1. Consignou-se, na decisão recorrida:
“Seja qual for, porém, o enquadramento dogmático adoptado, certo é que entende este Tribunal que a matéria em apreço encontra-se atribuída à ordem jurisdicional administrativa.
Passando a explicar, entendendo-se que a situação conflui para o quadro jurídico contratual, com a consequente aplicação do regime de responsabilidade obrigacional, seja o vínculo em apreço estabelecido directamente entre a cessionária e o utente, seja por se criar entre a concessionária e o Estado, derivando, contudo, do mesmo prestações directamente exigíveis pelos utentes, sempre se deveria considerá-la como integrando previsão normativa da primeira parte da alínea f)) do n.º 1 do artigo 4.° do ETAF , é que dúvidas não sobejam que às relações contratuais em apreço se aplicam as normas de direito público constantes do próprio diploma que concessionou a referida exploração e manutenção, já que a sua execução é fixada mediante "cláusulas" específicas de interesse público, postas pelo legislador em consideração do ente público contratante ou, se se preferir, em consideração do objecto implicado no contrato (…)
Se, diferentemente, se conceber o enquadramento jurídico da situação sub judicio no instituto da responsabilidade cível extracontratual, então estar-se-á em presença do preenchimento da alínea i) do n.º 1 do artigo 4.° do ETAF, por reporte ao artigo 1.°, n.°s 1, 2 e 5 da Lei n.° 67/2007 de 31.12, que aprova o Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Pessoas Colectivas Públicas, ou ainda antes da sua vigência, por aplicação directa do preceito em primeiro lugar invocado, considerando, até em coerência com a alínea d) deste preceito legal, que talvez fosse de considerar aplicável o referido regime substantivo de direito público do Estado à responsabilidade pelo exercício de poderes públicos por concessionários (...) e por entes privados de mão pública – ficando assim (já) integrados na jurisdição administrativa os litígios sobre responsabilidade extracontratual desses sujeiteis privados (e seus servidores) por danos resultantes de acções e omissões de gestão pública, ...
Na verdade, como supra já se deixou consignado, toda a actuação relativa à construção e manutenção da rede rodoviária nacional subsume-se à prossecução de uma tarefa administrativa por excelência, traduzindo-se na prática de actos somente qualificáveis como de gestão pública.
O facto de se convocar uma entidade privada para colaborar com a Administração na execução de tarefas eminentemente administrativas, não descaracteriza as relações jurídicas que eventualmente venham a surgir com terceiros, que mantêm, assim, a sua natureza jurídico-pública, até porque no que especificamente se reporta a entidades concessionárias, como a 1.ª' R., efectivamente se lhes aplicam disposições de índole administrativa, nos termos que se deixou vertido na página antecedente.”.
2Como é sabido, a competência é a medida da jurisdição dos diversos tribunais.
E, como refere Manuel de Andrade,[1] citando Redenti, “A competência do tribunal… «afere-se pelo quid disputatum (quid decidendum, em antítese com aquilo que será mais tarde o quid decisum)»; é o que tradicionalmente se costuma exprimir dizendo que a competência se determina pelo pedido do autor (…) A competência do tribunal não depende, pois, da legitimidade das partes nem da procedência da acção. É ponto a resolver de acordo com a identidade das partes e com os termos da pretensão do Autor (compreendidos aí os respectivos fundamentos), não importando averiguar quais deviam ser as partes e os termos da pretensão”.
Tendo o Supremo Tribunal de Justiça, na linha de jurisprudência uniforme, decidido no seu Acórdão de 10-04-2008,[2] que “A competência em razão da matéria dos tribunais é determinada pela forma como o autor configura a acção na sua dupla vertente do pedido e da causa de pedir.”.
E, de modo particularmente expressivo, no seu Acórdão de 13 de Maio de 2004,[3] considerou ser “a petição inicial que nos dá a pedra de toque que permite decifrar a competência; tal o modo como o pedido nos aparece concretamente delineado, assim se fixa qual o tribunal competente para o conhecer.”.
