento, reforço de garantias e ajustamentos para menos aos valores em dívida, seja por ter havido utilização apenas parcial de aberturas de crédito, seja por ter havido pagamentos.

109.

Em 29.6.2009, são celebrados aditamentos aos três financiamentos que a A... tinha junto do G..., designadamente para alteração de prazos e possibilidade de aumento do montante financiado, para o caso de isso vir a ser necessário para pagamento de juros.

110.

Em 2.11.2011, o G... contrata nova linha de financiamento com A..., de €7.300.000,00, para serviço dos financiamentos, a qual, até 30.1.2012, sofreu sucessivas alterações de prazo e aumentos de montante, até € 14.300.000,00.

111.

Entretanto, B..., e a A... e a ..., baseados na confiança que tinham nos bancos rr., acreditavam que a desvalorização das ações do F... era transitória e que recuperariam o valor que já tinham tido, que poderia ser até ultrapassado, continuando a justificar-se como uma aplicação estratégica estável e suscetível de proporcionar um bom rendimento, regular e seguro, a aplicar sobretudo na realização dos fins da A..., cuja sustentabilidade contribuiria para assegurar.

112.

Por isso, B..., e a A... e a ..., nunca consideraram a alienação pela A... e pela ... das ações do F... e, no advento da crise de 2007/2008 (subprime), a A... e a ... recusaram até uma oportunidade que se lhes deparou de alienar a participação no F..., liquidando integralmente a dívida bancária e realizando uma mais-valia da ordem dos €150.000.000,00, influenciadas a não concretizar essa venda pelos administradores executivos do F..., nomeadamente os ligados a OO

113.

B. .., e a A... e a ..., não tiveram dúvidas também em entrar no CPPP em finais de Dezembro de 2008, reforçando as garantias prestadas com o penhor de títulos de participação na ..., nem em fazer executar a promessa de penhor, nem em alienar activos para participar em posteriores aumentos de capital do F... em 20011, 2012 e 2014.

O Acordo Quadro de 16 de março 2012 (o “AQ 2012”)

114.

Depois das sucessivas reestruturações de dívidas acordadas com cada um dos bancos rr., que B..., e a A... e a ..., foram aceitando, em boa fé - ignorando que eram realmente apenas do interesse dos bancos -, com base na perceção que tinham do contexto, que lhes era transmitido pelos bancos rr., que aconselhavam B..., e a A... e a ..., que apontava para a natureza conjuntural da queda de valor das ações do F..., B..., e a A... e a ..., acabaram por aceitar entrar no Acordo Quadro, em Março de 2012, o qual criou um tempo de moratória de 6 anos em relação a 30% da dívida e de 7 anos em relação a 70%.

115.

Esse acordo, porém, contemplava uma venda imediata de alguns dos ativos empenhados, que não ações do F..., e a moratória não abrangia os juros para além de 18 meses, prevendo-se o seu pagamento através de novas vendas de ativos empenhados, a qual teria também lugar no caso de a cotação das ações do F... descer abaixo de € 0,40.

(...)

121.

As ações do F... empenhadas foram sendo vendidas, no âmbito do AQ 2012, a partir de março de 2012, até maio de 2017.

122.

Nestas alienações, o intervalo do preço obtido de venda das ações variou entre € 0,046 e € 0,23, dando um preço médio de venda de € 0,10.

123.

Logo em 2015, a venda de ações não gerou quantia suficiente para o pagamento dos juros que então se venceram, tendo então as partes iniciado um processo de renegociação para revisão dos termos e condições do AQ 2012.

(...)

Os bancos rr. executam os penhores

201.

Assim, os bancos rr. só vieram a exercer efetivamente os seus direitos de crédito, através da venda dos penhores, que não de títulos da ..., na sequência do AQ de Março de 2012, e, posteriormente, com a instauração de ações judiciais, quando já de nada lhes adiantava esconder a sua verdadeira situação, ou por terem sido recapitalizados com fundos da troika e aumentos de capital, estabilizando-se em patamar baixo e retomando aí a operação normal, ou, no caso de G..., por ter sido objeto de resolução.

(...)

206.

A partir do momento em que o valor das ações empenhadas deixou de ser suficiente para satisfazer os rácios de cobertura convencionados e não foram vendidas, por interesse exclusivo dos bancos rr. tem de entender-se que os bancos rr. assumiram, embora sem que B..., e a A... e a ..., o suspeitassem, o risco da A... e da ... de desvalorização das ações do F... empenhadas, devendo recair sobre os bancos rr. o sinistro que consistiu na impossibilidade de cobrança pela venda das ações empenhadas da parte dos créditos correspondente à respetiva desvalorização, a partir desse momento, dado o nexo causal entre o incumprimento contratual dos bancos rr. e esse sinistro.

(...)

281.

B. .., com as facilidades de crédito que os bancos rr. (F... e G...) lhe proporcionaram, num período de grande liquidez e que utilizou através da A... e da ..., comprou ações, designadamente do F..., no mercado, como aplicações financeiras de interesse, pelas perspetivas de rendimento e de mais-valias, que podiam apoiar as atividades empresariais (J...) e culturais e sociais (A...).

(...)

289.

B. .., e a A... e a ..., ignoram também a má situação da E... e do G..., especialmente no que determina o seu muito baixo nível de resiliência a crises financeiras.

290.

Assim, a A... e a ... contraem os financiamentos para a compra de ações do F... em erro sobre a base desses negócios.

291.

O erro da A... e da ..., e de B..., quanto ao F... é devido a dolo específico do F

292.

E também da E..., já que esta não ignorava a situação do F..., com o qual, em entendimento e conhecimento, fez as várias operações acima referidas, designadamente as relativas à compra do grupo financeiro C… e o próprio financiamento à A..., angariado pelo F..., para se substituir a este na posição financiadora à A

293.

E também necessariamente do G..., pela promiscuidade acima descrita em que funcionava com a E... e o F

(...)

384.

No dia 22 de Maio de 2019, o jornal ... referia: “O ... noticiou no Sábado que o Primeiro-Ministro está a tentar articular uma posição comum com os bancos credores de B... para que estes tentem a dissolução da Associação A..., negociando com estes a possibilidade de a coleção de arte ficar em Portugal e aberta ao público.”.

385.

A primeira das medidas legais foi o arresto da B... combinado entre os bancos rr. E o Governo, tendo inclusive cabido à então Sr.a Ministra da Cultura a nomeação do fiel depositário.

386.

Seguir-se-á nesse plano, segundo deixaram cair fontes próximas da Sr.a Ministra em 3 de Agosto de 2019, o afastamento de B... da administração da Fundação de que é presidente honorário vitalício: “Será o Estado a ponderar com os credores quais os trâmites a seguir», garantem as mesmas fontes que acreditam que tudo será feito «aos bocadinhos». A primeira prioridade é afastar o empresário. Depois disso e com a passagem do tempo, o regime de comodato, contrato que cede ao Estado as 862 obras de arte (1.520 peças individuais de 505 artistas), deixará de estar em vigor. O que leva à extinção da Fundação.”.

387.

Já no Verão de 2021, foi aprovada a alteração à Lei-Quadro das Fundações para tentar uma rápida dissolução administrativa da A..., uma das instituidoras da Fundação de Arte Moderna e Contemporânea - A

(...)

Nestes termos e nos mais de direito aplicável, deve a presente ação ser julgada procedente e provada, e, consequentemente:

a) Presumindo-se que, com o conhecimento que a A... teria da realidade da situação endógena dos bancos rr. e do sistema financeiro, teria procedido à venda das ações empenhadas logo que no dealbar da crise financeira, em meados de 2007, se iniciou a queda das suas cotações, que, meramente sem o erro, saberia não ser conjuntural ou temporária, efetuando com o produto da venda o pagamento integral do crédito dos bancos réus;

b) Decretando-se, em consequência, que uma vez que foram já vendidas, quando os bancos rr. entenderam, todas as ações empenhadas, que constituíam a garantia dos financiamentos, revertendo para os bancos rr. o produto dessas vendas com a repartição que entre os bancos rr. foi acordada, nada mais podem estes exigir à A... em razão dos financiamentos contratados;

c) Subsidiariamente, caso assim não se entenda, serem os bancos rr. condenados no pagamento à A... de indemnização pelos danos causados pelo incumprimento contratual, danos que correspondem à desvalorização das ações empenhadas em causa, desde o momento em que as mesmas deveriam ter sido alienadas em execução do penhor por não verificação dos rácios de cobertura até ao momento em que vieram a ser alienadas, ou seja, a diferença entre o preço pelo qual as ações empenhadas teriam sido vendidas nas datas de incumprimento dos rácios de cobertura e o preço pela qual vieram a ser efetivamente vendidas, acrescida dos juros e todos os demais encargos dos empréstimos a partir daquelas datas, de modo a reconstituir-se a situação que existiria, se não se tivesse verificado o incumprimento dos bancos rr.;

d) Tendo em conta que não é ainda possível determinar com rigor os valores que compõem a pedida indenização e a sua repartição pelos bancos rr., deverá a indenização em que cada um será condenado ser objeto de liquidação ulterior, não sendo em qualquer caso o montante global da indenização, face aos elementos já conhecidos, inferior a € 800.000.000,00 (oitocentos milhões de euros);

e) Em qualquer caso, serem os bancos rr. condenados solidariamente no pagamento a B... de indemnização por danos morais, no montante já calculado de € 100.000.000 (cem milhões de euros) e ainda naquele que for liquidado logo que conhecida a extensão total dos danos.”

- Cfr. fls. 108-220 dos autos;

37) Em 27.05.2022, foi publicado, sob o n.° 6732/2022, no Diário da República, 2.a série, n.° 103, o Despacho do Primeiro-Ministro, de 22.05.2022, de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

“1- Nos termos do disposto nos n.os 1, 5 e 7 do artigo 7.° e na alínea c) do n.° 3 e no n.° 4 do artigo 12.° do Decreto-Lei n.° 32/2022, de 9 de maio, que aprova o regime da organização e funcionamento do XXIII Governo Constitucional, conjugado com o disposto no n.° 2 do artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 149/2017, de 6 de dezembro, na sua redação atual, e nos artigos 44.°, 46.° e 47.° do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 4/2015, de 7 de janeiro, na sua redação atual, delego na Ministra da Presidência, M…, com a faculdade de subdelegação, os poderes que me estão legalmente conferidos relativamente ao Centro de Competências Jurídicas do Estado (JurisAPP).

(...)

4- Mais delego, na mesma Ministra, com a faculdade de subdelegação, nos termos do disposto nos n.os 1, 5 e 7 do artigo 7.° do Decreto-Lei n.° 32/2022, de 9 de maio, que aprova o regime da organização e funcionamento do XXIII Governo Constitucional, conjugado com o disposto nos artigos 44.°, 46.° e 47.° do Código do Procedimento Administrativo, os poderes que a lei me confere para a prática dos seguintes atos:

a) Declaração de reconhecimento de utilidade pública de pessoas coletivas, bem como da sua cessação, nos termos do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 460/77, de 7 de novembro, na redação anterior à entrada em vigor da Lei n.° 36/2021, de 14 de junho, em relação aos processos pendentes à data da entrada em vigor da Lei-Quadro do Estatuto de Utilidade Pública, aprovada em anexo à referida lei;

b) Declaração de reconhecimento de utilidade pública de pessoas coletivas, bem como da sua cessação, nos termos dos n.os 2 e 6 do artigo 4.° da Lei n.° 35/98, de 18 de julho, na redação anterior à entrada em vigor da Lei n.° 36/2021, de 14 de junho, em relação aos processos pendentes à data da entrada em vigor da Lei-Quadro do Estatuto de Utilidade Pública;

c) Concessão, renovação e cancelamento do estatuto de utilidade pública, nos termos do disposto nos n.os 1 e 5 do artigo 25.° da Lei -Quadro das Fundações, aprovada em anexo à Lei n.° 24/2012, de 9 de julho, na redação anterior à entrada em vigor da Lei n.° 36/2021, de 14 de junho, em relação aos processos pendentes à data da entrada em vigor da Lei-Quadro do Estatuto de Utilidade Pública;

(...)

e) Reconhecimento de fundações, nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 20.°, no n.° 1 do artigo 40.°, no n.° 1 do artigo 43.° e no n.° 1 do artigo 46.° da Lei-Quadro das Fundações, aprovada em anexo à Lei n.° 24/2012, de 9 de julho, na sua redação atual; (...)

6- O presente despacho produz efeitos a 30 de março de 2022, ficando ratificados, em conformidade com o disposto no n.° 3 do artigo 164.° do Código do Procedimento Administrativo, todos os atos praticados pela Ministra da Presidência no âmbito dos poderes e competências agora delegados, até à data da publicação do presente despacho.”

- Cfr. págs. 27-28 do Diário da República, 2.ª série, n.°103, Parte C, de 27.05.2022;

38) Em 29.06.2022, foi publicado, sob o n.° .../..., no Diário da República, 2.ª série, n.° 124, o Despacho da Ministra da Presidência, de 23.06.2022, de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

“5- No uso das competências delegadas pelo Primeiro-Ministro através do Despacho n.° 6732/2022, de 22 de maio, publicado no Diário da República, 2.a série, n.° 103, de 27 de maio de 2022, e dos artigos 44.° a 50.° do Código do Procedimento Administrativo, subdelego, com faculdade de subdelegação, ainda, no Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros, os poderes para a prática dos seguintes atos:

(...)

e) Reconhecimento de fundações, nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 20.°, no n.° 1 do artigo 40.°, no n.° 1 do artigo 43.° e no n.° 1 do artigo 46.° da Lei-Quadro das Fundações, aprovada em anexo à Lei n.° 24/2012, de 9 de julho, na sua redação atual; (...)

8- O presente despacho produz efeitos a 30 de março de 2022, ficando ratificados todos os atos praticados desde essa data pelo Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros, A…, no âmbito dos poderes e competências delegados e subdelegados.”

- Cfr. págs. 17-19 do Diário da República, 2.a série, n.° 124, Parte C, de 29.06.2022;

39) Em 11.07.2022, foi emitida, pelos serviços da Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, a Informação n.° .../.../.../SGPCM de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, consta o seguinte:

“Assunto: Extinção da A... - Relatório final com proposta de decisão (cfr. artigo 126.° do Código do Procedimento Administrativo)

A. SUMÁRIO EXECUTIVO

O presente Relatório vem, em face do previsto na alínea b) do n.° 2 do artigo 192.°, do Código Civil (CC) e da alínea b) do n.° 2 do artigo 35.°, da Lei-Quadro das Fundações (LQF), aprovada pela Lei n.° 24/2012, de 9 de julho, na sua redação atual, propor superiormente a extinção da A... (doravante A...), pessoa coletiva n.° ..., com sede no ..., no ..., na freguesia do ...-

A respetiva fundamentação assenta no cumprimento da referida alínea b) do n.° 2 do art.° 35.° da LQF, que determina que as fundações podem ser extintas pela entidade competente para o reconhecimento quando as atividades pelas mesmas desenvolvidas demonstrem que o fim real não coincide com o fim previsto no ato de instituição (desvio de fins). Encontra-se demonstrado que o fim realmente prosseguido pela fundação em causa tem divergido, de forma permanente, reiterada, sistemática e voluntária, em relação ao previsto no ato de instituição e nos estatutos, ao ponto de descaracterizar a fundação, tornando-a em algo inteiramente diverso daquilo para que foi criada.

Mais se propõe que, com a decisão de extinção da A..., sejam determinadas providências especiais conforme previsto no artigo 37.°, n. ° 1, da LQF, sem prejuízo de ulteriores providências.

B. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE EXTINÇÃO

I. INÍCIO DO PROCEDIMENTO

Em 2019 a Inspeção-Geral de Finanças (IGF) desenvolveu uma ação de controlo (auditoria) à A

A referida ação foi realizada em cumprimento do disposto no artigo 41.° da LQF, que atribui à IGF-Autoridade de Auditoria, entre outras, competência para fiscalização das fundações de solidariedade social, universo em que se integra a A

A mesma ação teve como finalidade verificar a legalidade e a regularidade da atividade e das operações financeiras desenvolvidas pela A..., enquanto fundação/instituição particular de solidariedade social (IPSS) e abrangeu a atividade após 2007.

Na sua sequência, foram elaborados, pelo JurisAPP Centro de Competências Jurídicas do Estado, o Parecer n.° JURISAPP/.../0000/00000 e, pela Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, a NOTA de 30 de dezembro de 2021.

Em 5.1.2022, o Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros, no uso dos poderes que lhe foram subdelegados pela Ministra de Estado e da Presidência através do Despacho n.° 1338/2020, de 24 de janeiro, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.° 21, de 30 de janeiro de 2020, proferiu despacho com o seguinte teor:

"Pelas razões expostas no Parecer n.° JURISAPP/.../0000/00000, elaborado no âmbito do processo n.° PROC/0000/0000, e na nota anexa, subscrita pelo Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, a 30 de dezembro de 2021, determino o início de um procedimento administrativo oficioso com vista à extinção da A..., nos termos da alínea b) do n.° 2 do artigo 192.° do Código Civil e da alínea b) do n.° 2 do artigo 35.° da Lei-Quadro das Fundações."

Em consequência, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo artigo 3.°, n.° 1, al. j) e n.° 4, als. g) e h), do Decreto-Lei n.° 20/2021, de 5 de março, e sem prejuízo do disposto no artigo 55.°, n.° 2, do Código do Procedimento Administrativo (CPA), esta Secretaria-Geral iniciou o procedimento administrativo oficioso que tem por objeto a extinção da A

A A..., na pessoa do seu Presidente do Conselho de Administração e Fundador, B..., foi devidamente notificada, por esta Secretaria-Geral, do início do procedimento, nos termos do previsto no artigo 110.°, n.° 1 do CPA, por Ofício n.° .../.../.../SGPCM, expedido em 6.1.2022.

Também os bancos, F..., S.A., P..., S.A. e E..., S.A., foram notificados nos mesmos termos, por Ofícios expedidos na mesma data sob os n.os .../.../.../SGPCM, .../.../.../SGPCM e.../.../.../SGPCM, respetivamente.

Todas as referidas notificações foram acompanhadas da Nota desta Secretaria-Geral, de 30.12.2021, onde já se expunham os fundamentos factuais e jurídicos que determinaram o início do procedimento.

a) Constituição de interessados

Os bancos P..., S.A., F..., S.A. e E..., S.A. e sem prejuízo da sua, já referida, notificação do início do procedimento vieram requerer - em requerimento conjunto que apresentaram nesta Secretaria-Geral em 21.1.2022, subscrito pelos respetivos mandatários forenses a sua constituição como interessados no procedimento.

A pretensão foi-lhes deferida e comunicada por Ofícios que foram remetidos aos seus mandatários em 26.1.2022 (sob registos, n.°.../SGPCM, .../SGPCM e .../SGPCM, respetivamente) por se entender, atento os termos em que o requereram, terem legitimidade procedimental para o efeito (cfr. artigo 68.°, n.° 1, do CPA).

Pelo que assim, constituem, os referidos bancos, conjuntamente com a A..., os interessados no procedimento.

b) Parecer do Conselho Consultivo das Fundações

Nos termos do n.° 2 do artigo 35° da LQF, aprovada em anexo à Lei n.° 24/2012, na sua versão atual, o Senhor Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros veio solicitar ao Conselho Consultivo das Fundações a emissão do competente parecer. O mesmo parecer n.° 01/2022 foi emitido em 3 de março de 2022, tendo sido rececionado, no mesmo dia, nesta Secretaria-Geral.

II. CARATERIZAÇÃO DA ENTIDADE

A A..., pessoa coletiva n.° ..., com sede no ..., no ..., na freguesia do ...-..., foi instituída através de escritura pública lavrada a 12 de novembro de 1988 no terceiro cartório notarial do ..., publicada no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira (JO-RAM) II série, n.° 183, de 21.11.1988. Foi instituidor B

Foi reconhecida por despacho de 7 de dezembro de 1989 do Secretário Regional dos Assuntos Sociais e registada como fundação de solidariedade social em 05.08.1991, sob o n.° 9/91, conforme Declaração publicada no JO-RAM, II série, n.° 121, de 27.06.1996. O seu registo como IPSS foi cancelado por despacho de 26 de novembro de 2019 da Presidente do Conselho Diretivo do Instituto da Segurança Social da Madeira, IPRAM, conforme Declaração n.° ..., publicada no JO-RAM, II série, n.° 208, de 05.12.2019.

Rege-se pelos estatutos que constam do documento complementar ao ato de instituição e, de acordo com o artigo 2.°, «Os fins da Fundação são caritativos, educativos, artísticos e científicos.»

Para a concretização do seu objeto, propõe-se realizar as atividades elencadas no artigo 4.° dos estatutos.

A A... enquadra-se no tipo legal de fundação privada, definido na alínea a) do n.° 1 do artigo 4.° da LQF.

O regime que lhe é aplicável, depois de lhe ter sido cancelado o estatuto de instituição particular de solidariedade social pelo Instituto de Segurança Social da Madeira, é hoje o que resulta da leitura combinada da LQF e do Código Civil.

III. FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO

a) Do procedimento oficioso de extinção:

A abertura do procedimento oficioso de extinção foi determinada pelo resultado da auditoria da IGF à A... realizada em 2019, em cumprimento do disposto no artigo 41.° da LQF, preceito legal que atribui àquela Autoridade de Auditoria competências de fiscalização das fundações de solidariedade social (universo em que se integrava e integra a A..., não obstante o cancelamento do seu registo como IPSS em 26.11.2019).

Dessa auditoria resultou o Relatório n.°.../2019 da IGF (doravante "Relatório" ou “Relatório da IGF"), homologado pelo Ministro de Estado e das Finanças em 30.12.2020 (despacho interno n.°...), o qual constitui elemento instrutório do presente procedimento e que se dá aqui por integralmente reproduzido.

Note-se, desde já, que este Relatório da IGF foi sujeito a contraditório, nomeadamente, pela A..., tendo esta exercido esse direito (vd. p. 9 e Anexo9A do Relatório); sendo que, por sua vez, a IGF tomou posição sobre o alegado por esta (vd. Anexo 10 do Relatório), pelo que, desde já, fazemos aqui como nossas e assim damos também como integralmente reproduzidas, as razões e fundamentos apresentados pela IGF nessa sua tomada de posição.

b) Do relatório de auditoria da Inspeção-Geral de Finanças

Em 2019 a IGF desenvolveu uma ação de controlo (auditoria) à A

A referida ação foi realizada em cumprimento do disposto no artigo 41.° da LQF, que atribui à IGF-Autoridade de Auditoria, entre outras, competência para fiscalização das fundações de solidariedade social, universo em que então se integrava a A

Como refere a IGF, no seu Relatório:

«Na génese da presente ação está a remessa, pelo Gabinete de Sua Excelência o Ministro das Finanças, em 25/03/2019 e para os efeitos que forem considerados convenientes, do ofício n.° ..., de 22/03/2019, da Secretaria-Geral do Ministério das Finanças e respetivos anexos (certidão do processo n.° ..../...T8FNC), na sequência de questões levantadas pelo Tribunal Judicial da Comarca da Madeira Juízo de Execução do ..., na sua decisão de 11/01/2019, quanto à atuação da [A...], Instituição Particular de Solidariedade Social (IPSS).»

Na sua decisão, o Tribunal Judicial da Comarca da Madeira faz alusão à questão da compatibilidade do objeto social da Fundação com o investimento de risco associado à aquisição de ações, na sequência da celebração, por esta, de um contrato de empréstimo com uma instituição de crédito (E..., S.A. - E...) destinado a obter fundos para aquisição de ações de outra instituição de crédito (F..., S.A.).

Em concreto, o Tribunal refere, na sua decisão, que (...) a A... terá adquirido ações que vieram a revelar-se tratar-se de negócio ruinoso. Uma vez que estamos perante uma IPSS, que não tem, naturalmente, fins lucrativos, suscita-se a dúvida se o seu objeto social ser compatível com investimentos de risco associados à aquisição de ações.

Nesta medida, a finalidade da auditoria consistiu em verificar a legalidade e regularidade da atividade e das operações desenvolvidas pela A..., tendo em consideração o quadro normativo aplicável e a sua natureza de fundação e de IPSS.

O Relatório da IGF apresentava, entre outras, a seguinte conclusão, que merece destaque nesta sede:

"A A... (fundação e IPSS) prosseguiu atividades dirigidas a fins distintos dos estatutários, essencialmente operações financeiras, e não observou a lei. O valor afeto aos fins estatutários equivale a apenas 0,1% dos ativos."

Sobre esta matéria é igualmente útil, nesta sede, transcrever as seguintes passagens do mesmo relatório de auditoria:

- "Os montantes afetos aos fins para que a A... foi constituída correspondem apenas a cerca de 0,1% dos ativos da Fundação [...]"; os fundos patrimoniais da A... registaram uma diminuição acentuada desde 2011, atingindo o valor negativo mais elevado de 517M€ em 2017";

-"[...] os indicadores de autonomia financeira e solvabilidade registaram uma evolução negativa no período em causa, assinalando uma situação patrimonial pouco sólida, à semelhança dos indicadores de liquidez, que, em 2016 e 2017, apontam para acentuadas dificuldades de tesouraria";

- Na vertente económica, observamos que os gastos diretamente relacionados com a atividade da fundação [...] rondaram, no período 2012- 2017, uma média anual inferior a um milhão de euros" [...]. "Aliás, os rendimentos diretos da atividade não têm sido afetos na totalidade aos fins sociais indicados pela fundação, não estando igualmente a ser acumulados para utilização futura";

- "Na verdade, as disponibilidades da fundação, a 31/12/2017, são inferiores a 0,1M€, a diferença entre dívidas a receber e a pagar é francamente negativa e os resultados líquidos negativos, desde 2011 inclusive, são, em média anual, inferiores a 100M€";

- "Por outro lado, os gastos associados à atividade financeira ultrapassam, no mesmo período, em média, os 130M€, o que, face aos rendimentos da mesma atividade, em média inferiores a 12M€ anuais, indiciam que a atividade financeira retirou verbas à atividade, nomeadamente, de educação, social, caritativa e científica";

- Simultaneamente, desde 2007 que "não se verificaram outros tipos de investimento de valor relevante, como, por exemplo, em obras de arte ou na recuperação de património que deveria sustentar a atividade da fundação, salientando-se que, em especial em 2008, 2011 e 2015, saíram de balanço perto de 20M€ relativos a «pratas/porcelanas», «pedras semipreciosas», «arte e móveis antigos», «mármores com granito» e ao «...» que, segundo a fundação, tiveram «como contrapartida um aumento das participações financeiras»";

- Vários dos investimentos de risco elevado, em especial, para uma entidade do setor social são feitos em participações de capital em subsidiárias ou associadas da própria A..., como a I..., S.A., a J..., a Associação ..., a L..., a M... - ..., a N... e a M...;

- A A... contraiu empréstimos significativos desde 2011 que tiveram como objetivos "a aquisição de ações/participações de capital em empresas, pelo que não estão relacionados com a finalidade para a qual a fundação foi criada";

- Neste contexto, convém notar que "o rácio de endividamento agravou-se no período em análise de 84%, em 2011, para 207%, em 2017, significando que a fundação depende de capitais alheios para o seu financiamento e não dispõe de capitais próprios suficientes" ;

- "A fundação tem também um montante de €58,5M€, em dívida ao fundador"”;

Pelo que vem a IGF, no que ora releva, a concluir que a A..., “tem prosseguido fins distintos dos estatutários e decorrentes da sua condição de IPSS (em 2017, os montantes afetos aos fins corresponderam a apenas cerca de 0,1% do ativo total da fundação), nomeadamente a aquisição de ações/participações de capital em empresas (operações de risco elevado) e a contração de empréstimos avultados para aquisição dessas participações (980M€ em dívida a 31/12/2017, agravando o seu rácio de endividamento para 207%".

c) Do desvio de fins

A doutrina há muito que vem entendendo, como escreve MARCELLO CAETANO, que «há sempre um fim desinteressado na fundação, no sentido de não ser lucrativo para o fundador». E, acrescenta que «este princípio deve ser cuidadosamente defendido, inclusivamente prevenindo possíveis formas encapotadas de especulação com o património, mediante a proibição imposta à fundação de contrair dívidas para com o fundador (...)».

Mas, diz ainda, «[i]sto não quer dizer que na sua actividade a fundação não prossiga fins lucrativos, na medida em que uma actividade económica seja necessária ou útil à obtenção de meios para manutenção ou acrescentamento do seu património, vendendo produtos, prestando serviços remunerados, cobrando taxas pela visita às suas colecções ou utilização dos seus bens, exercendo inclusivamente qualquer comércio ou indústria. Ponto é que tais actividades sejam meramente instrumentais em relação ao fim principal da obra.». E acrescenta, com autoridade: «É o fim que justifica a fundação. Por isso não se concede que os direitos e obrigações de que ela seja capaz, sejam exercidos para fins diversos dos que a determinaram. Temos, portanto, de concluir que os órgãos da fundação devem conter-se rigorosamente dentro dos fins da instituição, tais como foram definidos pelo instituidor ou se encontrem estabelecidos nos estatutos vigentes. [...] o que está vedado à fundação é praticar actos sem relação com os seus fins principais ou que transformem em seu objecto predominante uma actividade acessória.»

Determina o legislador, no artigo 192.°, n.° 2, al. b), do Código Civil, que as fundações podem ainda ser extintas pela entidade competente para o reconhecimento quando as atividades desenvolvidas demonstrem que o fim real não coincide com o fim previsto no ato de instituição. Correspondentemente, a LQF, no seu artigo 35.°, n.° 2, al. b), vem dizer quer as fundações podem ser extintas pela entidade competente para o reconhecimento, ouvido o Conselho Consultivo, quando as atividades desenvolvidas demonstrem que o fim real não coincide com o fim previsto no ato de instituição.

Ora, da exposição factual e dos demais elementos instrutórios suprarreferidos, para os quais se remete, temos por certo que o fim realmente prosseguido pela A... diverge, efetivamente, do previsto no ato de instituição ou nos estatutos.

Com efeito, resulta do relatório da auditoria efetuada pela IGF que a A..., no período auditado (de 2007 a 2018), prosseguiu outros fins, que não os previstos no seu ato de instituição ou nos seus estatutos, designadamente, fins de financiamento do grupo B... e do próprio fundador.

Em suporte desta conclusão, encontram-se as constatações de que, nesse período, apenas 0,1% dos ativos da fundação correspondem a montantes afetos aos fins para que foi constituída, bem como o facto de praticamente toda a atividade da fundação ser essencialmente financeira, com operações de risco elevado. A permanência e manifesta predominância da atividade financeira da A..., face à sua atividade estatutária, assentou numa multiplicidade de atos de investimento e de endividamento realizados por esta de forma voluntária, reiterada e sistemática.

Conclui-se, neste contexto, que a A... se encontra manifestamente descaracterizada, tendo-se tornado em algo inteiramente diverso daquilo para que foi criada e para que foi reconhecida. É manifesto que há uma confusão entre aquele que é (ou devia ser o) interesse da Fundação - atendendo aos seus (declarados) fins - e o interesse do seu fundador e dos negócios que desenvolve.

Assim, é manifesto que o caso se reconduz ao previsto no artigo 192.°, n.° 2, al. b), do Código Civil e do artigo 35.°, n.° 2, al. b), da LQF, pelo que pode a entidade competente para o reconhecimento extinguir a A

d) Parecer do JurisAPP - Centro de Competências Jurídicas do Estado

O Centro de Competências Jurídicas do Estado (JurisAPP), na sequência de solicitação do Gabinete do Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros, emitiu parecer em 15.12.2021, entre outras questões, "sobre a verificação dos pressupostos para abertura de procedimento administrativo destinado à extinção" da A

Como supra se referiu, as razões enunciadas neste Parecer do JurisAPP (sob n.° JURISAPP/.../0000/00000 e elaborado no âmbito do processo n.° PROC/0000/0000), e na Nota subscrita pelo Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, em 30.12.2021, determinaram, por despacho de 5.1.2022 do Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros, o início do presente procedimento.

Assim, importa transcrever desse Parecer do JurisAPP, as considerações seguintes que, nesta sede, fazemos nossas:

«Em relação ao (2) desvio de fim, o que está em causa é que o fim realmente prosseguido pela fundação tenha divergido em relação ao previsto no ato de constituição ou nos estatutos, ao ponto de descaracterizar a fundação, tornando-a em algo inteiramente diverso daquilo para que foi criada. Há que o distinguir da indevida administração da fundação: "não se deve confundir a pessoa coletiva com a sua gestão: a gestão perverteu-se por culpa dos administradores que disso devem ser responsabilizados, mas a pessoa coletiva está normativamente fiel aos seus fins [...]. Porque esse é o problema: o de a fundação ter um [fim]público e outro secreto, um fim aparente e outro real. Nestes casos, obtida a prova de que a aparência do ato da instituição constitui simples pretexto para obter a regulamentação jurídica do instituto efetivamente destinado pelo instituidor a fins muito diversos, a extinção é legítima".

(...) Tem, nesta medida, de ser uma "divergência permanente, reiterada, sistemática e voluntária"» (...)

