98/21.8YHLSB.L1-PICRS - Tribunal da Relação de Lisboa

I. –O art. 1º do DL nº 252/94 de 20/10 confere proteção análoga à proteção conferida às obras literárias, a todos os programas de computador com carácter criativo, independentemente do seu tipo funcional, do seu suporte material e da sua fase de desenvolvimento, determinando que para efeitos de proteção se equipara ao programa de computador o material de concepção preliminar daquele programa ( nº 3).

II. – Se o programa de computador for criado sob encomenda, o art. 3º do referido DL nº 252/94 de 20/10, em clara derrogação do art. 14º do CDADC, consagra a regra de que pertencem ao destinatário do programa os direitos a ele relativos, salvo estipulação em contrário.

Acordam em conferência, na Secção da Propriedade Intelectual e da Concorrência, Regulação e Supervisão, do Tribunal da Relação de Lisboa.

I. – RELATÓRIO

1. –BOOK IN LOOP, Lda intentou o presente procedimento cautelar contra as requeridas REDLIGHT SOFTWARE,Lda e BRANDS & NINJAS, Lda, tendo formulado os seguintes pedidos:

- que as requeridas sejam imediatamente proibidas de continuar a divulgar e comercializar o programa de computador Brands & Ninjas, quer nas lojas de aplicações móveis, quer junto de clientes empresariais, cujas marcas pretendam ver monitorizadas, nos centros de consumo, através do serviço prestado pelas Requeridas baseado na aplicação Brands & Ninjas;

- que seja fixada uma sanção pecuniária compulsória, no montante diário de € 500,00 (quinhentos euros), com vista a assegurar a execução da providência destinada a proibir a continuação da violação, pelas Requeridas, do direito da Requerente.

Como fundamento das referidas pretensões, alegou, em síntese que, concebeu, criou e desenvolveu um software de que as requeridas se apropriaram e utilizam, em violação dos direitos de autor da requerente.

2. –As Requeridas/Recorridas deduziram contestação, separadamente:

- A requerida Brands & Ninjas pediu a improcedência dos pedidos formulados pela requerente e a sua condenação como litigante de má fé, tendo alegado, em síntese que a requerente nunca desenvolveu qualquer software, razão pela qual acabou por solicitar à segunda requerida o desenvolvimento de tal software, o que veio a acontecer. Assim, o software que utilizam não é nem nunca foi desenvolvido pela requerente.

- A requerida Redlight Software deduziu exceção de ilegitimidade, pedindo a sua absolvição da instância e a improcedência da pretensão da requerente, tendo alegado, em síntese, que contratou com a requerida Brands & Ninjas a prestação do serviço de desenvolvimento de um software e que o mesmo foi inteiramente desenvolvido por si.

3. –A requerente respondeu à matéria do pedido de litigância de má-fé, sustentando a respectiva improcedência.

4. –Realizada a audiência final, foi proferida sentença pela qual se decretou o seguinte:

“Pelo exposto, julga-se improcedente, por não provado, o presente procedimento cautelar, absolvendo-se as requeridas das providências pedidas.

Condena-se a requerente, como litigante de má fé, a pagar uma multa que se cifra em 1.500,00 euros e uma indemnização à requerida Brands & Ninjas, que se cifra em 3.000,00 euros.

Custas pela requerente.

Valor da ação: 30.000.01 euros.

Notifique e registe.”

5. –Inconformada, a Requerente/Recorrente interpôs recurso de apelação da sentença final, em que:

i) -suscita a questão prévia da admissibilidade do documento por si junto, através do requerimento de 14.06.2021 (Ref.ª Citius 89222);

ii) -suscita a arguição de nulidades da sentença, nos termos do art. 615º nº 1 al. c) e d) do CPC;

iii) -impugna a matéria de facto, pretendendo a eliminação das alíneas f), g), m), q) e s) dos factos provados e a ampliação dos factos provados com aditamento de 3 factos;

iv) -impugna a decisão de direito, com fundamento em violação dos artigos 423º e 411º do CPC, art. 1º nº 3 do DL nº 252/94, art. 210º-G do Código de Direito de Autor e Direitos Conexos e errada interpretação do art. 542º do CPC.