Também o Tribunal de Conflitos assim tendo decidido no seu Acórdão de 23.9.04.[4]
No mesmo sentido podendo ver-se ainda o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14-5-2009,[5] sublinhando contudo que o tribunal, apesar de atender apenas “aos factos articulados pelo autor na petição inicial e à pretensão jurídica por ele apresentada (causa de pedir e pedidos) não está vinculado às qualificações jurídicas do autor”.
Como sempre decorreria do disposto no art.º 664º do Código de Processo Civil.
3. Estabelece a Constituição da República Portuguesa, no seu art.º 211º, n.º 1, que “Os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais”.
Nesta linha dispondo o art.º 66º, do Código de Processo Civil que “São da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional”.
E estabelecendo-se, no subsequente art.º 67º, que “As leis de organização judiciária determinam quais as causas que, em razão da matéria, são da competência dos tribunais judiciais dotados de competência especializada”.
Também no art.º 18º, n.º 1, da L.O.F.T.J. se dispondo que “1- São da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional.”.
Tendo-se pois que os tribunais judiciais são os tribunais com competência material residual.
E, no âmbito dos tribunais judiciais, são os tribunais civis aqueles que possuem a competência residual,[6] cfr. art.ºs 34º e 57º da LOFTJ.
Por outro lado, dispõe o art.º 212º, n.º 3, da mesma Constituição que “Compete aos Tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas ou fiscais”.
Desse modo estabelecendo, nas palavras de Jorge Miranda e Rui Medeiros, “o critério de delimitação do âmbito material da jurisdição administrativa”.[7]
Convergentemente dispõe-se, no art.º 1º, n.º 1, do ETAF – como dos autos se colhe, a acção deu entrada no dia 03 de Dezembro de 2012, assim cobrando aplicação o actual ETAF, aprovado pela Lei n.º 13/2002 de 19 de Fevereiro, em vigor desde 1 de Janeiro de 2004, com as sucessivas alterações introduzidas desde a Lei n.º 4-A/2003, de 2003-02-19, até ao Decreto-Lei n.º 166/2009, de 2009-07-31 – que “Os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”
Procedendo-se no art.º 4º do mesmo ETAF à enumeração, não taxativa, de litígios cuja apreciação, tendo em consideração o objecto daqueles, compete aos tribunais da jurisdição administrativa.
4. Na decisão recorrida, e como visto, apelou-se ao disposto nas alíneas f), (1ª parte), e i), do n.º 1, do referido art.º 4º.
Incisos de acordo com os quais compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham (nomeadamente) por objecto:
- “f)Questões relativas à interpretação, validação e execução de contratos de objecto passível de acto administrativo, de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo, ou de contratos em que pelo menos uma das partes seja uma entidade pública ou um concessionário que actue no âmbito da concessão e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público;”;
- i)Responsabilidade civil extracontratual dos sujeitos privados, aos quais seja aplicável o regime específico da responsabilidade civil do Estado e demais pessoas colectivas de direito público;”.
Como quer que seja – e se decidiu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13-03-2008,[8] embora com enfoque sobre o n.º 1, al. g), do referido artigo 4.º – tais disposições terão sempre de ser interpretadas à luz do já citado artigo 212.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa.
Assinalando José Carlos Vieira de Andrade[9] que «A generalidade das alíneas do n.º 1 do artigo 4º – com excepção de parte das alíneas b), e), g) e h), relativas a matéria de contratos e de responsabilidade civil – visa apenas a concretização positiva do conceito de “litígios emergentes de relações jurídicas administrativas”».
Sendo também que de acordo com o sobredito Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, o conceito de “relações jurídicas administrativas” não se confunde já com acto de gestão pública, tratando-se antes de um conceito quadro muito mais amplo, que abarca toda a relação em que pelo menos um dos sujeitos é a Administração, estando em causa um litígio regulado por normas de direito administrativo.