O Parecer do JurisAPP, após analisar as passagens do Relatório de Auditoria da IGF, supratranscritas, admitindo assentarem em factos verdadeiros, vem dizer que:

«... pode concluir-se, com segurança, que, o fim realmente prosseguido pela fundação [B...] diverge efetivamente em relação ao previsto no ato de constituição ou nos estatutos. Se os estatutos referem que a A... tem fins caritativos, educativos, artísticos e científicos, a verdade é que prossegue outros fins - designadamente, fins de financiamento do grupo B... e do próprio fundador, bem como de apoio material à família do fundador. Tanto que apenas 0,1% dos ativos da fundação correspondem a montantes afetos aos fins para que foi constituída. O essencial, correspondente a praticamente toda a atividade da fundação, é essencialmente financeira, com operações de risco elevado. E isso ocorreu de forma permanente, reiterada, sistemática e voluntária. Pode dizer-se, assim que a A... se encontra manifestamente descaracterizada, tendo-se tornado em algo inteiramente diverso daquilo para que foi criada e para que foi reconhecida.

Neste sentido, aliás, concorrem o Ministério Público e a Inspeção-Geral de Finanças, que, nos respetivos ofício e relatório, sugerem a extinção da fundação através da referência aos artigos relevantes da Lei-Quadro das Fundações relativos ao desvio de fim e à ausência de desenvolvimento de atividade relevante nos três anos anteriores.»

(…)

e) Parecer do Conselho Consultivo das Fundações

Do Parecer do Conselho Consultivo das Fundações - que se dá por integralmente reproduzido e ora se anexa - extrai-se, nomeadamente, a seguinte conclusão:

"(...) a confirmarem-se os factos apurados no Relatório da IGF e restantes elementos identificados no Ofício/Informação da Secretaria Geral da PCM, n.° .../..., SGPCM, de 06.01.2022 já citados, a [A...] beneficiou, indevidamente, do estatuto de Fundação e de IPSS, não realizou os seus fins, incumpriu as obrigações legais e auferiu de forma inapropriada de benefícios e isenções públicas, não quantificados, em relação aos quais o Estado/contribuintes tem o direito de adequada reparação"(cfr. n.° 6).

IV. AUDIÊNCIA DE INTERESSADOS

a) A

Nos termos do artigo 121.° e ss. do CPA foi a A... notificada para se pronunciar sobre o "projeto de decisão". Em 5.4.2022, deu entrada nesta Secretaria-Geral (sob registo E/5942/2022/SGPCM) a pronúncia da A

Refira-se desde já que a A... não apresentou nesta sua pronúncia nada que, em substância, permita infirmar a conclusão de ter existido da sua parte um desvio dos fins estatutários - e que configura, nos termos art.° 35.°, n.° 2, al. b), da LQF, causa de extinção da fundação. Sem prejuízo disso, importa, ainda assim, dizer o seguinte relativamente à pronúncia da A

- Do Relatório da IGF e da alegada "falta de fundamentação"

Como se refere supra, a razão essencial da imputação de desvio de fins à A... está na utilização do instituto fundacional por esta, de forma substantiva e reiterada, para investimentos financeiros de risco elevado e operações de financiamento do X... e do próprio fundador, sem proveito nem reflexo - face à manifesta dimensão das mesmas - nas atividades de interesse social, conforme estatutariamente previstas.

Isto é evidenciado, por todos os elementos factuais que a IGF analisou em sede de auditoria - vide Metodologia no Relatório da IGF, pág. 8 e s. -, dos quais se retira a primacial conclusão (de facto) de que "apenas cerca de 0,1% dos ativos da Fundação" estão afetos aos fins para os quais a A... foi constituída.

E, como se referiu, a A... não apresentou elementos que permitam infirmar essa conclusão, que tem por base factos objetivos, evidenciados pela própria A... nos seus Relatórios e Contas que, necessariamente, não obstante a dimensão contabilística, refletem a sua atividade.

Importa ainda dizer, em face da pronúncia da A..., que resulta do Relatório da IGF que "o âmbito temporal da ação [de auditoria] abrangeu o período de 2007 a 2018, sem prejuízo do alargamento a períodos anteriores ou subsequentes sempre que tal se justificou, mas a apreciação efetuada privilegiou o triénio 2015/2017" (pág. 7 do Relatório). É, pois, considerando a atuação da A... nesse âmbito temporal que se abriu o procedimento administrativo de extinção e, consequentemente, se aferiu o desvio de fins para efeitos de subsunção ao previsto pelo legislador, como causa de extinção da fundação, no art.° 35.°, n.° 2, al. b), da LQF.

Verificando-se que, in casu, tal sucedeu, num período temporal significativo, de forma reiterada e sistemática, a ponto de se tornar permanente, ter-se-á, necessariamente, de concluir que se encontra justificada a decisão de extinção.

Donde, o argumento da A... de que se deveria "formular um juízo de valor acerca da situação [...] no ano de 2022" (cfr. art.° 122.° da pronúncia) não pode proceder, pois que tal significaria que uma fundação sempre poderia atuar, de forma sistemática e reiterada, em desvio de fins, bastando demonstrar que à data de decisão tal já não se verificava.

A atuação da A... é reveladora de uma subversão do conceito de fundação, pois que, ao invés de termos na A... um "património [...] afetado à prossecução de um fim de interesse social" (cfr. art.° 3.°, n.° 1, LQF), temos que apenas 0,1% desse seu património está afeto a esses fins. E, sempre se diga que esta conclusão é puramente factual, resultando de uma mera operação de aritmética - a qual, repetimos, não foi infirmada pela A

E, assim, ao contrário do que diz a A... (cfr. art.° 107.° e ss. da pronúncia) não é necessário saber a que fins foram afetos esses 0,1% do património fundacional - que não se questionou -, mas antes que a A... apenas destinou aos fins da fundação essa parte muito residual do seu património, pois que a sua atividade, de forma substantiva, se traduziu antes em operações financeiras, "nomeadamente através da aquisição de ações/participações de capital em empresas (operações de risco elevado) e a contração de empréstimos avultados para aquisição dessas participações" (cfr. conclusão Cl do Relatório da IGF, pág. 31). Sem prejuízo de outros critérios que também pudessem relevar na aferição de uma situação de desvio de fins, in casu, esse desvio é tão evidente que esta métrica - a medida da afetação patrimonial aos fins da fundação vs. a medida dessa afetação a fins exorbitantes - é suficiente para sustentar uma conclusão no sentido desse desvio dos fins.

Diga-se, ainda, que não se exige uma fundamentação da fundamentação (metafundamentação) como pretende a A..., pois aquilo que a lei exige é que os respetivos destinatários conheçam os fundamentos de facto e de direito necessários para poderem aderir ou refutar esclarecidamente a proposta de decisão. E a pronúncia da A... (por duas vezes), demonstra que apreendeu corretamente os motivos determinantes dessa proposta de extinção da fundação.

- Da competência da IGF

Importa ainda esclarecer que, relativamente à alegação da A... de que o Relatório da IGF foi finalizado em data em que já não tinha o estatuto de IPSS, tal não constitui qualquer óbice.

Como consta do Relatório da IGF:

"A presente ação foi realizada em cumprimento do disposto no artigo 41.° da Lei- Quadro das Fundações (LQF), que atribui à IGF-Autoridade de Auditoria, entre outras, competência para fiscalização das fundações de solidariedade social, universo em que se integra a A... (A...)."

Efetivamente, nos termos do art.° 41.° da LQF: "A entidade competente para o reconhecimento, os serviços competentes do Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social e a Inspeção-Geral de Finanças podem ordenar a realização de inquéritos, sindicâncias, inspeções e auditorias às fundações de solidariedade social, sem prejuízo do disposto no Estatuto das Instituições Particulares de Solidariedade Social, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 119/83, de 25 de fevereiro, alterado pelos Decretos-Leis nos 9/85, de 9 de janeiro, 89/85, de 1 de abril, 402/85, de 11 de outubro, 29/86, de 19 de fevereiro, e 172-A/2014, de 14 de novembro.»

Assim, não obstante, a A... ter perdido o estatuto de IPSS, continuou a ser uma fundação de solidariedade social e, deste modo, abrangida pelo regime de acompanhamento e fiscalização do artigo 41.° da LQF, que atribui competência à IGF para a auditoria realizada, tal como foi referido no próprio Relatório e que supra transcrevemos.

Sem prejuízo deste entendimento, note-se que o período de análise (i.e., de auditoria) do referido relatório respeita a um período em que, efetivamente, a A... tinha estatuto de IPSS. Para além disso, a competência fixa-se no momento em que se inicia o procedimento, sendo irrelevantes as modificações de facto que ocorram posteriormente (cfr. art.° 37.°, n.° 1, CPA). E, in casu, foi o que sucedeu com a perda do estatuto de IPSS pela A.... E é este o entendimento da doutrina, considerando que «o princípio geral é o de que são irrelevantes as modificações de facto e de direito posteriores ao seu início, mantendo-se o "mando do procedimento" na titularidade do órgão inicialmente competente». (Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, CPA Comentado, 2.a ed., pág. 196).

Pelo que não se verifica, ao contrário do que pretende a A..., a alegada "nulidade" do Relatório da IGF (cfr. art.° 94.° e s.), não havendo, portanto, consequências no presente procedimento.

- Da constituição dos bancos como "interessados"

A Administração, na sua atuação, tem não só de atuar em conformidade com o "princípio da prossecução do interesse público", mas também, ao fazê-lo, tem de procurar uma ponderação "da proteção dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos" (cfr. art.° 4.° do CPA) que possam ser afetados pelo ato administrativo. Sendo do conhecimento desta Secretaria-Geral, tal como consta do Relatório da IGF - v.g., «No relatório e contas de 2017, constava que "decorriam negociações com os Bancos para consolidação da dívida de médio e longo prazo" que ascendia a 835 M€» (pág. 26) - que as entidades bancárias E..., F... e P... se apresentavam como entidades credoras da A..., é manifesto que uma (possível) decisão administrativa de extinção da A..., por poder ter implicações na esfera jurídica dessas entidades credoras, sempre requereria que a Administração as considerasse como "interessadas" (sem prejuízo do nomen iuris que se possa aplicar, que não releva).

Isto, pois que, apenas com essa "qualidade" de "interessadas" lhes seria dada a legitimidade de participação procedimental e assim a Administração poderia dar cumprimento ao suprarreferido requisito de ponderação desses outros interesses, aquando da prossecução do interesse público, como exige o legislador no art.° 4.° do CPA.

Assim, as referidas entidades bancárias foram desde logo notificadas no âmbito deste procedimento administrativo, nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 110.° do CPA, atento que se considerou - à luz da informação que se dispunha da relação entre a A... e as referidas entidades bancárias, conforme já se referiu - que pudessem estas configurar "pessoas cujos direitos ou interesses legalmente protegidos possam ser lesados pelos atos a praticar".

Acresce que, na sequência de requerimento dos bancos em 21.1.2022 e como decorre do n.° 1 do artigo 68.° do CPA, têm legitimidade para se constituírem, no procedimento administrativo, como interessados, os titulares de direitos, interesses legalmente protegidos, deveres, encargos, ónus ou sujeições no âmbito das decisões que nele forem ou possam ser tomadas. Ora, entende-se na doutrina que "[d]e legitimidade para intervir, extensiva... aos procedimentos oficiosos, gozam aqueles que são titulares de (certas) posições jurídico-substantivas diretamente afetáveis pela decisão (ou execução) de um procedimento já em curso" (Mário Esteves de Oliveira et.al., CPA Comentado, 2.ª ed.). Donde, a decisão de constituir os bancos credores da A... como "interessados" se impunha, pois que, a decisão de extinção da entidade de que são credores, necessariamente, é suscetível de afetar as suas posições jurídicas.

- Do alegado "desvio de poder”

Alega a A... que "o presente procedimento parece constituir um conjunto de formalismos destinados a beneficiar entidades privadas, nomeadamente instituições bancárias"(cfr. art.° 17.° da pronúncia).

Não é seguramente o caso, pois que a existência da A... enquanto fundação, pressupõe o seu reconhecimento e a manutenção desse reconhecimento pressupõe que a sua atividade esteja conformada à "prossecução de um fim de interesse social"(cfr. art.° 3.°, n.° 1, LQF).

Assim, sempre que a entidade competente para o reconhecimento tem conhecimento da atuação de uma fundação em desvio dos fins - que são sempre e apenas de interesse social - tem de atuar, como fez, em defesa do instituto fundacional.

Daí que o legislador tenha consagrado esse desvio de fins como uma das causas de extinção de fundações (cfr. art.° 35.°, n.° 2, al. b), da LQF). O Relatório da IGF demonstra, inequivocamente, essa ocorrência de desvio de fins, pelo que cabia à Administração abrir o procedimento administrativo de extinção.

Assim, e como já se referiu, a Administração, atuou em estrita conformidade com o "princípio da prossecução do interesse público" (cfr. art.° 4.° do CPA) e no cumprimento do previsto na LQF.

b) Bancos (E..., F... e P...)

Nos termos do artigo 121.° e ss. do CPA, foram os Bancos - E..., F... e P... - notificados para se pronunciarem sobre o "projeto de decisão". Em 4.4.2022, deu entrada nesta Secretaria-Geral (sob registo E/5872/2022/SGPCM) a pronúncia dos Bancos.

Entendem os Bancos que:

"(...) 2. A conclusão da PCM assenta no facto de no Relatório da Inspeção-Geral de Finanças ("IGF") n.° .../2019 ("Relatório da IGF") e de no Parecer do JurisApp -Centro de Competências Jurídicas do Estado ("JurisApp") n.° JURISAPP/.../0000/00000 (PROC/0000/0000) de 15/12/2021 (Parecer do JurisApp"), que integram o procedimento, se ter concluído que apenas 0,1% dos ativos da A... se encontram afetos aos fins estatutários da mesma. 3.Compulsados os elementos constantes do procedimento administrativo, em especial a análise desenvolvida pela PCM, o Relatório da IGF, o Parecer da JurisApp e o Parecer n.° 1/2022 do Conselho Consultivo das Fundações, parece efetivamente estarem preenchidos os requisitos que conduzem à declaração de extinção, pelo Senhor Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros, da A...."

V. CONCLUSÃO

Atento o exposto, conclui-se, in casu, no sentido do desvio de fins da A..., conforme previsto no artigo 192.°, n.° 2, al. b), do Código Civil e no artigo 35.°, n.° 2, al. b), da LQF, pelo que pode a Fundação ser extinta pela entidade competente para o reconhecimento, pois que as atividades pela mesma desenvolvidas demonstram que o fim real não coincide com o fim previsto no ato de instituição.

Efetivamente, encontra-se demonstrado que o fim realmente prosseguido pela A... tem divergido, de forma permanente, reiterada, sistemática e voluntária, em relação ao fim previsto no ato de instituição e nos estatutos, a ponto de descaracterizar a fundação, tornando-a em algo diverso daquilo para que foi criada.

Se é certo que se pode aceitar, em princípio, que numa fundação haja uma atividade financeira, esta tem de ter um cariz meramente instrumental face aos fins de interesse social - o que não sucede in casu, em que se verifica a situação inversa.

No caso da A..., no que ora releva, como resulta do Relatório da IGF, "tem prosseguido fins distintos dos estatutários e decorrentes da sua condição de IPSS (em 2017, os montantes afetos aos fins correspondem a apenas cerca de 0,1% do ativo total da fundação), nomeadamente a aquisição de ações/participações de capital em empresas (operações de risco elevado) e a contração de empréstimos avultados para aquisição dessas participações (980M€ em dívida a 31/12/2017, agravando o seu rácio de endividamento para 207%).".

Assim, como também resulta da análise do JurisAPP, no seu Parecer, "apenas 0,1% dos ativos da fundação correspondem a montantes afetos aos fins para que foi constituída. O essencial, correspondente a praticamente toda a atividade da fundação, é financeira. E isso ocorreu de forma permanente, reiterada, sistemática e voluntária. Pode dizer-se, assim que a A... se encontra manifestamente descaracterizada, tendo-se tornado em algo inteiramente diverso daquilo para que foi criada e para que foi reconhecida."

Ora, a conclusão que se retira, nesta sede, da análise dos referidos elementos instrutórios, é necessária e indubitavelmente no mesmo sentido, nada tendo trazido a A..., em sede de audiência prévia, que infirme essa conclusão.

C. PROCESSO DE LIQUIDAÇÃO

I. DO PROCESSO DE LIQUIDAÇÃO

O procedimento administrativo de extinção da A... conclui-se com a prolação de declaração de extinção pela entidade competente para o reconhecimento, que carece de ser publicada em Diário da República (artigo 36.°, n.° 3, da LQF).

Consequentemente, declarada a extinção da fundação, desencadeia-se a abertura do processo de liquidação do seu património, competindo à entidade competente para o reconhecimento "tomaras providências que julgue convenientes" (artigo 37.°, n.° 1, 2.ª parte, da LQF, e artigo 194.°, n.° 1, 2.ª parte, do CC).

Determina o legislador, nos preceitos citados, que (só) na falta de providências especiais em contrário, é aplicável o disposto no artigo 184.° do CC. Assim, a remissão para este preceito conduz à aplicação subsidiária do regime de liquidação das associações.

No entanto, este artigo não esgota o regime de liquidação das associações, deixando muitos aspetos da liquidação por regular. Em consequência, por via da remissão operada, ficam também por regular aspetos da liquidação das fundações.

É neste quadro que afirma MENEZES CORDEIRO que "a lei civil não explica pormenores quanto à liquidação". Sugere, por isso, o Autor, o recurso à analogia para colmatar as lacunas do direito civil que, face aos dados do caso, se revelem. Em particular, defende que "a matéria conhece um maior desenvolvimento nos artigos 146.° e seguintes, do Código das Sociedades Comerciais [CSC] . Parece possível recorrer a essas regras para colmatara lacuna civil, quando a analogia das situações o justifique» (cfr. ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil, IV - Parte Geral, 5.ã ed., Coimbra, Almedina, 2021, p. 838).

Debruçando-se especificamente sobre as lacunas de regulação em matéria de liquidação das fundações, expostas pela aplicação subsidiária do artigo 184.° do Código Civil, entendeu o JurisAPP (Parecer n.° JURISAPP/P/2022/00008) que "[é] no regime da DLA (e não no regime de liquidação do Código das Sociedades Comerciais) que, de forma mais intensa, se detetam razões justificativas da regulação que procedem nas hipóteses de liquidação de fundações cuja extinção opere por decisão da entidade competente"(sob conclusão n.° 14). Contudo, o facto é que esta chamada de atenção não pode ser dissociada da constatação, prévia, de que: "De natureza extrajudicial, são ponderáveis dois regimes de liquidação como base para o juízo de analogia referido: o regime de liquidação das sociedades comerciais (artigos 146.° e seguintes do Código das Sociedades Comerciais) ou o Regime jurídico dos procedimentos administrativos de dissolução e de liquidação de entidades comerciais, aprovado pelo Decreto-Lei n° 76- A/2006, de 29 de março (doravante, abreviadamente referido como "[regime da DLA]")."

In casu, antes de recorrer à aplicação subsidiária do regime de liquidação das associações, por via da remissão operada pelo artigo 37.°, n.° 1, 2.a parte, da LQF, e pelo artigo 194.°, n.° 1, 2.ª parte, do CC, para o artigo 184.° do CC, cabe à entidade competente para o reconhecimento - pretendendo exercer a competência que assim lhe foi legalmente atribuída - determinar as providências "convenientes" e "especiais" que conformarão primariamente e ad hoc o regime do processo de liquidação da A

Na determinação dessas providências, a entidade competente para o reconhecimento, atenta a causa de extinção da A..., deve ter em consideração a defesa do instituto fundacional (artigo 7.° da LQF), sem perder de vista a prossecução do interesse público (artigo 4.° do CPA), que (também) deve presidir a essa determinação. Tal é admissível, reitere-se, à luz do regime de liquidação das fundações, conforme se encontra previsto no artigo 37.° da LQF e no artigo 194.° do CC. Isto assim, pois como bem esclarece o Parecer do JurisAPP sob n.° JURISAPP/P/2022/00008: "Extrai-se desses preceitos que o processo de liquidação pode ser dominado pela entidade competente para o reconhecimento, pois é atribuída competência a esta entidade para, em fase de liquidação, «tomar as providências que julgue convenientes»". Como, de igual modo, ali se refere "A lei não define nem densifica estas providências, autorizando um processo flexível resultante de decisões discricionárias da entidade competente para o reconhecimento na condução do processo" Seguindo, ainda, o entendimento defendido pelo JurisAPP, no mesmo Parecer, a entidade competente para o reconhecimento "(...) tem liberdade para decidir se e quando exerce, ou não, a referida competência de decretamento de providências especiais para a liquidação da fundação em processo de extinção". Apesar desta ampla discricionariedade, acrescenta-se aí que "(...) o decretamento das providências pela entidade competente está funcionalizado à tutela do interesse público, devendo estas mostrar-se adequadas, necessárias e equilibradas, à luz dos dados do caso concreto, para o alcance dessa tutela;".

Na sequência destas conclusões do JurisAPP, e atenta a falta, não apenas de densidade normativa sobre o conteúdo destas providências "especiais" e "convenientes", como de histórico que permita um mapeamento concreto dos procedimentos a desenvolver em fase de liquidação de fundações, propõe-se, na determinação dessas providências, e no âmbito do exercício de discricionariedade administrativa que essa determinação convoca, o recurso a lugares paralelos referentes a diversos processos de liquidação, necessariamente atentas as especificidades das fundações.

Consideramos assim que há, pois, a necessidade de ser construído ad hoc, dentro da margem de discricionariedade consentida pelo artigo 37.° da LQF e pelo artigo 194.° do CC, um processo de liquidação da A... que revele que todo o processo tem em vista, em termos conjugados, a defesa do instituto fundacional e a "prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos (artigo 4.° do CPA). A discricionariedade que subjaz à construção desse regime ad hoc não reclama total originalidade das providências a decretar: esta construção pode ser feita com base num conjunto de providências de conteúdo similar àquelas que, em diferentes erupções normativas, se podem encontrar em diversos regimes. Fundamental é assegurar que, à semelhança do procedimento administrativo de extinção da fundação, - e repetimos - também o subsequente processo da sua liquidação se desenrola apenas no interesse público (cfr. artigo 4.° do CPA).

Este enquadramento positivado na lei de um processo "dominado pela entidade competente para o reconhecimento” há muito que era reclamado por MARCELLO CAETANO, quando já defendia que a "liquidação [de fundações] dever[ia] ter carácter administrativo.

II. DAS PROVIDENCIAS ESPECIAIS

Entendemos que as providências especiais a serem tomadas pela entidade competente para o reconhecimento (artigo 37.°, n.° 1, da LQF), no seguimento da decisão de extinção da A..., devem ser parcimoniosas, suficientes e claras.

As providências especiais que, desde já se propõem, visam a obtenção de elementos necessários para que a entidade competente para o reconhecimento possa conhecer a situação patrimonial da A..., existente à data da extinção.

Assim, propõe-se à entidade competente para o reconhecimento que determine, imediatamente após a decisão de extinção da A..., as seguintes providências especiais no processo de liquidação, sem prejuízo das ulteriores providências:

1. O órgão de administração da A... fica limitado à prática de atos meramente conservatórios do património fundacional e proibido de praticar atos que envolvam a alienação ou a oneração de quaisquer bens, participações sociais ou financeiras e, bem assim, a assunção de novas responsabilidades.

2. Qualquer outro ato, para além dos meramente conservatórios, que se revele essencial para assegurar a proteção do património fundacional ou o cumprimento de obrigações a que a A... se encontre adstrita, carece de autorização prévia da entidade competente para o reconhecimento.

3. Os atos que os administradores praticarem em violação das regras anteriores não vinculam a A... perante terceiros.

4. Os administradores respondem, pessoal e solidariamente, pelos atos que praticarem e pelos danos que deles advenham, em violação das regras anteriores.

5. O órgão de administração deve entregar à SGPCM, no prazo de 10 dias úteis, devidamente organizados, os livros e os documentos de prestação de contas da A..., incluindo as contas relativas ao exercício de 2021, aprovadas nos termos da lei, bem como o relatório de gestão e as contas intercalares relativas ao exercício de 2022, reportadas ao período de 1 de janeiro até à data da extinção da A

6. Sem prejuízo do disposto no número anterior, deve ainda o órgão de administração remeter à SGPCM, no mesmo prazo, os seguintes elementos:

i. Rol detalhado do ativo da A..., nomeadamente de bens, móveis ou imóveis, participações sociais e financeiras (ou, de quaisquer instrumentos derivados ou equivalentes) e, bem assim, de todas as contas bancárias e de títulos, de que a A... seja titular única ou em conta conjunta com outras entidades;

ii. Rol detalhado do passivo, incluindo o passivo emergente dos contratos em que a A... seja parte, nomeadamente, aqueles que impliquem responsabilidade financeira, indicando ainda as eventuais datas de vencimento das correspondentes obrigações;

iii. Rol detalhado das garantias, reais ou pessoais, prestadas pela A... a entidades que se encontrem numa relação de domínio ou de grupo com a A..., a membros ou ex- membros dos órgãos sociais da A... ou dessas entidades, ou a quaisquer terceiros, com indicação dos beneficiários das garantias, da relação subjacente à prestação das garantias, bem como dos bens onerados com essas garantias;

iv. Rol detalhado dos instrumentos de representação voluntária outorgados pela A..., eficazes na presente data, com indicação do representante, do conteúdo e da duração dos poderes representativos;

v. Rol detalhado dos contratos com todas as entidades, nomeadamente instituições de crédito ou sociedades financeiras, em que a A... seja parte.

vi. A identificação dos trabalhadores da A..., natureza dos contratos e respetivas remunerações;

vii. A identificação de eventuais beneficiários da A..., com descrição do benefício (designadamente, quanto ao seu conteúdo e duração);

viii. Rol detalhado dos processos judiciais e procedimentos administrativos pendentes, em que a A... seja parte ou interessada, com identificação do concreto processo ou procedimento, da fase processual em que se encontra, dos sujeitos processuais, dos litígios envolvidos e dos valores (estimados) das dívidas ou créditos litigiosos.

Trata-se aqui de providências especiais, no âmbito das chamadas operações preliminares de liquidação, que "têm, essencialmente, a ver com a prestação de contas. Em todo o subsequente processo, o preciso estado da sociedade [in casu, da A...], aquando da dissolução, vai ser determinante. Assim, antes de iniciada a liquidação e com referência à data em que a mesma tenha ocorrido, devem ser organizados e aprovados os documentos de prestação de contas". Encontramos, nesta matéria, deste modo, correspondência com o previsto pelo legislador para as sociedades comerciais. Efetivamente, decorre do n.°1 do artigo 149.° do Código das Sociedades Comerciais que, antes de ser iniciada a liquidação devem ser organizados e aprovados os documentos de prestação de contas pela administração.

Por outro lado, incluem-se aqui, providências especiais que encontramos pela mão do legislador em lugares paralelos (cfr. artigos 184.°, n.° 1, e 1009.° do CC) em que se determina uma limitação dos poderes dos administradores, pois que estes ficam limitados à prática dos atos meramente conservatórios. Em anotação ao artigo 1009.° do Código Civil, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA referem que "os poderes dos administradores [...] ficam limitados aos actos meramente conservatórios e aos actos de preparação da liquidação do património social, se lhes competirem as funções de liquidatários [...] - que só em regra, não forçosamente, lhe são atribuídas. A disposição do nb.° 1 corresponde à do artigo 184.°, que limita, igualmente, as funções dos órgãos de administração das pessoas colectivas extintas (cfr. art.° 194.°), e inspira-se no preceito do artigo 2274 do Código italiano, embora este consinta apenas aos administradores a intervenção nos assuntos (affari) urgentes, enquanto o artigo 1009.° a estende a todos os actos meramente conservatórios. Não podem, pois, os administradores tomar iniciativas sobre a gerência da sociedade, não lhes sendo tão- pouco permitido continuar a gerir os seus negócios; a sua ação limita-se à conservação do património, ou à preparação da sua liquidação, se não tiverem sido nomeados liquidatários. Tudo isto resulta de, com a dissolução, a sociedade passar da fase activa [...] para um estado de pura liquidação".

Relativamente à violação desta regra, como dizem PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, em anotação ao n.° 2 do artigo 1009.° do CC, tal "tem como consequência a aplicação de sanções: os administradores são solidariamente responsáveis pelas obrigações que tenham assumido (cfr. art.° 184.°)."

Justifica-se a proibição imediata da administração da A... de praticar atos que envolvam a alienação ou a oneração de quaisquer bens, participações sociais ou financeiras e, bem assim, a assunção de novas responsabilidades, pelos fundamentos que determinaram a extinção da A.... Estas razões, assentes em factos pretéritos e presentes, comprovados, desde logo, pelo Relatório da IGF, são suficientes para sinalizar um risco sério de prejuízo do património fundacional e do interesse público com a manutenção integral de poderes pelos administradores da A

No entanto, salvaguarda-se, mediante autorização prévia, a possibilidade da administração poder praticar outros atos que que se revelem essenciais para assegurar o património fundacional ou o cumprimento de obrigações a que A... se encontre adstrita. Ainda relativamente à providência especial, de entrega de livros, documentos e contas, esta tem na sua base um juízo de (im)possibilidade. A entrega desses elementos à SGPCM é fundamental para que a entidade competente para o reconhecimento possa conhecer a situação patrimonial da A..., existente à data da extinção e, assim, melhor ponderar as providências especiais adicionais em sede de processo de liquidação.

7. O acompanhamento do processo de liquidação da A... compete à SGPCM, incluindo quanto à respetiva tramitação, sem prejuízo de coadjuvação nessas funções por outras entidades.

Por último esta providência encontra apoio no artigo 41.° da LQF, na medida que o legislador já atribui competência para o acompanhamento e fiscalização das fundações de solidariedade social à entidade competente para o reconhecimento. O que, por identidade de razão, se estende ao processo de liquidação dessas fundações. E, como decorre do Decreto-Lei n.° 20/2021, de 15 de março, a SGPCM prossegue as suas atribuições em "matérias que se enquadrem nas suas competências, designadamente no âmbito da [...] inspeção ou auditoria ... acompanhar, no plano instrutório e informativo, os processos de reconhecimento de fundações [...] bem como outros processos na área das fundações [...] que estejam previstos na lei, bem como exercer funções de controlo sobre o cumprimento regular das respetivas obrigações legais [e] realizar inquéritos, sindicâncias, inspeções e auditorias às fundações, no sentido de verificar a existência de causas de extinção, nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 35.° da Lei n.° 24/2072, de 9 de julho, na sua redação atual" (artigo 3.°, n.° 4, alíneas g) e h), do referido diploma).

III. DISPENSA DE AUDIÊNCIA DOS INTERESSADOS EM SEDE DE PROCESSO DE LIQUIDAÇÃO

A A... e os bancos (E..., F... e P...) "eram" interessados no procedimento administrativo oficioso de extinção da A..., procedimento esse que se extingue pela tomada da decisão final (cfr. artigo 93.° do CPA).

Sem prejuízo disto, sempre se diga que nos termos do artigo 124.°, n.° 1, alínea c), do CPA, o responsável pela direção do procedimento pode não proceder à audiência dos interessados, quando seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão. Ora, como vimos supra, declarada a extinção da A..., desencadeia-se - subsequente e imediatamente - a abertura do processo de liquidação do seu património, competindo à entidade competente para o reconhecimento "tomar as providências que julgue convenientes"(artigo 37.°, n.° 1, 2.a parte, da LQF, e artigo 194.°, n.° 1, 2.a parte, do CC).

Ora, na sequência de uma decisão de extinção da A..., proceder uma audiência dos eventuais interessados - nos quais, seguramente, não se inclui a A..., por extinta - no âmbito desse "processo de liquidação" comprometeria, necessariamente, a boa execução e utilidade desse processo. Isto assim, porque ficariam "em suspenso" aquelas medidas especiais, as quais pelas razões suprarreferidas - e que aqui damos por repetidas - se impõe que sejam tomadas imediatamente após a decisão de extinção.

D. PROPOSTA DE DECISÃO

Assim, nestes termos, entende-se estarem preenchidos todos os requisitos para se propor à consideração superior a declaração de extinção da A..., pessoa coletiva n.° ..., com sede no ..., no ..., na freguesia do ...-..., por estarem verificados os pressupostos legais previstos no artigo 192.°, n.° 2, al. b), do Código Civil e no artigo 35.°, n.° 2, al. b), da Lei-Quadro das Fundações, aprovada em anexo à Lei n.° 24/2012, de 9 de julho, na sua redação atual.

Mais se propõe que com a decisão de extinção da A..., sejam determinadas, ao abrigo do disposto no artigo 37.°, n.° 1, da referida Lei-Quadro, as providências especiais suprarreferidas, sem prejuízo da determinação de ulteriores providências.”

