02S2767 - Supremo Tribunal de Justiça

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça: I. Relatório "A" (jornalista, residente na Rua ..., Vilamoura), intentou em 16-02-00, no Tribunal do Trabalho de Lisboa, acção declarativa condenatória, emergente de contrato individual de trabalho, com processo comum, contra "B, S.A." (com sede na Av. ..., Lisboa), pedindo a condenação desta a pagar-lhe: a) a quantia de 11.917.000$00, acrescida de juros de mora à taxa legal desde a citação até integral pagamento; b) a partir de 01 de Novembro de 1999, a remuneração mensal de 477.802$00, acrescida das remunerações acessórias em vigor na ré, ou, caso se entenda que esta remuneração apenas era devida por força do "Aditamento ao Contrato de Trabalho", deverá, igualmente por aplicação deste "Aditamento", reconhecer-se-lhe o direito, a partir daquela data, à remuneração mensal de 382.224$00, acrescida daquelas remunerações acessórias. Alegou, para o efeito, e em síntese: Foi admitido ao serviço da ré em 30 de Março de 1981, exercendo as funções inerentes à categoria profissional de "jornalista". Em 1997, a ré resolveu criar o Centro Regional de Emissão de Faro, tendo sido convidado a integrar o mesmo, o que aceitou, tendo para tanto subscrito um "Acordo de Aditamento ao Contrato de Trabalho" e passado a exercer naquele Centro, desde 01-03-97, não só as funções inerentes à categoria de jornalista, como ainda um conjunto de outras tarefas, designadamente, captação de áudio, operar câmaras de estúdio ou ENG, operar e montar VTR, fazer mistura de vídeo com inserção de caracteres, apresentar notícias, incluindo a operação e controle de teleponto. Desde o início da funções foi chamado a prestar trabalho muito para além das 36 horas semanais contratualmente estipuladas, pelo que, conjuntamente com outros colegas na mesma situação, tentou renegociar as condições de prestação de trabalho, por forma a obterem o pagamento das horas prestadas em dia de descanso complementar e daquelas que excediam o que razoavelmente seria exigível. Foi prestado o trabalho em tais circunstâncias, sem isenção de horário, uma vez que a ré não apresentou na Delegação de Faro do IDICT o requerimento para tal efeito, nem cuidou de obter do autor a declaração de concordância, formalidades essenciais à constituição e subsistência do regime de isenção de horário de trabalho, pelo que o trabalho prestado além das 36 horas semanais lhe deve ser pago com suplementar. Por carta de 30-09-99, a ré fez cessar o "Aditamento ao Contrato de Trabalho" e ordenou-lhe que se apresentasse em Lisboa a partir de 02-11-99, ordem essa que o autor acatou, encontrando-se de novo a prestar o seu trabalho na sede da ré em Lisboa. Em consequência da transferência para Lisboa, a ré reduziu a retribuição mensal do autor, cessando o pagamento das "remunerações acessórias", donde resulta que a partir de Novembro de 1999, o autor passou a auferir 50% de retribuição a que tinha direito no seu anterior local de trabalho. Tendo-se procedido à audiência de partes, não se logrou obter o acordo destas, pelo que de imediato foi a ré notificada para contestar a acção e designada data para julgamento. Contestou a ré, alegando que: O autor foi admitido ao seu serviço em 30.03-81, mas com a categoria profissional de controlador de programas, tendo sido classificado em 01-03-97 como jornalista-estagiário. Em 13-03-97, tendo o autor manifestado interesse em colaborar no projecto de emissões regionais de televisão, promovido pela ré, foi celebrado entre as partes o "Acordo de Aditamento ao Contrato de Trabalho", nos termos do qual o autor se obrigou a prestar para a ré, no Centro de Emissões de Faro, as tarefas compreendidas na cláusula 2.ª, por um período mínimo de 2 anos, de modo transitório. Enquanto exercesse as funções que lhe foram cometidas, o autor tinha direito, para além da sua retribuição-base, a uma série de "benefícios financeiros", como complemento de vencimento, subsídio adicional, subsídio de isenção de horário de trabalho e compensação por mobilidade. O autor considerou que o "complemento de vencimento" que lhe foi atribuído abrangia já os valores que lhe fossem eventualmente devidos pela prestação de horas extraordinárias ou trabalho nocturno, afastando, por isso, as partes quaisquer outras retribuições adicionais que não estivessem compreendidas naquele acordo. Além disso, gozando o autor de isenção de horário de trabalho, enquanto esteve ao serviço da ré, na Delegação de Faro, até Outubro de 1999 inclusive, sempre percebeu o respectivo subsídio de isenção de horário de trabalho. Daí que as "horas extraordinárias" reclamadas pelo autor se encontrem pagas quer pelo subsídio de complemento do vencimento quer pelo subsídio de isenção de horário de trabalho, subsídios que sempre foram abonados ao autor e que este recebeu. A ré só não obteve a autorização da Delegação de Faro do IDICT para isenção de horário de trabalho do autor, porque aquela entidade considerou que o "Acordo de Aditamento ao Contrato de Trabalho" não era o meio idóneo para formalizar a concordância do trabalhador ao regime de isenção do horário de trabalho e este se recusou a preencher requerimento autónomo a dar a sua concordância ao referido regime. E, face a tal recusa do autor, houve violação de um elemento essencial da vontade de contratar por parte da ré, criando uma situação de impossibilidade culposa do cumprimento do citado acordo por parte da ré, razão pela qual esta se viu na necessidade de o denunciar. Mais acrescenta que pagou ao autor o trabalho prestado em dias de descanso semanal ou dia feriado. Pugna, por consequência, pela improcedência da acção. Respondeu o autor, reafirmando que esteve transferido e não deslocado na Delegação de Faro, que a submissão do autor ao regime de isenção de horário de trabalho não significa que fique sujeito à prestação de trabalho sem limites e sem acréscimo remuneratório. Não tendo a ré dado cumprimento às exigências legais em matéria de sujeição ao regime de isenção de horário de trabalho, é de considerar que o autor não se encontrou sujeito ao mesmo durante todo o tempo em que esteve transferido em Faro. Mas, ainda que houvesse isenção de horário de trabalho do autor, tal não afastava, por si só, o pagamento de trabalho suplementar, pois, por um lado, a lei obriga ao pagamento de trabalho prestado em dia de descanso, sem distinguir entre obrigatório e complementar, e em feriado, por outro, constituiria abuso de direito impor, sem os encargos inerentes ao pagamento de trabalho suplementar, uma tão enorme quantidade de horas como a que foi exigida ao autor. Instruída e julgada a causa, foi em 05-01-01 proferida sentença que, julgando a acção parcialmente procedente, condenou a ré: "A - a pagar ao Autor: 1 - o montante que se liquidar em execução de sentença respeitante ao trabalho prestado pelo Autor em dias de descanso complementar entre Abril de 1997 e Outubro de 1999. 2 - 427.091$00 relativos a subsídios de Natal em dívida. B - a reconhecer ao Autor o direito a uma remuneração base de 382.242$00 a partir de 1 de Novembro de 1999 a qual será acrescida das demais remunerações acessórias devidas nos termos do AE aplicável. Os montantes referidos em A1 e A2 deverão ser acrescidos de juros de mora, à taxa legal, desde a data da citação (tal como foi peticionado) até integral pagamento". Inconformados, autor e ré recorreram para o Tribunal da Relação de Lisboa, que por douto acórdão de 20-03-02 negou provimento a ambos os recursos, confirmando a decisão recorrida. Inconformados de novo, recorreram de revista, sendo que o autor o fez subordinadamente. Para o efeito, a ré formulou nas suas alegações as seguintes conclusões: a) - o subsídio de Natal, fixado em valor igual a um mês de retribuição e cujo pagamento foi, pela primeira vez, tornado obrigatório com a publicação do Dec. Lei n.