E, assim, prossegue, sob pena do ETAF de 2002 nada ter inovado – designadamente quando no citado art.º 4º, n.º 1, al. g), relativamente à responsabilidade extra-contratual das pessoas colectivas de direito público, prescindiu do reporte daquela ao domínio dos actos de gestão pública, que era feito anteriormente, no art.º 4º, n.º 1, al. f), do ETAF de 1984 – frustrando-se a intenção do legislador.[10]
Sustentando-se que na base estará uma perspectiva jurídico material, tendo de existir uma controvérsia resultante de relações jurídicas disciplinadas por normas de direito administrativo.
Citando-se Gomes Canotilho e Vital Moreira[11] para quem “Estão em causa apenas os litígios emergentes de relações jurídico administrativas (ou fiscais) (nº 3 in fine). Esta qualificação transporta duas dimensões caracterizadoras: 1- as acções e recursos incidem sobre relações jurídicas em que, pelo menos, um dos sujeitos é titular, funcionário ou agente de um órgão de poder público (especialmente da administração); 2- as relações jurídicas controvertidas são reguladas, sob o ponto de vista material, pelo direito administrativo ou fiscal. Em termos negativos, isto significa que não estão aqui em causa litígios de natureza “privada” ou “jurídico civil”. Em termos positivos, um litigio emergente de relações jurídico administrativas e fiscais será uma controvérsia sobre relações jurídicas disciplinadas por normas de direito administrativo e/ou fiscal.”
E, na mesma linha, o Conselheiro Fernandes Cadilha,[12] segundo o qual “Por relação jurídico administrativa deve entender-se a relação social estabelecida entre dois ou mais sujeitos (um dos quais a Administração) que seja regulada por normas de direito administrativo e da qual resultem posições jurídicas subjectivas.”.
Ensinando o Professor Freitas do Amaral que[13] “Estando em causa um comportamento da administração pública que se julga ilegal ou arbitrário, o Tribunal competente será o tribunal comum, se à questão forem aplicáveis normas de direito civil”.
Anote-se que este A. não prescindindo da distinção entre actividades de gestão pública e gestão privada, assinala no entanto que não são normas de direito administrativo apenas aquelas que conferem poderes de autoridade à administração, definindo «a gestão privada» como a “actividade da Administração Pública desenvolvida sob a égide do direito privado – seja o Direito Civil, seja o Direito Comercial, seja o Direito do Trabalho”, sendo que “a «gestão pública» será a actividade da Administração desenvolvida sob a égide do Direito Administrativo.”.[14]
Por igual José Carlos Vieira de Andrade[15] considerando que “na falta de uma clarificação legislativa” sobre o que deve entender-se por “relação jurídica administrativa…será porventura mais prudente partir-se do entendimento do conceito constitucional de “relação jurídica administrativa” no sentido estrito tradicional de “relação jurídica de direito administrativo”, com exclusão, nomeadamente, das relações de direito privado em que intervém a Administração”.
Assinalando o mesmo A. que conquanto o actual ETAF tenha deixado de excluir expressamente da jurisdição administrativa “as questões de direito privado, ainda que qualquer das partes seja uma pessoa de direito público” – cfr. art.º 4º n.º 1, al. f), do anterior ETAF, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 129/84 de 27.04 – apesar de conter um cláusula de definição positiva (n.º 1, do art.º 4º) do âmbito da justiça administrativa, “também não optou por incluir essas questões, o que significará que elas estarão excluídas por natureza…”.[16]
Feito este viaticum…
4. Na sua petição inicial situa a A. o seu segurado, como “terceiro lesado” pelas consequências da sustentada omissão, por parte da Ré, do dever de “assegurar uma cómoda e segura utilização” da auto-estrada que explora em regime de concessão.