- Cfr. fls. 1025-1046 do PA;

40) Em 11.07.2022, o Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros proferiu o despacho de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, consta o seguinte:

“A A..., pessoa coletiva n.° 511032623, com sede no ..., no ..., na freguesia do ...-..., foi instituída através de escritura pública em 12 de novembro de 1988, publicada no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira (JO-RAM) II série, n.° 183, de 21.11.1988. Foi instituidor B.... Foi reconhecida por despacho de 07.12.1989 do Secretário Regional dos Assuntos Sociais e registada como instituição particular de solidariedade social em 05.08.1991, sob o n.° 9/91, conforme Declaração publicada no JORAM, II série, n.° 121, de 27.06.1996. Este registo foi cancelado por despacho de 26.11.2019 da Presidente do Conselho Diretivo do Instituto da Segurança Social da Madeira, IPRAM,conforme Declaração n.° ..., publicada no JO-RAM, II série, n.° 208, de 05.12.2019. Rege-se pelos estatutos que constam do documento complementar ao ato de instituição e, de acordo com o artigo 2.°, «Os fins da Fundação são caritativos, educativos, artísticos e científicos».

Em 05.01.2022, foi proferido despacho de abertura de procedimento administrativo oficioso com vista à extinção da A..., nos termos da alínea b) do n.° 2 do artigo 192.° do Código Civil e da alínea b) do n.° 2 do artigo 35.° da Lei-Quadro das Fundações, aprovada em anexo à Lei n.° 24/2012, de 9 de julho, na sua redação atual.

Considerando o Relatório da Inspeção-Geral de Finanças n.° 311 /2019, homologado pelo Ministro de Estado e das Finanças em 30.12.2020, o Parecer do Centro de Competências Jurídicas do Estado - JurisApp n.° JURISAPP/.../0000/00000 de 15.12.2021, e o Parecer n.° 1/2022, 03.03.2022, do Conselho Consultivo das Fundações, ouvido nos termos do n.° 2 do artigo 35.° da Lei-Quadro das Fundações - elementos que integram o procedimento -, conclui-se que as atividades desenvolvidas pela A... demonstram que o fim real não coincide com o fim previsto no ato de instituição.

Por estes fundamentos, conforme exposto na Informação n.°1/1268/2022/SGPCM, elaborada no âmbito do processo administrativo n.°PROC/..., instruído na Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros (SGPCM), e no uso dos poderes que me foram subdelegados pela Ministra da Presidência através do Despacho n.° .../..., de 23 de junho, publicado no Diário da República, 2ª série, n.° 124, de 29 de junho de 2022, declaro a extinção da A..., nos termos do artigo 192.°, n.° 2, alínea b), do Código Civil e do artigo 35.°, n.° 2, alínea b), da Lei-Quadro das Fundações.

Consequentemente, conforme proposto e pelos fundamentos constantes igualmente na Informação n.° l/1268/2022/SGPCM, ao abrigo do disposto no n.° 1 do artigo 37.° da Lei-Quadro das Fundações e atenta a causa de extinção da Fundação, determino de imediato, e sem prejuízo de providências ulteriores, as seguintes providências especiais:

1. O órgão de administração da A... fica limitado à prática de atos meramente conservatórios do património fundacional e proibido de praticar atos que envolvam a alienação ou a oneração de quaisquer bens, participações sociais ou financeiras e, bem assim, a assunção de novas responsabilidades;

2. Qualquer outro ato, para além dos meramente conservatórios, que se revele essencial para assegurar a proteção do património fundacional ou o cumprimento de obrigações a que a A... se encontre adstrita, carece de autorização prévia da entidade competente para o reconhecimento;

3. Os atos que os administradores praticarem em violação das regras anteriores não vinculam a A... perante terceiros;

4. Os administradores respondem, pessoal e solidariamente, pelos atos que praticarem e pelos danos que deles advenham, em violação das regras anteriores;

5. O órgão de administração deve entregar à SGPCM, no prazo de 10 dias úteis, os livros e os documentos de prestação de contas da A..., devidamente organizados, incluindo as contas relativas ao exercício de 2021, aprovadas nos termos da lei, bem como o relatório de gestão e as contas intercalares relativas ao exercício de 2022, reportadas ao período de 1 de janeiro até à data da extinção da A

6. Sem prejuízo do disposto no número anterior, deve ainda o órgão de administração remeter à SGPCM, no mesmo prazo, os seguintes elementos:

i. Rol detalhado do ativo da A..., nomeadamente de bens, móveis ou imóveis, participações sociais e financeiras (ou, de quaisquer instrumentos derivados ou equivalentes) e, bem assim, de todas as contas bancárias e de títulos, de que a A... seja titular única ou em conta conjunta com outras entidades;

ii. Rol detalhado do passivo, incluindo o passivo emergente dos contratos em que a A... seja parte, nomeadamente, aqueles que impliquem responsabilidade financeira, indicando ainda as eventuais datas de vencimento das correspondentes obrigações;

iii. Rol detalhado das garantias, reais ou pessoais, prestadas pela A... a entidades que se encontrem numa relação de domínio ou de grupo com a A..., a membros ou ex-membros dos órgãos sociais da A... ou dessas entidades, ou a quaisquer terceiros, com indicação dos beneficiários das garantias, da relação subjacente à prestação das garantias, bem como dos bens onerados com essas garantias;

iv. Rol detalhado dos instrumentos de representação voluntária outorgados pela A..., eficazes na presente data, com indicação do representante, do conteúdo e da duração dos poderes representativos;

v. Rol detalhado dos contratos com todas as entidades, nomeadamente instituições de crédito ou sociedades financeiras, em que a A... seja parte;

vi. A identificação dos trabalhadores da A..., natureza dos contratos e respetivas remunerações;

vii. A identificação de eventuais beneficiários da A..., com descrição do beneficio (designadamente, quanto ao seu conteúdo e duração);

viii. Rol detalhado dos processos judiciais e procedimentos administrativos pendentes, em que a A... seja parte ou interessada, com identificação do concreto processo ou procedimento, da fase processual em que se encontra, dos sujeitos processuais, dos litígios envolvidos e dos valores (estimados) das dívidas ou créditos litigiosos.

7. O acompanhamento do processo de liquidação da A... compete à SGPCM, incluindo quanto à respetiva tramitação, sem prejuízo de coadjuvação nessas funções por outras entidades.”

- Cfr. fls. 427-430 dos autos e 1047-1050 do PA;

41) Em 19.07.2022, o despacho referido na alínea anterior foi enviado, por correio postal, ao Presidente do Conselho de Administração da A... e ao mandatário constituído por esta Fundação no procedimento, acompanhado de cópia da Informação da Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros n.° .../.../.../SGPCM, do Relatório da Inspeção-Geral de Finanças n.° .../2019, do Parecer do Centro de Competências Jurídicas do Estado JurisApp n.° P/2021/00115 e do Parecer do Conselho Consultivo das Fundações n.° 1/2022. - Admitido por acordo, quanto à data; cfr. fls. 426 dos autos e fls. 1051-1056 do PA;

42) Em 19.07.2022, foi publicado no Diário da República, 2.ª série, n.° 138, o Despacho n.° 8765/2022, de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

“Extinção de Fundação

A A..., pessoa coletiva n.°..., com sede no ..., no ..., na freguesia do ... -..., foi instituída através de escritura pública em 12 de novembro de 1988, publicada no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira (JO-RAM) 2.ª série, n.° 183, de 21 de novembro de 1988. Foi instituidor B.... Foi reconhecida por despacho de 7 de dezembro de 1989 do Secretário Regional dos Assuntos Sociais e registada como instituição particular de solidariedade social em 5 de agosto de 1991, sob o n.° 9/91, conforme Declaração publicada no JO-RAM, 2.a série, n.° 121, de 27 de junho de 1996.

Este registo foi cancelado por despacho de 26 de novembro de 2019 da presidente do conselho diretivo do Instituto da Segurança Social da Madeira, IPRAM, conforme Declaração n.° ..., publicada no JO-RAM, 2.ª série, n.° 208, de 5 de dezembro de 2019. Rege -se pelos estatutos que constam do documento complementar ao ato de instituição e, de acordo com o artigo 2.°, «Os fins da Fundação são caritativos, educativos, artísticos e científicos».

Em 5 de janeiro de 2022, foi proferido despacho de abertura de procedimento administrativo oficioso com vista à extinção da A..., nos termos da alínea b) do n.° 2 do artigo 192.° do Código Civil e da alínea b) do n.° 2 do artigo 35.° da Lei-Quadro das Fundações, aprovada em anexo à Lei n.° 24/2012, de 9 de julho, na sua redação atual.

Considerando o Relatório da Inspeção-Geral de Finanças n.°.../2019, homologado pelo Ministro de Estado e das Finanças em 30 de dezembro de 2020, o Parecer do Centro de Competências Jurídicas do Estado - JurisApp n.° JURISAPP/.../0000/00000, de 15 de dezembro de 2021, e o Parecer n.° 1/2022, 3 de março, do Conselho Consultivo das Fundações, ouvido nos termos do n.° 2 do artigo 35.° da Lei-Quadro das Fundações - elementos que integram o procedimento -, conclui-se que as atividades desenvolvidas pela A... demonstram que o fim real não coincide com o fim previsto no ato de instituição.

Por estes fundamentos, conforme exposto na Informação n.° .../.../.../SGPCM, elaborada no âmbito do processo administrativo n.° PROC/..., instruído na Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros (SGPCM), e no uso dos poderes que me foram subdelegados pela Ministra da Presidência através do Despacho n.° .../..., de 23 de junho, publicado no Diário da República, 2.a série, n.° 124, de 29 de junho de 2022, declaro a extinção da A..., nos termos do artigo 192.°, n.° 2, alínea b), do Código Civil, e do artigo 35.°, n.° 2, alínea b), da Lei-Quadro das Fundações.

Consequentemente, conforme proposto e pelos fundamentos constantes igualmente na Informação n.° .../.../.../SGPCM, ao abrigo do disposto no n.° 1 do artigo 37.° da Lei-Quadro das Fundações e atenta a causa de extinção da Fundação, determino de imediato, e sem prejuízo de providências ulteriores, as seguintes providências especiais:

1- O órgão de administração da A... fica limitado à prática de atos meramente conservatórios do património fundacional e proibido de praticar atos que envolvam a alienação ou a oneração de quaisquer bens, participações sociais ou financeiras e, bem assim, a assunção de novas responsabilidades.

2- Qualquer outro ato, para além dos meramente conservatórios, que se revele essencial para assegurar a proteção do património fundacional ou o cumprimento de obrigações a que a A... se encontre adstrita, carece de autorização prévia da entidade competente para o reconhecimento.

3- Os atos que os administradores praticarem em violação das regras anteriores não vinculam a A... perante terceiros.

4- Os administradores respondem, pessoal e solidariamente, pelos atos que praticarem e pelos danos que deles advenham, em violação das regras anteriores.

5- O órgão de administração deve entregar à SGPCM, no prazo de 10 dias úteis, os livros e os documentos de prestação de contas da A..., devidamente organizados, incluindo as contas relativas ao exercício de 2021, aprovadas nos termos da lei, bem como o relatório de gestão e as contas intercalares relativas ao exercício de 2022, reportadas ao período de 1 de janeiro até à data da extinção da A

6- Sem prejuízo do disposto no número anterior, deve ainda o órgão de administração remeter à SGPCM, no mesmo prazo, os seguintes elementos:

i) Rol detalhado do ativo da A..., nomeadamente de bens, móveis ou imóveis, participações sociais e financeiras (ou, de quaisquer instrumentos derivados ou equivalentes) e, bem assim, de todas as contas bancárias e de títulos, de que a A... seja titular única ou em conta conjunta com outras entidades;

ii) Rol detalhado do passivo, incluindo o passivo emergente dos contratos em que a A... seja parte, nomeadamente, aqueles que impliquem responsabilidade financeira, indicando ainda as eventuais datas de vencimento das correspondentes obrigações;

iii) Rol detalhado das garantias, reais ou pessoais, prestadas pela A... a entidades que se encontrem numa relação de domínio ou de grupo com a A..., a membros ou ex-membros dos órgãos sociais da A... ou dessas entidades, ou a quaisquer terceiros, com indicação dos beneficiários das garantias, da relação subjacente à prestação das garantias, bem como dos bens onerados com essas garantias;

iv) Rol detalhado dos instrumentos de representação voluntária outorgados pela A..., eficazes na presente data, com indicação do representante, do conteúdo e da duração dos poderes representativos;

v) Rol detalhado dos contratos com todas as entidades, nomeadamente instituições de crédito ou sociedades financeiras, em que a A... seja parte;

vi) A identificação dos trabalhadores da A..., natureza dos contratos e respetivas remunerações;

vii) A identificação de eventuais beneficiários da A..., com descrição do benefício (designadamente, quanto ao seu conteúdo e duração);

viii) Rol detalhado dos processos judiciais e procedimentos administrativos pendentes, em que a A... seja parte ou interessada, com identificação do concreto processo ou procedimento, da fase processual em que se encontra, dos sujeitos processuais, dos litígios envolvidos e dos valores (estimados) das dívidas ou créditos litigiosos.

7- O acompanhamento do processo de liquidação da A... compete à SGPCM, incluindo quanto à respetiva tramitação, sem prejuízo de coadjuvação nessas funções por outras entidades.

11 de julho de 2022. - O Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros, A….”

- Cfr. fls. 1069-1070 do PA.

3.2. Consignou-se na sentença a respeito dos factos não provados,

“Não existem factos não provados, com interesse para a decisão da causa.”

3.3. E em sede de motivação de facto consta da sentença,

“A convicção que permitiu julgar provados os factos acima descritos formou-se com base no acordo vertido pelas partes nos articulados, na análise crítica dos documentos que constam dos autos e do processo administrativo (PA), bem como na consulta ao endereço eletrónico do Diário da República e do Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira e aos sítios oficiais do Diário de Notícias, do jornal ... e do Partido Socialista na internet [cujas informações veiculadas são de acesso e conhecimento geral e, portanto, factos notórios - cfr. artigo 412.°, n.ºs 1 e 2, do CPC], conforme discriminado em cada uma das alíneas supra.”

4. Fundamentação de direito

4.1. Do erro de julgamento de facto

A Recorrente, PCM, aponta à sentença erro de julgamento de facto por considerar não terem sido incluídos na factualidade provada factos, alegados na oposição (essencialmente nos artigos 317.º e ss., 373.º a 423.º) e provados documentalmente, que entende necessários à decisão da causa, concretamente no que respeita ao erro nos pressupostos de facto.

Em primeiro lugar, seja porque se trata de questão que é de conhecimento oficioso deste tribunal ad quem, seja porque a Recorrida sustenta que a Recorrente não indica qual a decisão que o tribunal deveria ter proferido, impondo-se a rejeição do recurso, cumpre apreciar se se mostram cumpridos os ónus impugnatórios previstos no art.º 640.º, n.º 1 e 2 do CPC, porquanto o seu incumprimento impede que a 2.ª Instância possa conhecer da impugnação do julgamento da matéria de facto operada, determinando a imediata rejeição do recurso quanto a essa impugnação (n.º 1, do art.º 640.º do CPC).

O regime vigente atinente à impugnação da decisão relativa à matéria de facto impõe ao Recorrente o ónus de especificar, sob pena de rejeição total ou parcial do recurso:

a) Os concretos pontos de facto que considere incorretamente julgados [cfr. art. 640.º, n.º 1, al. a), do CPC];

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impõem, em seu entender, decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida [cfr. art. 640.º, n.º 1, al. b), do CPC], sendo de atentar nas exigências constantes do n.º 2 do mesmo art.º 640.º do CPC. Ou seja,  “ b) especificar, na motivação, os meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos; c) relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar, com exatidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos; (…)” (cf. Ac. do TCAN de 17.11.2023, proc. n.º 00464/10.4BECBR, disponível em www.dgsi.pt);

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas [cfr. art. 640.º, n.º 1, al. c), do CPC], entendendo-se que o recorrente deve expressar “a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência que vem na linha do reforço do ónus da alegação, por forma a obviar à interposição de recurso de pendor genérico ou inconsequente.” (cf. Ac. do TCAN de 17.11.2023, proc. n.º 00464/10.4BECBR, disponível em www.dgsi.pt).

Ora, opostamente ao sustentado pela Recorrida, mostram-se cumpridos os referidos ónus impugnatórios porquanto a Recorrente sustenta que o tribunal julgou incorretamente ao não dar como provada a matéria que elenca nos pontos 22, 26, 30, 35, 39 das alegações (e F., H., J., N. e P. das conclusões), devendo aditar-se ao probatório os pontos que aí discrimina, indicando, por referência a cada um deles, a prova documental que suporta a sua demonstração, respetivamente, em 23, 27, 32, 36, 40 (e G., I., K, O. e Q. das conclusões).

Cumpre, pois, apreciar se à Recorrente assiste razão no erro de julgamento que imputa à sentença.

A respeito da aferição do erro de julgamento cumpre evidenciar:

Primo, o está em causa na fundamentação de facto é, sem prejuízo do pleonasmo, a seleção da matéria de facto, entendendo-se como facto “tudo o que se reporta ao apuramento de ocorrências da vida real e de quaisquer mudanças ocorridas no mundo exterior, bem como à averiguação do estado, qualidade ou situação real das pessoas ou das coisas” (Henrique Araújo, A matéria de facto no processo civil, disponível em https://carlospintodeabreu.com/public/files/materia_facto_processo_civil.pdf, consult. Março 2024).

Sendo que, “[d]evem distinguir-se os factos dos juízos de facto, ou seja, juízos de valor sobre a matéria de facto. Os factos (matéria de facto) abrangem principalmente as ocorrências concretas da vida real. Os juízos de facto situam-se na meia encosta entre os puros factos (que ocorrem na planície terrena da vida) e as questões de direito (situadas nas cumeadas das normas jurídicas)” (Jorge Augusto Pais de Amaral, Direito Processual Civil, 4.ª edição, Almedina, p. 229).

Ademais, a matéria de facto “deve incidir apenas sobre matéria de facto e não conter questões de direito, [d]eve cingir-se às ocorrências da vida real e evitar conceitos jurídicos” (Jorge Augusto Pais de Amaral, ob. cit., p. 219).

Pelo que, “[a]s afirmações de natureza conclusiva devem ser excluídas do elenco factual a considerar, se integrarem o thema decidendum, entendendo-se como tal o conjunto de questões de natureza jurídica que integram o objeto do processo a decidir, no fundo, a componente jurídica que suporta a decisão. Daí que sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou valoração de factos que se insira na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta, ou componente de resposta àquelas questões, tal ponto da matéria de facto deve ser eliminado.” (Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 11 de julho de 2018, proferido no processo nº 1193/16.1T8PRT.P1).

Neste sentido, reiterando o Acórdão deste Tribunal de 22 de maio de 2019, proferido no processo 1134/10.9BELRA, “[a] seleção da matéria de facto só pode integrar acontecimentos ou factos concretos, que não conceitos, proposições normativas ou juízos jurídico-conclusivos, sendo que as asserções que revistam tal natureza devem ser excluídas do acervo factual relevante ou indeferido o seu aditamento”.

Secundo, devendo constar da matéria de facto aquela que seja relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis de direito, “se os factos cujo julgamento é impugnado não forem suscetíveis de influenciar decisivamente a decisão da causa, segundo as diferentes soluções plausíveis de direito que a mesma comporte, é inútil e contrário aos princípios da economia e da celeridade a reponderação da decisão proferida pela 1.ª instância, no plano dos factos” (Ac. do STJ de 29.9.2020, proferido no processo 129/10.7TBVNC.G1.S2, disponível em https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/bf8104d37daf52a1802586620052a381?OpenDocument).

Tertio, no que respeita à amplitude dos poderes de cognição do Tribunal ad quem sobre a matéria de facto, como se escreveu Ac. do STA de 20.2.2025, proferido no processo 0237/18.6BALSB 0237/18 (disponível em

https://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/8c48e7b2a1e8288c80258c380057cb00?OpenDocument&ExpandSection=1#_Section1)

«46. No que concerne aos limites aplicáveis a este Tribunal de recurso, assiste-lhe o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo Tribunal a quo, incumbindo-lhe reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre aqueles pontos da factualidade controvertidos.

47. Não obstante a amplitude conferida a um segundo grau de jurisdição, na caracterização da amplitude dos poderes de cognição do Tribunal ad quem sobre a matéria de facto, não se está perante um segundo ou novo julgamento de facto, porquanto, tal possibilidade de conhecimento está confinada aos concretos pontos de facto que o recorrente considere incorretamente julgados e desde que cumpra os pressupostos fixados no artigo 690.º-A, nºs. 1 e 2 do CPC.

48. Além de que o controlo de facto, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar a livre apreciação da prova do julgador, construída dialeticamente na base da imediação e da oralidade, Abrantes Geraldes, “Temas da Reforma do Processo Civil”, Vol. II, págs. 250 e segs

49. O Tribunal ad quem aprecia apenas os aspetos sob controvérsia e não vai à procura duma nova convicção, pois o que visa determinar é se a motivação apresentada pelo Tribunal a quo encontra suporte razoável naquilo que resulta do depoimento testemunhal, registado a escrito ou através de gravação, em conjugação com os demais elementos probatórios existentes ou produzidos nos autos.

50. A garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não pode postergar o princípio da livre apreciação da prova por parte do julgador, intervindo na formação da convicção não apenas elementos racionalmente demonstráveis, mas também fatores não materializados.

51. A valoração de um depoimento não é absolutamente percetível através da gravação e/ou da respetiva transcrição, pois existem inúmeros aspetos comportamentais dos depoentes que não são passíveis de ser registados numa simples gravação e que, como tal, foram apreendidos ou percecionados pelo juiz.

52. O Tribunal a quo está, por isso, numa posição privilegiada em termos de recolha dos elementos e sua posterior ponderação, nomeadamente, com a articulação de toda a prova produzida, de que decorre a convicção expressa na decisão proferida sobre a matéria de facto, pelo que, a convicção formada a partir da globalidade dos meios de prova é de difícil destruição, sobretudo ao pretender-se pô-la em crise através de indicações parcelares ou referências genéricas.

53. A convicção do tribunal forma-se de um modo dialético, pois além dos dados objetivos fornecidos pelos documentos e outras provas produzidas nos autos, importa atender também à análise conjugada das declarações e depoimentos produzidos, em função das razões de ciência, da imparcialidade, das certezas, das lacunas, das contradições, das hesitações, das inflexões de voz, da serenidade, dos olhares para alguns dos presentes, da linguagem silenciosa do comportamento, da coerência de raciocínio e de atitude, da seriedade e do sentido de responsabilidade evidenciados, das coincidências e inverosimilhanças que transpareçam no decurso da audiência de julgamento, entre depoimentos e demais elementos probatórios.

54. Nos sistemas da livre apreciação da prova, detendo o julgador a liberdade de formar a sua convicção, não é de associar o arbítrio no julgamento da matéria de facto, pois o Tribunal não está isento de indicar os fundamentos onde aquela assentou, de modo que, com recurso às regras da ciência, da lógica e da experiência, possa ser controlada a razoabilidade do processo de formação da convicção sobre a prova e não prova dos factos, deste modo se sindicando o processo racional da decisão.

55. Por isso, a nossa lei processual prevê um processo racional e objetivado, que faz impender sobre o julgador um ónus de objetivação da sua convicção, através da exigência da fundamentação da matéria de facto (da factualidade provada e da não provada), mediante uma análise critica e comparativa das provas e a especificação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção.

56. A exigência legal de enunciação ou explicitação da convicção sobre a prova constitui uma garantia da transparência, da imparcialidade e da inerente assunção da responsabilidade por parte do julgador.

57. Se, à luz desta caracterização a decisão, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da lógica, da ciência e da experiência, então ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção.

58. No sentido ora expendido, se decidiu no Acórdão deste STA, datado de 17/03/2010, Processo 367/09, segundo o qual:

“A garantia de duplo grau de jurisdição em matéria de facto (art. 712º CPC) deve harmonizar-se com o princípio da livre apreciação da prova (art. 655º/1 CPC). Assim, tendo em conta que o tribunal superior é chamado a pronunciar-se privado da oralidade e da imediação que foram determinantes da decisão em 1ª instância e que a gravação/transcrição da prova, por sua natureza, não pode transmitir todo o conjunto de factores de persuasão que foram directamente percepcionados por quem primeiro julgou, deve aquele tribunal, sob pena de aniquilar a capacidade de livre apreciação do tribunal a quo, ser particularmente cuidadoso no uso dos seus poderes de reapreciação da decisão de facto e reservar a modificação para os casos em que a mesma se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que for seguro, segundo as regras da ciência, da lógica e/ou da experiência comum que a decisão não é razoável.”.

59. No mesmo sentido, cfr. o Acórdão do STA, de 14/10/2010, Processo 751/07, nos termos do qual:

“o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida”.»

Feito este enquadramento analise-se a alegação da Recorrente relativamente a cada um dos apontados erros.

Aduz a Recorrente que deve ser dado como provado, com base na sentença junta como documento n.º 1 e no relatório da IGF a fls. 1 e ss. do p.a. que,

A. A A... celebrou contratos de crédito com várias instituições bancárias, tendo recebido, por essa via, montantes avultados e manifestamente superiores ao valor médio dos rendimentos obtidos no exercício da sua atividade, ou de donativos, benefícios ou subsídios que lhe tenham sido ou sejam usualmente concedidos.

B. Esses contratos, partes envolvidas e seus montantes decorrem da matéria de facto dada como assente na Sentença judicial proferida no Processo n.° .../...T8LSB, que determinou o arresto das obras de arte da Associação ..., e são os seguintes:

“No exercício das suas atividades, a E..., o F... e o G... concederam os seguintes financiamentos à A... - Instituição Particular de Solidariedade Social (doravante "A..."), tudo conforme cláusula 1.1 als. e), f) eg), do contrato cuja cópia consta de fls. 537 a 571 (...):

4.1. Financiamentos concedidos pela E...:

a) abertura de crédito em conta corrente com promessa de penhor no montante de €350.000.000,00 (trezentos e cinquenta milhões de euros), contratada através de contrato celebrado em 28 de maio de 2007;

b) abertura de crédito em conta corrente com penhor de ações no montante de €38.000.000,00 (trinta e oito milhões de euros), contratada através de contrato celebrado em 29 de abril de 2008.

4.2. Financiamentos concedidos pelo F...:

a) abertura de crédito no montante de €350.000.000,0 (trezentos e cinquenta milhões de euros), contratada através do contrato de abertura de crédito n.° 45289499918, celebrado em 1 de junho de 2005 e alterado em 3 de julho de 2006 e 27 de novembro de 2007;

b) autorização de saque a descoberto sobre a conta n.° 218001002 aberta em nome da Fundação A... junto do F..., no montante de €45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de euros) e posteriormente aditado;

c) abertura de crédito em conta corrente no montante máximo de €1.700.000,00 (um milhão e setecentos mil euros), contratada através do contrato de abertura de crédito n.° 45284948872, celebrado em 15 de fevereiro de 2005 e alterado em 31 de julho de 2006.

4.3. Financiamentos concedidos pelo G...:

a) abertura de crédito, até ao montante de €200.000.000 (duzentos milhões de euros), formalizado através de contrato celebrado no dia 12 de outubro de 2017 e posteriormente aditado;

b) operação de equity swap que tem por ativo subjacente 29.710.526 ações representativas do capital social do F..., com data de 28 de junho de 2007 e renovada em 27 de junho de 2008;

c) contrato de financiamento, no montante de €41.231.000 (quarenta e um milhões duzentos e trinta e um mil euros), formalizado através de contrato celebrado no dia 2 de julho de 2008 e posteriormente aditado."

C. Para além dos financiamentos acima referidos, no período entre 2011 e 2017, os empréstimos obtidos pela A... são também significativos, atingindo em 31/12/2017 (últimos dados disponíveis), os 980 M (cf. pág. 25 do Relatório da INSPEÇÃO-GERAL DE FINANÇAS);

D. Os objetivos subjacentes à celebração destes empréstimos foram a aquisição, pela A..., de ações/participações de capital em empresas, pelo que não estão relacionados com a finalidade para a qual a fundação foi criada (cf. pág. 25 do Relatório da INSPEÇÃO-GERAL DE FINANÇAS);

E. Entre 2011 e 2017, o rácio de endividamento agravou-se de 84% (em 2011), para 207% (em 2017), significando que a fundação depende de capitais alheios para o seu financiamento e não dispõe de capitais próprios suficientes (cf. pág. 25 do Relatório da INSPEÇÃO-GERAL DE FINANÇAS);

F. No relatório e contas de 2017, constava que "decorriam negociações com os Bancos para consolidação da dívida de médio e longo prazo", que ascendia a 835 M€ (cf. pág. 26 do Relatório da INSPEÇÃO-GERAL DE FINANÇAS).

G. A A... onerou património fundacional para garantir as dívidas emergentes de financiamentos que foram celebrados com vista à aquisição de valores mobiliários (ações) representativos de participações em entidades do setor bancário e financeiro;

H. Numa primeira fase, os ativos integrantes do património fundacional empenhados foram justamente os valores mobiliários adquiridos com esses financiamentos.

I. Numa segunda fase, tendo esse investimento em valores mobiliários - o qual foi totalmente voluntário e é totalmente imputável à A... - vindo a revelar-se ruinoso, e perante a falta de fundos para cumprir as obrigações emergentes dos contratos de financiamento, a A..., encontrando-se numa situação de endividamento excessivo, e perante a desvalorização acentuada dos valores mobiliários empenhados que foram comprados com os montantes financiados, reforçou - de forma voluntária - as garantias desses contratos de financiamento.

J. Fê-lo através da oneração de um dos seus ativos principais, isto é, através da constituição, em 31 de dezembro de 2008, de um penhor sobre os seus títulos de participação na Associação

K. Conforme consta da matéria de facto dada como assente na Sentença judicial proferida no Processo n.° .../...T8LSB (junta como DOC. N.° 1 à Oposição), que determinou o arresto das obras de arte da Associação ...:

«Imagem em texto no original»

L. A constituição do penhor deu aos bancos financiadores acesso direto e privilegiado à apreensão e penhora das obras de arte integrantes do acervo patrimonial dessa Associação.

M. A participação na Associação ... era, a essa data, o ativo financeiro mais valioso da A..., como resulta da figura abaixo apresentada (cf. pág. 25 do Relatório da INSPEÇÃO-GERAL DE FINANÇAS):

«Imagem em texto no original»

N. Neste quadro de endividamento excessivo, causado para que a A... celebrasse investimentos de alto risco (aquisição de ações cotadas), a requerente, totalmente subcapitalizada, perdeu meios (fundos) para afetar aos seus fins estatutários.

O. A destinação de fundos a fins estatutários pela A... tornou-se gradualmente inexpressiva, como ficou patente no Relatório da INSPEÇÃO-GERAL DE FINANÇAS (cfr, designadamente, pág. 20 e 21 desse Relatório):

«Imagem em texto no original»

P. Isto, pelo menos, quando comparada essa destinação com a mobilização e afetação de fundos e de ativos da requerente ao pagamento e garantia das dívidas emergentes dos contratos de financiamento cuja celebração colocou a requerente nesta situação.

Q. De acordo com as demonstrações financeiras da A... para o período 2011/2017 e os indicadores financeiros delas resultantes, os montantes afetos aos fins para que a A... foi constituída, corresponderam, em 2017, a apenas cerca de 0,1% dos ativos da Fundação.

R. Mesmo em cenário de subcapitalização - causado pelas más decisões da requerente - e perante a redução evidente da destinação de fundos a fins estatutários, entre 2011 e 2017, o património fundacional (ainda) prima facie disponível ou livre para utilização na prossecução de fins estatutários foi utilizado para pagar alguns encargos sem ligação com as finalidades de cariz social da fundação e em benefício direto de familiares do fundador - cerca de 250 mil euros.

S. O valor de 250 mil euros, mesmo que seja inexpressivo face ao aumentar, em milhões, das dívidas da A... aos bancos, é elevado quando comparado com os montantes destinados aos fins estatutários entre 2015 e 2018 (vide quadro supra) - os quais, anualmente, e em média, nunca excederam os 100 mil euros.

Ora, desde logo se evidencia que, no essencial, o que a Recorrente pretende que se dê como provado não são factos mas sim juízos conclusivos que se extraem da análise dos documentos de suporte ao desenvolvimento da atividade, financeira e contabilística, da Recorrida. Pretende, verdadeiramente, não que o Tribunal per si, em face de factos, possa sobre os mesmos ajuizar e alcançar conclusões, mas que se dê como provado os juízos e afirmações de natureza conclusiva que se obtiveram nesse relatório em resultado da análise/auditoria realizada.

Ora, desde logo, quanto a A. assume-se à evidência a natureza conclusiva do que a Recorrente pretende que conste do probatório, pois que, só em face dos contratos celebrados com as instituições bancárias, dos comprovativos de entrega de quantias e dos respetivos montantes dessas entidades à Recorrida e da sua comparação com os rendimentos obtidos no exercício da sua atividade de donativos, benefícios ou subsídios, se poderia concluir que a A... celebrou contratos de crédito, que por essa via recebeu montantes elevados e que estes eram superiores ao valor médio de rendimentos obtidos por outras vias.