º 88/96, de 3 de Julho, ressalvou os regimes já anteriormente vigentes e previstos nos acordos colectivos, salvo aqueles que fixassem um valor inferior a um mês de retribuição; b) - o AE da "B, S.A." actualmente vigente foi publicado no BTE n.º 20 de 29 de Maio de 1992, isto é, vigorava muitos antes da publicação do Dec. Lei n.º 88/96, sendo que na sua cláusula 43º expressamente determinava, como ainda determina, que "todos os trabalhadores ao serviço da "B, S.A." têm direito a um subsídio de Natal de montante igual ao vencimento que titulam, nele não se incluindo quaisquer outros subsídios ou abonos, mesmo que regularmente pagos"; c) - conjugados os normativos do Dec. Lei n.º 88/96 e os do AE da "B, S.A.", é forçoso concluir que o regime aplicável ao caso dos autos é o que consta do AE, o que impede a conclusão que no douto acórdão se extraiu sobre esta matéria; d) - sendo inquestionável, em face do clausulado do "Acordo de Aditamento", que o Recorrido deu a sua inteira aquiescência à prestação de trabalho em regime de isenção de horário, a recusa em praticar os actos que o IDICT considerava essenciais para a sua formalização dessa IHT, mormente porque era sabido que à entidade patronal iam ser aplicadas elevadas coimas e a aumentar dia a dia, não podia deixar de ser considerada como incumprimento do contrato; e) - em face do incumprimento do contrato ("Acordo de Aditamento ao Contrato de Trabalho") por parte do trabalhador, à entidade patronal assistia o direito de lhe pôr termo, o que efectivamente fez, nos termos previstos no n.º 1 do artº. 436º do Cód. Civil, por carta registada de 30 de Setembro de 99 em que comunicou que fazia cessar o "Acordo de Aditamento ao Contrato de Trabalho"; f) - tendo a Recorrente rescindido o "Acordo de Aditamento", a partir da data dessa rescisão nenhuma das suas cláusulas se pode aplicar e passou a vigorar, automaticamente e na sua plenitude, o clausulado do primitivo contrato de trabalho que impunha ao Recorrido, para além de outras obrigações, como local de trabalho as instalações de Lisboa, razão porque a ordem dada pela "B, S.A." não poderia ser outra que não a do regresso do trabalhador a Lisboa; g) - ao decidirem como decidiram, os Venerandos Desembargadores, tal como já antes o Meritíssimo Juiz de 1.ª Instância, e para além de outros normativos legais, a suprir doutamente, violaram os princípios gerais que determinam os normativos aplicáveis nos contratos de trabalho, designadamente os artºs. 12º e 13º do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo Dec. Lei n.º 49 408, de 24 de Novembro de 1969, bem como o art. 406º do Cód. Civil e a cláusula 43º do AE em vigor na "B, S.A.". Por sua vez, o autor, pugnando pela improcedência do recurso da ré e pela procedência do recurso subordinado por si apresentado, formulou nas suas alegações as seguintes conclusões: 1.ª Improcede o recurso principal interposto pela "B, S.A.". Com efeito, 2.ª O subsídio de Natal previsto no AE/"B, S.A." é de montante inferior ao estipulado no n.º 1, do artº. 2º do D.L. 88/96, de 3.7 sendo, por conseguinte, este o devido, por força do disposto no nº 3, do artº. 1º daquele diploma legal; 3.ª É igualmente improcedente aquele recurso no que concerne à questão da remuneração devida ao Recorrente após o regresso a Lisboa. Na verdade, 4.ª Nos termos do disposto na Cl.ª Décima Segunda do "Acordo de Aditamento", "no caso de regresso ao lugar de origem por iniciativa da "B, S.A.", esta garantirá o pagamento ao Segundo Outorgante da quantia ilíquida equivalente a 80% da totalidade das importâncias" auferidas em Faro: 5.ª As partes não estabeleceram qualquer distinção quanto às possíveis causas de tomada de decisão por parte da Recorrente, estipulando o direito àquela remuneração desde que a iniciativa do regresso a Lisboa pertencesse à "B, S.A."; 6.ª Ainda que a decisão possa ter resultado do facto do Recorrido não ter assinado o documento - e tal não é aceitável uma vez que foi colocado em Faro e aí se manteve durante mais de dois anos sem que a Recorrida lhe apresentasse qualquer declaração de concordância - mesmo então se manteria o direito à referida remuneração. Com efeito, 7.ª Como muito bem refere o douto Acórdão "sub judice", "como é evidente, a dita cláusula 12.ª apenas teria aplicação prática depois de o Acordo ser rescindido pela Ré, o que veio a suceder". 8.ª O douto Acórdão recorrido deve ser mantido no que respeita à duas questões objecto do recurso principal; 9.ª Ao invés, deve ser julgado procedente o recurso subordinado. Com efeito, 10.ª Entre Março de 1997 e Outubro de 1999, o aqui Recorrente prestou, para além do seu horário de trabalho semanal, o elevado número de horas constante dos factos assentes 8, 9, 10 e reproduzidos no douto Acórdão sob recurso; 11.ª Até Março de 1999, a Recorrida não solicitou - nem obteve - a autorização da Inspecção Geral do Trabalho para que o Recorrente trabalhasse em regime de isenção de horário de trabalho; 12.ª Contrariamente à tese perfilhada no douto voto de vencido, o douto Acórdão "sub judice" acolhe, sem reservas, a tese da "privatização" da isenção do horário de trabalho, com o que fere preceitos constitucionais e legais. Com efeito, 13.ª A norma do n.º 1 do artº. 13º do D.L. 409/71, de 27.9, quando interpretada no sentido que lhe confere o Acórdão recorrido, viola o direito ao limite máximo da jornada de trabalho estabelecido pelo artº. 59, 1, e) da CRP e o direito a que o trabalho seja organizado por forma a que seja garantida a conciliação da actividade profissional com a vida familiar, consagrado na al. b) da mesma disposição da Lei Fundamental; 14.ª A isenção de horário de trabalho pressupõe um requerimento elaborado pela entidade empregadora em que se refiram os factos justificativos do pedido de concessão do regime, devendo o requerimento ser acompanhado dos documentos comprovativos daqueles factos; 15.ª A isenção pressupõe, ainda, que sobre aquele requerimento recaia despacho do Inspector-Geral do Trabalho, autorizando a sua concessão; 16.ª A mais representativa Doutrina nacional, é unânime no entendimento segundo o qual a isenção depende de autorização administrativa (Monteiro Fernandes, "Direito do Trabalho", 11.ª edição, pág. 357, Jorge Leite e Coutinho de Abreu, "Colectânea de Leis do Trabalho", pág. 133, Menezes Cordeiro; "Manual de Direito do Trabalho", 1991, pág. 698, Mota Veiga, "Lições de Direito do Trabalho", 6.ª edição, pág. 436); 17.ª Acresce que a monografia do Prof. Menezes Cordeiro invocada no douto Acórdão "sub judice", indica solução oposta à nele acolhida. Na verdade, 18.ª A pág. 90 da "Isenção de Horário", escreve aquele Professor que a isenção não implica que os trabalhadores isentos devam trabalhar indefinidamente, sendo-lhes aplicáveis os limites legais sobre o trabalho suplementar; 19.ª A Jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores, é igualmente contrária à chamada "isenção de facto". Assim, 20.