Concluiu, pedindo que seja admitido o documento junto através do requerimento de 14.06.2021 (Refª Citius 89222); que seja declarada nula a sentença; sem prescindir, que seja alterada a resposta à matéria de facto e se revogue a sentença recorrida, condenando-se as Recorridas no pedido e absolvendo-se a Recorrente da condenação como litigante de má-fé.

6. –As Requeridas/Recorridas ofereceram contra-alegações, pugnando pela confirmação do julgado.

7. –Foram observados os vistos legais.

8. –No presente recurso de apelação, a Requerente/Recorrente formulou as seguintes

CONCLUSÕES

QUESTÃO PRÉVIA: DA NÃO ADMISSÃO DA PROVA DOCUMENTAL JUNTA PELA RECORRENTE

1. - Previamente à douta sentença aqui em crise, proferiu o tribunal de 1.ª instância despacho, através do qual, invocando falta de fundamento legal, não admitiu o documento junto pela ora Recorrente, através do requerimento de 14.06.2021 (Ref.ª Citius 89222), mais ordenando fosse o mesmo desentranhado em papel e não considerado eletronicamente.

2. - Salvo melhor entendimento, o documento em apreço – parecer técnico elaborado por engenheiro informático, CTO (Chief Technology Officer, i.e., Director Tecnológico da Recorrente) – deveria, ao invés, ter sido admitido, não só por estar a sua junção estribada no preceito legal oportunamente invocado pela aqui Recorrente, mas ainda por se revelar o mesmo essencial à descoberta da verdade e à justa composição do litígio.

3. - A junção do referido parecer técnico foi requerida, no momento processual adequado e não antes, em virtude de se ter a mesma revelado necessária face à argumentação expendida nas oposições das Requeridas, por um lado, e por não ter sido possível fazê-lo anteriormente, por outro.

4. - A requerida junção foi feita ao abrigo do disposto no artigo 423.º, nº 3 do CPC, documento esse que tinha sido autuado com o n.º 13 da sua resposta ao pedido de condenação como litigante de má-fé (requerimento de 4.05.2021, Ref.ª Citius 87804), que então protestara juntar, conforme expressamente declarou no final desse seu articulado, algo a que o tribunal recorrido não atentou, porquanto concluiu, em manifesto equívoco, que “o documento destina-se a provar o já há muito alegado nos autos sem que, então, sequer, se tivesse protestado a sua junção [destaque e sublinhado nossos]”

5. - A Recorrente protestou então juntá-lo justamente porque o mesmo não estava, à data da submissão da resposta ao pedido de condenação como litigante de má-fé, concluído, atenta, por um lado, a complexidade técnica de que se reveste a matéria sobre o qual incide, não apreensível fazendo uso do mero senso-comum (caso contrário, não seria necessária a sua elaboração, como é óbvio) e, por outro, a própria extensão do documento, no qual se vertem as apreciações e conclusões técnicas, do ramo da engenharia informática, decorrentes da análise que foi feita, pelo seu autor, às aplicações desenvolvidas pela Requerente e pela Requerida RedLight, conforme ressuma do teor do próprio documento e, ademais, a Recorrente oportunamente expôs ao tribunal recorrido.

6. - Não é, pois, compreensível como pode concluir-se, no despacho em apreço, que, quanto à «ocorrência de circunstâncias supervenientes à data legal da sua apresentação ,que justifiquem sejam apresentados em data posterior» a Recorrente “nada alegou […]. Pelo contrário. A requerente alegou que o documento se destina a fazer prova de factos que alegou no requerimento inicial e no requerimento em que se pronunciou sobre o pedido de litigância de má fé das requeridas (que juntou em 4 de maio de 2021) [destaque nosso]”

7. - Ora, e muito embora faça a Recorrente, no requerimento de 14.06.2021, menção ao alegado no artigo 22.º do seu requerimento inicial, fá-lo porque este inciso é o cerne de toda a sua alegação, pois consubstancia o direito da Recorrente cuja violação determinou a propositura do procedimento cautelar.