E o mesmo se diga quanto a C. a J. e L. a S. em que estamos perante juízos conclusivos respeitantes ao montante dos empréstimos, ao seu carácter significativo e aos objetivos dos mesmos (para em face da sua comparação com a finalidade para a qual a fundação foi criada, se ajuizar que não estão relacionados com aquela), ao nível e rácio de endividamento, à oneração do património e respetivos fundamentos e ao carácter ruinoso dos investimentos, às consequências do penhor e da situação de endividamento excessivo, aos termos e percentagens da afetação de fundos aos fins caritativo, educativo, cientifico e artístico comparativamente ao pagamento das dívidas e pagamento de encargos a familiares. Juízos conclusivos esses que o Tribunal apenas poderia alcançar, em sede de subsunção dos factos ao direito, à luz da factualidade que respeitasse aos documentos que os suportam, designadamente os contratos de empréstimo celebrados pela Recorrente (pontos C., D.), os elementos financeiros e contabilísticos da Recorrida (E., F., G., H., L., I., M., N., O., P., Q., R., S.), o contrato de penhor e promessa de penhor (I., J., L.).

Advirta-se, ainda, que o erro da Recorrente situa-se na consideração de que o documento correspondente ao relatório da Inspeção Geral de Finanças seria apto à demonstração da matéria que pretendia levar ao probatório. Na realidade, como bem entendeu o Tribunal a quo, o que esse documento demonstra é que foi realizada pela equipa da Autoridade de Auditoria da Inspeção Geral de Finanças uma auditoria à A..., a que foi atribuída o n.° de processo ..., elaborando-se o Relatório n.° .../2019 com o teor extraído no facto 9. Mas esse documento, por si só, não demonstra o montante dos empréstimos e os seus objetivos, a situação económica e financeira da Recorrida, designadamente o nível de endividamento, os termos da afetação de fundos, só o fazendo os documentos que a própria IGF terá analisado, vg. os contratos de empréstimo celebrados pela Recorrente, os elementos financeiros e contabilísticos da Recorrida, o contrato de penhor e promessa de penhor, e a prova pericial necessária a coadjuvar o Tribunal à realização dos juízos de natureza económico financeira.

Quanto a B. e K., se bem se compreende o que a Recorrente pretende que fosse dado como provado é o mesmo que se deu como provado nos factos 4, 17, 18 e 23 transcritos da sentença proferida no processo n.° .../...T8LSB, ou seja, que no exercício das suas atividades as instituições bancárias aí referidas concederam à Recorrente os financiamentos aí elencados, o número de títulos patrimoniais emitidos em 2008, as causas da aceitação pelas entidades bancárias do penhor e a subscrição do contrato de penhor e promessa de penhor.

O que sucede é que a prova que indica para a demonstração de tais factos, ou seja, a sentença referida, não o atesta, não constituindo elemento documental apto a que se desse como provada tal factualidade.

Com efeito, o que o documento correspondente à sentença em causa prova é, apenas, que no âmbito dos autos de arresto que correram termos sob o número .../...T8LSB, em que eram requerentes a E..., o F..., S.A. e o P..., S.A. e requerida a Associação ..., o Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – Juízo Central Cível de Lisboa – Juiz 2 , à luz da prova que perante si foi produzida, considerou indiciariamente provada a factualidade que consignou no ponto 4 dos Factos Provados. Mas esse juízo probatório não vincula este Tribunal, nem as distintas partes destes autos – a Presidência do Conselho de Ministros e a A... – porquanto não vigora, a tal respeito, a autoridade do caso julgado, não sendo de atribuir eficácia extraprocessual, na presente sede, aos eventuais juízos probatórios formulados no âmbito do processo .../...T8LSB quanto à mencionada matéria de facto.

Como se escreveu no Ac. do STJ de 19.9.2024, proferido no processo 3042/21.9T8PRT.S2, disponível em https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/a22879e12231057880258b9e005a1b96?OpenDocument , “[o]s juízos probatórios positivos ou negativos que consubstanciam a chamada “decisão de facto” não revestem, em si mesmos, a natureza de decisão definidora de efeitos jurídicos, constituindo apenas fundamentos de facto da decisão jurídica em que se integram. Nessa medida, embora tais juízos probatórios relevem como limites objectivos do caso julgado material nos termos do artigo 621.º do CPC, sobre eles não se forma qualquer efeito de caso julgado autónomo, mormente que lhes confira, enquanto factos provados ou não provados, autoridade de caso julgado no âmbito de outro processo”.

Em face do exposto, naturalmente, que não se pode assacar à sentença o erro de julgamento quanto a não ter sido dado como provada a matéria constante dos pontos F., H., J., N. e P. das conclusões (e 22, 26, 30, 35, 39 das alegações).

4.2. Do erro de julgamento de direito

4.2.1. Da incompetência relativa

A R./Recorrente insurge-se contra a decisão na parte em que julgou verificado o vício de incompetência relativa.

Por um lado, sustenta que não se mostrava necessário que o ato de delegação de competências do Primeiro Ministro na Ministra da Presidência (e subsequentemente o ato de subdelegação de competências desta no Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros), especificasse que, para além de delegar competências para o reconhecimento, abrangia também competências para a extinção, porquanto da conjugação dos n.ºs 1 e 5 do artigo 20.º da Lei-Quadro das Fundações (Lei n.º 24/2012, de 9 de julho, doravante apenas LQF), interpretado nos termos do artigo 9.º do Código Civil (CC), resulta que o ato de delegação de competências abrange ex lege todas as competências do órgão competente para o reconhecimento, de tal forma que, delegada a competência para o reconhecimento, também as restantes competências da entidade competente para o reconhecimento, incluindo para a extinção, se encontram obrigatoriamente delegadas no órgão delegado. Acrescenta que, ainda se assim não se entendesse, se deveria considerar que, sendo o ato de extinção o contrarius actus do de reconhecimento, a competência para a extinção das fundações constitui um poder administrativo implícito à atribuição da competência para o reconhecimento.

Por outro, aduz que não se mostrava necessário especificar que as competências abrangiam também fundações de solidariedade social, tão pouco procede, porquanto se é verdade que as fundações de solidariedade social têm um regime especial, previsto nos artigos 39.° a 41.° da LQF, esse regime não tem qualquer especificidade em matéria de extinção.

A sentença recorrida julgou verificado o vício de incompetência relativa por considerar que,

“[c] onforme resulta da conjugação das disposições dos artigos 20.°, n.ºs 1 e 5, 35.°, n.° 2, e 40.°, n.° 1, da LQF, o poder exercido através do ato impugnado consiste numa competência conferida por lei ao Primeiro-Ministro, ao qual é reconhecida a faculdade de delegação desta competência.

Com efeito, a norma do artigo 20.°, n.° 5, não opera automaticamente à delegação da competência em matéria de extinção das fundações, antes constituindo uma norma habilitante da delegação.

Para operar à delegação e a subdelegação, seria, por isso, necessária a prática, por parte do Primeiro-Ministro, de um ato concreto de delegação de poderes na Ministra da Presidência, com a explícita especificação da competência em matéria de extinção de fundações de solidariedade social e, subsequentemente, de um ato de subdelegação, desta Ministra, no Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros, o que não ocorreu na situação em litígio.

Não consta, de facto, do despacho do Primeiro-Ministro, de 22.05.2022 - publicado no Diário da República, 2.ª série, n.° 103, de 27.05.2022 - qualquer especificação relativa à competência decisória prevista no 35.°, n.° 2, da LQF, nem tal especificação consta do despacho da Ministra da Presidência, de 23.06.2022 - publicado no Diário da República, 2.ª série, n.° 124, de 29.06.2022 -, pelo que, ao praticar o ato impugnado, o Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros exerceu uma competência alheia, sem que estivesse habilitado para esse efeito.”

Como é sabido, uma das condições de validade dos atos administrativos reside em que ele seja praticado por quem tem competência para o efeito.

Todavia, prevê-se no artigo 44.º, n.º 1 do CPA que “[o]s órgãos administrativos normalmente competentes para decidir em determinada matéria podem, sempre que para tal estejam habilitados por lei, permitir, através de um ato de delegação de poderes, que outro órgão ou agente da mesma pessoa coletiva ou outro órgão de diferente pessoa coletiva pratique atos administrativos sobre a mesma matéria.”. Resultando, ainda, da conjugação dos n.ºs 3 e 4 desse normativo que mediante um ato de delegação de poderes, os órgãos colegiais para decidir em determinada matéria podem sempre permitir que o respetivo presidente pratique atos de administração ordinária nessa matéria, salvo havendo lei de habilitação especifica que estabeleça uma particular repartição de competências entre os diversos órgãos.

Prevendo-se, ainda, no artigo 46.º do CPA a possibilidade de o órgão delegado subdelegar os poderes delegados, quando autorizado pelo delegante.

Assim, salvo poderes ou competências indelegáveis por natureza ou por lei (artigo 45.º do CPA), a delegação de poderes corresponde ao ato através do qual um órgão administrativo, normalmente competente para decidir em determinada matéria, permite ou qualifica outro órgão da mesma pessoa coletiva pública - delegação de competências - ou de outra pessoa coletiva pública - delegação de atribuições - (cfr. arts. 44.º e segs. do CPA) para o exercício, em nome próprio, daquilo que é a sua competência.

São pressupostos da delegação de poderes a existência de norma ou lei habilitante que autorize ou permita a emissão do ato de delegação de poderes (lei de habilitação), mas também, que existam dois órgãos ou um órgão e um agente [da mesma pessoa coletiva pública ou de pessoas coletivas públicas distintas] e, bem assim, que seja emitido o ato de delegação propriamente dito através do qual a mesma se concretiza.

Prevendo-se, ainda, no artigo 47.º do CPA, enquanto requisitos do ato de delegação, que o órgão delegante ou subdelegante especifique os poderes que são delegados ou subdelegados ou os atos que o delegado ou subdelegado pode praticar, e a menção à norma atributiva do poder delegado e aquela que habilita o órgão a delegar, estando o ato de delegação ou subdelegação sujeito a publicação.

A respeito da delegação de competências dispõe-se nos n.ºs 1 e 5 do artigo 20.º da LQF, epigrafado “Reconhecimento” que,

1- Sem prejuízo das competências das regiões autónomas nos termos do disposto nos respetivos estatutos político-administrativos, o reconhecimento de fundações privadas é da competência do Primeiro-Ministro, com a faculdade de delegação, e observa o procedimento estabelecido nos artigos seguintes.

5- A delegação referida no n.º 1 abrange todas as competências atribuídas à entidade competente para o reconhecimento na presente lei-quadro.

Estabelecendo-se no artigo 40.°, n.° 1 da LQF que “[s]em prejuízo das competências das regiões autónomas nos termos do disposto nos respetivos estatutos político-administrativos, o reconhecimento das fundações de solidariedade social é da competência do Primeiro-Ministro, com a faculdade de delegação”.

Importa, ainda, considerar que, ao abrigo do artigo 35.º, n.ºs 2 e 3 da LQF, a extinção das fundações, pelos motivos aí elencados, corresponde a competência da entidade competente para o reconhecimento.

Acrescente-se que, em face da aplicabilidade da LQF às fundações de solidariedade social e do regime previsto no Capítulo I (artigos 2.º, n.º 2 e 39.º, n.º 2 da LQF), sem prejuízo das especificidades que resultam da Secção I do Capítulo II, são de lhes aplicar os artigos 20.º e 35.º da LQF.

Com vista a dilucidar a questão colocada em juízo impõe-se, desde logo, convocar os critérios de interpretação da lei previstos no artigo 9.º do CC.

Resulta deste normativo que a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada (n.º 1), não podendo, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso (n.º 2); na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (n.º 3).

A letra (o enunciado linguístico) é, assim, o ponto de partida. Mas não só, pois exerce também a função de um limite, nos termos do art. 9.º, 2: não pode ser considerado como compreendido entre os sentidos possíveis da lei aquele pensamento legislativo (espírito, sentido) "que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso".

Nesta tarefa de interligação e valoração que acompanha a apreensão do sentido literal, intervêm ainda elementos lógicos, apontando a doutrina elementos de ordem sistemática, histórica e racional ou teleológica.

O elemento sistemático compreende a consideração de outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretada, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei), assim, como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins (lugares paralelos). Compreende ainda o lugar sistemático que compete à norma interpretanda no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico.

O elemento histórico abrange todas as matérias relacionadas com a história do preceito, as fontes da lei e os trabalhos preparatórios.

O elemento racional ou teleológico consiste na razão de ser da norma (ratio legis), no fim visado pelo legislador ao editar a norma, nas soluções que tem em vista e que pretende realizar.

Do n.º 3 do normativo resulta um modelo de legislador que consagra as soluções mais acertadas (mais corretas, justas ou razoáveis) e sabe exprimir-se por forma correta.

Em termos literais o que emerge do n.º 1 do artigo 20.º da LQF é, por um lado, a atribuição da competência ao Primeiro-Ministro relativa ao reconhecimento das fundações privadas, e, por outro, a autorização expressa da possibilidade de delegação dessa competência, constituindo nesta parte a referenciada lei de habilitação.

E, no n.º 5 desse mesmo dispositivo, amplia-se o objeto dessa delegação às demais competências que, nos termos da lei-quadro, se encontram atribuídas à entidade competente.

Ou seja, o sentido literal a extrair das normas citadas é que, por um lado, a habilitação legal para a delegação de competências não abrange apenas a competência para o reconhecimento, mas sim “todas as competências atribuídas à entidade competente para o reconhecimento na presente lei-quadro”, incluindo a competência para a extinção, e, por outro, que ao delegar a competência para o reconhecimento, por força da lei, o ato de delegação praticado procede (também) à delegação de todas as competências atribuídas na lei quadro à entidade competente para o reconhecimento.

Como dá nota a Recorrente, caso o legislador pretendesse, apenas, possibilitar a delegação de outras competências, para além da relativa ao reconhecimento, exigindo que o ato de delegação elencasse as competências a delegar, estabeleceria na norma uma faculdade de delegação e a possibilidade de definição do seu objeto, designadamente por recurso à expressão “pode abranger’’, passando aí a exigir-se ao órgão delegante que, no ato de delegação, defina concretamente as competências a delegar.

Não sendo o caso, o sentido a retirar da conjugação dos n.ºs 1 e 5 do artigo 20.º da LQF, com correspondência ao seu teor literal, é que quando o órgão delegante delega a competência para o reconhecimento, delega ex lege (também) todas as demais competências que lhe estão atribuídas naquela lei-quadro.

Sem necessidade, portanto, opostamente ao que se entendeu na sentença recorrida, que no ato concreto de delegação de poderes do Primeiro-Ministro para a Ministra da Presidência, conste a explícita especificação da competência em matéria de extinção de fundações.

E o mesmo sucede quanto ao ato de subdelegação. Isto é, embora o artigo 20.º, n.º 5 (apenas) refira a delegação, o que se extrai da conjugação dos n.ºs 1 e 5, é que a alusão à competência para o reconhecimento é quanto basta para se considerarem delegadas as demais competências. Donde, prevendo-se no n.º 1 a faculdade de subdelegação, esta abrangerá (também) todas as competências que integram o leque das atribuídas ao órgão competente para o reconhecimento, em termos tais que, quando após a delegação, o órgão delegado subdelegue a competência para o reconhecimento das fundações essa subdelegação abarca todas as competências que lhe foram delegadas.

Este sentido é, de resto, o que encontra maior consonância com a razão de ser da norma (ratio legis).

Com efeito, embora se admita a deficiente técnica legislativa adotada, importa considerar que, além da competência para o reconhecimento, na lei-quadro se encontram atribuídas à entidade competente para o reconhecimento uma multiplicidade de outras competências, em que se enquadram as doze listadas no ponto 74 das alegações da Recorrente [vg. autorização de abertura de representações permanentes de fundações estrangeiras (cfr. artigo 5.º, n.º 2), competência para autorizar fundações privadas com estatuto de utilidade pública e fundações públicas a alienarem bens da fundação que lhe tenham sido atribuídos pelo fundador ou fundadores, como tal especificados no ato de instituição, e que se revistam de especial significado para os fins da fundação (artigo 11.º, n.° 1), competência para determinar o critério de precedência para entrega a uma associação ou fundação de fins análogos do património remanescente do património da fundação em caso de extinção após liquidação na ausência de disposição expressa do instituidor sobre o destino dos bens, no ato de instituição (artigo 12.°, n.° 1), …].

Donde, ao aditar o n.º 5 ao artigo 20.º da LQF, aquando da alteração da Lei n.° 67/2021, de 25 de agosto, se assume um objetivo de simplificação e agilização, em reforço aos objetivos referenciados na exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 97/XIV/2.ª respeitantes à forma de instituição e do modelo de fiscalização, no que respeita à delegação de competências. Assegurando, portanto, por via do reconhecimento de que a delegação da competência para o reconhecimento abrange todas as competências atribuídas à entidade competente para o reconhecimento na presente lei-quadro, não só a expressa habilitação para a delegação de outras competências, além da que visa o reconhecimento, mas que, por via da delegação da competência para o reconhecimento opera, também, a delegação das demais competências. O mesmo se passando quando essa competência para o reconhecimento das fundações, entendida no sentido amplo que resulta da conjugação com o n.º 5 do artigo 20.º da LQF, é subdelegada pelo órgão delegado.

Ora, como se deu nota na sentença recorrida, pelo despacho n.º 6732/2022 datado de 22.05.2022 e publicado no Diário da República, 2ª série, n.º 103, de 27.05.2022, o Primeiro-Ministro, delegou na Ministra da Presidência, com a faculdade de subdelegação, os poderes para o “reconhecimento de fundações, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 20.º, no n.º 1 do artigo 40.º, no n.º 1 do artigo 43.º e no n.º 1 do artigo 46.º da Lei-Quadro das Fundações, aprovada em anexo à Lei n.º 24/2012, de 9 de julho” [n.º 3, al. e)]. Sendo que, pelo despacho n.º 7937/2002 da Ministra da Presidência, de 23.06.2022, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.° 124, de 29.06.2022, foi subdelegada, no Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros, com efeitos a 30.03.2022, a competência para o “reconhecimento de fundações, nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 20.°, no n.° 1 do artigo 40.°, no n.° 1 do artigo 43.° e no n.° 1 do artigo 46.° da Lei-Quadro das Fundações, aprovada em anexo à Lei n.° 24/2012, de 9 de julho”.

E daí que, não se acompanhando a decisão recorrida, haja que considerar que, em face do disposto no artigo 20.º, n.º 1 e 5 da LQF, o Primeiro-Ministro ao delegar na Ministra da Presidência, com a faculdade de subdelegação, os poderes para o reconhecimento de fundações, também delegou a competência para a extinção que se lhe encontra atribuída na alínea b) do n.º 2 do artigo 35.º - ou seja, quando a extinção tenha por fundamento que na circunstância de as atividades desenvolvidas demonstrarem que o fim real não coincide com o fim previsto no ato de instituição – e, subsequentemente, a Ministra da Presidência ao subdelegar no Secretário de Estado da Presidência os poderes que lhe foram conferidos para o reconhecimento de fundações, fê-lo em sentido amplo, ou seja, também subdelegou a competência que lhe foi delegada para a extinção.

Pelo que, ao praticar o ato impugnado, o Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros exerceu uma competência que, embora originariamente atribuída ao Primeiro-Ministro, foi delegada à Ministra da Presidência e, por esta, foi-lhe subdelegada. Não padecendo o ato impugnado do vício de incompetência relativa e, consequentemente, verificando-se nesta parte o erro de julgamento imputado à sentença.

4.2.2. Da violação do direito de audiência prévia

A Recorrente, PCM, defende que a sentença labora em erro ao julgar verificado o vício de violação do direito de audiência prévia no que respeita à falta de notificação para pronúncia sobre as providências especiais adotadas, com base na urgência das medidas de liquidação.

Aduz que a não notificação da A... para efeitos de audiência dos interessados se encontra fundamentada na informação final do órgão responsável pela direção do procedimento com proposta de decisão para o órgão competente para a decisão, encontrando sustento no disposto no artigo 124.°, n.° 1, alínea c) do CPA. Considera que, em face das medidas especiais previstas no ato de extinção, designadamente a proibição imediata de o órgão de administração “praticar atos que envolvam a alienação ou a oneração de quaisquer bens, participações sociais ou financeiras e, bem assim, a assunção de novas responsabilidades”, a realização da audiência dos interessados conduziria à frustração dessa proibição, possibilitando que o órgão de administração da Recorrida esvaziasse o património desta. Alega que o Tribunal a quo exige, de forma inadmissível, a fundamentação da fundamentação.

Mais entende que aquilo em que o Tribunal a quo discorda é, na realidade, dos fundamentos invocados para a dispensa de audiência prévia, mas que se evidencia a gravidade dos atos praticados pelo órgão de administração para o património da A..., para o Estado e para o interesse público, mais tendo aquela incumprido reiteradamente as obrigações legais respeitantes aos deveres de transparência, existindo um perigo sério de prejuízo para o património fundacional e do interesse público.

Considera, ainda, que a A... sempre foi ouvida ao longo do procedimento, incluindo em relação à mesma questão, apenas não o tendo sido neste caso por se temer, sobretudo, a delapidação de património e/ou a destruição ou desvio de documentos, assim se determinando a dispensa de audiência da ora recorrida ao abrigo do artigo 124.º, n.º 1, alínea c), do CPA.

Advoga, ainda, que não existe uma relação de subsidiariedade imperativa entre a possibilidade de decretamento de medidas provisórias ao abrigo do artigo 89.° do CPA e o recurso à dispensa de audiência dos interessados nos termos do artigo 124.°, n.° 1, alínea c), do mesmo código para a implementação das providências especiais previstas no artigo 37.°, n.° 1, da Lei-Quadro das Fundações. E que, ainda que existisse, não teria sentido porque o decretamento de medidas provisórias, em 10 dias, teria exatamente o mesmo efeito que a medida que pretende putativamente evitar.

Defende que mesmo que se verificasse a violação do direito de audiência prévia, tal não conduziria à anulação do ato por estamos perante um caso em que "a apreciação do caso concreto [só permite] identificar apenas uma solução como legalmente possível" e em que "se comprov[a], sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo" [artigo 163.º, n.º 5, als. a) e c) do CPA].

Por sua vez a Recorrida, A..., em sede de ampliação do objeto do recurso, aduz que a sentença incorre em erro de interpretação e aplicação de direito quanto aos segmentos em que julgou não verificado este mesmo vício de violação do direito de audiência prévia, ou seja, quanto à intervenção procedimental da E..., P... e F... e à prestação de documentação totalmente ilegível e hiperligações inacessíveis.

Em relação à participação das instituições bancárias enquanto interessados no procedimento, advoga que impendia a obrigação de consulta à aqui Recorrida, uma vez que não se trata de uma decisão de cariz meramente procedimental, mas sim de uma atuação material com impacto no procedimento, porquanto não só não eram aquelas titulares de qualquer direito ou interesse protegido que seja afetado pela decisão a proferir, não se configurando como interessadas, como, tendo sido admitida a sua intervenção como tal e em sentido contrário à da A..., tinha que ser dada esta a oportunidade de contradizer à pronúncia daquelas.

Quanto ao facto de o projeto de ato notificado conter documentos absolutamente ilegíveis e hiperligações inacessíveis, aduz que o efetivo e cabal exercício do direito de audiência prévia não se coaduna com o envio de elementos documentais ilegíveis, nem com a remissão em notas de rodapé para páginas da Internet inexistentes, que não permitem ao interessado pronunciar-se sobre o respetivo teor. Advoga não caber à Recorrida manifestar-se no sentido de suprir as insuficiências do projeto de ato administrativo que lhe foi notificado ou solicitar, à Entidade Requerida, o acesso a tais elementos, nomeadamente, através da consulta do processo, o que, ademais, nem sequer permitiria conhecer e compreender os sítios para os quais deveriam remeter as hiperligações constantes das notas de rodapé do Relatório da IGF.

Na sentença recorrida julgou-se verificada a preterição do direito de audiência prévia da A..., mas apenas na parte referente ao decretamento das providências especiais aplicáveis ao processo de liquidação, aduzindo-se, para tanto, a seguinte fundamentação:

“No caso dos autos, a violação do direito de audiência prévia, reporta-se à falta de notificação da Requerente para pronúncia quanto à admissão da intervenção da E..., do F... e do P... no procedimento, como interessados, quanto à adoção das providências especiais decretadas e quanto à própria decisão, neste caso, por ilegibilidade de alguns documentos anexados ao relatório da IGF n.° .../2019 e por indisponibilidade das ligações relativas às páginas de internet, indicadas em rodapé nas notas n.ºs 17, 37 e 51, do referido relatório.

Ora, os direitos de participação e de audiência prévia dos interessados referem-se à formação da decisão final do procedimento, exigindo a concessão da oportunidade de pronúncia sobre o seu sentido provável, não abrangendo a faculdade de pronúncia relativa a decisões de cariz meramente procedimental, como é o caso da admissão da intervenção procedimental das instituições bancárias, na qualidade de interessadas.

De outro modo, no que concerne à alegada ilegibilidade de documentos e à indisponibilidade das ligações relativas às páginas de internet, indicadas nas notas de rodapé nos 17, 37 e 51, do relatório da IGF n.° .../2019, provou-se que, no ofício referenciado com o n.° I/736/2022/SGPCM, a Entidade Requerida fez constar a indicação de que o processo se encontrava disponível para consulta, no dia 22.03.2022.

Provou-se também que, após a Requerente ter arguido a falta de envio do relatório da IGF n.° .../2019, a Entidade Requerida - por ofício do Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, datado de 12.04.2022 - procedeu ao envio de tal documento ao mandatário da Requerente, concedendo-lhe o prazo adicional, de 10 dias úteis, para pronúncia.

Ora, após o envio da cópia relatório da IGF n.° .../2019, a Requerente, no requerimento que apresentou à Entidade Requerida, no dia 03.05.2022, não arguiu qualquer questão relativa à ilegibilidade de documentos e à indisponibilidade de ligações de internet, nem alegou nos presentes autos que, tendo solicitado a consulta desses elementos do processo, tal acesso lhe tenha sido recusado.

Entendendo a Requerente que o acesso à documentação anexada ao relatório da IGF n.° .../2019 e às páginas da internet indicadas nas notas de rodapé n.os 17, 37 e 51 desse mesmo relatório constituía condição essencial ao exercício do seu direito de audiência prévia, cabia-lhe solicitar, à Entidade Requerida, o acesso a tais elementos, nomeadamente, através da consulta do processo, não exigindo as disposições dos artigos 267.°, n.° 5, da CRP, 12.° e 121.° do CPA o envio de todos os elementos documentais de suporte à decisão, mas apenas os elementos que contêm a exposição das razões de facto e de direito que fundamentam a decisão projetada, sendo tal dever cumprido com o envio de cópia do texto daquele relatório, acompanhado de cópia da informação da Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, de 18.03.2022, conforme sucedeu no caso.

Acresce que, relativamente à decisão de extinção, constam efetivamente analisadas - no ponto “IV. AUDIÊNCIA DE INTERESSADOS”, da Informação da Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros n.° .../.../.../SGPCM - as questões suscitadas pela Requerente, em sede de audiência prévia, ainda que em sentido desfavorável.

Por fim, para dispensar a audiência prévia dos interessados relativamente à adoção das providências especiais, a Entidade Requerida invocou expressamente a disposição do artigo 124.°, n.° 1, alínea c), do CPA, fundamentando a decisão de dispensa nos seguintes termos: “Justifica-se a proibição imediata da administração da A... de praticar atos que envolvam a alienação ou a oneração de quaisquer bens, participações sociais ou financeiras e, bem assim, a assunção de novas responsabilidades, pelos fundamentos que determinaram a extinção da A.... Estas razões, assentes em factos pretéritos e presentes, comprovados, desde logo, pelo Relatório da IGF, são suficientes para sinalizar um risco sério de prejuízo do património fundacional e do interesse público com a manutenção integral de poderes pelos administradores da A

No entanto, salvaguarda-se, mediante autorização prévia, a possibilidade da administração poder praticar outros atos que que se revelem essenciais para assegurar o património fundacional ou o cumprimento de obrigações a que A... se encontre adstrita.

(...) A A... e os bancos (E..., F... e P...) "eram" interessados no procedimento administrativo oficioso de extinção da A..., procedimento esse que se extingue pela tomada da decisão final (cfr. artigo 93.° do CPA).

Sem prejuízo disto, sempre se diga que nos termos do artigo 124.°, n.° 1, alínea c), do CPA, o responsável pela direção do procedimento pode não proceder à audiência dos interessados, quando seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão. Ora, como vimos supra, declarada a extinção da A..., desencadeia-se - subsequente e imediatamente - a abertura do processo de liquidação do seu património, competindo à entidade competente para o reconhecimento "tomar as providências que julgue convenientes"(artigo 37.°, n.° 1, 2.a parte, da LQF, e artigo 194.°, n.° 1, 2d parte, do CC).

Ora, na sequência de uma decisão de extinção da A..., proceder uma audiência dos eventuais interessados - nos quais, seguramente, não se inclui a A..., por extinta - no âmbito desse "processo de liquidação" comprometeria, necessariamente, a boa execução e utilidade desse processo. Isto assim, porque ficariam "em suspenso" aquelas medidas especiais, as quais pela[s] razões suprarreferidas - e que aqui damos por repetidas - se impõe que sejam tomadas imediatamente após a decisão de extinção'".

A Entidade Requerida justificou a dispensa da audiência prévia pressupondo a perda da qualidade de interessada, por parte da Fundação requerente, decorrente da decisão de extinção, e na necessidade de imediata produção de efeitos das providências especiais a vigorar na fase de liquidação, após a extinção.

Porém, a Fundação requerente mantém personalidade jurídica, até ao encerramento da liquidação [cfr. artigos 37.° da LQF, 184.° e 194.°, n.° 2, do CC e Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 05.12.2019 (6925/18.0T8GMR-A.G1)], conservando, como tal, a qualidade de interessada quanto às decisões administrativas que venham a ser adotadas na fase de liquidação.

Além disso, não se mostra explicitado em que termos a realização da audiência prévia dos interessados comprometeria a execução e a utilidade do processo de liquidação, limitando-se a Entidade Requerida a invocar que as medidas especiais ficariam “em suspenso” e que, por existir “risco sério de prejuízo do património fundacional e do interesse público com a manutenção integral de poderes pelos administradores da A...”, impor-se-ia a adoção de tais medidas imediatamente após a decisão de extinção.

Todavia, as razões aí explicitadas não permitem concluir que a dispensa da audiência é necessária para acautelar tais interesses, atenta, desde logo, a possibilidade de adoção de medidas provisórias, ao abrigo do disposto no artigo 89.° do CPA (cuja decisão não está sujeita a audiência prévia).”

O princípio da audiência, prescrito nomeadamente nos artigos 121.º e ss. do CPA e, no que aos autos releva no artigo 60.º, n.º 1 da LQF, configura uma dimensão do princípio da participação a que se alude no art.º 12.º do mesmo Código, surgindo em observância e transposição do comando constitucional inserto no art.º 267.º, n.ºs. 1 e 5 da CRP.   Representa “uma manifestação, em sede do ordenamento procedimental administrativo, do princípio do contraditório, mediante a consagração da possibilidade não só do confronto dos critérios da Administração com os dos administrados de modo a poderem ser obtidas plataformas de entendimento, mas, também, da possibilidade de estes apontarem razões e fundamentos, quer de facto quer de direito, que invalidem o caminho que a Administração intenta percorrer e levem a que outro seja o sentido decisório” (Ac. do TCA Norte de 3.5.2013, proferido no processo 00217/08.0BEVIS, disponível em www.dgsi.pt). Isto porque “quanto mais intensivo for o contraditório dos argumentos pro e contra, maior probabilidade haverá de o procedimento administrativo produzir a decisão correta” (Francisco Paes Marques, Os interessados no novo Código do Procedimento Administrativo, in Comentários ao novo Código do Procedimento Administrativo, coord. Carla Amado Gomes, Ana Fernandes Neves, Tiago Serrão, AAFDL Editora, Lisboa 2018, p. 609).

Perspetivando-se o procedimento administrativo «como um “lugar de nivelamento de interesses” (Ort des Interessenausgleichs), quer públicos, quer privados, possuindo uma função de configuração optimizadora (optimale Ausgestaltug) dos diversos interesses concorrentes, visando alcançar a sua concordância prática», exige-se que “os diversos titulares de interesses envolvidos no objecto procedimental sejam chamados a comparecer no respectivo procedimento por forma a poderem influir na decisão que lhes diz respeito” (Francisco Paes Marques, ob. cit., p. 610).

É que os normativos citados consagram “o direito que assiste ao interessado, em determinado procedimento, de ser ouvido antes de ser proferida decisão que lhe seja desfavorável, sendo que tal direito a ser ouvido e que se opera mediante a audiência prevista nos citados normativos deve consistir na efetiva possibilidade que será conferida ao interessado no procedimento em questão de ter uma participação útil no âmbito daquele procedimento não devendo reconduzir-se ou traduzir-se num mero ato de rotina, impendendo sobre a Administração uma "obrigação de meios" no sentido de criar as condições necessárias e bastantes de molde a que ao interessado seja assegurada uma participação substancial no âmbito do procedimento em questão” (Ac. do TCA Norte de 3.5.2013, proferido no processo 00217/08.0BEVIS).