ª o douto Acórdão da Relação de Lisboa de 13.3.02 (Proc. 11913/01-4, Mário Lino V "B, S.A."), não somente considera como absolutamente indispensável a intervenção da Administração do Trabalho mas, ainda, expressamente afirma que a tese da privatização do regime de isenção - defendida no Acórdão aqui sob recurso - se situa "nos antípodas do regime legal em vigor e das razões que determinaram a instituição deste regime"; 21.ª Igualmente o Venerando Supremo Tribunal de Justiça, em Acórdão de 16 de Fevereiro de 2000, decidiu que, não estando autorizado o regime de isenção de horário de trabalho prestado para além do horário se tem de considerar como trabalho suplementar (Col. Jur. Acs. STJ, Ano VIII, Tomo I- 2000, pág. 265). 22.ª o Acórdão sob recurso viola o disposto no artº. 13º, 1 do D.L. 409/71, de 27.9 e o artº. 5º, 1. do D.L. 421/83, de 2.12, 23.ª Igualmente violando o direito à remuneração previsto no artº. 1º do D.L. 49.408, de 24 de Novembro de 1969; 24.ª Para além de violar os normativos constitucionais e legais supra referidos, o Acórdão recorrido consagra tese contrária ao ensinamento da melhor Doutrina e à Jurisprudência desse Venerando Supremo Tribunal de Justiça; 25.ª o douto acórdão "sub judice" deve, pelo exposto, ser nesta parte revogado, condenando-se a Recorrida a pagar, como trabalho suplementar, o prestado pelo Recorrente para além do seu horário semanal normal. A ré apresentou ainda contra-alegações, sustentando que seja negado provimento ao recurso da parte contrária. A Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto "parecer" no sentido que as revistas devem ser parcialmente concedidas. II. Enquadramento fáctico É a seguinte a matéria dada por assente nas instâncias, que este STJ aceita, por não se vislumbrar fundamento legal para a sua alteração: 1 - Em 30 de Março de 1981, o Autor foi admitido ao serviço da Ré com a categoria de controlador de programas. 2 - Em 1 de Março de 1997, o Autor foi reclassificado como jornalista estagiário nos termos do acordo cuja cópia constante de fls. 64 e 65 aqui se dá por integralmente reproduzido. 3 - Em 1997 a Ré resolveu criar Centros de Emissão de âmbito regional dotados, localmente e em permanência, de um conjunto de profissionais aptos a assegurar os respectivos tempo de emissão. 4 - O Autor manifestou interesse em colaborar no projecto de emissões regionais de televisão e veio a ser convidado pela Ré a integrar o Centro Regional de Faro. 5 - Em 1 de Março de 1997, Autor e Ré outorgaram o "acordo de aditamento ao contrato de trabalho" cuja cópia constante de fls. 18 a 24 aqui se dá por integralmente reproduzida. 6 - A partir dessa data o local de trabalho do Autor passou a ser a Delegação de Faro da Ré. 7 - Aí exercendo para além das funções próprias da categoria de jornalista, um conjunto de outras tarefas, designadamente captação áudio, operar câmaras de estúdio ou de ENG, operar e montar VTR, fazer mistura de vídeo com inserção de caracteres, apresentar notícias, incluindo a operação e controlo de teleponto. 8 - Em 1997, além de 36 horas de trabalho semanal, o Autor prestou ainda trabalho nas seguintes horas: - em Abril: 21 horas entre as 7 e as 20 horas, 68 horas entre as 20h e as 0 horas e 13 horas entre as 0h e as 7 horas; - em Maio: 20 horas entre as 7 e as 20 horas, 57 horas entre as 20h e as 0 horas e 23 horas entre as 0h e as 7 horas; - em Junho: 19 horas entre as 7 e as 20 horas, 72 horas entre as 20h e as 0 horas e 15 horas entre as 0h e as 7 horas; - em Julho: 19 horas entre as 7 e as 20 horas, 76h30m entre as 20h e as 0 horas e 16h30m entre as 0h e as 7 horas; - em Setembro: 7 horas entre as 7 e as 20 horas, 23 horas entre as 20h e as 0 horas e 13 horas entre as 0h e as 7 horas; - em Outubro: 23 horas entre as 7 e as 20 horas, 81h30m entre as 20h e as 0 horas e 14 horas entre as 0h e as 7 horas; - em Novembro: 10 horas entre as 7 e as 20 horas, 32 horas entre as 20h e as 0 horas e 12 horas entre as 0h e as 7 horas; - em Dezembro: 13 horas entre as 7 e as 20 horas, 41 horas entre as 20h e as 0 horas e 26 horas entre as 0h e as 7 horas; 9 - Em 1998, além de 36 horas de trabalho semanal, o Autor prestou ainda trabalho nas seguintes horas: - em Janeiro: 21 horas entre as 7 e as 20 horas, 65h30m entre as 20h e as 0 horas e 10h30m entre as 0h e as 7 horas; - em Fevereiro: 19 horas entre as 7 e as 20 horas, 79 horas entre as 20h e as 0 horas e 10 horas entre as 0h e as 7 horas; - em Março: 22 horas entre as 7 e as 20 horas, 51 horas entre as 20h e as 0 horas e 15 horas entre as 0h e as 7 horas; - em Abril: 12 horas entre as 7 e as 20 horas e 48h30m entre as 20h e as 0 horas; - em Maio: 20 horas entre as 7 e as 20 horas, 80h30m entre as 20h e as 0 horas e 16 horas entre as 0h e as 7 horas; - em Junho: 20 horas entre as 7 e as 20 horas,69 horas entre as 20h e as 0 horas e 15 horas entre as 0h e as 7 horas; - em Julho: 20 horas entre as 7 e as 20 horas, 94 horas entre as 20h e as 0 horas e 15 horas entre as 0h e as 7 horas; - em Agosto: 20 horas entre as 7h e as 20 horas, 68h30m entre as 20h e as 0 horas e 41 horas entre as 0h e as 7 horas; - em Setembro: 5 horas entre as 7 e as 20 horas, 18h30m entre as 20h e as 0 horas e 12h30m entre as 0h e as 7 horas; - em Outubro: 21 horas entre as 7 e as 20 horas, 74h30m entre as 20h e as 0 horas e 26h30m entre as 0h e as 7 horas; - em Novembro: 21 horas entre as 7 e as 20 horas, 56h30m entre as 20h e as 0 horas e 19h30m entre as 0h e as 7 horas; - em Dezembro: 18 horas entre as 7 e as 20 horas, 41 horas entre as 20h e as 0 horas e 15 horas entre as 0h e as 7 horas; 10 - Em 1999, além de 36 horas de trabalho semanal, o Autor prestou ainda trabalho nas seguintes horas: - em Janeiro: 20 horas entre as 7 e as 20 horas, 77h30m entre as 20h e as 0 horas e 39 horas entre as 0h e as 7 horas; - em Fevereiro: 19 horas entre as 7 e as 20 horas, 48 horas entre as 20h e as 0 horas e 25 horas entre as 0h e as 7 horas; - em Março: 23 horas entre as 7 e as 20 horas, 74h30m entre as 20h e as 0 horas e 12h30m entre as 0h e as 7 horas; - em Abril: 16 horas entre as 7 e as 20 horas e 52h30m entre as 20h e as 0 horas e 15 horas entre as 0h e as 7 horas; - em Maio: 21 horas entre as 7 e as 20 horas, 92 horas entre as 20h e as 0 horas e 15 horas entre as 0h e as 7 horas; - em Junho: 20 horas entre as 7 e as 20 horas, 75h30m entre as 20h e as 0 horas e 16 horas entre as 0h e as 7 horas. - em Julho: 17 horas entre as 7 e as 20 horas, 83 horas entre as 20h e as 0 horas e 14 horas entre as 0h e as 7 horas; - em Agosto: 22 horas entre as 7h e as 20 horas, 84 horas entre as 20h e as 0 horas e 14 horas entre as 0h e as 7 horas; - em Setembro: 21 horas entre as 7 e as 20 horas, 63h30m entre as 20h e as 0 horas e 17h30m entre as 0h e as 7 horas; - em Outubro: 20 horas entre as 7 e as 20 horas, 55 horas entre as 20h e as 0 horas e 30 horas entre as 0h e as 7 horas; 11 - De Fevereiro de 1997 a Junho de 1999 a Ré pagou ao Autor os montantes constantes dos recibos inseridos de fls. 226 a 241 que aqui se dão por reproduzidos. 12 - Em Julho de 1999, a Ré pagou ao Autor o montante referido no recibo cuja cópia constante de fls. 39 que aqui se dá por reproduzido. 13 - Em Agosto de 1999, a Ré pagou ao Autor o montante referido no recibo cuja cópia constante de fls. 225 aqui se dá por integralmente reproduzida. 14 - Em 18 de Janeiro de 1999, o Autor remeteu ao Director de Recursos Humanos da Ré, com cópia ao Dr. C, Director de Informação, a D, Subdirector Produção e Informação e Dr.ª E, Coor. CER Faro, uma carta cuja cópia constante de fls. 25 e 26 que aqui se dá por reproduzida. 15 - Os colegas do Autor do Centro de Emissão de Faro também tentaram renegociar as condições de prestação de trabalho. 