8. - Todavia, o parecer técnico junto vai mais além do que isso: compara o produto do labor da Recorrente com a aplicação informática desenvolvida pela Requerida Redlight, algo que apenas se revelou necessário face à alegação de ambas as Requeridas, nomeadamente, da Requerida BRANDS & NINJAS, que lapidarmente afirma que “chegados a janeiro de 2019, a Requerente nunca produziu qualquer MVP (*minimum viable product) ou qualquer linha de código de programação da app”.

9. - E que a Recorrente refutou, designadamente nos artigos 57.º a 60.º da sua resposta à litigância de má-fé, também eles invocados no requerimento de junção aos autos do parecer técnico cuja admissão veio a ser recusada.

10. - Mas mais: atente-se, ainda, nos pontos 8. e 10. do parecer técnico, denominados, respetivamente, “Análise comparativa dos requisitos funcionais” e “Correspondência entre código e funcionalidades” das aplicações informáticas em confronto só com a oposição da Requerida RedLight vieram a lume, apenas após ser conhecido o teor da alegação da mesma foi possível concretizá-la! O que levou o seu tempo.

11. - Quer os factos alegados pela Recorrente, quer os que emergem da leitura do próprio documento, demonstram cabalmente a ocorrência de circunstâncias supervenientes à data legal da sua apresentação, e justificam cabalmente a sua apresentação em data posterior.

12. - Também nos termos do n.º 3 do artigo 423.º do CPC – em particular, quanto à impossibilidade de junção do documento em momento anterior – é claro que o parecer técnico em apreço só se justificou após ser conhecida a alegação das Recorrentes, nas respetivas oposições, e por causa das mesmas, nomeadamente em face das especificações técnicas que a Requerida Redlight revelou ter a aplicação que desenvolveu.

13. - Efectivamente, há elementos e evidências nos quais se baseia o parecer técnico não admitido que apenas foram conhecidos pela Recorrente no final de Abril de 2021, quando lhe foram notificadas as oposições das Requeridas. Daí que, então, tenha, na resposta ao pedido de condenação como litigante de má-fé, protestado juntá-lo em momento posterior, atenta a sua extensão e complexidade.

14. -A norma do artigo 411.º do CPC representa uma das mais significativas manifestações de um princípio basilar do nosso direito processual civil atual: o princípio do inquisitório, segundo o qual cabe atualmente ao julgador uma intensa participação na instrução, em prol do apuramento da verdade e da justa composição do litígio, valores aos quais, na primeira instância, não foi dado o devido acolhimento.

15. -Pelo que, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, nomeadamente a ostensiva complexidade técnica da matéria que se discute nos autos, deveria ter sido admitido o documento cuja junção a Recorrente requereu, ainda que tardiamente (mas de forma sobejamente justificada, quer de facto, quer de direito), para que o mesmo passasse a integrar os autos, para a devida análise e pronúncia judicial. E jamais recusada a sua junção.

DA NULIDADE DA SENTENÇA

No âmbito do desenvolvimento do software do produto BrandNinja, a Recorrente produziu código informático – tal como o tribunal a quo reconhece, dando como provada a produção pela mesma de cerca de 6 mil linhas de código relativas à aplicação móvel do referido produto (cfr. alínea m) dos factos provados).

17. -Porém, em sede de fundamentação de direito, mais concretamente no juízo que faz sobre a existência do direito de autor da Recorrente, o tribunal a quo esquece e desconsidera totalmente essa factualidade.

18. -A sentença é clara ao afirmar que “De acordo com o artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 252/94, a proteção atribuída ao programa de computador incide sobre a sua expressão, sob qualquer forma. Inclui assim o “código fonte” – correspondente ao texto escrito em linguagem de programação – e o “código objeto” – correspondente à forma expressiva em que se traduz o “código fonte””. Mas surpreendentemente, mesmo repetindo nessa sede que a Recorrente produziu “um número de linhas de código não exatamente apurado, mas que seria de 6.000 da aplicação móvel”, a sentença não liga esta factualidade ao disposto no supramencionado art. 2.º do Decreto-Lei n.º 252/94, ao qual expressamente se refere, que confere proteção, como o próprio tribunal a quo evidencia, ao “código fonte” e ao “código objeto”!

