CONCLUSÕES:
1 - Nem todos os actos da ora Agravada são de gestão pública como nem todos os actos que integram a gestão pública haverão de representar todos o exercício imediato do ius imperii ou reflectirão directamente o poder de soberania do próprio Estado e das demais pessoas colectivas.
2 - Os actos praticados pela Agravada consubstanciam-se em actos violadores do direito de propriedade e são geradores da obrigação de indemnizar sendo que não se integram em qualquer relação jurídica administrativa regulada pelo direito público.
3 - Se a deliberação da realização da obra, a aprovação do respectivo projecto e a sua concretização devem qualificar-se como actos de gestão pública no que concerne à execução prática da estrada, mormente os eventuais danos para terceiros decorrentes dessa execução já não se afigura assim.
4 - Ademais mesmo que se entendesse que devido à situação de estarmos perante um acto de gestão pública ser competente na sua veste de Tribunal Especial, o Tribunal Administrativo para apreciar o presente dissídio o simples facto da conduta em que incorreu in casu a Agravante ter na sua génese a omissão de um dever de cuidado e de vigilância a que aquela se encontrava adstrita, originou a sua colocação num plano de paridade e igualdade de tratamento com o particular e o cidadão, adquirindo esta omissão a natureza de um acto de gestão privada.
Pede-se a revogação da decisão recorrida e em face disso que se julgue competente quanto à matéria o tribunal Judicial de 1ª instância.
O Agravado contra alegou, concluindo que “a alegada ilicitude do acto não pode implicar a aplicação de regras de direito privado, porquanto os actos alegadamente praticados pelo IEP ex ICOR são decorrentes apenas da construção da empreitada e não provenientes de invasão em prédio alheio, pelo que deve manter-se a douta sentença recorrida”.
Fundamentos e Decisão.
A questão a decidir consiste em saber se o tribunal judicial comum é materialmente competente para conhecer e decidir da presente acção.
O Prof. Freitas do Amaral, in Direito Administrativo, vol. IV. Pág. 75, refere que a doutrina como igualmente a jurisprudência através de inúmeros arestos do STJ vêm reconhecendo o denominado "contencioso da responsabilidade da administração", autonomizando-o do "contencioso dos contratos administrativos" e, dos restantes, como o contencioso de anulação dos actos administrativos, dos regulamentos e dos direitos e interesses legítimos, esclarecendo (obra cit. pág. 279) que, o contencioso da "responsabilidade da administração" destinar-se-ia a efectivar a responsabilidade civil extra-contratual da Administração por actos de gestão pública.
Logo, está em causa apurar se, no caso concreto e que se discute na presente acção, a responsabilidade civil emergente de facto ilícito decorre de acto de gestão pública ou de gestão privada.
Ou seja, para se determinar a competência em razão da matéria com vista a conhecer da acção intentada para fazer valer a responsabilidade civil extracontratual da Administração, há que estabelecer se a conduta que constitui a causa de pedir se integra no conceito de gestão pública, a que se refere o art.º 51º n.º 1 al. h) do ETAF, ou no de "questão de direito privado", a que se reporta o art.º 4° n.º1 al. f) do mesmo diploma.
Vem sendo jurisprudência corrente dos nossos tribunais superiores de que os "actos de gestão pública" podem não apresentar necessariamente o exercício de meios de coacção, também não se mostrando suficiente, para como tais serem qualificados, o facto de serem praticados por órgãos ou agentes da Administração enquanto no exercício das suas funções.
Vem-se defendendo, citando-se o Sr. Prof. Vaz Serra, RLJ Ano 103, págs. 350 e 351, a ideia de que os actos de gestão pública e de gestão privada deve atender à circunstância de o acto se integrar ou não numa actividade de direito público da pessoa colectiva.
Se o acto se compreende numa actividade de direito privado idêntica à desenvolvida pelos particulares é de gestão privada.
Se se compreender no exercício de um direito público à margem da realização de interesses de direito civil è de gestão pública.
Segundo alguma doutrina, a conduta da Administração que actue "pela via de facto", em termos absolutamente ilegais, não cabe no âmbito da gestão pública; e, por isso, a Administração que a ela recorra fica colocada em posição idêntica à dos particulares, sujeita à jurisdição dos tribunais judiciais - cfr. Ac. STJ de 19 de Março de 1998, BMJ 475, págs.322 e seguintes.
São três os requisitos para que se possa afirmar que se está perante uma situação de "via de facto", a saber (Ac. citado):
- a)A existência de uma actividade material de execução por parte da Administração;
- b)Que daquela actividade material resulte um grave atentado a um direito de propriedade do particular;
- c)Que a referida actuação da Administração enferme de uma ilegalidade de tal forma flagrante, grave e indiscutível que seja "manifestamente insusceptível de ser referida ao exercício de um poder pertencente à Administração" (cfr. Alves Correia, As Garantias do Particular na Expropriação por Utilidade Pública, págs. 172 e sgs.- Ac. citado).