16 - Após o envio da carta de 18 de Janeiro de 1999 (referida em 14), em reuniões realizadas com representantes da Ré, o Autor e os colegas fizeram saber que não aceitavam a sobrecarga horária que lhes era imposta. 17 - Em 16 de Março de 1999, o IDCIT de Faro levantou o auto de notícia cuja cópia constante de fls. 31 aqui se dá por reproduzida. 18 - Em 30 de Março de 1999, o IDICT de Faro lavrou o auto de advertência cuja cópia constante de fls. 32 e 33 aqui se dá por reproduzida. 19 - A Delegação da IDICT de Faro entendeu que o acordo referido em 5) era meio inidóneo para formalizar a concordância de um trabalhador a um regime de isenção de contrato de trabalho. 20 - Em 7 de Abril de 1999, esteve presente na Delegação de Faro do IDICT o Técnico Superior da Ré, Dr. F, devidamente credenciado pela Ré no sentido de ultrapassar o diferendo com o IDICT. 21 - Em 12 de Abril de 1999, a Coordenadora do Centro de Emissão de Faro remeteu ao Director de Recursos Humanos da Ré a nota cuja cópia constante de fls. 27 a 29 aqui se dá por integralmente reproduzida. 22 - Em 27 de Maio de 1999, deslocou-se a Faro o Dr. G, funcionário da Ré, devidamente credenciado por esta, no sentido de falar com o Sr. Delegado do IDICT, que não o recebeu por ter agendado a reunião com o Director de Recursos Humanos da Ré. 23 - Em 6 de Junho de 1999, o Autor recebeu do Director de Recursos Humanos da Ré a carta e declarações cujas cópias constantes de fls. 34 a 36 dos autos, que aqui se dão por integralmente reproduzidas. 24 - O Autor recusou-se a preencher e assinar as declarações cujas cópias constantes de fls. 35 e 36, que aqui se dão por reproduzidas, que a Ré lhe apresentou. 25 - A Ré insistiu com o Autor para que assinasse tais documentos, o que o mesmo sempre se recusou a fazer. 26 - O IDICT ofereceu-se para mediar a negociação entre o Autor, os colegas e a Ré, tendo-os convocado para uma reunião. 27 - Em 30 de Setembro de 1999, a Ré remeteu ao Autor a carta constante de fls. 37 e 38, que aqui se dá por integralmente reproduzida, a fazer cessar o aditamento ao contrato de trabalho ordenando-lhe que se apresentasse em Lisboa em 2 de Novembro de 1999. 28 - O Autor acatou essa ordem encontrando-se a trabalhar na sede da Ré, em Lisboa, desde 2 de Novembro de 1999. 29 - Em 1997 o Autor auferiu 172.081$00 de remuneração base. 30 - Em 1998 o Autor auferiu 192.858$00 de remuneração base. 31 - Em 1999 o Autor auferiu 214.343$00 de remuneração base. 32 - O Autor preencheu os registos constantes de fls. 109 a 154 dos autos que aqui se dão por reproduzidas. 33 - A Ré aplica as disposições do seu Acordo de Empresa a todos os trabalhadores do seu quadro de pessoal independentemente de os mesmos se encontrarem ou não inscritos nas Associações Sindicais signatárias daqueles instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho. 34 - Entre 1997 e 1999 a Ré tinha trabalhadores a receber um subsídio de isenção de horário de trabalho de 47% sobre a remuneração base. III. Enquadramento jurídico Sendo o âmbito do(s) recurso(s) delimitado pelas conclusões das alegações do(s) recorrente(s), como resulta do disposto nos artºs. 684º, n.º 3 e 690º, n.º 1, do CPC, são as seguintes as questões, suscitadas pela ré e autor - as duas primeiras por aquela e a terceira e última por este -, sobre que importa apreciar e decidir: 1. Se o subsídio de Natal devido ao autor, e respeitante aos anos de 1997 a 1999, deverá ser correspondente à retribuição mensal global, como decidiram as instâncias, ou à retribuição mensal base, como sustenta a ré; 2. Saber se o autor, depois de regressar de Faro para Lisboa tem direito a receber da ré, como retribuição, uma quantia ilíquida equivalente a 80% da totalidade das importâncias que auferia enquanto exerceu a sua actividade em Faro, e que se manterá até que a respectiva evolução salarial venha a absorver aquele quantitativo; 3. Saber se o trabalho prestado pelo autor, em dias normais de trabalho e para além do horário normal de trabalho, deve ser entendido e remunerado como trabalho suplementar ou se o autor se encontrava abrangido pelo regime de isenção de horário de trabalho. Analisemos, de per si, cada uma das questões. 1. Por força do DL n.º 88/96, de 03 de Julho, foi atribuído à generalidade dos trabalhadores por conta de outrem o direito a subsídio de férias. Até aí, como resulta do preâmbulo daquele DL, a generalidade das convenções colectivas instituía aquele subsídio, não se encontrando, todavia, consagrado em alguns sectores da actividade e para certos grupos profissionais. Assim, em relação aos anos anteriores a 1996, o subsídio de Natal apenas era devido se fosse convencionado no contrato de trabalho celebrado entre o trabalhador e a entidade patronal, ou se o trabalhador se encontrasse abrangido por instrumento de regulamentação colectiva que concedesse o subsídio, ou ainda se a sua atribuição fosse prática da entidade patronal. Ora, como resulta da matéria fáctica assente (n.º 33), a ré aplica as disposições do Acordo de Empresa (publicado no BTE, 1.ª Série, n.º 20, de 29 de Maio de 1992, e alterações publicadas no BTE, 1.ª Série, n.º 45, de 08 de Dezembro de 1995) a todos os trabalhadores do seu quadro de pessoal, independentemente daqueles se encontrarem inscritos nas Associações Sindicais signatárias do referido AE. E, a cláusula 43.ª, n.º 1, do AE estipula que "Todos os trabalhadores ao serviço da "B, S.A." têm direito a um subsídio de Natal, de montante igual ao vencimento que titulam, nele não se incluindo quaisquer outros subsídios ou abonos, mesmo que regularmente pagos". Assim, é de concluir que anteriormente a 1996, o subsídio de Natal aos trabalhadores da "B, S.A." era devido por força e atendendo ao vencimento mencionados na cláusula 43.ª, do AE. Porém, nos termos do artº. 1º, n.º 3, do DL 88/96, supra citado, "Aos trabalhadores abrangidos por instrumentos de regulamentação colectiva que prevejam a concessão do subsídio de Natal com valor inferior a um mês de retribuição é aplicável o disposto no n.º 1, do artigo 2º, na parte relativa ao montante da prestação". Por sua vez, dispõe este normativo legal que "Os trabalhadores têm direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição (...)". Daqui resulta que com o DL 88/96 foi não só generalizada a atribuição do subsídio de Natal, estendendo-o a sectores de actividade e grupos profissionais em que ainda não se encontrasse instituído, como se definiu qual o montante mínimo daquele subsídio, "(...) valor igual a um mês de retribuição(...)". A lei considera como retribuição a remuneração base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, sendo que até prova em contrário, se presume constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal (artº. 82º, nºs. 2 e 3, da LCT) (1). Isto é, apurado que determinados valores pela regularidade e periodicidade integram a retribuição mensal do autor, os mesmos devem entrar no cômputo do subsídio de Natal, uma vez que por força do artº. 2º, n.º 1, do DL n.º 88/96, de 03 de Julho, aquele deve ser de valor igual a um mês de retribuição. E, encontrando-se os contratos de trabalho sujeitos, entre o mais, às normas legais de regulamentação do trabalho e às convenções colectivas de trabalho, prevalecendo aquelas sobre estas, excepto se as referidas normas de convenções colectivas estabelecerem tratamento mais favorável ao trabalhador, é de concluir que quanto ao cálculo do montante do subsídio de Natal deve prevalecer o constante do DL n. º 88/96 uma vez que o AE (cláusula 43.