19. -Logo, a sentença teria de concluir pela existência de matéria produzida, pela Recorrente, digna de tutela jurídica, o que não fez. E de explicar porque é que não considera que os códigos produzidos pela Recorrente merecem a tutela atribuída ao programa de computador pelo supramencionado art. 2.º do Decreto-Lei n.º 252/94, o que também não fez.

20. -Por outro lado, para efeitos da sua qualificação como “material de conceção preliminar do programa informático”, o tribunala quomais uma vez ignora inteiramente a produção das 6 mil linhas de código que deu como provada. Neste exercício, a sentença considera apenas “a criação das maquetes das imagens que corresponderiam aos écrans a inserir na aplicação móvel”

21. -Ou seja: a sentença omitiu totalmente a existência de 6 mil linhas de código informático, que sempre seriam consideradas como material de concepção preliminar.

22. - Sobressai, pois, uma abissal incoerência da fundamentação exposta pelo tribunal a quo, passível de determinar a nulidade da sentença ao abrigo do disposto na al. c) do n.º 1 do art. 615.º do CPC.

23. -Incoerência que encontra o seu expoente máximo na asserção que se extrai da sentença recorrida onde se refere, em determinada altura, que: “É verdade que desenvolveu atividades com vista ao seu desenvolvimento, mas não desenvolveu (???) e muito menos concretizou ou fez um protótipo. (Em que ficamos: a Recorrente desenvolveu ou não desenvolveu???)

24. -Está em causa, pois, uma contradição insanável entre os fundamentos de facto e a decisão de direito que ficou por explicar.

25. -Acresce que, foi dado como provado nos autos que JM foi sócio da Recorrente desde a sua constituição e gerente até 1 de março de 2019 (cfr. alínea a) dos factos provados). Todavia, tal factualidade é totalmente desconsiderada na decisão em crise.

26. -Ou seja: apesar de dar liminarmente como provada a qualidade de sócio e gerente de JM, a Mma juiz a quo trata-o depois como se o não fosse, ao longo de toda a decisão, abstendo-se de analisar as consequências jurídicas que tal estatuto implica e o papel efetivamente desempenhado por esse sócio-gerente no desenvolvimento in-house do produto, limitando-se a perspetivar o desenvolvimento do produto pela Recorrente como se de uma espécie de prestação de serviços a um terceiro/cliente se tratasse.

27. - Assim, um tema verdadeiramente determinante, controverso e complexo, foi totalmente ignorado e ultrapassado sem justificação juridicamente sólida para tal, o que também é passível de determinar a nulidade da sentença, à luz do disposto na al. d) do n.º 1 do art. 615.º do CPC.

28. - Por tudo quanto foi exposto, ao abrigo do disposto nos arts. 154.º e 615.º, n.º 1, als. c) e d) e n.º 4 do CPC, bem como do art. 205.º da Constituição da República Portuguesa, a sentença ora objeto de recurso deve ser declarada nula.

DO RECURSO DA MATÉRIA DE FACTO

29. -Deu a sentença recorrida como provados, indevidamente, os seguintes factos:

“FACTO f)–No último quadrimestre de 2018, JM e HV solicitaram à requerente a implementação técnica do projeto aludido em d) e e). Designadamente, solicitaram a produção de um MVP (minimum viable project) – o que incluía o desenvolvimento completo de uma aplicação de telemóvel para uso da comunidade no terreno, de uma aplicação de internet para uso dos clientes do projeto RetailEye e de uma aplicação para gestão e interação das outras duas aplicações;

FACTO g)–A requerente comprometeu-se a desenvolver o protótipo de tal produto em 3 meses – teor do documento n.º 11, junto pela requerida Brands & Ninjas; [...]

FACTO m)–Em janeiro de 2019 a requerente não tinha produzido o MVP aludido na alínea f) destes factos provados, mas tão só mockups (que são maquetes ou design de écrans para demonstração dos interfaces a utilizar aos clientes) e um número de linhas de código não exatamente apurado, mas que seria de cerca de 6.000, relativamente à aplicação móvel e que correspondiam a cerca d[e] 3 a 5% das outras aplicações; [...]