A preterição dessa obrigação de audiência prévia, por parte da administração, segundo a corrente dominante na jurisprudência, leva à anulação do respetivo ato administrativo.

Isto posto, no que respeita ao alegado direito de audiência quanto à participação das instituições bancárias, a questão respeita, essencialmente, ao objeto do direito à audiência prévia, e não ao apuramento da dimensão subjetiva do direito. Mostrando-se, para tal efeito, desnecessário determinar se as instituições bancárias eram, ou não, “interessados” para os efeitos do artigo 121.º, n.º 1 e 2 do CPA, entendidos estes como os “sujeitos detentores de uma posição jurídica directamente conexa com o objeto do procedimento administrativo, sejam os directos destinatários da decisão administrativa final, sejam outros sujeitos, titulares de interesses contrapostos, identificados ou não pelo órgão competente” (Francisco Paes Marques, ob. cit., p. 626). É que, tendo em sede procedimental, a R./Recorrente identificado como titulares do direito de audiência dos interessados, para os efeitos dos artigos 121.º e ss., as instituições bancárias – E..., F... e P... – por se entender que enquanto “entidades credoras da A..., é manifesto que uma (possível) decisão administrativa de extinção da A..., por poder ter implicações na esfera jurídica dessas entidades credoras”, notificando-as, pois, para se pronunciarem sobre o projeto de decisão de extinção da A... [factos 26) e 29)], o que estas vieram a fazer [facto 30)], no que a A./Recorrida não se conforma com a decisão recorrida é na conclusão alcançada pelo Tribunal a quo de que, por um lado, não lhe assistia direito de pronúncia previamente à admissão da intervenção daquelas entidades – aí com vista a demonstrar que não detinham a posição de interessadas -, e, por outro, que esse direito também não lhe assistia quanto à própria pronúncia daquelas entidades.

Ora, como resulta do disposto no artigo 121.º, n.º 1 do CPA o direito dos interessados à participação na formação das decisões ou deliberações que lhes digam respeito, constitucionalmente reconhecido (n.º 5 do artigo 267.º do CRP), tem lugar “antes de ser tomada a decisão”, sendo para tal efeito fornecido “o projeto de decisão e demais elementos necessários para que os interessados possam conhecer todos os aspetos relevantes para a decisão” (artigo 122.º, n.º 1 do CPA). Neste sentido, o âmbito do direito de audiência reporta-se ao “objeto procedimental concretamente visado pela Administração no momento da decisão” (Pedro Machete, A audiência dos interessados no procedimento administrativo, Lisboa, 1995, p. 464-467).

E como se notou no Ac. do TCA Norte de 2.10.2020, proferido no processo 0822/13.2BEAVR, disponível em www.dgsi.pt, “o princípio da audiência prévia não se esgota no exercício do direito à mera intervenção procedimental, antes exige (i) que seja dada oportunidade ao interessado para se pronunciar sobre o conteúdo provável da decisão com o fito de eventualmente aportar argumentos que invertam ou alterem o sentido decisório e que (ii) em resultado da mesma sejam devidamente ponderada toda a motivação suscetível de vir a exercer influência, na decisão a proferir, sob pena da audiência prévia ficar despida de objeto e de objetivo” (sublinhados nossos).

Resulta do exposto, e assim o decidiu o Tribunal a quo, que o objeto do direito de audiência prévia reporta-se “à formação da decisão final do procedimento, exigindo a concessão da oportunidade de pronúncia sobre o seu sentido provável”. Isto é, o que a lei consagra, no âmbito do direito dos interessados a participarem na formação das decisões que lhes digam respeito, não é um direito ilimitado a emitirem pronúncia sobre toda e qualquer atividade realizada ou ato praticado no âmbito da instrução do procedimento (artigos 115.º e ss. do CPA), mas sim o direito a pronunciarem-se sobre o projeto de decisão e a conhecer todos os aspetos a esta relevantes.

Admite-se, é certo, a possibilidade de a Administração “ordenar a notificação dos interessados para, ao longo da instrução, se pronunciarem acerca de qualquer questão, no exercicio dos seus poderes inquisitórios – possibilidade que, no procedimento do ato administrativo, está expressamente prevista no artigo 117.º, n.º 1 do CPA” (Mário Aroso de Almeida, Teoria Geral do Direito Administrativo, ob. cit., p. 120-121). Todavia, aí está em causa uma faculdade da Administração que permitirá a participação dos interessados fora do momento formal da audiência, e não um direito dos interessados.

Daqui resulta que a lei não consagra um direito dos interessados, por contraposição a um dever da Administração, cuja violação seja suscetível de conduzir à invalidade da decisão por preterição da audiência dos interessados, a emitir pronúncia sobre as diligências instrutórias que a Administração entende realizar, designadamente no que respeita à convocação de interessados para o exercício do direito de audiência prévia, nem tão pouco um direito do destinatário do ato (também ele interessado) a pronunciar-se sobre as posições emitidas por esses interessados a respeito do projeto de decisão.

Embora as pronúncias dos sujeitos que a Administração identificou no procedimento como interessados, para o efeito do exercício do direito de audiência prévia, devam ser ponderadas na decisão final e, na hipótese de influenciarem a decisão final, poderem vir a demandar a realização de nova audiência prévia (neste sentido, Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves, J. Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2.ª edição, Almedina, p. 453), daí não resulta que o direito de audiência prévia verse quer sobre a intenção da Administração chamar ao procedimento tais interessados, quer sobre a pronúncia que estes apresentem na sequência da notificação que lhes foi dirigida com vista ao exercício do direito à audiência dos interessados.

Reitera-se, o direito de audiência dos interessados, tal como legalmente consagrado, respeita ao projeto de decisão e ao sentido provável desta (artigo 121.º, n.º 1 do CPTA), razão pela qual não incorreu o Tribunal a quo em erro de julgamento ao considerar que tal direito não abrange a faculdade de pronúncia sobre a admissão da intervenção procedimental das instituições bancárias, na qualidade de interessadas, nem tão pouco sobre a pronúncia que estas, no exercício de tal direito, apresentaram.

E também não assiste razão à A./Recorrida no erro de julgamento que aponta à sentença no que se reporta à consideração de que a circunstância de o projeto de ato notificado conter documentos ilegíveis e hiperligações inacessíveis, representaria a violação do direito de audiência prévia.

Com efeito, respeitando, como dissemos, o direito de audiência ao “objeto procedimental concretamente visado pela Administração no momento da decisão” (Pedro Machete, ob. cit., p. 464-467), o que a lei demanda é que “[a] notificação forne[ça] o projeto de decisão e demais elementos necessários para que os interessados possam conhecer todos os aspetos relevantes para a decisão, em matéria de facto e de direito, indicando também as horas e o local onde o processo pode ser consultado” (n.º 2 do artigo 122.º do CPA). Assim, «[a] audiência tem de basear-se, por outro lado, em informação que permita ao interessado reconhecer o objeto do procedimento, tal como ele se encontra delimitado a final, e o sentido provável da decisão a tomar: (…) um projeto de decisão, consubstanciado nos “elementos necessários para que os interessados fiquem a conhecer todos os aspetos relevantes para a decisão, na matéria de facto e de direito» (Mário Aroso de Almeida, Teoria Geral do Direito Administrativo – O novo regime do Código do Procedimento Administrativo, Almedina, 2017, p. 117).

Refira-se, ainda, que perante as insuficiências da notificação, a lei estabelece a inoponibilidade do ato administrativo quando a notificação ou a publicação, quando exigível, não deem a conhecer o sentido da decisão, atribuindo ao interessado a faculdade de, quando a notificação ou a publicação do ato administrativo não contenham a indicação do autor, da data ou dos fundamentos da decisão, requerer à entidade que proferiu o ato a notificação das indicações em falta ou a passagem de certidão que as contenha, bem como, se necessário, de pedir a correspondente intimação judicial, nos termos previstos nos artigos 104.º e seguintes do CPTA (artigo 60.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA). Ou seja, prevê-se um regime de suprimento das deficiências e insuficiências da notificação a que o interessado deverá recorrer quando tal se mostre necessário à impugnação do ato.

Impõe-se precisar que o que está em causa não é que o projeto de decisão seja ilegível ou contenha remissão para hiperligações inexistentes, mas sim que existia documentação anexada ao relatório da IGF - que era, em si mesmo, um documento de suporte ao projeto de decisão (e que lhe foi enviado após o seu pedido) – ilegível, e que esse relatório da IGF, continha, em notas de rodapé, a remissão para hiperligações inacessíveis.

Só que o que a lei exige, para efeitos de audiência prévia, é que o interessado conheça o projeto de decisão, incluindo aqui o seu sentido, e, bem assim, todos os aspetos relevantes para a decisão em matéria de facto e de direito, não se exigindo a notificação dos elementos de suporte à decisão (salvo quando estes contenham aspetos relevantes para a decisão em matéria de facto e de direito).

Ora, o que sucede é que a A./Recorrida se limita a afirmar que o desconhecimento (por ilegibilidade ou impossibilidade de acesso aos sítios de internet) dos documentos anexados ao relatório da IGF teriam contendido com o exercício do seu direito de audiência prévia, mas não só não concretiza, como não demonstra em que medida tal sucedeu, indicando, designadamente, quais eram os aspetos relevantes para a decisão que só nesses documentos se encontrariam.

E, analisado o probatório, incluindo aqui a pronúncia da A./Recorrida [factos 26, 27 e 35], não se vislumbra que, na realidade, esta não tenha tido integral e pleno conhecimento do projeto de decisão e da exposição das razões de facto e de direito que a fundamentam, ao ponto de se considerar que as deficiências que identificou foram aptas a determinar-lhe a negação de um efetivo exercício do direito de audiência prévia.

Resta, pois, nesta dimensão averiguar se, como entendeu o Tribunal a quo, o ato impugnado violou o direito de audiência dos interessados no que respeita à falta de notificação para pronúncia sobre as providências convenientes (doravante também referenciadas como medidas ou providências especiais) adotadas, por a ter dispensado sem que se mostrassem previstos os pressupostos para tal.

Em causa estão as providências especiais no processo de liquidação a serem tomadas pela entidade competente para o reconhecimento, no seguimento da decisão de extinção da A..., que constam do ponto C.II do ato impugnado [facto 39)], que não se encontravam no projeto de decisão de extinção [factos 26) e 27)] notificado à Recorrente para efeitos do exercício do direito de audiência dos interessados, e, relativamente às quais a Recorrente entendeu dispensar a “audiência dos interessados em sede de processo de liquidação” por considerar que o procedimento administrativo oficioso de extinção da A... se extinguiu pela tomada da decisão final e que, desencadeando-se subsequentemente a essa extinção a abertura do processo de liquidação do seu património, na qual compete à entidade competente para o reconhecimento “tomar as providências que julgue convenientes”, «proceder uma audiência dos eventuais interessados - nos quais, seguramente, não se inclui a A..., por extinta - no âmbito desse "processo de liquidação" comprometeria, necessariamente, a boa execução e utilidade desse processo. Isto assim, porque ficariam "em suspenso" aquelas medidas especiais, as quais pelas razões suprarreferidas - e que aqui damos por repetidas - se impõe que sejam tomadas imediatamente após a decisão de extinção».

Importa precisar que o procedimento administrativo visando a extinção da fundação e o “processo de liquidação do seu património”, ainda que este último seja desencadeado por aquele (artigo 37.º, n.º 1 da LQF), são distintos. O primeiro culmina, constituindo a sua decisão final, no ato de extinção da fundação, o segundo inicia-se na sequência daquele e dirige-se à liquidação do património fundacional.

O que sucede in casu é que, no mesmo ato em que extinguiu a A..., a entidade administrativa competente para o reconhecimento deu início ao processo de liquidação e aí tomou as providências que reputou convenientes. Todavia, de tal circunstância não resulta que se confundam os dois procedimentos, de extinção e liquidação, e respetivos atos, de extinção e adoção das providências convenientes.

Isto significa que, por um lado, embora se aceite que ao impugnar o despacho em causa, a A./Recorrida o sindicou quer quanto (i) à decisão de extinção, quer relativamente (ii) à decisão nele contida de adoção das providências convenientes no processo de liquidação, por outro, a eventual preterição do direito de audiência prévia a respeito da decisão de adoção das medidas especiais no processo de liquidação, tratando-se de ato administrativo distinto e procedimentalmente subsequente (posterior) ao ato de extinção da fundação (ainda que contemporâneo a este), não é suscetível de afetar (opostamente ao que resulta da sentença recorrida) o ato de extinção que lhe é anterior, mas tão só é apto a invalidar a própria decisão de adoção das providências convenientes no processo de liquidação pelo vício verificado no procedimento da sua formação.

Esta distinção entre os procedimentos – e os atos que neles são proferidos – é o que justifica (também) que a análise da qualidade de interessados se faça por referência ao concreto procedimento em causa. Isto é, essa qualidade de interessado respeita agora, não ao procedimento de extinção, mas sim ao processo de liquidação.

A Recorrente, todavia, não dissente do entendimento do Tribunal a quo quanto à atribuída qualidade de interessado à A..., assente no entendimento de que esta mantém personalidade jurídica, até ao encerramento da liquidação e, como tal, conservava a qualidade de interessada quanto às decisões administrativas que venham a ser adotadas na fase de liquidação. Posicionamento esse no qual, de resto, não se evidencia erro. Antes imputa o erro à decisão de considerar não verificados os pressupostos para a dispensa de audiência prévia, sendo, pois, a essa dimensão que cumpre reconduzir a nossa apreciação.

Encontram-se previstas no n.º 1 do artigo 124.º do CPTA as situações em que o responsável pela direção do procedimento pode não proceder à audiência dos interessados, permitindo a lei a dispensa quando, além do mais, seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão [al. c)]. Impondo-se, ainda, que nos casos de dispensa, se indiquem na decisão final as razões da não realização da audiência (n.º 2).

Na situação prevista na al. c) do artigo 124.º, n.º 1 do CPTA o que está em causa é uma impossibilidade atenuada de realização da audiência dos interessados, “não é a decisão na sua materialidade que está em causa, mas a respectiva utilidade e por razões alheias ao tempo. A justificação da inexistência (…) só ocorrerá se as circunstâncias concretas evidenciarem um conflito de interesses dessa natureza” (Pedro Machete, ob. cit., p. 475).

Refira-se que, como assim deu nota o Tribunal a quo, o critério da razoabilidade atribui à Administração uma margem de livre decisão, sendo que o preenchimento desse conceito de razoável probabilidade de que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão, corresponde à realização de um juízo de prognose “com apelo à teoria da causalidade adequada prevista no art. 563.º do CC (…) ou seja, funcionarão aqui juízos de probabilidade assente nos elementos constantes do procedimento, bem como em face dos concretos objectivos a prosseguir com a decisão a proferir, tudo isto baseado nas regras da experiência comum das coisas” (José Manuel Santos Botelho, Américo Pires Esteves, José Cândido de Pinho, Código do Procedimento Administrativo, Anotado e Comentado, 5.ª edição, Almedina, 2002, p. 455). Acrescente-se que não é necessário “para justificar neste caso a falta de audiência que a sua realização comprometa totalmente a utilidade da decisão ou a possibilidade da sua execução, bastando que se trate de um prejuízo significativo, no que respeita a aspetos fundamentais da decisão” (Mário Esteves de Oliveira et alii, ob. cit., p. 464). E estando em causa decisões lesivas de uma liberdade, “a dispensa da audiência prévia assume sempre natureza excecional, apenas justificável à luz dos postulados da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito” [Cfr. Paulo Otero, Direito do Procedimento Administrativo, Volume I, Almedina, 2016, págs. 574-575].

Feito este enquadramento importa considerar que as medidas especiais em causa se reconduzem, por um lado, à imposição de limites e proibições aos atos a praticar pelo órgão de administração da A..., à previsão da não vinculatividade perante terceiros dos atos praticados pelos administradores em violação de tais limites e à sua responsabilização, pessoal e solidária, pelos atos e danos que deles advenham e, por outro, ao cumprimento de obrigações de entrega de toda a documentação, designadamente de natureza financeira e contabilística, relativa à atividade da A

Não se mostra correta a asserção alcançada pelo Tribunal a quo de que o ato não explicita em que termos a realização da audiência prévia dos interessados comprometeria a execução e a utilidade do processo de liquidação, porquanto a mesma se reconduz a uma leitura incompleta do despacho, limitada ao ponto C.III da mesma.

Com efeito, é que como dissemos, e ademais se reconhece na sentença, o ato de aplicação das medidas especiais no processo de liquidação, embora se distinga do ato de extinção, é uma consequência daquele (artigo 37.º, n.º 1 da LQF), o que significa que não deixa de o ter como subjacente, com ele comungando as razões que o fundam.

Ou seja, o juízo que pela Administração foi feito quanto ao comprometimento que a realização da audiência prévia determinaria à utilidade da decisão de aplicação de tais medidas assenta nas próprias motivações que subjazem ao ato de extinção, reclamando, portanto, uma leitura integrada do despacho em que ambos os atos se contêm.

Assim, considerando a Informação n.° .../.../.../SGPCM (facto 39), verifica-se que assente no relatório de auditoria da IGF, destinada a “verificar a legalidade e regularidade da atividade e das operações desenvolvidas pela A...”, se constatou, em suma, que, no período temporal de 2007 a 2018 (âmbito temporal analisado pela auditoria),

· A diminuta afetação de verbas a fins estatutários, equivalente em 2017 a apenas 0,1% dos ativos, respeitando as atividades educativas e artísticas desenvolvidas “a visitas ao jardim tropical ... e a várias exposições no respetivo Museu” e, as de âmbito social, à cedência de imóveis para instalação do ..., visitas guiadas e gratuitas, às instalações da fundação e a atribuição de subsídios, donativos e bolsas de estudo, em que se incluem pagamentos de propinas e despesas escolares dos familiares do fundador;

· Os fundos patrimoniais da A... registaram uma diminuição acentuada desde 2011, atingindo o valor negativo mais elevado de 517M€ em 2017;

· "[...] os indicadores de autonomia financeira e solvabilidade registaram uma evolução negativa no período em causa, assinalando uma situação patrimonial pouco sólida, à semelhança dos indicadores de liquidez, que, em 2016 e 2017, apontam para acentuadas dificuldades de tesouraria";

· “Os gastos diretamente relacionados com a atividade da fundação [...] rondaram, no período 2012- 2017, uma média anual inferior a um milhão de euros" e que “os rendimentos diretos da atividade não têm sido afetos na totalidade aos fins sociais indicados pela fundação, não estando igualmente a ser acumulados para utilização futura";

· “As disponibilidades da fundação, a 31/12/2017, são inferiores a 0,1M€, a diferença entre dívidas a receber e a pagar é francamente negativa e os resultados líquidos negativos, desde 2011 inclusive, são, em média anual, inferiores a 100M€";

· Os “gastos associados à atividade financeira ultrapassam, no mesmo período, em média, os 130M€, o que, face aos rendimentos da mesma atividade, em média inferiores a 12M€ anuais, indiciam que a atividade financeira retirou verbas à atividade, nomeadamente, de educação, social, caritativa e científica";

· Desde 2007 que "não se verificaram outros tipos de investimento de valor relevante, como, por exemplo, em obras de arte ou na recuperação de património que deveria sustentar a atividade da fundação, salientando-se que, em especial em 2008, 2011 e 2015, saíram de balanço perto de 20M€ relativos a «pratas/porcelanas», «pedras semipreciosas», «arte e móveis antigos», «mármores com granito» e ao «...»”;

· Vários dos investimentos de risco elevado, em especial, para uma entidade do setor social são feitos em participações de capital em subsidiárias ou associadas da própria A..., como a I..., S.A., a J..., a Associação ..., a L..., a M... - ..., a N... e a M...;

· A A... contraiu empréstimos significativos desde 2011 que tiveram como objetivos "a aquisição de ações/participações de capital em empresas, pelo que não estão relacionados com a finalidade para a qual a fundação foi criada";

· O "rácio de endividamento agravou-se no período em análise de 84%, em 2011, para 207%, em 2017, significando que a fundação depende de capitais alheios para o seu financiamento e não dispõe de capitais próprios suficientes";

· "A fundação tem também um montante de €58,5M, em dívida ao fundador”;

Entendendo-se que estes dados revelam, “face ao período temporal significativo”, uma atuação “reiterada e sistemática, a ponto de se tornar permanente” (facto 39), daí resultando que “praticamente toda a atividade da fundação, é financeira”, encontrando-se a A... “manifestamente descaracterizada, tendo-se tornado em algo inteiramente diverso daquilo para que foi criada e para que foi reconhecida”.

E foi em face deste circunstancialismo, e dos fundamentos vertidos na Informação n.° l/1268/2022/SGPCM, para que remete o despacho impugnado [facto 40)], que se considerou que proceder à audiência dos interessados comprometeria a boa execução e utilidade do processo de liquidação.

Daqui resulta que, à luz do n.º 2 do artigo 124.º do CPA, efetivamente a decisão final apresenta as razões da não realização da audiência dos interessados relativamente às medidas especiais do processo de liquidação, fazendo-o de forma concretizada. Questão diversa, e que incumbe analisar, é saber se essas razões efetivamente justificam a dispensa.

Cumpre considerar que a liquidação corresponde à fase durante a qual decorrem as operações que consistem na realização (venda, afetação externa e cobrança) do ativo e pagamento do passivo, sendo que as medidas em causa destinam-se, essencialmente, a garantir o património fundacional enquanto decorre o processo de liquidação, evitando que, pela atuação dos órgãos de administração, caso nesse período mantenham os seus poderes de administração, se dissipe o património afeto à solvência das dívidas da Fundação e ao destino do património remanescente após liquidação (artigo 12.º da LQF). Por sua vez, as medidas referentes ao cumprimento de obrigações de entrega de documentação visam assegurar que, no âmbito do processo de liquidação, não seja subtraída informação que permita conhecer a efetiva e atual situação económico financeira da Fundação.

A situação é idêntica à privação dos poderes de administração e disposição dos bens do devedor como efeito da declaração de insolvência (artigo 81.º, n.º 1 do CIRE), em que se assume uma capitis deminutio do devedor, presumindo a lei, embora de forma não absoluta – face ao regime dos bens insuscetíveis de apreensão para a massa insolvente (cfr. arts. 822.º e s. do CPC), ao eventual subsídio de alimentos (cfr. art. 84, n.º 1, do CIRE) e à possibilidade de o juiz determinar que a administração da massa insolvente seja assegurada pelo devedor (artigos 223.º e ss. do CIRE) -, uma desconfiança sobre a sua capacidade para administrar e dispor dos bens.

Ora, os motivos enunciados no despacho revelam atuações, imputáveis aos órgãos de gestão, reiterados e sistemáticos, durante um largo período temporal, de comprometimento da solvabilidade financeira da Fundação, mediante a oneração do seu património, e de afetação das suas disponibilidades a finalidades patentemente dissonantes dos seus fins de educação, social, caritativa e científica, incluindo em benefício direto de familiares do fundador.

Estes comportamentos são suscetíveis de fazer recair sobre o órgão de administração uma sustentada desconfiança sobre a sua idoneidade na gestão do património a liquidar e, bem assim, sobre a sua colaboração no âmbito do processo de liquidação. Ou seja, estamos perante evidências que permitem realizar um juízo de prognose no sentido de que, à míngua da dispensa de audiência dos interessados sobre tais medidas, os órgãos de administração da A... irão praticar atos suscetíveis de comprometer os interesses que se pretendem garantir com tais medidas, designadamente conducentes à dissipação do património fundacional e à subtração da documentação relativa à situação económico e financeira da A

Isto é, os fundamentos em que a Administração assentou o entendimento quanto à razoável probabilidade de a audiência dos interessados comprometer a execução ou utilidade da decisão de aplicação das referidas medidas especiais, contêm elementos que permitiam, realizado um juízo de prognose, concluir que a realização da audiência prévia conduziria a que, durante o processo de liquidação, a A... e os seus órgãos de administração continuassem a praticar atos de administração que comprometeriam o património da fundação.

Daí que, opostamente ao que se entendeu na sentença recorrida, poderia haver, como sucedeu, dispensa de audiência prévia à adoção das providências convenientes no âmbito do processo de liquidação em conformidade com o disposto no artigo 124.º, n.º 1 al. c) do CPA.

Esclareça-se que, reunidos os pressupostos previstos na al. c) do n.º 1 do artigo 124.º do CPA, assistindo à entidade administrativa a possibilidade de dispensar a realização de audiência prévia, não há que considerar, como erroneamente aduz o Tribunal a quo, a admissibilidade de adoção de medidas provisórias, já que as finalidades que se visam são alcançáveis e bastam-se com aquela dispensa.

Donde, verificando-se que se mostravam preenchidos para, ao abrigo da al. c) do n.º 1 do artigo 124.º do CPA, ter havido lugar à dispensa de audiência dos interessados, não padece o ato, na parte correspondente à adoção das providências convenientes ao abrigo do artigo 37.º, n.º 1 da LQF, de vício de preterição do direito de audiência prévia, não havendo, pois, necessidade de aferir da alegada possibilidade de afastamento do efeito anulatório nos termos do n.º 5 do artigo 163.º do CPA.

Cumprindo, assim, concluir que o Tribunal a quo apenas incorreu em erro ao julgar verificado o vício de preterição de audiência dos interessados no que respeita à falta de notificação da A./Recorrida para pronúncia sobre a adoção das providências convenientes ao abrigo do artigo 37.º, n.º 1 da LQF.

4.2.3. Da falta de fundamentação

Em sede de ampliação do recurso a Recorrida, A..., sustenta que a sentença erra ao concluir que o ato de extinção não padece de falta de fundamentação, sustentando que este se limita a referências conclusivas com escassa invocação de factos que permitam identificar ou compreender as razões que conduziram à extinção da A

Advoga que, sob pena de não ser possível reconstituir o iter valorativo e cognoscitivo do autor do ato administrativo e, nessa conformidade, perceber os fundamentos do ato, não basta referir que “apenas 0,1% dos ativos da fundação correspondem a montantes afetos aos fins para que foi constituída”, impondo-se explicar quais são esses ativos e quais os fins a que os mesmos que encontram afetos e demonstrar que as atividades financeiras não poderiam ser consideradas acessórias da atividade principal da fundação, nem servir para beneficiar a Recorrida e financiar a prossecução dos seus fins e apresentar factos que permitissem concluir que os investimentos financeiros se destinavam a beneficiar outros que não a Recorrida. Advoga que no ato inexiste qualquer referência factual que permita alcançar a conclusão de que o pretenso desvio de fins ocorreu de forma permanente, reiterada, sistemática e voluntária.

Sustenta que, em sede de apreciação do erro nos pressupostos de facto, o Tribunal a quo reconhece o vício de fundamentação entendendo que inexistem factos que suportem a tomada de decisão, não o tendo, contudo, julgado verificado.

Vejamos.

Como se asseverou na sentença recorrida, o art.º 268.º, n.º 3 da CRP estabelece o dever de fundamentação expressa e acessível dos atos administrativos que afetem direitos ou interesses legalmente protegidos. Dever que se mostra regulado no art.º 153.º, do CPA que prescreve que “a fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituem, neste caso, parte integrante do respetivo ato” (n.º 1), sendo que equivale “à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato” (n.º 2).

Assim, a fundamentação da decisão administrativa consiste na enunciação de forma expressa das premissas fácticas e jurídicas em que a mesma assenta, visando impor à Administração que pondere antes de decidir e, consequentemente, contribuir para uma mais esclarecida formação de vontade por parte de quem tem essa responsabilidade para além de permitir ao administrado seguir o processo intelectual que a ela conduziu. Para tanto basta uma fundamentação sucinta, mas a mesma importa que seja clara, concreta, congruente e contextual.

Conforme é jurisprudência uniforme e constante a fundamentação assume-se como um conceito relativo que varia em função do tipo concreto de cada ato e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal, em face de cada caso, ajuizar da sua suficiência mediante a adoção de um critério prático que consiste na indagação sobre se um destinatário normal, face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante do ato em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro.

Nestes termos, um ato estará devidamente fundamentado sempre que um destinatário normal possa ficar ciente do sentido dessa mesma decisão e das razões, de facto e de direito, que a sustentam, permitindo-lhe apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pela entidade administrativa, e optar conscientemente entre a aceitação do ato ou o acionamento dos meios legais de impugnação.

A argumentação trazida a estes autos pela Recorrida evidencia, desde logo, a confusão entre a fundamentação formal dos atos administrativos e a fundamentação substancial ou material, impondo-se, por isso, recordar que “à fundamentação formal interessa a enunciação dos motivos que determinaram o autor ao proferimento da decisão com um concreto conteúdo; à fundamentação material interessa a correspondência dos motivos enunciados com a realidade, bem como a sua suficiência para legitimar a actuação administrativa no caso concreto (ou seja, esta deve exprimir a real verificação dos pressupostos de facto invocados e a correcta interpretação e aplicação das normas indicadas como fundamento jurídico)” (entre outros, Ac. do STA de 14.3.2018, proferido no processo 0512/17, disponível em https://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/b023601187fbbbb980258255004cd684?OpenDocument&ExpandSection=1).

Como notou o Tribunal a quo, na fundamentação formal não está “em causa a correção da fundamentação, no sentido de que os motivos justificativos apresentados devam possuir a virtualidade de sustentar legalmente a decisão a que chegou a Administração, mas apenas a sua compreensibilidade, em termos de se aferir se, do texto do ato administrativo em causa, é possível ao seu destinatário apreender as razões (de facto e de direito) que levaram ao sentido decisório contido no ato final”. Daí que irreleve, à questão de saber se o ato se encontra fundamentado, a suficiência, verificação e demonstração, pela entidade administrativa, dos pressupostos em que fez assentar o ato, problemática que respeita à fundamentação substantiva e, portanto, no domínio do erro nos pressupostos.

Assim, apurar se a entidade requerida demonstrou, aduzindo para tanto factos suficientes, que apenas 0,1% dos ativos da fundação correspondem a montantes afetos aos fins para que foi constituída ou que as atividades financeiras não poderiam ser consideradas acessórias da atividade principal da fundação e que não serviram para beneficiar a Recorrida e financiar a prossecução dos seus fins ou que os investimentos financeiros se destinavam a beneficiar outros que não a Recorrida, reporta-se, não à fundamentação formal, mas sim à material, sendo tal problemática resolvida em sede de apreciação do erro nos pressupostos.

E é, por isso, que carece de razão a alegada incompreensão da Recorrente quanto à decisão do Tribunal a quo, em sede de análise do erro nos pressupostos, de o considerar verificado – mas julgando inverificado o vício de falta de fundamentação - aduzindo, para tanto, a falta de apuramento de dados relativos aos atos de gestão e às atividades concretamente realizadas nos restantes 20 anos de funcionamento para daí entender não ser possível concluir “no sentido de que a mesma foi instituída com o propósito de prosseguir finalidades distintas dos fins sociais que foram declarados, pelo fundador, no ato de instituição”. É que a suficiência dos pressupostos para legitimar a atuação administrativa no caso concreto respeita, como nessa sede analisou o Tribunal a quo, ao erro nos pressupostos e não à falta de fundamentação formal.

O que releva ao vício de falta de fundamentação (formal) é o da “compreensibilidade por parte do destinatário normal, colocado na situação concreta” e, por isso, não se pode deixar de alinhar com a sentença recorrida quando afirma,

“Ora, apropriando-se o ato impugnado, expressamente, dos fundamentos enunciados nesta informação - que explicita os dados da atividade, analisados no Relatório da Inspeção-Geral de Finanças n.° 311 /2019, considerados relevantes para a conclusão do desvio de fim, assim como o respetivo enquadramento nas disposições dos artigos 192.°, n.° 2, alínea b) do CC e 35.°, n.° 2, alínea b), da LQF -, é de concluir que a decisão em crise contém a indicação das razões de facto e de direito que determinaram a decisão de extinção da Fundação requerente, possibilitando a qualquer destinatário normal, colocado na situação concreta, a apreensão do iter cognoscitivo percorrido pelo órgão administrativo decisor.

Ao remeter expressamente para os fundamentos explanados na informação dos serviços da Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros n.° 1/1268/2022/SGPCM, de 11.07.2022, o órgão administrativo decisor adotou o entendimento aí vertido, no sentido de que os dados financeiros, relativos ao período de atividade analisado pela Inspeção-Geral de Finanças - designadamente, a circunstância de “em 2017, os montantes afetos aos fins ” corresponderem “a apenas cerca de 0,1% do ativo total da fundação”, “a aquisição de ações/participações de capital em empresas (operações de risco elevado) e a contração de empréstimos avultados para aquisição dessas participações” com o agravamento do “rácio de endividamento para 207%” -, evidenciam “que o fim realmente prosseguido pela A... diverge, efetivamente, do previsto no ato de instituição ou nos estatutos””.

Independentemente de se concordar, ou não, com os fundamentos adotados pelo ato administrativo impugnado, certo é que o despacho do Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros, de 11.07.2022, encerra a indicação dos factos e das normas jurídicas que determinaram a decisão de extinção da Fundação requerente, possibilitando (no seu aspeto formal) a qualquer destinatário normal, colocado na situação concreta, a apreensão do iter cognoscitivo percorrido pelo órgão administrativo decisor, mostrando-se, assim, em conformidade com o disposto nos artigos 152.°, n.° 1, alínea a), 153.°, n.° 1, do CPA.”