ª) estabelece tratamento menos favorável ao trabalhador (cfr. artºs. 12º, n.º 1 e 13º, n.º 1, da LCT e artº. 6º, n.º 1, b) do DL 519-C/79, de 29.12). Refira-se que o constante do n.º 2, do artº. 2º, do DL n.º 88/96, de 03.07, no sentido de que aos trabalhadores abrangidos por instrumentos de regulamentação colectiva que prevejam a concessão do subsídio de Natal com valor inferior a um mês de retribuição, "(...) é aplicável o disposto no n.º 1 do artigo 2º, na parte relativa ao montante da prestação", só pode ter o significado que o subsídio de Natal deve ser de valor igual a um mês de retribuição, definida esta nos termos supra referidos e previstos na Lei Geral do Trabalho. Do que fica dito, é imperioso concluir que o valor do subsídio de Natal do autor, referente aos anos de 1997, 1998 e 1999 deve ser igual à retribuição global que ele auferia nesses anos respectivos - tal como decidiram as instâncias -, e não à retribuição base respectiva. Improcede, por isso, nesta parte o recurso da ré. 2. Quanto à questão de determinar o montante de retribuição mensal a que a ré tem direito após a resolução pela ré do "Acordo de Aditamento ao Contrato de Trabalho", que as partes haviam celebrado, com o consequente regresso do autor ao local de trabalho em Lisboa. Recorde-se que em 01 de Março de 1997, autor e ré outorgaram aquele acordo, cuja cópia consta de fls. 18 a 24, em cuja cláusula 12.ª estipularam: "No caso de regresso ao lugar de origem por iniciativa da "B, S.A." esta garantirá o pagamento ao SEGUNDO OUTORGANTE de quantia ilíquida equivalente a 80% da totalidade das importâncias referidas na Cláusula Terceira, pagamento que se manterá até que a evolução salarial do SEGUNDO OUTORGANTE venha a absorver aquele quantitativo". Debruçando-se sobre esta questão, o douto acórdão recorrido considerou que "(...) não consta do clausulado do referido Acordo que o Autor se houvesse obrigado a assinar qualquer declaração, designadamente para efeitos de requerer a isenção de horário de trabalho perante o IDICT. E se se aceita que a recorrente tenha mandado o Autor regressar a Lisboa, por este se recusar a emitir a pretendida declaração, já não se compreende que queira deixar de lhe pagar os 80% da totalidade das importâncias referidas na cláusula terceira. Com efeito, a referida cláusula 12.ª estabelece apenas que a apelante garantirá ao Autor o pagamento de quantia ilíquida equivalente a 80% das importâncias que auferia em faro, desde que o seu regresso a Lisboa fosse da iniciativa daquela. Ora, não há dúvidas em que o regresso do Autor a Lisboa foi determinado pela Ré. Assim, e apesar da decisão da Ré/Apelante ter resultado do facto de o Autor não assinar a já referida declaração para enviar ao IDICT, não deixa aquela de estar obrigada a cumprir com o estabelecido na cláusula 12.ª do Acordo de Aditamento". Ou seja, de acordo com o entendimento do acórdão recorrido, desde que o regresso do autor a Lisboa se verificasse por ordem da "B, S.A.", independentemente das razões ou fundamentos subjacentes a tal ordem, a Ré constituía-se na obrigação de pagar ao autor a quantia líquida equivalente a 80% da totalidade das importâncias que a autor auferia em Faro e referidas na cláusula 3.ª. Diga-se, desde já, que não se sufraga tal entendimento. Com efeito, importa ter presente que a interpretação e aplicação da cláusula 12.ª, não poderá ser efectuada isoladamente, antes deverá ser feita no contexto de todo o "Acordo de Aditamento" que as partes outorgaram. Ora, na cláusula 5.ª consta que o autor exerceria as funções acordadas em regime de disponibilidade e isenção de horário de trabalho; porém, o que é certo é que o autor se recusou a preencher e assinar as declarações necessárias de concordância ao regime de isenção de horário de trabalho, inviabilizando que o IDICT aceitasse tal regime (cfr. II. 24, 25). E foi precisamente esse incumprimento do autor do acordo (recusa de assinar a declaração de concordância com a sua isenção de horário de trabalho), que levou a que a ré ordenasse o seu regresso a Lisboa. Como faz notar a Exma. Procuradora-Geral Adjunta no seu douto parecer "A declaração vertida na cláusula 12.ª do referido "Acordo de Aditamento" só pode ser interpretada no sentido de que a obrigação aí assumida pela "B, S.A." pressupunha necessariamente o cumprimento, por parte do Autor, do referido acordo, designadamente, que o Autor praticasse os actos necessários para que a isenção de horário acordada fosse autorizada pela entidade administrativa competente(...) a expressão "no caso de regresso ao lugar de origem por iniciativa da "B, S.A."" utilizada na referida cláusula só pode significar que subjacente a esse regresso estaria qualquer facto imputável à Ré e não qualquer facto imputável ao Autor, designadamente o incumprimento das obrigações que ele assumiu no referido "Acordo de Aditamento". Em situação similar à dos presentes autos, pronunciou-se este STJ em acórdão de 19.12.02 (2). Aí se escreveu: "(...) o autor, ao celebrar o "Aditamento ao Contrato de Trabalho", necessariamente, até por imposição das regras da boa-fé contratual, obrigou-se á prática de todos os actos indispensáveis à sua concretização, de entre os quais se encontra a assinatura do requerimento dirigido ao IDICT para solicitação do regime de isenção de horário de trabalho. Inviabilizando a obtenção de tal regime, com a sua recusa em assinar o requerimento, o autor faltou culposamente ao cumprimento de uma obrigação a que, necessariamente, estava vinculado (...)". Assim, a aplicação a cláusula n.º 12, tem subjacente a vigência do "Acordo de Aditamento". Ora, não se encontrando este em vigor, por incumprimento culposo do autor (recusa deste em assinar, para posterior entrega no IDICT, a sua declaração de concordância ao regime de isenção de horário de trabalho), à ré assistia o direito à resolução do referido "Aditamento". Tenha-se presente que a resolução, podendo ter lugar em situações de variada natureza, resulta não de um vício da formação da vontade, mas de um facto posterior à sua celebração, podendo ser da contraparte (inadimplemento de uma obrigação), e tendo os seus efeitos regulados no artº. 433º e segs. do CC (3). E, conforme estatui este preceito legal, a resolução é equiparada, quanto aos seus efeitos, à nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico, não abrangendo contudo, conforme prescreve o n.º 2, do artº. 434º, "as prestações já efectuadas", ou seja, no caso, produzindo o "Aditamento" os seus efeitos enquanto se manteve em vigor, mas já não para o futuro, pelo que a cláusula 12.ª deixou de ter aplicação. Logo, nesta sequência, é de concluir que o autor não tem jus ao quantitativo remuneratório mínimo mencionado naquela cláusula e por virtude da aplicação da mesma, pelo que, consequentemente, procede nesta parte o recurso da ré. 3. Finalmente analisemos a questão suscitada pelo autor, a qual, recorde-se, consiste em saber se o trabalho por ele prestado em dias normais de trabalho e para além do horário normal de trabalho, deve ser entendido e remunerado como trabalho suplementar ou se tal trabalho se encontrava abrangido pelo regime de isenção de horário de trabalho. A lei prevê, entre o mais, que trabalhadores que exerçam trabalhos que pela sua natureza só possam ser efectuados fora dos limites dos horários normais de trabalho ou que exerçam regularmente a actividade fora do estabelecimento, sem controlo regular da hierarquia, possam ser isentos de horário de trabalho (artº. 13º, n.