FACTO q)–Com frequência, funcionários e sócios da requerente utilizavam endereços de correio eletrónico diferentes dos fornecidos pela requerente, para troca de comunicações de trabalho; [...]

FACTO s)–Os softwares que operacionalizaram o projeto RetailEye, tal como veio a ser lançado no mercado, foram totalmente desenvolvidos pela requerida Redlight Software, que, de raiz, criou e desenvolveu os programas informáticos necessários para operacionalizar a aplicação para telemóvel, a aplicação para internet para uso das marcas finais que aderirem ao programa, e a plataforma de gestão/ administração das duas aplicações anteriores”.

30. -Todavia, face à prova produzida, não deviam estes factos ter sido dados como provados.

31. -Quanto ao FACTO f), atropela toda a prova produzida em sentido contrário e até as regras da lógica e da experiência comum. Isto, desde logo, porque da visão perfilhada pelo tribunal recorrido resulta que JM, enquanto cliente, solicitou a si próprio, enquanto sócio e gerente (e trabalhador, mas mesmo que assim não fosse...) da Recorrente, a supramencionada prestação de serviços.

32. -Como consta da certidão permanente do registo comercial da Recorrente junta ao Requerimento Inicial como Doc. 3 – documento autêntico que faz prova plena dos factos nele atestados, nos termos do disposto nos arts. 370.º e 371.º do Código Civil – JM era sócio e gerente da Recorrente durante todo o período em que decorreu o desenvolvimento do produto por esta.

33. - JM, na referida qualidade de sócio e gerente, desempenhou um papel de relevo na equipa da Recorrente que se dedicou ao projeto em causa, o que é comprovável pelos emails e documentos de trabalho internos em que o mesmo figura. Basta atentar em todos os documentos juntos com Requerimento Inicial (TODOS mencionam JM!), bem como nos depoimentos prestados por várias testemunhas.

34. -O que releva é que o projeto se iniciou no âmbito da Recorrente, com os seus recursos, e foi produto da sua (dos seus sócios-gerentes, programadores, gestores e designers) criatividade. A veste em que JM se encontrava ao longo de todo o trabalho desenvolvido pela Recorrente jamais poderia ser outra que não a de seu sócio e gerente (e trabalhador, mas ainda que assim não fosse...). Conceber a sua interação com o projeto como se de um cliente externo, beneficiário de uma prestação de serviços, se tratasse, é um exercício insólito que, face à prova produzida, não se pode aceitar.

35. - o que toca, em particular, à elaboração do MVP, resulta também dos autos que tal correspondia a um objetivo interno e não a um compromisso com quem quer que seja. Desde logo, não existe qualquer prova sólida de que, como alega a Requerida BRANDS & NINJAS, tal MVP tenho sido solicitado ou que tenha havido qualquer acordo no sentido de o apresentar em determinado prazo – nem podia haver, uma vez que inexistiu também a relação de prestação de serviços que lhe estaria necessariamente subjacente.

36. -Ao contrário do que afirma a sentença em sede de motivação, MVP (minimum viable product), nunca “seria o produto final composto pelas três partes”, mas sim, como o próprio nome indica, uma demonstração mínima de viabilidade do produto. Ou seja, sempre estaria em causa uma versão não finalizada do produto, mas apenas desenvolvida até ao ponto em que fosse possível demonstrar a sua viabilidade.

37. - Em consequência, também não poderia ter sido dado como provado o descrito na alínea g) dos factos provados, relativo ao prazo supostamente fixado para a entrega pela Recorrente ao seu próprio sócio-gerente (e trabalhador, mas ainda que assim não fosse...) JM e HV de um MVP do produto. Senão havia qualquer contrato possível entre essas ‘partes’ (porque ab initio nem sequer podia haver partes!), também nunca poderá ter havido qualquer acordo neste sentido.

38. -Também a factualidade ínsita na alínea m) dos factos provados da sentença não deveria ter sido dada como provada. Em primeiro lugar, porque a existência ou não de um MVP produzido pela Recorrente à data de janeiro de 2019 é irrelevante, na medida em que um tal MVP nunca foi objeto de qualquer solicitação ou compromisso, e muito menos sujeito a prazo, pelas razões que supra se expuseram. Em segundo lugar, porque o trabalho realizado pela BOOK IN LOOP, LDA., ora Recorrente, no desenvolvimento do produto BrandNinja, corresponde em abstrato àquilo que se tem por minimum viable product.