Efetivamente, o ato impugnado porque remete para (i) o “Relatório da Inspeção-Geral de Finanças n.° 311 /2019, homologado pelo Ministro de Estado e das Finanças em 30.12.2020”; (ii) o “Parecer do Centro de Competências Jurídicas do Estado - JurisApp n.° JURISAPP/.../0000/00000 de 15.12.2021”; (iii) o “Parecer n.° 1/2022, 03.03.2022, do Conselho Consultivo das Fundações”; e (iv) na “Informação n.° 1/1268/2022/SGPCM”, da Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, integra na sua fundamentação tais pareceres, informações e propostas (artigo 153.º, n.º 1 do CPA).

Em suma, dele se retira que a Entidade Recorrente considerou que a A... “prosseguiu atividades dirigidas a fins distintos dos estatutários”, com o que se verifica a causa de extinção prevista no artigo 192.°, n.°2, al. b), do Código Civil e 35.°, n.° 2, al. b) da LQF, por se demonstrar que, não obstante a previsão no artigo 2.º dos seus Estatutos que “[o]s fins da Fundação são caritativos, educativos, artísticos e científicos”, as atividades desenvolvidas no período temporal de 2007 a 2018 revelam que o fim real não coincide com o fim previsto no ato de instituição, porquanto se apurou, no âmbito da auditoria da IGF cujo relatório integra o ato impugnado, que,

• O valor afeto aos fins estatutários equivale a apenas 0,1% dos ativos;

• Os fundos patrimoniais da A... registaram uma diminuição acentuada desde 2011, atingindo o valor negativo mais elevado de 517M€ em 2017;

• "[...] os indicadores de autonomia financeira e solvabilidade registaram uma evolução negativa no período em causa, assinalando uma situação patrimonial pouco sólida, à semelhança dos indicadores de liquidez, que, em 2016 e 2017, apontam para acentuadas dificuldades de tesouraria";

• “Os gastos diretamente relacionados com a atividade da fundação [...] rondaram, no período 2012- 2017, uma média anual inferior a um milhão de euros" e que “os rendimentos diretos da atividade não têm sido afetos na totalidade aos fins sociais indicados pela fundação, não estando igualmente a ser acumulados para utilização futura";

• “As disponibilidades da fundação, a 31/12/2017, são inferiores a 0,1M€, a diferença entre dívidas a receber e a pagar é francamente negativa e os resultados líquidos negativos, desde 2011 inclusive, são, em média anual, inferiores a 100M€";

• Os “gastos associados à atividade financeira ultrapassam, no mesmo período, em média, os 130M€, o que, face aos rendimentos da mesma atividade, em média inferiores a 12M€ anuais, indiciam que a atividade financeira retirou verbas à atividade, nomeadamente, de educação, social, caritativa e científica";

• Desde 2007 que "não se verificaram outros tipos de investimento de valor relevante, como, por exemplo, em obras de arte ou na recuperação de património que deveria sustentar a atividade da fundação, salientando-se que, em especial em 2008, 2011 e 2015, saíram de balanço perto de 20M€ relativos a «pratas/porcelanas», «pedras semipreciosas», «arte e móveis antigos», «mármores com granito» e ao «...»”;

• Vários dos investimentos de risco elevado, em especial, para uma entidade do setor social são feitos em participações de capital em subsidiárias ou associadas da própria A..., como a I..., S.A., a J..., a Associação ..., a L..., a M... - ..., a N... e a M...;

• A A... contraiu empréstimos significativos desde 2011 que tiveram como objetivos "a aquisição de ações/participações de capital em empresas, pelo que não estão relacionados com a finalidade para a qual a fundação foi criada";

• O "rácio de endividamento agravou-se no período em análise de 84%, em 2011, para 207%, em 2017, significando que a fundação depende de capitais alheios para o seu financiamento e não dispõe de capitais próprios suficientes";

• "A fundação tem também um montante de €58,5M€, em dívida ao fundador”.

Ora, esta fundamentação é clara, expressa e suficiente para uma cabal compreensão das razões de facto e de direito que determinaram a decisão de extinção da Fundação, possibilitando a qualquer destinatário normal, colocado na situação concreta, a apreensão do iter cognoscitivo percorrido pelo órgão administrativo decisor. Compreensão que, de resto, não obstante a imputação ao ato do vício de falta de fundamentação se verifica que, de forma completa e sem que quaisquer dúvidas se lhe suscitassem, a Recorrida apreendeu, defendendo nestes autos, sem qualquer dificuldade, a sua posição quanto à não verificação dos pressupostos em que o ato assentou.

A determinar que, como bem entendeu a sentença recorrida, o ato não padece do vício de falta de fundamentação.

4.2.4. Da falta de procedimento autónomo

A A./Recorrida sustenta que o Tribunal laborou em erro quanto à falta de procedimento autónomo para averiguação dos pressupostos legais exigidos para efeitos de extinção da A

Entende que nos termos do artigo 35.º da LQF resulta que a decisão de extinção de fundações privadas depende da prática de um ato administrativo pela entidade competente para o reconhecimento (n.º 1), o qual é precedido por audição do Conselho Consultivo (n.º 2), exigindo-se à entidade competente, em face do n.° 2 do artigo 36.° da LQF e do dever de procura de verdade material previsto no artigo 115.º do CPA, a realização das diligências necessárias para efeitos de verificação, confirmação, constatação do preenchimento dos pressupostos legais para a extinção de uma fundação.

Aduz que no caso concreto tal não sucedeu, por a Recorrente se ter limitado a aceitar como provados os factos elencados no relatório de auditoria da Inspeção Geral de Finanças, sem levar a cabo qualquer tipo de procedimento autónomo de averiguação da veracidade daqueles factos, para deles retirar o necessário ao preenchimento da causa legal de extinção invocada. Daí considerando que tal revela a inexistência de um procedimento autónomo de averiguação e verdadeira instrução do procedimento, para confirmação dos factos constantes do relatório da IGF, violando-se o dever de averiguação da verdade material previsto no artigo 115.° do CPA. E que ao assim não decidir o Tribunal errou.

Porém, sem razão, impondo-se confirmar o juízo da sentença recorrida quanto à não verificação de qualquer “falta de procedimento autónomo”.

Ora, foi o seguinte o discurso fundamentador da sentença:

“Se nos casos previstos no n.° 1 dos artigos 192.° do CC e 35.° da LQF a extinção é automática - no sentido de que opera com a simples verificação do facto determinante, cabendo apenas à entidade competente para o reconhecimento e mera declaração de extinção do ente fundacional -, certo é que, nas situações elencadas no n.° 2 destes artigos, a extinção da fundação (em virtude de a apreciação a realizar quanto aos seus pressupostos implicar a realização de uma atividade administrativa traduzida em juízos técnicos valorativos) depende da prolação de um ato administrativo, devidamente fundamentado nesse sentido, precedida da realização de um procedimento destinado à recolha de elementos de prova relativos ao funcionamento destas entidades, no âmbito do qual devem ser assegurados os direitos de participação dos interessados.

No caso dos autos, resulta da factualidade assente que - na sequência da emissão do Relatório da Inspeção Geral de Finanças n.° .../2019, de 15.05.2020 - foi emitido, pelo Centro de Competências Jurídicas do Estado, o Parecer n.° JURISAPP/.../0000/00000, de 15.12.2021, que concluiu no sentido de que “o fim realmente prosseguido pela A... diverge efetivamente em relação ao previsto no seu ato de constituição ou nos seus estatutos” e pela necessidade de sujeição da decisão de extinção a procedimento administrativo oficioso, com realização de audiência prévia dos interessados e consulta obrigatória ao Conselho Consultivo das Fundações.

Provou-se que:

(i) por despacho do Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros, de 05.01.2022, foi determinado “o início de um procedimento administrativo oficioso com vista à extinção da A..., nos termos da alínea b) do n.° 2 do artigo 192.° do Código Civil e da alínea b) do n.° 2 do artigo 35.° da Lei-Quadro das Fundações”, pelas razões expostas no Parecer n.° JURISAPP/.../0000/00000 e na Nota do Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, de 30.12.2021;

(ii) pelo ofício n.° .../.../.../SGPCM, de 06.01.2022, foi comunicado o inicio do procedimento à A..., à E... S.A., ao F... S.A. e ao P... S.A.;

(ii) foi solicitado parecer ao Conselho Consultivo das Fundações, o qual foi emitido, por esta entidade, em 03.03.2022;

(iii) foi realizada audiência prévia, com a notificação da Requerente, da E... S.A., do F... S.A. e do P... S.A., para se pronunciarem sobre o projeto de decisão, contido na informação da Secretaria- Geral da Presidência do Conselho de Ministros, de 18.03.2022;

(iv) em 11.07.2022, o Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros proferiu o despacho impugnado, consta o seguinte: “declaro a extinção da A..., nos termos do artigo 192.°, n.° 2, alínea b), do Código Civil e do artigo 35.°, n.° 2, alínea b), da Lei-Quadro das Fundações”.

Verifica-se, assim, que - não obstante não se terem realizado quaisquer outras diligências destinadas ao apuramento da atividade desenvolvida pela Requerente, além do período analisado no Relatório da Inspeção Geral de Finanças n.° .../2019 - a Entidade Requerida iniciou e concluiu um procedimento autónomo, no âmbito do qual os factos constantes daquele relatório foram objeto de apreciação, para o efeito específico da extinção, tendo sido realizadas diligências destinadas a assegurar a participação das entidades consideradas interessadas e realizada a consulta ao Conselho Consultivo das Fundações, para efeitos de emissão de parecer.”

Como resulta do artigo 1.º, n.º 1 do CPA “entende-se por procedimento administrativo a sucessão ordenada de atos e formalidades relativos à formação, manifestação e execução da vontade dos órgãos da Administração Pública”, sendo usual “apresentar-se o procedimento administrativo segundo uma estrutura tripartida: assim, após o momento da iniciativa, fala-se numa fase preparatória da decisão, em que, no essencial, se procede à instrução, que tem por objeto a recolha dos elementos necessários à tomada de decisão; numa fase constitutiva, de resolução do procedimento, em que a decisão final é tomada; e numa fase complementar ou integrativa, que tem por objeto o cumprimento das formalidades necessárias para que a decisão chegue aos destinatários e se torne capaz de produzir os efeitos a que se dirige. Em momento imediatamente anterior ao da tomada de decisão, há, no entanto, que proceder, por regra, à audiência dos interessados, que desempenha uma função autónoma em relação à instrução e deve ser, por isso, autonomizada na estruturação do procedimento” (Mário Aroso de Almeida, ob. cit., p. 108).

Decorre da conjugação dos artigos 192.º, n.º 2 al. b) do CC e 35.º, n.º 2 al. b) da LQF, que as fundações podem ser extintas pela entidade competente para o reconhecimento, ouvido o Conselho Consultivo, quando as atividades desenvolvidas demonstrem que o fim real não coincide com o fim previsto no ato de instituição.

Dispondo-se no artigo 36.º da LQF que “[p]ara efeitos do disposto no n.º 2 do artigo anterior, a entidade competente para o reconhecimento pode ordenar a realização de sindicâncias e auditorias, mediante decisão fundamentada” (n.º 2).

Refira-se, ainda, que, nos termos do n.º 5 do artigo 2.º, as disposições do CPA aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos administrativos especiais, a significar, portanto, que, em tudo o que ali não se encontre expressamente previsto, a regulação do procedimento de formação do ato administrativo de extinção da fundação segue o disposto no CPA, designadamente no que aí vem regulado nos artigos 102.º e ss

Considerando o probatório verifica-se que pelo despacho de 5.1.2022 [facto 17)], e pelas razões expostas no Parecer n.° JURISAPP/.../0000/00000, elaborado no âmbito do processo n.° PROC/0000/0000, e na nota, subscrita pelo Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, a 30 de dezembro de 2021[factos 15) e 16)], foi dado oficiosamente início ao “procedimento administrativo oficioso com vista à extinção da A...”. Estamos, pois, perante um procedimento de iniciativa oficiosa (e não particular), representando esta a fase da iniciativa.

Subsequentemente houve lugar à fase preparatória.

Procedeu-se primeiramente, à comunicação aos interessados identificados pela entidade requerida, ou seja, à Recorrente, A..., e, bem assim, à E... S.A., ao F... S.A. e ao P... S.A. [factos 18) e 19)], em conformidade com o disposto no n.º 1 do artigo 110.º do CPA.

E, em sede de instrução – regulada nos artigos 115.º e ss. do CPA e 35.º e 36.º da LQF -, no âmbito da qual “o responsável pela direção do procedimento deve procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja adequado e necessário à tomada de uma decisão legal justa dentro do prazo razoável, podendo, para o efeito recorrer a todos os meios de prova necessários (artigo 115.º, n.º 1 do CPA), verifica-se que a Entidade Recorrente solicitou, nos termos do artigo 35.º, n.º 2 da LQF, parecer ao Conselho Consultivo das Fundações, o qual foi emitido, por esta entidade, em 03.03.2022 [factos 20) e 28)], juntou como elementos instrutórios do procedimento, além do parecer do Conselho Consultivo, o relatório de auditoria da Inspeção-Geral de Finanças e o parecer do JurisAPP – Centro de Competências Jurídicas do Estado [facto 26)] e elaborou o projeto de decisão com a proposta de extinção da Fundação [facto 26)].

Seguidamente a Administração procedeu à realização de audiência dos interessados, notificando a Recorrente e as instituições bancárias para o seu exercício relativamente ao projeto de decisão, contido na informação da Secretaria- Geral da Presidência do Conselho de Ministros, de 18.03.2022 [factos 27) a 29)], o que estas vieram a fazer [factos 30), 31) e 35)].

Por último, no âmbito da fase constitutiva, de resolução do procedimento, foi emitida a Informação n.° .../.../.../SGPCM [facto 39)] e, em 11.07.2022, o Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros proferiu a decisão final de “extinção da A..., nos termos do artigo 192.°, n.° 2, alínea b), do Código Civil e do artigo 35.°, n.° 2, alínea b), da Lei-Quadro das Fundações” [facto 40)], levando-a ao conhecimento dos interessados.

O exposto evidencia que a emanação do ato administrativo de extinção da A... e, portanto, a formação e manifestação da vontade da Administração, foi precedida do correspondente procedimento administrativo, traduzido na sucessão ordenada das enunciadas formalidades e atos que o constituíram.

Não se encontra legalmente previsto qualquer procedimento, autonomizável do que conduziu à prática do ato impugnado, dirigido à “averiguação dos pressupostos legais exigidos para efeitos de extinção da A...”. Na realidade, é no âmbito deste procedimento que visa a formação da vontade da Administração no sentido da extinção da fundação que são averiguados “todos os factos cujo conhecimento seja adequado e necessário à tomada de decisão” (artigo 115.º, n.º1 do CPA), porquanto é sobre a Administração que recai o ónus da prova dos factos que constituem os pressupostos da decisão final.

E, assim sendo, naturalmente que não se pode considerar verificado qualquer vício traduzido na “falta de procedimento autónomo para averiguação dos pressupostos legais do ato”, não incorrendo a sentença em erro de julgamento.

4.2.5. Do erro nos pressupostos de facto

A Recorrente, PCM, aponta à sentença erro de julgamento quanto à verificação do erro nos pressupostos de facto.

Sustenta que, opostamente ao entendimento veiculado de que o desvio de fim é um vício originário, que remonta ao próprio ato de instituição, na realidade o desvio de fins pode ser superveniente, decorrente da atividade da fundação.

Fá-lo por considerar que o Tribunal a quo adota uma posição, defendida por Marcello Caetano, mas que respeita a distinta redação do normativo que hoje vigora no artigo 192.º, n.º 2 al. b) do Código Civil, porquanto a LQF não só introduziu o artigo 35.°, n.° 2, alínea b), como alterou o referido artigo do Código Civil clarificando que se têm em conta, na aferição do desvio de fins, todas "as atividades desenvolvidas” pela fundação. De tal forma que, ao sublinhar a importância das atividades desenvolvidas pela fundação como elemento demonstrativo da não coincidência entre o fim real e o fim declarado no ato de constituição da fundação, o legislador veio reconhecer o desvio de fim superveniente, tornando-se desnecessário que o desfasamento entre o fim real e o fim expresso no ato de instituição tenha ocorrido apenas no momento da constituição da fundação. Acrescenta que, em termos sistemáticos, estando em causa uma simulação, há um problema de invalidade da própria instituição da fundação e não já um desvio de fins.

Daí resultando também o erro em que o Tribunal a quo incorre quanto ao lapso de tempo relevante para a aferição da existência de um caso de desvio de fins, exigindo que o desvio de fins seja permanente e ininterrupto desde a instituição da fundação, abrangendo a totalidade da sua vida. Aduz que tal não encontra suporte na lei porquanto se a subversão dos seus fins, a partir do início da sua atividade, só fosse relevante se impactar, de um prisma temporal, a totalidade da sua atividade, tal corresponderia a permitir que a partir do momento em que fossem reconhecidas, as fundações não mais teriam de prosseguir os fins para que tinham sido reconhecidas, mostrando-se inútil a previsão de um regime de controlo prévio e certificação dos fins de interesse social das fundações tão exigente [cfr., v.g., artigos 3.º, 22.º, n.º 2, alínea d), ou 23.º, n.º 1, alínea b), da Lei-Quadro das Fundações] e impossível aplicar esta causa de extinção a fundações centenárias.

Entende que tal interpretação se mostra incongruente quando comparada com a causa de extinção prevista na alínea c) do n.° 2 do artigo 35.° da Lei-Quadro das Fundações e do n.° 2 do artigo 182.° do Código Civil, exigindo-se em caso de desvio de fins que este se verifique desde o ato institutivo e durante toda a vida da fundação, sendo suficientes para a extinção no caso ausência de atividade os três últimos anos. Ou seja, ao passo que o não desenvolvimento de “qualquer atividade relevante’’, como causa de extinção, apenas releva "nos três anos precedentes’’, o desvio de fim não tem qualquer limitação ou baliza temporal, podendo haver fundamento para determinar, mais tarde ou mais cedo, a extinção da fundação, sem necessidade de formular juízos de valor atualizados à data de hoje ou dos últimos três anos.

Advoga que, sem prejuízo, não é a dimensão temporal per se que releva, mas sim o seu impacto qualitativo, isto é, o que se exige é que nos deparemos com uma atuação temporalmente significativa ou expressiva em persistente e intencional desvio de fim. Impondo-se conjugar o critério temporal com o princípio da proporcionalidade, reputa que não se mostra admissível, à luz da proporcionalidade, que o volume anual de investimento destinado a uma atuação em desvio de fim seja superior ao volume de investimento que, durante esse mesmo período, a fundação canaliza para as atividades que se inserem no seu fim estatutário, nem o recurso ao endividamento excessivo da instituição, gerando a sua subcapitalização e onerando o seu património, para prosseguir atividades em desvio de fim, sendo que a reiteração destas condutas revela um pressuposto de facto justificativo da extinção administrativa da fundação.

Nesta dimensão conclui que o período temporal relevante para a determinação da existência de um desvio de fim não é a totalidade da vida da fundação, desde a sua instituição até à atualidade, mas sim um período variável, a determinar de acordo com o princípio da proporcionalidade.

Entende que não se poderia concluir, como fez o Tribunal a quo, que inexiste, no caso, um desvio de fins juridicamente relevante para determinar a extinção administrativa da A..., porquanto, como emerge do ato impugnado, cuja fundamentação remete para o relatório da IGF, para o parecer do Centro de Competências Jurídicas do Estado e da informação da Secretaria-Geral da PCM, realizada a análise dos fluxos financeiros da Recorrida - fundos recebidos pela ora recorrida (designadamente, rendimentos provenientes da sua atividade, bem como fundos obtidos com a concessão de crédito), o impacto contabilístico desses fundos na constituição do ativo e do passivo da fundação e o destino dado a esses fundos pela fundação -, em suma, verificou-se,

(i) A criação de uma situação de endividamento excessivo,

(ii) Para suportar investimento em instrumentos financeiros,

(iii) Onerando, para o efeito, o património fundacional e

(iv) A reduzida destinação de fundos a fins estatutários;

(v) A utilização do património fundacional disponível (250 mil euros) para pagamento de encargos sem ligação com as finalidades de cariz social da fundação e em benefício direto de familiares do fundador.

Concretamente a Recorrida,

- Celebrou contratos de crédito com várias instituições bancárias, tendo recebido, por essa via, montantes avultados e manifestamente superiores ao valor médio dos rendimentos obtidos no exercício da sua atividade, ou de donativos, benefícios ou subsídios que lhe tenham sido ou sejam usualmente concedidos;

- Afetou esses fundos à aquisição de valores mobiliários (ações) representativos de participações em entidades do setor bancário e financeiro, que não prosseguem qualquer atividade estatutária integrada no seu objeto estatutário;

- Onerou património fundacional – o seu ativo mais importante, a sua participação na Associação ... - para garantir dívidas emergentes de tais financiamentos para aquisição de valores mobiliários (ações) representativos de participações em entidades do setor bancário e financeiro e sem ligação ao seu objeto estatutário;

- Num quadro de endividamento excessivo, causado para que a ora recorrida celebrasse investimentos de alto risco (aquisição de ações cotadas), perdeu meios (fundos) para afetar aos seus fins estatutários, sendo que, de acordo com as demonstrações financeiras da A... para o período 2011/2017 e os indicadores financeiros delas resultantes, os montantes afetos aos fins para que a A... foi constituída, corresponderam, em 2017, a apenas cerca de 0,1% dos ativos da Fundação;

- Neste cenário de subcapitalização, o património fundacional disponível ou livre para utilização na prossecução de fins estatutários foi utilizado para pagar "alguns encargos sem ligação com as finalidades de cariz social da fundação e em benefício direto de familiares do fundador (cerca de 250 mil euros).

Acrescenta que se verificou que (i) as atividades culturais da A... têm um pendor muito limitado, resumindo-se ao número de pessoas que entraram no ... e no Museu ... por ano e que (ii) as atividades caritativas têm um pendor exclusivamente financeiro, sendo 62% dos donativos destinados aos netos do fundador - é o caso das despesas com a ... (no valor de €240.425,00) - e aos sobrinhos do fundador (no valor de €10.281,00), concluindo-se que, atualmente, a A... deixou de ter interesse social, o que constitui "fundamento de recusa do reconhecimento’’ nos termos do artigo 23.º, n.º 1, alínea b), da Lei-Quadro das Fundações e artigo 118.º, n.º2 3, alínea a), do Código Civil.

A sentença recorrida concluiu que “o ato impugnado - ao extinguir a Fundação requerente com fundamento nos factos apurados no Relatório da Inspeção Geral de Finanças n.° .../2019, de 15.05.2020 - incorre em erro nos seus pressupostos concretos, em violação da norma contida nos artigos 192.°, n.° 2, alínea b) do CC e 35.°, n.° 2, alínea b), da LQF, uma vez que a situação factual considerada não preenche a previsão normativa destes artigos”, sustentando que,

«os casos contemplados na norma contida nos artigos 192.°, n.° 2, alínea b) do CC e 35.°, n.° 2, alínea b), da LQF correspondem a uma falta originária do elemento teleológico do substrato fundacional, decorrente da constatação de que, no ato de instituição, a declaração de vontade relativa às finalidades da entidade a instituir foi emitida com um sentido não coincidente com a vontade real. Visa-se assim, com a extinção, sancionar as entidades que - sob a aparência daquela forma de organização e ao abrigo do regime privilegiado aplicável às fundações - prossigam essencialmente outros fins, nomeadamente, fins próprios de outros tipos de pessoas coletivas, como as sociedades, ocultando o propósito interessado ou egoístico, vocacionado para a prossecução de interesses dos seus membros.

Daí que, como refere Daniela Baptista - autora citada no Parecer do Centro de Competências Jurídicas do Estado n.° JURISAPP/.../0000/00000, de 15.12.2021 -, para que se verifique a situação de desvio de fim é necessário que a divergência entre o fim real e o fim declarado seja uma “divergência permanente, reiterada, sistemática e voluntária” [Cfr. Comentário ao Código Civil – Parte Geral, Coord. Luís Carvalho Fernandes e José Brandão Proença, Universidade Católica Editora, 2014, pág. 398] .

Conforme referido por Marcello Caetano, também citado neste parecer, há que distinguir a situação de desvio de fim, contemplada na norma contida nos artigos 192.°, n.° 2, alínea b) do CC e 35.°, n.° 2, alínea b), da LQF, “da indevida administração da fundação”, sendo que ali se trata exclusivamente do problema “de a fundação ter um público e outro secreto, um fim aparente e outro real” e não dos casos em que a gestão se perverteu “ por culpa dos administradores que disso devem ser responsabilizados, mas a pessoa coletiva está normativamente fiel aos seus fins”. O desvio de fim verificar-se-á quando o “exame dos factos ou o aparecimento de documentos complementares do ato de instituição” revelem que “existe na própria essência do instituto um vício de raiz, uma inclinação oculta para fins diferentes dos ostensivamente consagrados”, exigindo-se a prova de que “a aparência do ato de instituição constitui simples pretexto para obter a regulamentação jurídica do instituto efetivamente destinado pelo instituidor a fins muito diversos”, sendo que “só este vício essencial da instituição - criada para realizar um fim diferente daquele que figura nos atos oficiais da fundação - e não o simples afastamento episódico da especialidade pelos gerentes, justifica a extinção” [Cfr. ob cit. pág. 152.].

Por isso, a conclusão do desvio de fim terá necessariamente de assentar numa apreciação diacrónica da atividade globalmente desenvolvida pela fundação, ao longo do tempo, desde o ato de instituição - de forma a aferir se a divergência é de caráter permanente, reiterado, sistemático ou se, ao invés, resulta de atuações pontuais imputáveis aos respetivos órgão de gestão e limitados no tempo -, não se bastando com uma análise parcelar, limitada a determinado período e a certo tipo de operações levadas a efeito pelos órgãos de administração.

No caso dos autos, provou-se que, por despacho do Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros, de 11.07.2022, foi declarada a extinção da A..., nos termos do artigo 192.°, n.° 2, alínea b), do Código Civil e do artigo 35.°, n.° 2, alínea b), da Lei-Quadro das Fundações, por se ter concluído - com base no Relatório da Inspeção-Geral de Finanças n.° .../2019, homologado pelo Ministro de Estado e das Finanças em 30.12.2020, no Parecer do Centro de Competências Jurídicas do Estado n.° JURISAPP/.../0000/00000 de 15.12.2021, no Parecer n.° 1/2022, do Conselho Consultivo das Fundações, de 03.03.2022, e na Informação dos serviços da Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros n.° 1/1268/2022/SGPCM, de 11.07.2022 - “que as atividades desenvolvidas (...) demonstram que o fim real não coincide com o fim previsto no ato de instituição”.

Analisado o teor do relatório, da informação e dos pareceres de cuja fundamentação se apropriou ato impugnado, verifica-se que os fundamentos factuais considerados na decisão foram unicamente os apurados no Relatório da Inspeção Geral de Finanças n.° .../2019, relativo à auditoria realizada à atividade desenvolvida pela A..., no período decorrido entre os anos de 2007 e 2018, especialmente, os seguintes:

(i) celebração de um contrato de empréstimo, com a E... S.A., cujo montante foi aplicado na realização de investimentos de risco, concretamente, na aquisição de ações do F... S.A.;

(ii) diminuição acentuada dos fundos patrimoniais, desde 2011, atingindo o valor negativo mais elevado de €517.000.000,00, no ano de 2017;

(iii) evolução negativa dos indicadores de autonomia financeira (proporção dos ativos financiados por capitais próprios) e solvabilidade (capacidade para pagamento das dívidas aos credores), no período decorrido entre 2007 e 2018;

(iv) evolução negativa dos indicadores de liquidez que, em 2016 e 2017, apontam para acentuadas dificuldades de tesouraria, com disponibilidades inferiores a €100.000,00, em 31.12.2017, e resultados líquidos negativos, desde 2011, em média anual, inferiores a €100.000.000,00;

(v) afetação, aos fins estatutários, de montante correspondente a apenas 0,1% do ativo total da fundação da fundação, em 2017;

(vi) média anual de gastos diretamente relacionados com a atividade da fundação inferior a €1.000.000,00, no período decorrido entre 2012 a 2017;

(vii) não afetação, na totalidade, dos rendimentos diretos da atividade aos fins sociais ou para utilização futura;

(viii) média anual dos gastos associados à atividade financeira superiores a €130.000.000,00;

(ix) média anual dos rendimentos da atividade financeira inferiores a €12.000.000,00;

(x) ausência de investimento relevante em obras de arte ou na recuperação do património de suporte à atividade da fundação, com saída de balanço, em 2008, 2011 e 2015, de cerca de €20.000.000,00, relativos a «pratas/porcelanas», «pedras semipreciosas», «arte e móveis antigos», «mármores com granito» e ao «...» que tiveram «como contrapartida um aumento das participações financeiras»;

(xi) vários dos investimentos de risco elevado, em especial, para uma entidade do setor social, realizados em participações de capital em subsidiárias ou associadas da A..., como a I... S.A., a J..., a Associação ..., a L..., a M... - ..., a N... e a M...;

(xii) contratação de empréstimos significativos, desde 2011, com o objetivo de aquisição de ações ou participações de capital em empresas, com o agravamento do rácio de endividamento, de 84%, em 2011, para 207%, em 2017, com o montante em dívida de €980.000.000,00, em 31.12.2017;

(xiii) dívida ao fundador, no valor de €58.500.000,00.

Ora, os dados considerados reportam-se essencialmente aos atos de gestão patrimonial e à evolução da situação económico-financeira da A... no período temporal delimitado aos anos de 2007 a 2018, com especial incidência no triénio de 2015 a 2017.

Conforme resulta da factualidade assente em 1) e 2), a A... foi instituída por escritura lavrada em 12.11.1988, com caráter perpétuo, tendo como objeto a prossecução de fins caritativos, educativos, artísticos e científicos, designadamente, através do desenvolvimento das seguintes atividades: concessão de bolsas de estudo, subsídios e outros apoios pecuniários para atividades concretas de investigação e pesquisa, nas áreas cultural, artística técnica e científica, e de subsídios periódicos ou eventuais a estabelecimentos de saúde, creches, de terceira idade, artísticos, religiosos ou científicos; salvaguarda, manutenção, conservação e recuperação de obras de arte e monumentos antigos; criação de creches, estabelecimentos de terceira idade ou de apoio à juventude, de centros de pesquisa, centros médicos, culturais, artísticos, desportivos, recreativos e bibliotecas; prestação de auxílio material direto para acorrer a necessidades sociais; promoção de ações de formação educativa, cultural ou cientifica e de ações contra o uso de droga e de apoio à recuperação de toxicómanos; prestação de auxílio médico e medicamentoso e desenvolvimento de ações na área da higiene e da profilaxia da doença; concessão de empréstimos a pessoas necessitadas; e desenvolvimento de quaisquer atividades, ainda que de natureza comercial ou industrial, com vista à obtenção de rendimentos destinados à realização dos objetivos da Fundação.

A Fundação requerente foi reconhecida por despacho do Secretário Regional dos Assuntos Sociais do Governo Regional da Madeira, de 07.12.1989, contando, assim, 32 anos de existência, na data em que o ato impugnado foi praticado, sendo certo que dos seus fundamentos não constam quaisquer dados relativos à atividade concretamente desenvolvida, por aquela entidade, desde o momento do respetivo reconhecimento até ao ano de 2007 (17 anos) e entre 2019 e 2021 (3 anos).

Tal significa que, do total de 32 anos de existência da A..., apenas foram considerados, na decisão impugnada, os dados relativos à situação económico-financeira e às atividades de gestão desenvolvidas num período de 12 anos, com especial incidência no triénio que precedeu o início da auditoria realizada pela Inspeção Geral de Finanças, da qual resultou a emissão do Relatório n.° .../2019, de 15.05.2020, homologado pelo despacho do Ministro de Estado e das Finanças, de 30.12.2020 [cfr. os factos assentes em 8) e 9)].

Assim sendo - ainda que as situações de facto identificadas no relatório de auditoria possam consubstanciar a prática, por parte do órgão de gestão, de vários atos em violação do dever de prudência na gestão dos recursos patrimoniais da fundação e em violação dos fins estatutários, suscetíveis de acarretar prejuízo para os interesses sociais por ela prosseguidos -, a verdade é que, não tendo sido apurados quaisquer dados relativos aos atos de gestão e às atividades concretamente realizadas nos restantes 20 anos de funcionamento, não se pode afirmar que a atividade globalmente desenvolvida pela Fundação requerente, durante os seus 32 anos de existência, se desviou, de forma permanente, reiterada e sistemática, dos fins de interesse social definidos no respetivo ato de instituição e nos seus estatutos, não sendo, destarte, possível concluir no sentido de que a mesma foi instituída com o propósito de prosseguir finalidades distintas dos fins sociais que foram declarados, pelo fundador, no ato de instituição.

Tanto que as recomendações dirigidas à Entidade Requerida consistiram apenas no cancelamento do “estatuto de utilidade pública de que a fundação beneficia” e na promoção, perante as instâncias judiciais, da declaração da “nulidade da dação em cumprimento do imóvel "..."».