º 1, b) e c), do DL n.º 409/71, de 27.09 e cláusula 40.ª, n.º 2, do AE citado). A autorização é requerida ao IDICT e a sua concessão pressupõe, entre o mais, a prévia concordância do trabalhador (n.º 2, do mesmo artigo). Os trabalhadores isentos de horário de trabalho não estão sujeitos aos limites máximos dos períodos normais de trabalho, mas a isenção não prejudica o direito aos dias de descanso semanal, aos feriados obrigatórios e aos dias e meios dias de descanso complementar, pelo que se o trabalhador for chamado a prestar trabalho nesses dias, deverá auferir as compensações correspondentes (artº. 15º, do DL n.º 409/71, de 27.09 e artº. 9º, do DL n.º 421/83, de 02.12). Os trabalhadores isentos de horário de trabalho têm direito, em regra, a retribuição especial (artº. 50º, n.º 1, da LCT, 14, n.º 2, do DL n.º 409/71, de 27.09). Em relação aos trabalhadores da ré isentos de horário de trabalho têm, por tal facto, direito a um subsídio igual a 22% da sua remuneração (n.º 3, da cláusula 40.ª do AE), embora, de acordo com a matéria de facto, entre 1997 e 1999 a ré tivesse trabalhadores a receber um subsídio de isenção de horário de trabalho de 47% sobre a remuneração de base (n.º II. 34). Isto porque, sublinha-se, em tais situações não existe um limite máximo do período normal de trabalho (apesar de esse não limite não ser absoluto, como se analisará infra), representando a retribuição especial uma compensação pela eventual prestação de trabalho suplementar. Como resulta da matéria de facto e do AE (cláusula 32.ª), o horário normal de trabalho semanal do autor era de 36 horas. Porém, da mesma matéria de facto (n.ºs 8, 9 e 10), verifica-se que o autor prestou trabalho além daquelas horas. Mais se constata que no período em causa o autor recebia um subsídio de isenção de horário de trabalho, apesar da entidade administrativa (IDICT) não ter reconhecido o regime de isenção de horário de trabalho do autor, por falta de declaração de concordância deste ao mesmo. A questão, pois, que se coloca é a de saber qual a relevância atribuir ao acordo entre autor e ré, no sentido da vigência do regime de isenção de horário de trabalho, que efectivamente vigorou, "isenção de facto", sem que o mesmo tenha sido deferido pela autoridade administrativa (cfr. artº. 13º, do DL 409/71, de 27 de Setembro). A doutrina e a jurisprudência têm divergido quanto a esta problemática. Assim, na doutrina, Monteiro Fernandes (4) considera que "(...) um certo desvirtuamento que a noção de isenção de horário tem sofrido conduz a que, frequentemente, ela não seja formalizada, surgindo como situação de facto sustentada num consenso expresso ou tácito das partes no contrato. Uma orientação jurisprudencial relativamente recente (e bastante duvidosa) tem considerado que, nesses casos, é também aplicável o regime legal da isenção, pelo menos no tocante à remuneração especial prevista no artº. 14º/2". Também no mesmo sentido, no dizer de Jorge Leite e Moitinho de Almeida (5), "A isenção de horário, porque se traduz numa alteração substancial do contrato, carece de acordo do trabalhador e porque este deixa de gozar de protecção em que se traduz a limitação legal dos períodos normais de trabalho diário e semanal, está sujeita a controlo prévio por parte da Administração do Trabalho". Para Liberal Fernandes (6)., "Dadas as implicações que acarreta a nível da vida pessoal e profissional, a isenção do horário de trabalho carece sempre do consentimento expresso do trabalhador. Esta concordância, sendo embora condição necessária, não é condição suficiente, na medida em que a instituição do regime depende da autorização da IGT - artº. 14º, n.º 2, al. c), do DL 219793, de 16/6". Porém, já Menezes Cordeiro (7), analisando o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de Maio de 1992 (8) - que numa situação em que o trabalhador ingressou numa prática laboral em que, de facto, não era observado um horário de trabalho, entendeu que, haveria isenção, de facto, devendo o respectivo suplemento remuneratório ser pago, ainda que faltassem os diversos e previstos passos burocráticos -, considerou que a situação "Parece totalmente razoável. Tendo prestado o seu trabalho em regime de isenção, com conhecimento e proveito de ambas as partes, a retribuição impõe-se". E logo a seguir acrescenta: "Alguma jurisprudência exige, para o pagamento do suplemento por isenção de horário, a prova do acordo. Pensamos que ela é conciliável com a doutrina do STJ 27-Mai-1992. Na realidade, a "isenção de facto" repousa, sempre, na autonomia das partes. O trabalhador age fora dos horários rígidos porque o quer fazer; o empregador aceita o trabalho assim prestado porque lhe convém e está de acordo. No fundo, a "isenção de facto" repousa na vontade tácita de ambas as partes". Na jurisprudência, os acórdãos do STJ de 05.01.97, 09.04.97, 28.10.98, 24.02.99, 16.02.00 e, mais recentemente, de 19.12.02 e 22.01.03 (9) sustentam a necessidade de autorização administrativa como formalidade essencial para a validade e eficácia do regime de isenção de horário de trabalho. Isto, basicamente, porque resulta do artº. 13º, do DL 409/71, que a isenção de horário de trabalho está dependente da Inspecção-Geral de Trabalho, pelo que é indispensável para a concessão da mesma, para além do consentimento expresso do trabalhador, que haja a referida autorização daquela autoridade administrativa. A este propósito, escreveu-se no acórdão de 19.12.02, supra citado: " A autorização administrativa pode caracterizar-se como um acto administrativo primário permissivo, que confere ou amplia vantagens (...). No caso confluem também óbvias razões de interesse público. Por isso há-de considerar-se que não é possível o exercício da faculdade em causa (isenção do horário de trabalho) sem o cumprimento daquela formalidade essencial - autorização da IGT". Mas de tal acórdão constam dois votos de vencido, baseados no entendimento que é válida e produtora dos seus normais efeitos a denominada isenção de facto do horário de trabalho e que as horas de trabalho prestadas pelo autor para além do período normal semanal de trabalho, devem ser remuneradas de acordo com as regras estabelecidas para a remuneração de trabalho suplementar constantes do artº. 7º do DL n.º 421/83, 02.12. Também no sentido da validade da isenção de facto do horário de trabalho se pronunciaram os acórdãos do STJ de 03.07.96, 23.04.98, 15.11.00 e de 08.02.01 (10). Escreveu-se a este propósito no acórdão de 03.07.96, supra mencionado: "Se a isenção de horário de trabalho não significa outra coisa senão que o trabalhador presta a sua actividade sem respeitar um horário (o que não quer dizer ilimitadamente, como é bem de ver), é óbvio que a realidade, no tempo, da sua prestação não é diversa só porque a entidade patronal não cuidou de requerer e obter do organismo oficial competente a autorização que lhe cabia solicitar". Por sua vez, no acórdão de 08.02.01, também supra mencionado, escreveu-se: "na lei não deparamos com a prescrição de qualquer sanção para a falta de autorização administrativa das situações de trabalho com isenção de horário, que determine a sua ineficácia, razão pela qual não se verifica qualquer causa para ser excluído o trabalhador do salário correspondente. Na verdade o que se inscreve no artigo 13º n.º 2 do DL 409/71 de 27.9 é tão só a obrigação, a cargo da entidade patronal, de formular a petição de isenção de horário de trabalho relativa aos trabalhadores que se encontrem nas condições previstas em qualquer das situações enumeradas nas alíneas a), b) e c) do n.