39. -A Recorrente produziu, designadamente, maquetes da aplicação móvel e um “número de linhas de código não exatamente apurado, mas que seria de cerca de 6.000, relativamente à aplicação móvel”. E foi este trabalho da Recorrente que, demonstrado à cliente Delta Cafés através de um piloto que “correu muito bem” (de acordo com o depoimento da testemunha NB) permitiu a subsequente comercialização do produto (embora ilegítima) por JM e pelas sociedades aqui Recorridas. Testou-se o conceito através do piloto, demonstrou-se a aplicação através das maquetes e atestou-se a viabilidade tecnológica do produto com o desenvolvimento do referido código. Tudo na Recorrente e pela Recorrente.

40. -Face à prova existente nos autos, também jamais poderia o tribunal a quo ter dado como provado o vertido na alínea s) dos factos provados, relativo ao desenvolvimento em exclusivo, pela Requerida REDLIGHT SOFTWARE, LDA., dos “softwares que operacionalizaram o projeto RetailEye, tal como veio a ser lançado no mercado”.

41. -Por um lado, SN, trabalhador da Recorrente que esteve envolvido no projeto, abandonou a mesma em março de 2019, logo após a saída de JM da sociedade, para se juntar à REDLIGHT SOFTWARE. E nessa segunda sociedade, como prestador de serviços, este ex-trabalhador da Recorrente trabalhou no desenvolvimento do produto Brands&Ninjas, como se extrai da prova testemunhal produzida no processo.

42. -SN, portanto, depois de fazer parte da equipa de desenvolvimento do projeto no seio da Recorrente, juntou-se à Recorrida REDLIGHT SOFTWARE, LDA. para fazer... o mesmo!

43. -JM abandona a Recorrente, exporta unilateral e ilegitimamente o produto até então em desenvolvimento na BOOK IN LOOP, LDA. para uma sociedade que cria com terceiros para o efeito, e entrega a continuação do desenvolvimento do produto a uma terceira sociedade, para a qual, quase em simultâneo, SN – conhecedor do projeto – passa a trabalhar.

44. - não o fez sem antes ter enviado para o endereço de e-mail pessoal deste trabalhador, a componente gráfica do produto, apresentada através das ferramentas Figma e Marvel App, como comprova o Doc. 7 junto com o Requerimento Inicial.

45. - Ou seja: JM e SN – um sócio de uma das Recorridas e outro prestador de serviços da outra – aproveitaram o trabalho desenvolvido pela Recorrente no desenvolvimento do produto BrandNinja para o continuar fora da esfera desta última, violando, assim, os seus direitos legalmente protegidos quanto àquele produto.

46. -De resto, há também prova nos autos (e muito mais haveria se o último documento junto pela Recorrente tivesse sido admitido pelo tribunal a quo) de que se registaram acessos ao repositório digital do trabalho realizado pela BOOK IN LOOP, LDA. por elementos que não faziam parte dela.

47. -Além disso, atentando nas maquetes produzidas pela Recorrente e nas maquetes respeitantes à aplicação tal como foi publicada pelas Recorridas é evidente a similitude entre as duas – a nível gráfico, estrutural e de funcionalidades –, o que só reforça o facto de se ter efetivamente verificado um desvio e aproveitamento do produto por parte das Recorridas.

48. -Mais: a linguagem de programação utilizada pela REDLIGHT SOFTWARE, LDA. no desenvolvimento da aplicação móvel foi a mesma que utilizou a Recorrente – React Native.

49. -Face a esta avalanche de ‘coincidências’ e ao rasto deixado pela evidente manobra perpetrada por JM e pelas Recorridas para desviar o produto da esfera da Recorrente e o terminar e comercializar, não sobra margem para se entender, como fez o tribunal a quo, que a REDLIGHT SOFTWARE, LDA. desenvolveu o produto “de raiz”.