Reconduzindo a responsabilidade que assim pretende assacar à mesma Ré, aos quadros do incumprimento de contrato a favor de terceiro, com remissão expressa para os art.ºs “444º, 445º, 486º e 798º”, todos do Código Civil.
Já em sede de alegações de recurso, porém, e apelando ao disposto no art.º 12º da Lei n.º 24/2007, de 18/7, sustenta estar em causa nos autos uma hipótese de responsabilidade extracontratual de concessionária de auto-estrada.
O que afastaria a possibilidade de aferir a competência dos tribunais administrativos para os termos da presente ação, nos quadros da alínea f) (2ª parte), do n.º 1, do art.º 4º do ETAF.
A sobredita Lei, como no seu art.º 1º se dá conta, “define direitos dos utentes nas vias rodoviárias classificadas como auto-estradas concessionadas (…)”.
Dispondo, no referido art.º 12º, que:
“1 - Nas auto-estradas, com ou sem obras em curso, e em caso de acidente rodoviário, com consequências danosas para pessoas ou bens, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança cabe à concessionária, desde que a respectiva causa diga respeito a:
- a)Objectos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem;
- b)Atravessamento de animais;
- c)Líquidos na via, quando não resultantes de condições climatéricas anormais.”.
Concede-se assim que aquela Lei, não definindo embora, de modo expresso, a natureza da responsabilidade da concessionária, acolheu argumentos da tese da responsabilidade extracontratual, que preconizava a aplicação à concessionária da presunção de culpa estabelecida no art. 493º, n.º 1 do CC, na medida em que extraiu do facto do acidente ter sido provocado por uma das situações referidas no artigo a presunção de culpa da concessionária, onerando-a com a prova do cumprimento das obrigações de segurança, definindo, dessa forma, a questão do ónus da prova.
Vindo o Supremo Tribunal de Justiça, maioritariamente, a julgar que aquele art.º 12º é lei interpretativa, como tal de aplicação retroativa, no sentido de que se integra na lei interpretada e, consequentemente, tem aplicação imediata às situações pendentes.
Nesse sentido podendo ver-se os Acórdãos daquele Tribunal, de 08-02-2011,[17] 1-10-2009,[18] e 13.11.2007.[19]
Mas ainda quando daquele modo se não deva entender, sempre propenderíamos a aderir à tese – amplamente representada na jurisprudência[20] e na doutrina[21] – segundo a qual mesmo no quadro normativo anterior a tal Lei, nos confrontamos já com a responsabilidade civil extracontratual do concessionário, no confronto do utente da via.
O que nos dispensa da abordagem da bateria de inconstitucionalidades assacadas à Lei n.º 24/2007, com que a Ré eriça as suas contra-alegações.
Naquele sentido apontando impressivamente, as próprias Bases do contrato de concessão respetivo, aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 393-A/98, de 4-12, ao estabelecer no Capítulo XII – expressamente epigrafado de “Responsabilidade extracontratual perante terceiros” – Base LXXXIII – “Pela culpa e pelo risco” – que “A Concessionária responderá, nos termos da lei geral por quaisquer prejuízos causados no exercício das actividades que constituem o objecto da Concessão, pela culpa ou pelo risco, não sendo assumido pelo Concedente qualquer tipo de responsabilidade neste âmbito.”.
Certo definir-se no Capítulo I – “Objecto, tipo e prazo da Concessão” – Base I – “Definições” – alínea l), que a Concessão corresponde — à concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação das Auto-Estradas, atribuídos à Concessionária por intermédio do Contrato de Concessão e demais regulamentação aplicável.”.
E, na alínea m), que o Contrato de Concessão é o “contrato aprovado por resolução do Conselho de Ministros, a celebrar entre o Concedente e a Concessionária, tendo por objecto a concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação das Auto-Estradas;”.