º 1 do mesmo artigo da lei, acompanhada duma declaração de concordância do trabalhador ou trabalhadores visados e bem assim de elementos de comprovação da situação real alegada com vista ao seu enquadramento em qualquer uma das sobreditas alíneas do n.º 1 do referido artigo. Ora, não prescrevendo a lei qualquer sanção para a omissão desse dever de diligência da entidade patronal muito menos se poderá entender que dessa omissão pudesse obter vantagens a entidade patronal quanto à não relevância da situação real em que o trabalhador se encontra". Tal como sustentámos nos acórdãos de 19.12.02 e 22.01.03, também subscritos pelo ora relator, continuamos a perfilhar o entendimento que a autorização da Inspecção Geral do Trabalho é formalidade essencial para a validade e eficácia da isenção de horário de trabalho. Reconhece-se que, como faz notar a Exma. Procuradora-Geral Adjunta no seu douto parecer, "(...) depois de o trabalhador ter emitido a declaração da sua concordância com a isenção de horário, ele não mais intervém no processo administrativo concernente à isenção de horário, nem tem possibilidade de conhecer a decisão final da autoridade administrativa, uma vez que a lei não impõe, nem à entidade patronal nem à autoridade administrativa, a comunicação ao trabalhador da decisão que venha a recair sobre o requerimento apresentado por aquela". Todavia, o artº. 13º, do DL n.º 409/71, ao estatuir que "podem ser isentos de horário de trabalho, mediante requerimento das entidades empregadoras, os trabalhadores (...)", aponta claramente no sentido de constituir formalidade essencial o requerimento prévio à entidade administrativa e a autorização por esta da isenção do horário de trabalho, para que este regime tenha validade e eficácia. Ademais, como já se deixou referido, razões de interesse público justificam a necessidade de autorização administrativa e, com ela, controle prévio por parte da Inspecção do Trabalho, na medida em que a concessão da isenção de horário de trabalho implicará para o trabalhador o deixar de gozar da protecção resultante da limitação legal dos períodos normais de trabalho. Assim, regressando ao caso em análise, verifica-se que a ré requereu a isenção de horário de trabalho do autor, mas que a mesma não foi concedida por o autor não ter prestado a sua concordância pela forma considerada idónea. Daí que o trabalho prestado pelo autor fora do horário de trabalho não possa ser considerado como tendo sido prestado em regime de isenção de horário de trabalho, antes deva ser considerado como trabalho suplementar. Com efeito, como determina o artº. 2º, do DL n.º 421/83, de 02.12, " Considera-se trabalho suplementar todo aquele que é prestado fora do horário de trabalho". E, sendo certo que não é exigível o pagamento de trabalho suplementar cuja prestação não tenha sido prévia e expressamente determinada pela entidade patronal (artº. 7º, n.º 4, do mesmo diploma legal) (11), não o é menos que no caso é inquestionável que a ré teve conhecimento e deu o seu acordo à prestação do referido trabalho pelo autor, já que o mesmo se inseria no âmbito da isenção de horário de trabalho acordada pelas partes. Assim, o trabalho prestado pelo autor fora do seu horário de trabalho e referido em II. 8, 9 e 10, deve ser remunerado como trabalho suplementar nos termos previstos no artº. 7º do DL n.º 421/83, de 02.12 e cláusula 52.ª do AE (na redacção introduzida pelo BTE, 1.ª Série, n.º 45, de 08.12.95). Naturalmente que ao valor obtido, referente ao trabalho suplementar, terá que ser deduzido o montante que a ré pagou ao autor a título de subsídio por isenção de horário de trabalho. Face à matéria fáctica apurada, desconhecendo-se o valor pago ao autor a título de isenção de horário de trabalho, terá que se relegar para execução de sentença a quantificação do montante que lhe é efectivamente devido a título de trabalho suplementar (artº. 661º, n.º 2, do CPC). Procedem, assim, nesta parte as conclusões das alegações do autor. Termos em que se concede parcial provimento ao recurso da ré, revogando o acórdão recorrido na parte em que reconheceu ao autor o direito a uma remuneração base de 382.242$00 a partir de 01 de Novembro de 1999 e com fundamento na cláusula 12.ª do "aditamento ao acordo" celebrado entre as partes, bem como provimento ao recurso do autor, condenando a ré a pagar-lhe, nos termos previstos na cláusula 52.ª do AE e artº. 7º, do DL n.º 421/83, a quantia que se apurar em execução de sentença correspondente ao trabalho suplementar por este prestado, como resulta do n.º II. 8, 9 e 10 da matéria de facto, a que se deduzirá o que já lhe foi pago a título de subsídio por isenção de horário de trabalho, acrescendo os juros de mora à taxa legal desde a data da liquidação até integral pagamento. Custas em partes iguais, provisoriamente, relativamente ao recurso do autor e custas pela ré e autor na proporção de 1/3 e 2/3, respectivamente, quanto ao recurso da ré. Lisboa, 18 de Junho de 2003 Ferreira Neto Dinis Roldão Fernandes Cadilha Vítor Mesquita (vencido em parte conforme declaração em anexo) Manuel Pereira (vencido nos mesmos termos) __________________ (1) Como escreve Monteiro Fernandes (Direito do Trabalho, Almedina, 11.ª edição, pág. 439), "A noção legal de retribuição, conforme se deduz do artº. 82º, será a seguinte: o conjunto dos valores (pecuniários ou não) que a entidade patronal está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desempenhada (ou, mais rigorosamente, da disponibilidade de força do trabalho por ele oferecida)". (2) Processo n.º 2078/02-4.ª Secção. (3) Veja-se a este respeito, Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra Editora, 3.ª Edição, pág. 619. (4) Obra citada, pág. 357. (5) Colectânea de Leis do Trabalho, pág. 133. (6) Comentário às Leis da Duração do Trabalho e do Trabalho Suplementar, Coimbra Editora, 1995, pág. 73. (7) Isenção de Horário, Subsídios para a dogmática actual do Direito da duração de trabalho, Almedina, pág. 95. (8) Publicado no BMJ 417-554. (9) Respectivamente Processos nºs. 141/96, 210/97, 69/98, 171/98, 265/99 (publicado na CJ/S, ano VIII, tomo I, pág. 265), 2078/02 e 2908/02, todos da 4.ª Secção. (10) Respectivamente Processo nºs. 4296 (publicado no Ac. Dout. N.º 419, pág. 1341 e segts), 239/97 (publicado no Ac. Dout. n.º 443, 1998), 2274/00 e 2862/00, todos da 4.ª Secção. (11) A jurisprudência mais recente, de que se realça o Ac. do STJ de 08.05.02 (revista n.º 4101/01 - 4.ª Secção), tem decidido que "Para que o trabalhador tenha direito à retribuição por trabalho suplementar é necessário que demonstre que esse trabalho existiu e que foi efectuado, pelo menos, com conhecimento e sem oposição da entidade patronal". _________________________ DECLARAÇÃO Vencido quanto ao ponto III. 3. do acórdão. No projecto de acórdão que elaborei e que não obteve vencimento, defendi que é válida e produtora dos seus normais efeitos a denominada isenção de facto do horário de trabalho. Isto, basicamente, porque consistindo a isenção de horário de trabalho na prestação de actividade, pelo trabalhador, sem respeitar um horário (embora não ilimitadamente), tal prestação não é diversa no caso da entidade patronal não obter da IGT a autorização que lhe cabia solicitar, para além de que a lei não prescreve qualquer sanção para a omissão da entidade patronal. Assim, prestando o trabalhador, com o acordo da entidade patronal, trabalho em regime de isenção de horário de trabalho, e não tendo esta requerido ou obtido autorização da autoridade administrativa para tal regime, tal não invalida que se extraiam as consequências dessa situação de facto, nomeadamente tendo o trabalhador direito a receber a retribuição especial que a lei faz corresponder a esse regime. Aliás, neste mesmo sentido de validade da isenção do horário de trabalho acordada entre trabalhador e entidade patronal, sem necessidade de autorização administrativa, parece estabelecer o novo Código do Trabalho, ainda não promulgado até esta data, mas cuja redacção conhecida estabelece no artº. 177º: "1. Por acordo escrito, pode ser isento de horário de trabalho o trabalhador que se encontre numa das seguintes situações: (...) 