Vejamos.

No artigo 192.º, n.º 2 al. b) do Código Civil e, de forma idêntica, no artigo 35.º, n.º 2 al. b) da LQF prevê-se que “as fundações podem ser extintas pela entidade competente para o reconhecimento” “[q]uando as atividades desenvolvidas demonstrem que o fim real não coincide com o fim previsto no ato de instituição”. Na aferição do sentido e âmbito desta causa de extinção impõe-se recorrer aos elementos de interpretação da lei a que supra, no ponto 4.2.1. deste Acórdão, já nos referimos e que, por isso, nos dispensamos de repetir.

O que importa, todavia, considerar é que os elementos literal, sistemático, histórico e racional das normas não abarcam o sentido que lhe atribuiu o Tribunal recorrido, limitando a possibilidade de extinção às hipóteses em que o desvio dos fins é originário – como assim apelida a Recorrente -, ou seja, quando a própria instituição da fundação se dirige a fins diferentes dos consagrados, similar à celebração de negócio simulado.

Com efeito, em termos literais o que se exige é que o desenvolvimento das atividades pela entidade revele que o fim real não coincide com o fim previsto no ato de instituição, sem impor, portanto, nenhuma limitação temporal ao momento em que essa divergência entre o fim real e o fim previsto se verifica. Acrescente-se que se a prova da falta de correspondência entre o fim real e o fim previsto se faz com o que resulta do desenvolvimento das atividades fundacionais, não se referenciando a demonstração da falta de correspondência entre a vontade declarada e a real, o que daí se extrai é a própria relevância da atividade desenvolvida pela fundação para a causa de extinção e não da vontade que, originariamente, esteve na base da sua instituição.

Considerando os elementos sistemático e histórico há que reter que, previamente à entrada em vigor da Lei n.º 24/2012, de 9 de julho que aprovou a Lei-Quadro das Fundações, o que se dispunha no artigo 192.º, n.º 2 al. b) do Código Civil era que as fundações poderiam ser extintas pela entidade competente para o reconhecimento “quando o seu fim real não coincida com o fim expresso no acto de instituição”. Sendo que foi pela entrada em vigor da LQF que, quer na al. b) do n.º 2 do artigo 192.º do Código Civil, quer na al. b) do artigo 35.º, n.º 2 da LQF, se passou a prever que a extinção poderia ocorrer “[q]uando as atividades desenvolvidas demonstrem que o fim real não coincide com o fim previsto no ato de instituição”.

Ou seja, na redação do artigo 192.º, n.º 2, al. b) do Código Civil prévia à alteração introduzida pela Lei n.º 24/2012, de 9 de julho, o que estava em causa era, apenas, a falta de correspondência entre o fim real e o fim previsto no ato de instituição, o que remetia para a situação de negócio (originariamente) simulado, no sentido adotado pelo Tribunal a quo de que estaria em causa “uma falta originária do elemento teleológico do substrato fundacional, decorrente da constatação de que, no ato de instituição, a declaração de vontade relativa às finalidades da entidade a instituir foi emitida com um sentido não coincidente com a vontade real”.

E foi à luz dessa redação que Marcello Caetano, na obra citada pelo Tribunal a quo, afirmou que o desvio de fim seria aferido pelo “exame dos factos ou o aparecimento de documentos complementares do ato de instituição” que revelassem que “existe na própria essência do instituto um vício de raiz, uma inclinação oculta para fins diferentes dos ostensivamente consagrados”, exigindo-se a prova de que “a aparência do ato de instituição constitui simples pretexto para obter a regulamentação jurídica do instituto efetivamente destinado pelo instituidor a fins muito diversos”, sendo que “só este vício essencial da instituição - criada para realizar um fim diferente daquele que figura nos atos oficiais da fundação - e não o simples afastamento episódico da especialidade pelos gerentes, justifica a extinção” [in Das Fundações – subsídios para a interpretação e reforma da legislação portuguesa, Edições Atica, 1962, pág. 152].

Só que na atual redação a referência às atividades desenvolvidas não suporta, ou melhor não suporta apenas, tal entendimento. A relevância dada ao desenvolvimento da atividade, para o efeito de demonstrar a falta de coincidência entre o fim real e o fim previsto, denota a intenção do legislador considerar não apenas as situações de desvio originário – de negócio simulado em que “a declaração de vontade relativa às finalidades da entidade a instituir foi emitida com um sentido não coincidente com a vontade real” -, mas também de desvio superveniente. Isto é, ainda que originariamente o fim real tenha coincidido com o fim previsto, se no decurso da vida da fundação vier a verificar-se, face às atividades desenvolvidas, que o fim real, que por esta foi prosseguido, não coincide com o fim previsto no ato de instituição, tal situação subsume-se à causa de extinção regida pelas als. b) do n.º 2 dos artigos 192.º do CC e 35.º da LQF.

Esta interpretação é, ademais, a que maior consonância tem com a ratio da norma. Com efeito, como se dá conta na exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 42/XII (disponível em https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=36735), à aprovação da Lei-Quadro das Fundações esteve subjacente a necessidade de criar um regime jurídico quadro para as fundações, sejam privadas ou públicas, que ataque e resolva as fragilidades que a estas se apontavam, designadamente no que respeita “à perversão da natureza e lógica das fundações, o que tem causado sérios danos ao princípio fundacional, que é um princípio nobre estribado no ato altruísta de disposição de um património para a prossecução de fins de interesse social”, implementando, ademais uma “atividade sistemática de acompanhamento e controlo dos entes fundacionais”.

Assim, ao lado da previsão de obrigações de transparência (artigo 9.º, 9.º-A da LQF) e regimes de controlo e sancionatórios (vg. artigos 7.º, 10.º, 11.º, 13.º-A, 34.º, 9.º da LQF), surge a alteração da redação do artigo 192.º, n.º 2 do CC e a idêntica previsão da al. b) do n.º 2 do artigo 35.º da LQF, possibilitando a extinção das fundações quando, ainda que supervenientemente, “as atividades desenvolvidas demonstrem que o fim real não coincide com o fim previsto no ato de instituição” porque, também aí, se verifica a “perversão da natureza e lógica das fundações” com danos ao princípio fundacional.

Entendemos, pois, que opostamente ao que se veiculou na sentença recorrida, se subsumem à causa de extinção prevista nos artigos 192.º, n.º 2, al. b) do CC e 35.º, n.º 2 al. b) da LQF as hipóteses de desvio de fim superveniente, ou seja, quando se verifica, no decurso da vida da fundação, face às atividades desenvolvidas, que o fim real que por esta foi ou se encontra a ser prosseguido, não coincide com o fim previsto no ato de instituição.

Acrescente-se que, considerando o seu próprio texto, a lei não prevê qual o período de tempo relevante em que as atividades devem ser desenvolvidas visando fim real divergente do fim previsto para o efeito de consubstanciar a causa de extinção não exigindo, como nota a Recorrente, que o desvio de fins seja permanente e ininterrupto desde a instituição da fundação, ou como entendeu a sentença recorrida “ao longo do tempo, desde o ato de instituição”.

Aliás há que considerar, em termos sistemáticos, que, relativamente à causa de extinção prevista na al. c) do artigo 35.º, n.º 2 da LQF e 192.º, n.º 2 do CC – ou seja, a falta de atividade relevante – o legislador não deixou de expressamente delimitar que o período temporal relevante corresponde aos três anos precedentes. Mas não o fez quanto ao desvio de fins da alínea b), o que significa que não pretendeu regular a determinação do intervalo temporal em que deverá ter ocorrido a falta de correspondência entre o fim real e o fim previsto para o efeito de determinar a extinção da fundação. Não se encontrando, ademais, qualquer suporte interpretativo para a aplicação à situação da alínea b) do intervalo temporal previsto na al. c).

A falta de previsão da componente temporal na al. b) do n.º 2 do artigo 35.º da LQF e 192.º, n.º 2 do CC é, ademais, compreensível porquanto o que está em causa neste fundamento de extinção é, no essencial, a subversão do fim institucional (elemento teleológico) da fundação, que se reclama de interesse social – traduzido no “benefício de uma ou mais categorias de pessoas distintas do fundador, seus parentes e afins, ou de pessoas ou entidades a ele ligadas por relações de amizade ou de negócios”, designadamente os fins elencados nas alíneas do n.º 2 do artigo 3.º da LQF –, para fins distintos, socialmente não relevantes ou não significativos ou egoístas. Aferição de desvio de fins que é realizada por referência às “atividades desenvolvidas”, reclamando, portanto, a consideração de um período temporal que seja suficientemente pertinente à demonstração dessa subversão de fins.

O que se exigirá, à luz da ratio normativa e tendo subjacente a formulação de juízos de proporcionalidade, ou seja de adequação – revelando-se a extinção como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos -, necessidade – em que a medida é exigida para alcançar os fins em vista, por inexistirem outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato - e justa medida (proporcionalidade em sentido estrito) – não podendo adotar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos -, é que o período temporal em que as atividades foram, ou se encontram a ser, desenvolvidas visando fim real divergente do fim previsto revele, pela sua duração, reiteração e sistematicidade, a perversão da natureza e lógica da fundação e dos fins para os quais foi constituída, comprometendo o princípio fundacional “estribado no ato altruísta de disposição de um património para a prossecução de fins de interesse social”.

Não tem, portanto, qualquer suporte interpretativo a tese da Recorrida de que “o legislador tenha atendido, unicamente, ao desvio de fins enquanto desvio originário e permanente, desde a criação da pessoa coletiva até à decisão de extinção e, relativamente à falta de atividade relevante, tenha mandado atender aos três anos antecedentes”.

E, de resto, não se vislumbra, e verdadeiramente a Recorrida nem sequer o concretiza, em que medida a não delimitação do período temporal relevante aos três anos antecedentes traduziria a violação dos princípios constitucionais da boa-fé e tutela da confiança, redundando na inconstitucionalidade das normas constantes das alíneas b) e c) do n° 2 do artigo 35.° da LQF e do artigo 192.° do Código Civil.

Note-se que não está em causa, na interpretação defendida, a permissão em abstrato para a consideração de períodos temporalmente longínquos para o efeito de, anos depois e cessada há muito a situação de desvio de fins, se possibilitar a extinção da fundação ao abrigo da alínea b) e do n° 2 dos artigos 35.° da LQF e 192.° do Código Civil. Aqui intervirão os referidos princípios da proporcionalidade e da boa-fé, designadamente na dimensão de tutela da confiança, como limites ao exercício do poder discricionário da Administração. Sendo, pois, à luz do caso concreto que será possível aferir se o período temporal considerado pela Administração, em que se demonstra que as atividades desenvolvidas o foram para fins distintos dos fins de interesse social previstos, suporta a decisão de extinção.

Feito este enquadramento, como emerge do probatório, a A... foi instituída por escritura lavrada em 12.11.1988, tendo sido reconhecida por despacho do Secretário Regional dos Assuntos Sociais da Região Autónoma da Madeira de 7.12.1989 e o respetivo registo lavrado em 5.1.1991, visando fins caritativos, educativos, artísticos e científicos, para cuja prossecução seriam desenvolvidas, “entre outras julgadas convenientes ou necessárias pela Administração” as atividades enunciadas no artigo 4.º do Documento Complementar à escritura [factos 1 e 2)], a saber,

“a) Concessão de bolsas de estudo;

b) Concessão de subsídios e outros apoios pecuniários para actividades concretas de investigação e pesquisa, nas áreas cultural, artística técnica e científica;

c) Salvaguarda, manutenção, conservação e recuperação de obras de arte e monumentos antigos;

d) Criação de creches, estabelecimentos de terceira idade ou de apoio à juventude, de de centros de pesquisa, centros médicos, culturais, artísticos, desportivos, recreativos, bibliotecas, etc;

e) Prestação de auxílio material directo para acorrer a necessidades sociais consideradas como merecedores de tal apoio;

f) Promoção de acções de formação educativa, cultural ou científica;

g) Prestação de auxílio médico e medicamentosa e desenvolvimento de acções na área da higiene e da profilaxia da doença;

h) Promoção de ações contra o uso de droga e de apoio à recuperação de toxicómanos;

i) Estabelecer rendas vitalícias ou temporárias e pensões de reforma;

j) Conceder subsídios periódicos ou eventuais a estabelecimentos de saúde, creches, de terceira idade, artísticos, religiosos ou científicos;

l) Conceder empréstimos a pessoas necessitadas para serem pagos quando o devedor puder.

m) ajudar sob todas as formas a qualquer projecto ou realização que permitam atingir os objectivos fixados no artigo segundo;

n) Administrar e dispor de todos os bens móveis e outros atribuídos à Fundação, afim de lhe permitir realizar os objectivos já citados.

o) Desenvolver qualquer actividade, mesmo comercial ou industrial, no sentido de obter rendimentos que permitam realizar os objectivos da Fundação.”

No despacho impugnado, cuja fundamentação assenta no Relatório da Inspeção-Geral de Finanças n.° .../2019, homologado pelo Ministro de Estado e das Finanças em 30.12.2020, no Parecer do Centro de Competências Jurídicas do Estado n.° JURISAPP/.../0000/00000 de 15.12.2021, no Parecer n.° 1/2022, do Conselho Consultivo das Fundações, de 03.03.2022, e na Informação dos serviços da Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros n.° 1/1268/2022/SGPCM, de 11.07.2022, determinou-se a extinção da A..., nos termos do artigo 192.°, n.° 2, alínea b), do Código Civil e do artigo 35.°, n.° 2, alínea b), da Lei-Quadro das Fundações, por se ter concluído “que as atividades desenvolvidas (...) demonstram que o fim real não coincide com o fim previsto no ato de instituição”.

Tal conclusão mostra-se, essencialmente, assente nos factos apurados no âmbito da auditoria realizada pela Inspeção Geral de Finanças à atividade desenvolvida pela A..., no que respeita ao período decorrido entre os anos de 2007 e 2018, e de que resultou o Relatório n.° .../2019, que expressa, além do mais, a finalidade da auditoria – responder à questão de saber se “a atividade e as operações financeiras realizadas pela A... observam o quadro normativo aplicável e os fins de solidariedade social previstos nos seus estatutos” -, a metodologia utilizada e os resultados alcançados.

Refira-se que tal auditoria assentou, além do mais, (i) na leitura e apreciação dos documentos da Recorrida de prestação de contas e outros (v.g. atas do conselho de administração, relatórios do Conselho Fiscal, certificações legais de contas, protocolos e contratos relevantes, orçamentos, balancetes contabilísticos), (ii) em pedidos de informação e esclarecimentos à própria Recorrida, (iii) na análise das demonstrações financeiras da Recorrida, (iv) na verificação da atividade operacional desenvolvida pela fundação de acordo com os documentos de prestação de contas e informação complementar (v.g. critérios para atribuição de donativos/bolsas, imputação de custos/gastos), (v) no exame da atividade de investimento e de financiamento da Fundação (v.g. participações sociais, empréstimos obtidos e concedidos), (vi) na obtenção de informação junto de outras entidades (vg. SGPCM, ISSM e AT).

E sobre esse relatório de auditoria exerceu a Recorrida o direito de contraditório.

No âmbito de tal auditoria, em que assentou e para que remete o ato impugnado, apurou-se, relativamente à atividade exercida pela Recorrida nos anos de 2007 a 2018, que,

(i) A afetação de verbas aos fins caritativos, educativos, artísticos e científicos teve a evolução constante do quadro 3 do relatório, traduzindo uma média anual de gastos diretamente relacionados com a atividade da fundação inferior a € 1.000.000,00, no período decorrido entre 2012 a 2017, correspondendo no ano de 2017 a um montante de apenas 0,1% do ativo total da fundação, sendo que as “atividades educativas e artísticas desenvolvidas pela A... (…) se resumem a visitas ao jardim tropical ... e a várias exposições no respetivo Museu”, destacando-se nas atividades de âmbito social, a cedência de imóveis para instalação do ..., visitas guiadas e gratuitas, às instalações da fundação e a atribuição de subsídios, donativos e bolsas de estudo, em que se incluem pagamentos relativos a propinas, para frequência, pelos netos do próprio fundador, do colégio privado internacional S…, no total de € 240.425, e a atribuição de apoio a despesas escolares a outros dois familiares (sobrinhos), no total de € 10.281,00;

(ii) A Recorrida desenvolveu operações financeiras, traduzidas na obtenção de financiamentos e nos investimentos financeiros elencados no quadro 4 do relatório, registando-se,

- A contratação de empréstimos, desde 2011, designadamente com a E... S.A., o P..., S.A. e o M..., S.A., cujos montantes foram aplicados na aquisição de ações ou participações de capital em entidades do setor bancário e financeiro;

- Vários investimentos, considerados de risco elevado, foram realizados em participações de capital em subsidiárias ou associadas da A..., como a I... S.A., a J..., a Associação ..., a L..., a M... - ..., a N... e a M...;

- A média anual dos gastos associados à atividade financeira foi superior a € 130.000.000,00;

- A média anual dos rendimentos da atividade financeira foi inferior a € 12.000.000,00;

(iii) Além do exposto, a situação económico-financeira da Recorrida revelava,

- O agravamento do rácio de endividamento, de 84%, em 2011, para 207%, em 2017, com o montante em dívida de € 980.000.000,00, em 31.12.2017;

- Diminuição acentuada dos fundos patrimoniais, desde 2011, atingindo o valor negativo mais elevado de €517.000.000,00, no ano de 2017;

- Evolução negativa dos indicadores de autonomia financeira (proporção dos ativos financiados por capitais próprios) e solvabilidade (capacidade para pagamento das dívidas aos credores), no período decorrido entre 2007 e 2018;

- Evolução negativa dos indicadores de liquidez que, em 2016 e 2017, apontam para acentuadas dificuldades de tesouraria, com disponibilidades inferiores a €100.000,00, em 31.12.2017, e resultados líquidos negativos, desde 2011, em média anual, inferiores a €100.000.000,00;

- A ausência de investimento relevante em obras de arte ou na recuperação do património de suporte à atividade da fundação, com saída de balanço, em 2008, 2011 e 2015, de cerca de € 20.000.000,00, relativos a «pratas/porcelanas», «pedras semipreciosas», «arte e móveis antigos», «mármores com granito» e ao «...» que tiveram «como contrapartida um aumento das participações financeiras»;

- A não afetação, na totalidade, dos rendimentos diretos da atividade aos fins sociais ou para utilização futura.

Ora, estes elementos revelam que, relativamente aos fins caritativos, educativos, artísticos e científicos, no período 2012-2017, a Recorrida suportou encargos numa média anual inferior a um milhão de euros, destinando a tais fins montantes reduzidos do ativo fundacional, correspondentes no ano de 2017 a 0.1% do mesmo. Comparativamente a tais encargos, os gastos associados à atividade financeira ultrapassaram, no mesmo período, em média, os 130M€, traduzindo-se na realização de investimentos em instrumentos financeiros, relativos à aquisição de participações sociais em entidades sem qualquer ligação a fins caritativos, educativos, artísticos e científicos, concretamente em instituições bancárias e financeiras, para o que celebrou contratos de financiamento/empréstimos que se repercutiram na sua solvabilidade e liquidez. Verificando-se, ainda, que utilizou património fundacional (250 mil euros) para pagamento de encargos relacionados com propinas das escolas frequentadas pelos familiares do fundador.

E, consequentemente, são aptos a suportar as conclusões, alcançadas na referida auditoria e adotadas pelo ato impugnado de que, no período em causa, a atividade desenvolvida pela Recorrida foi, no seu âmago e essencialidade, de natureza financeira e não destinada à realização de fins caritativos, educativos, artísticos e científicos, designadamente aquelas atividades enunciadas nas alíneas a) a m) do artigo 4.º do Documento Complementar à escritura.

Refira-se que a tal respeito a Recorrida afirma a falsidade dos pressupostos em que assentou o ato, sustentando não corresponder à verdade que apenas 0,1% dos ativos da Recorrida estão afetos aos seus fins estatutários e que a quase totalidade da atividade era essencialmente financeira e não integrantes dos fins desta.

Aduz que, considerando a decomposição dos ativos financeiros líquidos – que ascendiam em 2017, 2019 e em 2021, respetivamente, ao montante global € 300.087,950, € 291.423.507,00 e de € 290.640.270,00 -, resulta que das aplicações financeiras figuradas como “operações de risco elevado”,

- 92,01% dos ativos estão aplicados na B..., reconhecida no panorama internacional como uma coleção de arte de grande significado e instalada no ...;

- 2,65% dos ativos estão aplicados na L..., associação de direito privado com finalidade cultural e sem fins lucrativos, que instalou e tem em funcionamento estabelecimentos culturais como o ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...;

- Tem € 1.939.822,00 aplicados na M..., entidade que instituiu a ..., Instituto Universitário;

- Em 2017 vendeu, com elevados prejuízos, as ações do F

Ou seja, no essencial, os seus ativos encontrar-se-iam aplicados à prossecução dos seus fins estatutários de natureza cultural e educativa. Sendo que apenas cerca de 4,67% dos ativos da A... se reportam a ações da ..., mas cuja participação, ao longo dos anos deu elevados dividendos à A... para que pudesse prosseguir os seus fins, sendo deles meramente instrumental.

Adianta que,

- Não tem deixado de exercer a sua atividade conforme aos fins, consoante se pode constatar pela leitura dos seus relatórios e contas dos anos de 2018 a 2021;

- Desde a sua instituição, aplicou aos seus fins € 233.056.616,00;

- Embora tenha reduzido em muito os “gastos” adicionais aos fins da sua função, continua através da sua participação na Associação ... e na L... a desenvolver uma significativa atividade cultural;

- Em média o montante investido nos fins estatutários entre 2002 e 2017, foi de € 14.566.038,50, e no período de 2008 a 2017 de € 21.573.401,00.

- As Fundações podem, e devem, realizar operações financeiras para viabilizar os seus fins não lucrativos, como resulta quer da lei, quer ab initio dos seus Estatutos [artigo 6.º, al. c)], sucedendo apenas que os investimentos financeiros realizados, concretamente no F... e não considerados à data de alto risco pelo Banco de Portugal, revelaram-se, após a crise financeira de 2007, altamente prejudiciais.

Imputa, ainda, à Recorrente o ónus de realizar diligências instrutórias destinadas a apurar que, na realidade, “a esmagadora maioria dos Ativos da Fundação está, efetivamente, afeta aos fins estatutários da Fundação”.

Só que no que a Recorrida se equivoca é sobre quem recai o ónus da prova. É que, em sede judicial, cabendo ao autor fazer a prova do direito alegado (artigo 342.º, n.º 1 do CC), invocado o erro nos pressupostos de facto – vício que consiste na “divergência entre os pressupostos de que o autor do acto partiu para emanar a decisão administrativa final e a sua efectiva verificação na situação em concreto, resultando do facto de se terem considerado na decisão administrativa factos não provados ou desconformes com a realidade, isto é os fundamentos da motivação do ato em causa não existiam ou não tinham a dimensão que foi por ele suposta” (Acórdãos do STA de 10.5.2000, proferido no processo n.° 44191, e de 18.01.2001, proferido no processo n.° 45271, disponíveis em www.dgsi.pt) – cumpre-lhe demonstrar a “desconformidade entre a realidade e a ideia que sobre ela a Administração formou para decidir o que decidiu”.

Ou seja, à Recorrida cumpria provar os factos, por si alegados na petição inicial, designadamente aqueles (eliminadas as afirmações de natureza conclusiva) constantes dos pontos 243.º a 246.º, 256.º a 258.º, 261.º, 265.º, 267.º, 274.º a 275.º, 278.º, 284.º, 320.º, 322.º, 327.º, 329.º, 331.º, 332.º, 333.º, 335.º, 352.º, 353.º, 357.º a 359.º. O que não fez. Antes se conformando com a matéria factual dada provada pelo Tribunal a quo, não tendo, nomeadamente em sede da ampliação de recurso que deduziu, impugnado a decisão proferida sobre a matéria de facto por forma a que da mesma passasse a constar a factualidade que invocara, relativa à aplicação dos ativos financeiros e à sua ligação a atividades culturais e educativas, aos valores que afetou diretamente aos seus fins ao longo da sua vida, às causas da sua situação patrimonial e financeira e à atividade desenvolvida no período de 2018 até à prática do ato impugnado (em 2022).

E é, portanto, à factualidade que se mostra provada que este Tribunal ad quem se atém (não estando em causa qualquer das hipóteses do n.º 2 do artigo 662.º do CCP ou 149.º, n.º 4 do CPTA) e da qual nada resulta quanto ao que foi alegado pela A./Recorrida para demonstrar o erro nos pressupostos de facto.

Questão é se os pressupostos em que assentou o ato impugnado se subsumem à causa de extinção prevista nos artigos 35.º, n.º 2 al. b) da LQF e 192.º, n.º 2 al. b) do Código Civil. Recordando-se aqui que entendemos poder estar em causa uma divergência superveniente entre o fim real e o fim declarado, divergência que resulta das “atividades desenvolvidas”, que evidencie, designadamente em termos temporais e à luz dos princípios orientadores da atividade administrativa, a subversão do fim institucional (elemento teleológico) da fundação.

Como se deu nota na sentença recorrida, aqui se concordando com o aí vertido,

«a limitação do objeto das fundações à prossecução de um fim de interesse social “não significa que uma fundação não possa ser titular, mesmo maioritária, de ações de sociedades, que componham o seu património”, podendo também “a fundação, diretamente, dirigir uma sua empresa que atua com finalidade lucrativa”, desde que “os lucros da empresa sejam destinados ao fim de interesse social da fundação” [Cfr. Direito Civil – Teoria Geral, Volume I, 2.ª edição, Coimbra Editora, 2000, pág. 325.].

Em rigor, a capacidade jurídica das fundações abrange o exercício de todos os direitos compatíveis com a sua natureza e que sejam convenientes à prossecução dos respetivos fins, embora não podendo deles se desviar, não se exigindo, porém, uma ligação direta e imediata de todas as atividades com esses fins, mas apenas uma relação de instrumentalidade.

Por conseguinte, só estarão fora da área de atuação lícita das fundações - delimitada em função do disposto no artigo 160.°, n.° 1, do CC - “os atos e atividades que não sejam sequer instrumentais, que não sejam sequer úteis para a prossecução do objeto social, isto é, dos quais não resulte, nem sequer indireta ou reflexamente, algum contributo, mesmo que apenas coadjuvante, para a realização do objeto social” [Cfr. Direito Civil – Teoria Geral, Volume I, 2.ª edição, Coimbra Editora, 2000, pág. 325. Cfr. Pedro Pais de Vasconcelos, Teoria Geral do Direito Civil, 7.ª edição, Almedina, 2012, pág. 139]

Não existe, por isso, obstáculo à aquisição, a título oneroso, por parte das fundações, de bens ou direitos com o objetivo de aplicar os rendimentos deles provenientes no reforço do património inicialmente afetado à prossecução dos seus fins.

Com efeito, “o que está vedado à fundação é praticar atos sem relação com os seus fins principais ou que transformem em seu objeto predominante uma atividade acessória”».

Contudo, no caso dos autos, os pressupostos em que assentou o ato impugnado revelam que, no período de 2007 até (final de) 2017, a atividade desenvolvida pela Recorrida foi, no seu âmago, de natureza financeira sem que se estabeleça qualquer ligação, direta ou indireta, entre os investimentos e operações financeiras que desenvolveu e os fins de interesse social (caritativos, educativos, artísticos e científicos) para que foi instituída.

Ou seja, no período que precedeu em pouco mais de três anos a data da prática do ato impugnado e correspondente a cerca de um terço da vida da fundação, só residualmente as atividades apresentavam ligação, direta ou indireta, aos fins previstos no ato de instituição.

O exposto é, a nosso ver, suficiente para se subsumir à causa de extinção tipificada na al. b) do n.º 2 do artigo 35.º da LQF e n.º 2 do artigo 192.º do CC, ou seja, as atividades desenvolvidas demonstram que o fim real não coincide com o fim previsto no ato de instituição.

Sendo que, nem a consideração de um período temporal que antecede em 3 anos e 7 meses a decisão de extinção, nem de um intervalo temporal não correspondente à totalidade ou maioria do tempo de vida da fundação, obstam a tal conclusão, não revelando incompatibilidade com os princípios orientadores da atividade administrativa, designadamente da boa-fé, na dimensão de tutela da confiança, nem da proporcionalidade.

A respeito dos princípios da boa-fé e proteção da confiança citamos o Acórdão do TCA Norte de 30.3.2012, proferido no processo 02436/07.7BEPRT (disponível em https://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/-/74A6923B2E61F70C802579D700308556), onde se deu conta que,

«(…) na densificação do referido princípio da actividade administrativa relevam sobretudo dois subprincípios concretizadores da boa-fé: o princípio da primazia da materialidade subjacente e o princípio da tutela da confiança.

Ora, a respeito destes subprincípios Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, Tomo I, 1ª ed. pp. 214/216), referem o seguinte:

«O princípio da boa-fé está consagrado no art. 266º, 2 CRP e no art. 6º-A CPA, que alargou o seu âmbito subjectivo de aplicação, de modo a vincular não apenas a administração mas também os particulares que com ela se relacionem. Tendo em conta a origem da sua positivação, não admira que a densificação deste princípio no CPA tenha sido muito influenciada pela construção dogmática empreendida no direito civil por A. Menezes Cordeiro (Da boa fé no direito civil), que identifica dois subprincípios concretizadores da boa fé: o princípio da primazia da materialidade subjacente e o princípio da tutela da confiança. (…).

O princípio da primazia da materialidade subjacente exprime a ideia de que o direito procura a obtenção de resultados efectivos, não se satisfazendo com comportamentos que, embora formalmente correspondam a tais objectivos, falhem em atingi-los substancialmente. Este princípio proíbe, por exemplo, o exercício de posições jurídicas de modo desequilibrado ou o aproveitamento de uma ilegalidade cometida, pelo próprio prevaricador, de modo a prejudicar outrem. E a isto que o art. 6º-A, 2, b) CPA se quer referir quando afirma que se deve ponderar «o objectivo visado com a actuação empreendida».

Já o princípio da tutela da confiança «visa salvaguardar os sujeitos jurídicos contra actuações injustificadamente imprevisíveis daqueles com quem se relacionem.

É a isto que o art. 6°-A, 2, a) CPA se refere quando afirma que se deve ponderar «a confiança suscitada na contraparte pela actuação em causa».

A tutela da confiança pressupõe a verificação de diversas circunstâncias: primeira, uma actuação de um sujeito de direito que crie a confiança, quer na manutenção de uma situação jurídica, quer na adopção de outra conduta; segunda, uma situação de confiança justificada do destinatário da actuação de outrem, ou seja, uma convicção, por parte do destinatário da actuação em causa, na determinação do sujeito jurídico que a adoptou quanto à sua actuação subsequente, bem como a presença de elementos susceptíveis de legitimar essa convicção, não só em abstracto mas em concreto; terceiro, a efectivação de um investimento de confiança, isto é, o desenvolvimento de acções ou omissões, que podem não ter tradução patrimonial, na base da situação de confiança; quarto, o nexo de causalidade entre a actuação geradora de confiança e a situação de confiança, por um lado, e entre a situação de confiança e o investimento de confiança, por outro; quinto, a frustração da confiança por parte do sujeito jurídico que a criou. Estes pressupostos devem ser encarados de modo global: a não verificação de um deles será em princípio relevante, mas pode ser superada pela maior intensidade de outro ou por outras circunstâncias pertinentes (por exemplo, em certos casos, o decurso de grandes lapsos temporais).»

No caso vertente este princípio da tutela da confiança assume especial relevância, dado que visa, precisamente e como se disse, salvaguardar os sujeitos jurídicos contra actuações injustificadamente imprevisíveis daqueles com quem se relacionem.

E, por outro lado, actualmente, deve entender-se que princípios como o da justiça - e da boa-fé - são aplicáveis mesmo no exercício de poderes vinculados, sobrepondo-se a outros deveres legais (cfr. por todos, o ac. do STA, de 25/6/2008, rec. nº 0291/08)».

Assim, como se sumariou no Ac. do STA de 21.9.9.2011 proferido no processo 0753/11 (disponível em https://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/0465c3a1f7aba45c8025791a002ec02b?OpenDocument),

“I- O princípio da boa-fé, na sua vertente de tutela da confiança, visa salvaguardar os sujeitos jurídicos contra actuações injustificadamente imprevisíveis daqueles com quem se relacionem.

II- No âmbito da actividade administrativa são pressupostos da tutela de confiança um comportamento gerador de confiança, a existência de uma situação de confiança, a efectivação de um investimento de confiança e a frustração da confiança por parte de quem a gerou.”

Ora, a circunstância de se convocar uma situação fáctica referente a um período temporal que precedeu três anos e sete meses a decisão de extinção, não revela no caso dos autos a dissonância ao princípio da boa-fé e tutela da confiança.

Com efeito, a Recorrida não desconhecia ab initio que a sua constituição visava a prossecução de interesses de natureza social, não podendo orientar a sua atividade a outras finalidades ao longo de toda a sua existência e, pelo menos desde a entrada em vigor da Lei-Quadro das Fundações em 2012, não pode alegar desconhecer que consubstancia causa de extinção o desvio de fins ainda que superveniente.