E, nesse pressuposto, estando desde logo afastada a competência dos tribunais administrativos com apelo ao art.º 4º, n.º 1, alínea f) do ETAF, também sempre o estará nos quadros do art.º 4º, n.º 1, alínea i), do mesmo Estatuto.
Recorde-se tratar-se a Ré concessionária de uma sociedade comercial do tipo sociedade anónima.
E que enquanto sociedade de direito privado, nada há que permita concluir ter a respectiva actuação, em que a A. funda a invocada responsabilidade civil, sido desenvolvida no âmbito de prerrogativas de direito público, de acordo com normas de direito administrativo.
Em sentido contrário, aliás, a mesma Base LXXXIII do contrato de concessão, afasta a existência de tais prerrogativas de direito público, ao estabelecer a responsabilidade da Concessionária perante terceiros, nos “termos da lei geral”, como visto já.
Sendo que como se assinala no Acórdão do Tribunal de Conflitos, de 26-09-2012,[22] “a cláusula geral inserta no art. 1°, n.° 1, do ETAF e vigente desde 2004 — segundo a qual compete aos tribunais administrativos resolver «os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas» — não pode operar ao arrepio das normas mediadoras específicas que disponham em contrário pelo que é impossível activá-la por forma a negar o que se prevê na al. i) do n.° 1 do art. 4º do ETAF — sob pena de se ferir a unidade sistemática e a coerência lógica do diploma. Ora apesar do actual ETAF vigorar desde 2004, sucedeu que, até à emergência do novo regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas, aprovado pela Lei n.° 67/2007, de 31/12, não existiu qualquer preceito geral que, a propósito da responsabilidade civil, aplicasse a sujeitos privados o regime pensado para o Estado e os demais entes públicos — mesmo que a actuação desses sujeitos parecesse integrar aquelas «relações jurídicas administrativas». E esta conclusão deve-se a uma simplicíssima razão: é que, entretanto, vigorou plenamente o DL n.° 48.051, de 21/11/67, que só regia para a «responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas no domínio dos actos de gestão pública» (art. 1° desse diploma).”.
Não podendo assim antes da emergência da Lei n.° 67/2007, de 31/12, e, portanto, no domínio do DL n.° 48.051, de 21/11/67, a aludida norma do ETAF ser activada relativamente a uma acção de indemnização fundada em responsabilidade civil extracontratual e movida contra uma sociedade anónima.
Observando-se que nos termos do art.º 1º, n.º 5, da “ulterior” lei n.º 67/2007, “As disposições que, na presente lei, regulam a responsabilidade das pessoas colectivas de direito público, bem como dos titulares dos seus órgãos, funcionários e agentes, por danos decorrentes do exercício da função administrativa, são também aplicáveis à responsabilidade civil das pessoas colectivas de direito privado e respectivos trabalhadores, titulares de órgãos sociais, representantes legais ou auxiliares, por acções ou omissões que adoptem no exercício de prerrogativas de poder público ou que sejam reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo.”.
Prerrogativas – ou disposições e princípios reguladores – sem os quais sempre ficaria afastada também no âmbito de tal Lei, a possibilidade de se incluir o litígio ora em causa no âmbito da jurisdição administrativa.
Assiste pois competência, em razão da matéria, ao Juízo de Pequena Instância Cível, da Comarca da Grande Lisboa – Noroeste, Mafra, para conhecer do pedido na presente ação.
Procedendo, dest’arte, as conclusões da Recorrente.
E impondo-se que, revogada a decisão recorrida, os autos prossigam seus termos, com realização da audiência final.
III – Nestes termos, acordam em julgar a apelação procedente, e revogam a decisão recorrida, devendo o processo seguir trâmites, na 1ª instância, com realização da audiência final, se outras razões a tanto não obstarem.
Custas pela Recorrida.
Lisboa, 2013-01-31
Ezagüy Martins
Maria José Mouro
Maria Teresa Albuquerque