3. O acordo referido no n.º 1 deve ser enviado à Inspecção-Geral do Trabalho". Contudo, como assinala Menezes Cordeiro (1), "O que caracteriza a isenção de horário não é a não sujeição aos limites máximos normais - que, de resto, não poderá ser total e absoluta. Antes será a ausência de horas predeterminadas para a tomada do trabalho, para os intervalos de descanso e para a saída". E, mais adiante (2): "A não sujeição aos limites máximos dos períodos normais não implica, como é evidente, que os trabalhadores isentos devam trabalhar indefinidamente. Ser-lhe-ão aplicados os limites convencionados ou, não havendo nenhum, os limites legais sobre o trabalho suplementar, com as excepções previstas no caso de ocorrências extraordinárias. A lei apenas afasta os limites dos períodos normais". Entendimento semelhante manifesta Pedro Martinez, ao afirmar (3): "A não sujeição ao limite máximo do período normal de trabalho tem de ser interpretada criteriosamente, não se admitindo que, por via deste regime, o trabalhador fique obrigado a trabalhar ininterruptamente, nem sequer que constitua regra desempenhar a actividade doze ou catorze horas por dia. De facto, o que caracteriza a isenção de horário não é a falta de sujeição aos limites máximos normais, mas essencialmente a ausência de horas predeterminadas para o início, pausa de descanso e termo do trabalho. Deste modo, relacionando o disposto na Lei de Duração do trabalho e diplomas subsequentes que a complementam pode concluir-se que, além de não haver hora predefinida para início e termo da actividade, a não sujeição ao limite máximo permite que o trabalhador em isenção tenha um período normal de trabalho médio igual ao que resultaria da soma entre o período normal e o trabalho suplementar". Também Monteiro Fernandes escreve a este propósito (4): "Resulta claramente do regime legal da isenção que esta se traduz na possibilidade (para o empregador) de utilização dos serviços do trabalhador, não só à margem de um definido esquema cronológico de prestação (horário), mas também independentemente dos «limites máximos dos períodos normais de trabalho» (...) A nosso ver, a dispensa da observância dos limites máximos a que se refere o artº. 15º respeita apenas aos períodos normais de trabalho diário, não ao semanal, por muito que, em sentido contrário, sugira o teor do preceito. De outro modo, teria que conceber-se a aberrante possibilidade de se exigir ao trabalhador isento a prestação de trabalho ininterrupto ao longo dos dias úteis da semana. A contemplação específica que a lei faz do descanso semanal - perante o qual a isenção se queda, por assim dizer, neutralizada - situa-se na linha básica do entendimento proposto". Finalmente, no mesmo sentido se pronuncia Liberal Fernandes, ao afirmar (5): " O facto de, no regime de isenção, não serem observados os limites máximos da semana de trabalho não significa que a entidade patronal possa exigir períodos de laboração muito superiores à média normal, sem qualquer outra contrapartida especial. Na verdade, aquele regime não pode transformar-se num meio fraudulento de contornar as regras relativas ao trabalho suplementar e ao limite máximo de trabalho, nem numa forma de prestação de trabalho gratuito. Quanto a este último aspecto, impõe-se atender à relação existente entre o suplemento auferido pelo trabalhador isento de horário e a duração média do tempo de trabalho efectivamente prestado, por forma a averiguar se existe ou não uma desproporção iníqua entre os interesses das partes. Assim, quando se conclua que, através do regime de isenção, são exigidos períodos de trabalho demasiado longos, deve o trabalhador ser retribuído de acordo com o valor da hora normal (que, no caso, inclui a parte proporcional do suplemento contemplado no artº. 14º, n.º 2, da LDT), pelo tempo de trabalho que ultrapasse o limite tido como razoável". Como se afirmou no acórdão do STJ de 12.03.03 (6), de que fui relator, "Perfilhamos o entendimento que na isenção de horário a não sujeição aos limites máximos normais de trabalho não poderá ser entendida em termos totais e absolutos, sob pena dos trabalhadores isentos deverem trabalhar indefinidamente: tenha-se presente que o que justifica a isenção de horário é, essencialmente, a flexibilidade laboral, de modo a que o trabalhador não tenha um horário pré-definido para iniciar a actividade, para o intervalo de descanso ou para o término do trabalho". No caso dos autos, o período normal de trabalho semanal do autor era de 36 horas (n.º II. 8, 9 e 10 e cláusula 32.ª, do AE). Por sua vez, o artº. 5º, n.º 1, a), do DL n.º 421/83, de 02.12, determina que o trabalho suplementar fica sujeito, por trabalhador, ao limite de 200 horas de trabalho por ano. Por isso, à semelhança do que se decidiu no acórdão antes citado, consideraria que as horas de trabalho prestadas pelo autor para além do período normal semanal de 36 horas de trabalho (no referido acórdão esse período era de 40 horas) e que excedam o limite das 200 horas anuais, não obstante a isenção de horário de trabalho, deviam ser remuneradas nos termos previstos na cláusula 52.ª, n.º 1, do AE (na redacção introduzida pelo BTE, 1.ª Série, n.º 45, de 08.12.95) e artº. 7º, do DL n.º 412/83, de 02.12, ou seja, o trabalho suplementar prestado em dia normal de trabalho remunerado com o acréscimo de 50% da retribuição normal na primeira hora e 75% da retribuição normal nas horas ou fracções subsequentes. E, considerando que no ano de 1997, o autor prestou 715h.30m de trabalho para além das 36 horas semanais, teria direito a que lhe fossem remuneradas de acordo com as regras estabelecidas para a remuneração do trabalho suplementar, nos termos previstos na cláusula 52.ª do AE e artº. 7º do DL n.º 421/83, de 02.12, 515h.30m (715h.30m - 200h.). No ano de 1998, o autor prestou, para além do período semanal de trabalho, 1.161h.30m, pelo que teria direito a que lhe fossem remuneradas de acordo com as regras estabelecidas para a remuneração do trabalho suplementar, 961h.30 (1.161h.30m - 200h). Finalmente no ano de 1999, considerando que o autor prestou 1.102h.30m de trabalho, para além do período semanal de trabalho, teria direito a que lhe fossem remuneradas nos termos referidos, 902h.30m (1.102h.30m - 200h.). Decidiria, pois, quanto ao ponto III. 3. (isenção de horário/trabalho suplementar) nos termos expostos. Quanto ao mais, concordo inteiramente com o decidido. __________________________ (1) Isenção de Horário (...), pág. 89. (2) Pág. 90. (3) Direito do Trabalho, Almedina, pág. 494. (4) Direito do Trabalho, Almedina, 11.ª edição, pág. 356-357. (5) Comentário às Leis da Duração do Trabalho e do Trabalho Suplementar, Coimbra Editora, 1995, pág. 76. (6) Revista n.º 2238/02-4.ª Secção.