Acrescente-se que não se recolhe qualquer conduta da Administração, no período que precedeu a prática do ato impugnado, que revelasse que não iria, no âmbito dos seus poderes sobre as fundações, considerando a atividade desenvolvida até 2018 (exclusive), adotar uma medida destinada a salvaguardar a integralidade do princípio fundacional.

Na realidade, pelo menos desde que tomou conhecimento do relatório da IGF, já em 2020, e do início do procedimento administrativo em causa nos autos, que a Recorrida não desconhecia a possibilidade de tal acontecer. Neste contexto a inação da Recorrente entre 2018 e 2022 não consolida, temporalmente, uma situação de confiança ao abrigo da qual a Recorrida pudesse assentar a convicção de que não iria ser praticado o ato de extinção da fundação.

Entendendo-se, portanto, não estarem reunidos os pressupostos para a tutela da boa-fé e confiança na esfera da Recorrida.

E a consideração de um período temporal correspondente a um terço da vida da fundação também não se revela desproporcional.

Com efeito, estamos perante um intervalo temporal de 10 anos em que a Recorrente prosseguiu, maioritariamente, fins sem significado e interesse social. Dimensão temporal que é, efetivamente, significativa e suficientemente relevante para demonstrar a referenciada subversão aos fins altruísticos para que foi criada.

Estando, em causa, a necessidade de garantir e salvaguardar a natureza e lógica da fundação e dos fins de interesse social para os quais foi constituída, num quadro temporalmente longo de desenvolvimento da atividade em subversão aos fins de interesse social, a medida de extinção mostra-se necessária, adequada e racional (ou proporcional em sentido restrito).

Evidencia-se que, verdadeiramente, o que sucede nos autos é que a Recorrida não atentou ao ónus da prova que sobre si recaía, destinado à demonstração da factualidade, por si alegada, que possibilitaria a demonstração da desconformidade entre a realidade e a ideia que sobre ela a Administração formou para decidir o que decidiu.

Entendemos, por isso, que, opostamente ao decidido, o ato não padece do erro nos pressupostos que lhe foi apontado pela Recorrida, incorrendo a sentença, a tal respeito, em erro de julgamento.

4.2.6. Do desvio de poder

A Recorrida advoga ainda o erro na sentença respeitante à não verificação do vício de desvio de poder. Para tanto aduz que o ato praticado se inscreve num plano político que visa o benefício das instituições bancárias constituídas interessadas e a apropriação da B..., em violação do previsto no artigo 266.° da CRP e n.° 1 do artigo 3.° do CPA e que o Tribunal desvalorizou a realidade fática envolvente e que conduziu a Recorrente à tomada de decisão, e bem assim, o tempo em que a tomou e nos termos em que o fez.

Entende que tal se mostra evidenciado pelo facto de, independentemente da posição a Recorrida, estarmos perante um procedimento preordenado e destinado à extinção, conforme resulta das notícias publicadas na comunicação social que já davam nota da decisão do Governo no sentido de extinguir a Fundação. E, bem assim, pela notificação do início do procedimento e constituição como interessadas, sem requerimento destas para tal e em violação do disposto nos artigos 68.º e 110.º do CPA por não serem titulares de qualquer direito ou interesse legalmente protegido que seja diretamente afetado pela decisão a proferir nos presentes autos, das instituições bancárias E..., F... e P..., o que não sucedeu com outras entidades credoras ou entidades beneficiárias dos apoios concedidos pela Recorrida e apenas se explica pelo desejo e vontade deliberada de as beneficiar nos vários diferendos que mantêm com a Recorrida e de lhes permitir posicionarem-se para efeitos de acesso a determinados bens, nomeadamente obras artísticas.

Considera que a Recorrente lança mão desta decisão de extinção com o fito de, em conluio com as instituições bancárias, controlar a ação judicial instaurada pela Recorrida contra aquelas, o que se revelaria pela circunstância de com o ato de extinção se solicitar rol detalhado dos processos judiciais e procedimentos administrativos pendentes, em que a A... seja parte ou interessada, e que a PCM tem poderes totalmente discricionários na gestão da liquidação.

Entende que não se pode afastar esta ilegalidade por se considerar que “não resulta” do ato administrativo a verificação do vício de desvio de poder porquanto o autor do ato, através da falta de fundamentação, compõe o ato de modo a esconder ter efetiva e intencionalmente extravasado o espaço de livre margem de decisão concedido e a prova direta de uma intenção raramente sucede, não sendo exigível a confissão do desvio de poder.

A sentença recorrida julgou não verificado o vício de desvio de poder por entender que,

“No caso, a decisão de extinção - atentos os efeitos estabelecidos nos artigos 194.° do CC e 37.° da LQF e a estipulação contida no artigo 5.°, n.° 4, dos Estatutos da A... - mostra se suscetível de afetar negativamente não só a esfera jurídica da Requerente, mas também a esfera jurídica de todos os titulares de direitos com incidência sobre o património fundacional, como é o caso dos credores cujos créditos gozam de garantia real sobre certos bens específicos.

Porém outro lado, não se descortina - nem, aliás, a Requerente indicou concretamente - em que elementos do processo administrativo consta a identificação nominativa das “outras entidades perante as quais a Autora pudesse considerar-se devedora”, à data de início do procedimento, sendo este pressuposto essencial ao acionamento do dever de notificação do início do procedimento e para participação, em sede de audiência prévia. Além disso, o facto de não ter sido promovida a intervenção dos beneficiários de apoios concedidos pela fundação, não redunda diretamente na verificação do vício de desvio de poder, relevando essencialmente ao nível dos pressupostos de facto da decisão, relativos à atividade desenvolvida pela fundação.

Nem a alegada falta de aplicação de medidas semelhantes a outras fundações em situação eventualmente similar à apurada permite de configurar tal vício, antes revelando a inércia da Administração, em incumprimento dos poderes-deveres de fiscalização que lhe são impostos por lei, não sendo passível de legitimar qualquer expetativa de tratamento, fundada no princípio da igualdade.

De resto, as notícias cujo teor se reproduziu em 4) a 6), embora sejam reveladoras da preocupação da Ministra da Cultura de garantir a manutenção da B... de arte moderna acessível ao público e da intenção de adoção das medidas legais necessárias e adequadas para esse efeito, não permitem concluir que o ato impugnado foi principalmente determinado por um propósito de apropriação, muito menos, de “apropriação ilegítima”.

Efetivamente, da fundamentação expressamente declarada no ato impugnado não resulta que a participação da E..., do F... e do P... tenha influenciado decisivamente os motivos determinantes da extinção da Requerente, os quais assentaram fundamentalmente nos dados económico- financeiros e nas conclusões vertidos no Relatório da Inspeção Geral de Finanças n.° .../2019, de 15.05.2020, e na análise jurídica que deles realizou o Centro de Competências Jurídicas do Estado no Parecer n.° JURISAPP/.../0000/00000, de 15.12.2021, e a Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, na Informação n.° .../.../.../SGPCM, de 11.07.2022, não resultando destes instrumentos quaisquer circunstâncias reveladoras de que a alegada intenção de “apropriação da B...” tenha sido a razão determinante do ato impugnado, sendo certo que a extinção não produz, em si mesma, tal resultado, atenta a estipulação do artigo 5.°, n.° 4, dos Estatutos da A....”

O desvio de poder «é o vício que consiste no exercício de um poder discricionário por um motivo principalmente determinante que não condiga com o fim que a lei visou ao conferir aquele poder» (Acórdão do STA de 12.5.1998, proferido no processo 042549, disponível em www.dgsi.pt).

Relevando o desvio de poder no âmbito do exercício do poder discricionário da Administração, assume-se a discricionariedade administrativa como “(...) liberdade de escolha da Administração Pública quanto a partes do conteúdo (envolvendo a própria necessidade e o momento da conduta), do objecto, das formalidades e da forma de actos seus de gestão pública unilaterais” (Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, Vol. I, Lex, 1999, pp. 107-108). Verificando-se o desvio de poder quando a Administração, no exercício do poder discricionário “sai fora do fim específico que a lei assinala ao seu poder, ou quando se determina por motivos ou fins estranhos ao ato” (Ac. do STA de 9.1.1953, proferido no processo 003884, disponível em www.dgsi.pt), evidenciando-se, assim, uma discrepância entre o fim legal e o fim real.

Recaindo sobre aquele que invoca o vício de desvio de poder o ónus da sua demonstração, para determinar a sua verificação é necessário proceder às seguintes operações:

a) Apurar qual o fim visado pela lei ao conferir a certo órgão administrativo um determinado poder discricionário [que se designa por fim legal];

b) Indagar qual o motivo principal motivador da prática do ato administrativo em apreço [fim real];

c) Determinar se este motivo principal determinante condiz ou não com aquele fim legalmente estipulado.

Isto posto, está em causa o ato que extingue a Fundação recorrida por se considerar verificada a causa prevista nos artigos 35.º, n.º 2 al. b) da LQF e 192.º, n.º 2 al. b) do CPC, ou seja “quando as atividades desenvolvidas demonstrem que o fim real não coincide com o fim previsto no ato de instituição”.

De tais normativos assume-se a existência de discricionariedade pela atribuição de uma margem de livre decisão no que respeita à escolha ou possibilidade de a entidade competente para o reconhecimento determinar a extinção – “[a]s fundações podem ser extintas” – e à aferição da falta de coincidência entre o fim real e o fim previsto no ato de instituição (conceitos indeterminados), a determinar, pois, encontrarmo-nos no âmbito de intervenção do desvio de poder.

Como já demos nota no ponto 4.2.5., na previsão da causa de extinção das fundações a que se reportam as als. b) do n.º 2 do artigo 35.º da LQF e 192.º, n.º 2 do CC, à atribuição à entidade competente para o reconhecimento do poder para determinar a extinção subjaz a salvaguarda da natureza e lógica da fundação e dos fins de interesse social para os quais foi constituída. Ou seja, o fim legal corresponde à garantia de que não existam entidades fundacionais cuja efetiva atividade não vise interesses sociais.

O que sucede é que nenhuma das questões assinaladas pela Recorrida evidencia que o motivo principal motivador da prática do ato administrativo em apreço, ou seja, o fim real prosseguido pela entidade administrativa não tenha sido este.

Em primeiro lugar, porque o que as notícias referidas nos pontos 5), 6) e 7) dos factos provados revelam são as preocupações do poder político em garantir a integridade da coleção B... e a sua acessibilidade ao público, referindo-se à existência de medidas legais que o possibilitam, mas sem que se indique que estas passariam pela extinção da A... enquanto forma de apropriação daquela coleção.

Em segundo lugar, porque a questão relativa à qualidade, ou não, de interessadas das instituições bancárias não revela qualquer intenção de, com a decisão, as beneficiar, designadamente no acesso às obras artísticas, ou controlar a ação judicial interposta pela Recorrida.

Com efeito, embora se reconheça que as referidas instituições bancárias não dispunham da qualidade de interessadas para o efeito de exercerem o direito de audiência prévia, a circunstância de as mesmas assim o terem sido consideradas pela Administração no procedimento, podendo gerar um vício procedimental correspondente à sua falta de qualidade de interessadas, não é de molde a evidenciar que, ao promover e admitir a sua participação, a entidade administrativa prossiga, com a decisão de extinção, fim diverso do fim legal.

Concretizando, a LQF regula, apenas a audiência prévia no caso de decisão de extinção de fundação pública de direito privado, pelo que o apuramento da dimensão subjetiva do procedimento deve ser aferida por referência ao CPA, que atribui o direito de audiência aos “interessados” (artigo 121.º, n.º 1 e 2 do CPA), correspondendo estes aos “sujeitos detentores de uma posição jurídica directamente conexa com o objeto do procedimento administrativo, sejam os directos destinatários da decisão administrativa final, sejam outros sujeitos, titulares de interesses contrapostos, identificados ou não pelo órgão competente” (Francisco Paes Marques, ob. cit., p. 626).

Na delimitação desses outros sujeitos – que não os diretos destinatários da decisão – há que atender “ao âmbito da eficácia subjectiva da competência administrativa e ao objecto do procedimento”, reconhecendo-se como sujeitos interessados no procedimento “aqueles cuja esfera jurídica será obrigatoriamente afectada pelo conteúdo típico do acto administrativo a praticar” e excluindo os sujeitos “que apenas sofrerão efeitos indirectos por via do exercício dessa competência” (Francisco Paes Marques, ob. cit., p. 622 a 625).

In casu, considerando que a competência administrativa exercida e o objeto do ato respeitam à extinção e à liquidação do património da A..., essa extinção é apta a afetar os interesses das entidades credoras pelos efeitos que a extinção tem no desenvolvimento da atividade do devedor e, consequentemente, no seu património (desencadeando a abertura do processo de liquidação do seu património, cf. artigo 37.º da LQF).

Todavia, cumpre clarificar que a afetação em causa é, apenas, direta no que respeita ao processo de liquidação, relativamente ao qual foram adotadas as medidas relevantes. Mas quanto ao ato de extinção em si, e que foi aquele para o qual a Recorrente as reputou interessadas, é meramente indireta, isto é, a posição jurídica das entidades bancárias não é diretamente conexa com o objeto do procedimento administrativo de extinção.

Assim sendo, embora efetivamente as instituições bancárias não detivessem a qualidade de interessadas no procedimento de extinção da Recorrida, não carecendo, portanto, de aí ser garantida a sua participação, o que já não encontra qualquer acolhimento é fazer daí extrair que o facto de tal ter sucedido – considerando a entidade administrativa que seriam “titulares de (certas) posições jurídico-substantivas diretamente afetáveis pela decisão (ou execução) de um procedimento já em curso" (cf. emerge do ato impugnado) - revelaria que a decisão de extinção visou, primordialmente, beneficiá-las. Note-se que a Recorrida nada demonstrou, ou sequer alegou, que revelasse, desde logo, que benefícios seriam esses que as instituições bancárias obteriam com a extinção. Tal extinção, determinando a cessação da atividade e a liquidação do património da fundação pode ser, em abstrato, contrária ao interesse dos credores em serem ressarcidos dos montantes que se lhes encontram em dívida, não demonstrando a Recorrente qual a ligação entre os interesses das instituições bancárias e a sua extinção, para o efeito de sequer se poder ponderar a sua relevância à decisão de extinção.

Refira-se, ainda, que a exigência de apresentação do rol detalhado dos processos judiciais e procedimentos administrativos pendentes reporta-se a uma das medidas do processo de liquidação, ou seja, integra a parte do ato que respeita à adoção das providências convenientes nos termos do artigo 37.º, n.º 1 da LQF. Não respeita, nem releva à decisão de extinção, e justifica-se, exatamente, por no âmbito do processo de liquidação se mostrar exigível apurar a situação atual da fundação, designadamente quanto a motivos que possam comprometer ou envolver o seu património, como é o caso de processos judiciais e administrativos.

O que significa que a circunstância de ter sido prevista como providência conveniente ao processo de liquidação a obrigação da Recorrida prestar tal informação e fornecer tais documentos, nada diz quanto ao fim visado pela decisão de extinção.

Também o facto de não terem sido considerados outros interessados, designadamente outros credores ou as entidades beneficiadas pela sua atividade de interesse social, também nada revela quanto à dissonância entre o fim real e o fim legal do ato.

É que, além de tais entidades, pelos motivos que supra se adiantaram quanto às instituições bancárias, não deterem a qualidade de interessadas no procedimento à luz do CPA, por a sua conexão com o ato de extinção ser meramente indireta, não devendo, por isso, ser chamadas, não só a Recorrida em momento algum as identificou, como tal alegada diferenciação de tratamento face às instituições bancárias nada indicia quanto à existência de qualquer conluio entre aquelas e a Administração. Assentando tal alegação em meras conjeturas da Recorrida que não encontram qualquer suporte nos factos provados.

Em terceiro lugar, como dá nota o Tribunal a quo, “a alegada falta de aplicação de medidas semelhantes a outras fundações em situação eventualmente similar à apurada não permite configurar tal vício, antes revelando a inércia da Administração, em incumprimento dos poderes-deveres de fiscalização que lhe são impostos por lei, não sendo passível de legitimar qualquer expetativa de tratamento, fundada no princípio da igualdade”. De resto, o que aqui também se evidencia é a total falta de prova pela Recorrida dos factos que alegou, no caso relativos à Fundação Gulbenkian, para suportar a desigualdade que revelaria, no seu entender, que o fim que determinou a prática do ato de extinção foi diverso do fim legal.

Por último, quanto à alegação de que o Tribunal a quo considerou que o desvio de poder apenas poderia ser aferido pelo conteúdo do próprio ato, tal denuncia uma leitura enviesada do teor da sentença.

É que, como resulta desta, o Tribunal a quo analisou a verificação do vício de desvio de poder à luz da factualidade provada, apreciando as dimensões em que o mesmo foi consubstanciado pela Recorrida, e o que entendeu foi que uma das razões, entre as outras que expôs, pelo qual não se provava a sua verificação era a circunstância de não resultar do ato impugnado que “a participação da E..., do F... e do P... tenha influenciado decisivamente os motivos determinantes da extinção da Requerente”. E, assim sucede, isto é, não só decorre do ato que a intervenção das instituições bancárias não teve qualquer contributo ou relevância ao seu sentido - assentando apenas “nos dados económico-financeiros e nas conclusões vertidos no Relatório da Inspeção Geral de Finanças n.° .../2019, de 15.05.2020, e na análise jurídica que deles realizou o Centro de Competências Jurídicas do Estado no Parecer n.° JURISAPP/.../0000/00000, de 15.12.2021, e a Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, na Informação n.° .../.../.../SGPCM, de 11.07.2022” -, como nem a extinção conduz a qualquer benefício das entidades bancárias.

Ou seja, a Recorrente não prova que o principal motivador da prática do ato administrativo em apreço tenha sido, como alegou, beneficiar as instituições bancárias ou outro que não o de extinguir uma fundação cuja atividade, em subversão ao princípio fundacional, não visa interesses sociais. E, consequentemente, não se pode aceitar que a sentença tenha incorrido em erro ao julgar não verificado o vício de desvio de poder.

4.2.7. Do défice instrutório

A A./Recorrida, na petição inicial, invocou o défice instrutório. Em sede de ampliação de recurso sustenta que, não obstante o vício não ter sido apreciado pelo Tribunal a quo, por julgar prejudicado o seu conhecimento pela decisão tomada quanto ao erro nos pressupostos, a sua verificação sempre determinaria a procedência da ação. Face à procedência dos erros de julgamento imputados pela R./Recorrente à sentença recorrida e à improcedência daqueles que pela A./Recorrida foram suscitados, impõe-se a este Tribunal ad quem conhecer de tal vício.

A seu respeito, por um lado, alegou a A./Recorrida que a entidade competente se limitou a considerar os factos resultantes do relatório de auditoria da Inspeção Geral de Finanças, sem, à luz do n.° 2 do artigo 36.° da LQF e do dever de procura de verdade material previsto no artigo 115.º do CPA, realizar as diligências necessárias à verificação do preenchimento dos pressupostos legais para a extinção de uma fundação.

Por outro lado, aduziu que a Entidade Demandada/Recorrente não apurou a atual situação da A. e respetivas atividades, limitando-se a uma análise meramente contabilística e sem considerar e analisar os relatórios e contas da Autora a partir dos anos de 2018, 2019 e 2020, que lhe solicitou já após terem sido elaborados o relatório da IGF e os pareceres da JurisApp e do Conselho Consultivo e que lhe foram remetidos em 22.3.2022 e 19.4.2022, e sem audição das entidades que são diariamente apoiadas pela Autora.

Cumpre, por isso, apreciar o défice de instrução nestas duas dimensões.

O artigo 58.º do CPA consagra o princípio do inquisitório, que impõe à Administração, além do mais, o dever de proceder a quaisquer diligências que se revelem adequadas e necessárias à preparação de uma decisão legal e justa, ainda que respeitantes a matérias não mencionadas nos requerimentos ou nas respostas dos interessados, “exigindo-se dela a descoberta e a ponderação de todas as dimensões de interesses públicos e privados, que se liguem com a decisão a produzir”.” “Este princípio liga-se às ideias de completude instrutória ou de máxima aquisição de (factos e) interesses, cuja inobservância pode implicar ilegalidade do acto final do procedimento, por déficit de instrução” (Ac. do STA de 22.4.2004, proferido no processo 0681/03, disponível em https://www.dgsi.pt/jsta.nsf/-/9cadfa7403fdd3eb80256e9200496769?OpenDocument&ExpandSection=1#_Section1).

Em cumprimento de tal princípio prevê-se no artigo 115.º, n.º 1 do CPA que “o responsável pela direção do procedimento deve procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja adequado e necessário à tomada de uma decisão legal e justa dentro de prazo razoável”.

Impõe-se, ainda, considerar que “[a] actividade instrutória da Administração no âmbito do procedimento administrativo configura (…) uma actividade complexa que abarca a determinação das diligências de prova relevantes, de entre todas aquelas permitidas em direito que repute adequadas, a sequência da sua produção, a formulação de um juízo a propósito de cada um dos meios de prova produzidos (que, na maioria dos casos se caracteriza pela liberdade de apreciação), a audiência dos interessados e, por fim, a prolação de uma decisão sobre os factos provados e não provados e a sua subsunção no direito aplicável (cfr. art. 126º do CPA).

Esta decisão ou juízo sobre a prova produzida encerra todas as vertentes da actividade instrutória, a qual envolve espaços de actividade administrativa estritamente vinculados e espaços de autodeterminação, quais sejam, designadamente os respeitantes à direcção da instrução e à formulação de juízos valorativos a respeito de determinados meios de prova.

A actividade administrativa de instrução do procedimento traduz a função cometida à Administração de averiguação da matéria de facto concretamente relevante para a tomada de cada decisão reclamada pela prossecução dos interesses que por lei lhe estão confiados. Configura, assim, uma vertente própria da actividade administrativa enquanto exercício de um dos poderes do Estado e contempla espaços de livre decisão” (Ana Carla Teles Palma Duarte, A ação de condenação à prática de ato devido: conhecimento e prova dos pressupostos de facto do ato, disponível em https://repositorio.ul.pt/handle/10451/24096).

Opostamente ao que sustentou a Recorrida em sede de petição inicial, quando aduz a “inexistência de qualquer referência ou atividade no sentido de se descortinar quais foram as concretas atividades desenvolvidas pela Requerente”, resulta do probatório e do ato impugnado que, no âmbito da sua atividade instrutória a Administração solicitou, nos termos do artigo 35.º, n.º 2 da LQF, parecer ao Conselho Consultivo das Fundações e juntou como elementos instrutórios do procedimento, o parecer do Conselho Consultivo, o parecer do JurisAPP – Centro de Competências Jurídicas do Estado [facto 26)] e o relatório n.º .../2019 da Inspeção Geral de Finanças elaborado no âmbito de auditoria cuja finalidade foi “verificar a legalidade e a regularidade da atividade e das operações financeiras desenvolvidas pela A... (A...), enquanto fundação/instituição particular de solidariedade social (IPSS)” e que abrangeu a atividade após 2007 e até 2018. Auditoria essa que, conforme o facto 9, obteve os resultados constantes do seu ponto 2., conduzindo à formulação das conclusões referenciadas em 3.1. e seguindo a metodologia indicada no seu ponto 1.3, “consistindo essencialmente no seguinte:

a) Levantamento do quadro normativo aplicável à atividade da Fundação, da documentação recebida no âmbito do censo realizado às fundações em 2012 e do dever de comunicação, a esta Autoridade, das participações de capital e das subvenções e benefícios públicos concedidos a particulares, dos benefícios fiscais publicitados na internet, nomeadamente, pela Autoridade Tributária e Aduaneira (AT) e da informação pública disponível (Internet, jornais, etc.) sobre a sua atividade;

b) Conhecimento da atividade desenvolvida pela Fundação, através da leitura e apreciação dos seus documentos de prestação de contas e outros (v.g. atas do conselho de administração, relatórios do Conselho Fiscal, certificações legais de contas, protocolos e contratos relevantes, orçamentos, balancetes contabilísticos);

c) Pedidos de informação e esclarecimentos à A..., ao ISSM e à Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros (SGPCM), bem como apreciação das respetivas respostas;

d) Análise das demonstrações financeiras da A... e da evolução observada quanto aos registos nas contas com expressão financeira mais relevante ou que, em função da sua natureza, devam ser apreciados com maior detalhe;

e) Verificação da atividade operacional desenvolvida pela fundação face ao previsto no diploma que adapta à RAM o Estatuto das IPSS e na LQF, de acordo com os documentos de prestação de contas e informação complementar (v.g. critérios para atribuição de donativos/bolsas, imputação de custos/gastos);

f) Exame da atividade de investimento e de financiamento da Fundação (v.g. participações sociais, empréstimos obtidos e concedidos), tendo em vista verificar a sua evolução, a respetiva influência na sustentabilidade presente e futura e a sua adequação ao cumprimento dos fins para que a Fundação foi criada;

g) Verificação do grau de cumprimento, pela A..., das obrigações de transparência e de outras legalmente estabelecidas, com recurso a informação prestada, nomeadamente, pela SGPCM, pelo ISSM e pela AT, e publicitada pela própria Fundação na sua página da internet;

h) Apreciação dos Estatutos em vigor da Fundação, nomeadamente quanto à sua conformidade legal, em especial, à luz da LQF e do Estatuto das IPSS;

i) Apuramento da atividade inspetiva e de fiscalização levada a cabo pelo ISSM, junto das IPSS sob sua jurisdição, e dos procedimentos instituídos pela SGPCM, tendo em vista a avaliação da sua eficácia para deteção precoce de potenciais situações de risco na gestão de fundações IPSS.”

E foi com base nestas diligências instrutórias, que reputou adequadas e suficientes à decisão, que tomou a decisão.

Não se vislumbra que aí tenha incorrido em qualquer deficiência instrutória. Como dissemos, a definição das providências instrutórias adequadas e necessárias à tomada de decisão situa-se no âmbito do exercício do poder discricionário, o qual «é guiado por critérios jurídicos, como a adequação, a proporcionalidade, a imparcialidade, a razoabilidade e a justiça, em função de uma escolha que a própria Administração exerce, de acordo com valorações próprias, mas enquanto espaço de autonomia administrativa e de liberdade de decisão administrativa numa situação individual e concreta, consiste num “poder conferido à Administração para que decida sobre a medida a adotar numa situação concreta com base num juízo de valoração delineado na norma de competência como um juízo próprio da Administração ou da função administrativa”, ou seja, “o poder conferido por uma norma de competência à Administração Pública para que esta, com base nos seus próprios juízos de apreciação e valoração, decida, em última instância, sobre a medida a adotar numa situação concreta”, PEDRO COSTA GONÇALVES, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, Almedina, 2023, Reimp., págs. 209 e 218.» (Acórdão deste TCA Sul de 26.9.2019, proferido no processo 3291/15.9G...NT, disponível em https://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/a9489cc3306c04f1802584820036ea5a).

A sindicabilidade do agir administrativo em sede de discricionariedade centra-se na eventual violação seja dos limites internos seja dos limites externos do poder discricionário concedido em vista do interesse público a realizar (Mário Esteves de Oliveira, Lições de Direito Administrativo, 1980, pp. 355-368, 439 e 616-624). Isto é, “embora assista uma margem de livre decisão à Administração, a sua decisão ou as suas escolhas também não são inteiramente livres, não podendo ser arbitrárias, antes devendo obediência a aspetos que não deixam de ser vinculados, como seja, o respeito pelo fim ou finalidades de prossecução do interesse público ou o limite das atribuições da pessoa coletiva e da competência dos respetivos órgãos, de entre outros limites aplicáveis, com destaque para o respeito dos princípios gerais da atividade administrativa.

No caso de existir a violação destes limites, a decisão administrativa tomada sob a égide da sua margem de livre decisão, estará também ela viciada, podendo ser submetida a controlo judicial.

Assim, merece ser realçado que o poder discricionário da Administração pode ser limitado por imposições que resultam de parâmetros de normatividade ou de legalidade, que tanto podem ser externos à função administrativa, em regra, limites legais, como limites internos, derivados das suas próprias normas ou regras criadas pela própria Administração, o que se designa por autovinculação ou também limites emanados do quadro de princípios gerais de direito.” (Ac. deste TCA Sul de 1.10.2020, proferido no processo 572710.1BELSB, disponível em www.dgsi.pt).

Ora, não existe qualquer imperativo legal que impusesse à Entidade Requerida realizar, ela própria, as diligências instrutórias que foram realizadas no âmbito da auditoria da IGF com vista a alcançar per si as conclusões aí vertidas ou comprovar diretamente os factos em que assentaram as conclusões obtidas na auditoria - o que demandaria, no essencial, a realização de nova auditoria -, cuja omissão determinasse o deficit da instrução.

Na realidade, o relatório da IGF revela-se suficiente à averiguação dos factos cujo conhecimento era adequado e necessário à tomada de decisão de extinção a consideração do relatório da IGF.

Não traduz, portanto, um erro, a circunstância de a Entidade Requerida não ter levado a cabo, enquanto diligência instrutória, uma auditoria à atividade exercida pela Recorrida, como forma de apurar/confirmar a veracidade dos factos revelados naquele documento, bastando-se a sua atividade instrutória com a consideração desse documento e dos documentos de suporte àquele.

Se a Recorrida entendia(e) que os factos considerados pela Recorrente, designadamente aqueles que esta reputou demonstrados pelo relatório da IGF, não se mostravam corretos ou outros deveriam ser ponderados, está já no domínio do seu ónus da prova (artigo 116.º, n.º 1 do CPA). O que não pode pretender é que, não tendo cumprido em sede administrativa o seu ónus de prova, demonstrando aí que os factos apurados no âmbito da auditoria da IGF e como tal considerados na decisão de extinção não correspondiam à verdade/realidade, fazer recair sobre a Administração, Recorrente, as consequências da falência da obrigação de prova que sobre si impendia.

Acrescente-se que, com exceção da análise dos relatórios e contas da Autora dos anos subsequentes aos considerados no relatório da IGF, concretamente, dos anos de 2018, 2019 e 2020, e da alegada necessidade de audição das entidades apoiadas pela Autora, a Recorrida não concretiza que diligências (nomeadamente de natureza não contabilística/financeira) seriam as que reputa necessárias à tomada de decisão, tão pouco referindo a omissão de atos instrutórios cuja realização tenha sido por si requerida em sede de instrução. O que impossibilita, desde logo, que se afira a sua alegada necessidade para o efeito de considerar verificada a deficiência de instrução que imputa à Entidade Requerida/Recorrente.

Também a falta de apuramento da atual situação da A. e respetivas atividades, considerando os seus relatórios e contas da Autora a partir de 2018, não determina a insuficiência instrutória subjacente ao ato impugnado, podendo, quando muito, contender com o erro nos pressupostos de facto.

Com efeito, em face dos pressupostos legais evidenciados pelos artigos 35.º, n.º 2 al. b) da LQF e 192.º, n.º 2 al. b) do CC, a instrução destina-se à averiguação de “todos os factos cujo conhecimento seja adequado e necessário” (n.º 1 do artigo 115.º do CPA), a apurar se “as atividades desenvolvidas demonstrem que o fim real não coincide com o fim previsto no ato de instituição”, sem previsão, portanto, como evidenciamos supra (a respeito do erro nos pressupostos de facto), de um concreto período temporal para tal efeito.

E quanto à audição das entidades apoiadas pela Recorrida, além de se verificar que, como se deu conta na sentença «não se descortina - nem, aliás, a Requerente indicou concretamente - em que elementos do processo administrativo consta a identificação nominativa das “outras entidades perante as quais a Autora pudesse considerar-se devedora”, à data de início do procedimento, sendo este pressuposto essencial ao acionamento do dever de notificação do início do procedimento e para participação, em sede de audiência prévia», o certo é que estas entidades não detêm a qualidade de interessadas no procedimento à luz do n.º 1 do artigo 121.º do CPA, por a sua conexão com o ato de extinção ser meramente indireta, não se impondo a sua audição ao abrigo do direito de audiência prévia. E, ainda que com intuito meramente instrutório, o que a Recorrente não demonstra é a adequação e necessidade de tal diligência, isto é, em que medida a intervenção destas entidades seria apta a trazer à decisão elementos que lhe fossem essenciais.

Impõe-se, pois, concluir que a decisão de extinção da A... não padece de qualquer défice instrutório.

4.3. Da condenação em custas

Vencida, é a Recorrida condenada nas custas (art.ºs 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).

5. Decisão

Nestes termos, acordam os juízes desembargadores da Subsecção Administrativa Comum, do Tribunal Central Administrativo Sul, em,

a. Conceder provimento ao recurso interposto pela Presidência do Conselho de Ministros;

b. Negar provimento à ampliação do recurso deduzida pela Recorrida, A...;

c. E, em consequência, revogar a sentença recorrida, julgando-se totalmente improcedente a ação de impugnação do despacho de 11.07.2022, proferido pelo Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros, de extinção da A... e adoção das providências convenientes no processo de liquidação;

d. Condenar a Recorrida nas custas.

Mara de Magalhães Silveira

Marta Cavaleira

Joana Costa e Nora (em substituição legal)