No caso dos autos, estão em causa eventuais danos causados aos AA no decorrer da execução de uma obra rodoviária - Variante de ................- que vem sendo levada a efeito pelo Réu "ICOR".
Ora, o Réu ICOR é um Instituto Público, dotado de personalidade jurídica e financeira, sujeita à tutela do e superintendência do Ministério do Equipamento Social tendo como funções o escopo institucional essencial a construções de novas estradas, pontes e túneis, e a execução de trabalhos de grande reparação ou reformulação do traçado ou características de pontes e estradas existentes que lhe forem cometidos, estando para o exercício das suas atribuições equiparado ao Estado, como emerge do DL 237/79 de 25 de Junho, art.ºs 1.o e 5° e art.ºs 3° e 4° dos Estatutos anexos a esse diploma.
Daí que a construção da mencionada "variante" se insira, atento o disposto no DL n.º 237/99 de 25/6, no âmbito das funções do Réu, de natureza pública, estando o Instituto para a Construção Rodoviária (ICOR) dotado de poderes de autoridade para prosseguir os seus fins, como flui do mencionado diploma, e traduzidos, entre outros, num poder de direcção e vigilância sobre a obra em curso, como emerge nomeadamente do seu art.º 4°.
Efectivamente, aí se estatui que são atribuições do ICOR: - "assegurar a construção de novas estradas (...) e a execução de trabalhos de grande reparação (...), bem como, assegurar a fiscalização, acompanhamento e assistência técnica nas fases de execução de empreendimentos rodoviários (alíneas a) e c) do referido dispositivo).
Tal como em relação à hipótese sob apreciação no douto aresto do STJ, situação em tudo igual à dos presentes autos, a decisão aí proferida tem plena aplicação "in casu", pelo que, por se nos afigurar plenamente correcta em termos de fundamentação, passamos a transcrever:
"Não se pode ver na conduta da Ré o recurso a "via de facto" no sentido acima delimitado. Isto porque falha o terceiro requisito, o de a conduta ser "manifestamente insusceptível de ser referida ao exercício de um poder pertencente à Administração" (sic).
Efectivamente a execução de toda a empreitada está subordinada a regras de direito público, no caso o DL 405/93 de 10 de Dezembro, o que pressupõe a observância dos procedimentos legais, tal como os referentes aos actos de expropriação dos terrenos efectivamente ocupados pelo traçado da via e bem assim no que respeita às normas reguladoras da adjudicação do contrato de empreitada, pelo que tais pressupostos necessariamente se têm de admitir por verificados.
Acresce que, em face de tais pressupostos nunca o ICOR poderia ter actuado como qualquer particular que procede a obras e escavações no seu prédio, sem qualquer poder de autoridade e muito menos ao abrigo de normas de direito privado, antes decorrendo que em toda a sua actuação se apresenta investido de um poder público, tendo em vista a prossecução de um interesse público com vista à satisfação de uma necessidade colectiva, daí decorrendo igualmente a faculdade de qualificar a sua actuação, no caso concreto, como de gestão pública, do que resulta necessariamente o não provimento do Agravo e, consequentemente, a incompetência dos tribunais judiciais em razão da matéria para conhecer da causa contra o ICOR.
O mesmo não se passa com as chamadas.
É que a competência em razão da matéria dos tribunais administrativos e fiscais também é subjectiva, como resulta dos termos do art.º 3° do ETAF.
Efectivamente, a responsabilidade civil cujo conhecimento incumbe aos tribunais administrativos é a do Estado, dos demais entes públicos e dos seus órgãos ou agentes, de acordo com o disposto no art.º 51º n.º1 al. h) daquele diploma legal, o que não é o caso em relação ao Consórcio D................/E................ e X.............. Companhia de Seguros, cujo pedido de intervenção principal provocada foi deferido.
A eventual responsabilidade civil destas Rés não é nos termos do DL n.º 48051 de 21 de Novembro de 1967, mas sim nos termos gerais do Código Civil (Ac do STJ de 19 de Março de 1998, supra mencionado).
Pelo exposto, e decidindo, acorda-se em conceder apenas provimento parcial ao Agravo e em consequência, confirmar a decisão recorrida, embora restritamente no que concerne à parte decisória na medida em que julgou provada a excepção dilatória de incompetência absoluta, em razão da matéria, do Tribunal Judicial de .............., e consequente absolvição da instância do Réu ICOR.
Revoga-se o decidido, no mais, quanto à procedência da excepção e consequente absolvição da instância das chamadas.
Custas pelos Recorrentes na proporção que fixo na proporção de 2/3.
Não condeno o Réu ICOR em custas por delas estar isento, bem como as chamadas uma vez que não deduziram oposição ao presente recurso de Agravo.
Porto, 3 de Março de 2004
António Manuel Martins Lopes
Rui de Sousa Pinto Ferreira
Joaquim Matias de Carvalho Marques Pereira