50. -Pelo contrário, deveria ter sido dado como provado o referido estratagema de que a Recorrente foi vítima.

51. - Por fim, cumpre acrescentar que não podia ter sido dado como provado ainda o descrito na alínea q) dos factos provados da sentença, segundo o qual “Com frequência, funcionários e sócios da requerente utilizavam endereços de correio eletrónico diferentes dos fornecidos pela requerente, para troca de comunicações de trabalho”.

52. -Tal não é verdade: pelo contrário, a esmagadora maioria das mensagens de correio eletrónico enviadas por elementos da equipa da Recorrente afeta ao projeto eram trocadas entre endereços com o seu domínio.

53. -As únicas mensagens em que isso não sucedia eram as trocadas com colaboradores em outsourcing (no caso, à data, de AS e BG, então meros prestadores de serviços, contratados especificamente para o desenvolvimento desta aplicação).

54. -E com exceção, óbvia, da mensagem enviada por JM para o endereço de email pessoal do então trabalhador SN, que poucas semanas depois foi trabalhar para a Requerida REDLIGHT SOFTWARE onde trabalhou no mesmo projeto da Recorrente, tal como o próprio admitiu, quando ouvido em audiência de julgamento.

55. - Portanto, e salvo o devido respeito, mal andou o Tribunal a quo, pois ficou bem patente no conjunto da prova produzida tudo quanto a Recorrente acima referiu, que obrigava a que fosse dada, nestes pontos cruciais, resposta diferente aos factos.

56. - Ao invés, pelos mesmos motivos que supra se enunciaram, deveriam ter sido dados como provados os seguintes factos que indevidamente o não foram:

FACTO: À data do desenvolvimento do produto BrandNinja pela BOOK IN LOOP, LDA., JM era seu sócio e gerente, tendo desempenhado um papel de relevo nos trabalhos levados a cabo por esta sociedade nesse âmbito;

FACTO: A BOOK IN LOOP, LDA. desenvolveu um software informático denominado BandNinja, que se concretizava numa plataforma tecnológica sob a forma de aplicação móvel, com o propósito de otimizar a presença das marcas nos centros de consumo;

FACTO: A BRANDS&NINJAS, LDA., por intermédio de JM, apropriou-se do trabalho realizado pela BOOKIN LOOP,LDA. relativo ao produto BrandNinja e, juntamente com a REDLIGHT SOFTWARE, LDA., continuou o seu desenvolvimento e publicou-o, sem a autorização da sua autora.

57. -Pois é isto que resulta dos autos, em particular dos elementos probatórios supracitados, e que corresponde à realidade dos factos.

DA QUALIFICAÇÃO DO TRABALHO REALIZADO PELA RECORRENTE COMO MATERIAL DE CONCEÇÃO PRELIMINAR

58. -Dispõe o n.º 2 do art. 1.º do do Decreto-Lei n.º 252/94, de 20 de outubro: “Aos programas de computador que tiverem caráter criativo é atribuída protecção análoga à conferida às obras literárias”. E o n.º 3 acrescenta: “Para efeitos de protecção, equipara-se ao programa de computador o material de concepção preliminar daquele programa”.

59. -Antes de prosseguir, cumpre esclarecer que o que sempre esteve em causa nos autos, foi a apropriação ilícita de material de conceção preliminar do produto BrandNinja e não da sua versão final, que ainda não existia.

60. -A análise do tribunal a quo peca, uma vez mais, por omissão. Com efeito, também em sede de fundamentação de direito, a sentença recorda que a Recorrente produziu “mockups (que são maquetes ou design de écrans para demonstração dos interfaces a utilizar aos clientes) e um número de linhas de código não exatamente apurado, mas que seria de 6.000 da aplicação móvel, bem como 3 a 5% das outras aplicações”, mas para efeitos de qualificação do material produzido como material de conceção preliminar considera apenas as maquetes, ignorando incompreensivelmente as linhas de código.

61. -A respeito destas maquetes, desenvolvidas através das ferramentas informáticas Figma e Marvel App, a sentença entende que não devem as mesmas ser consideradas material de conceção preliminar do programa informático, uma que “não se fez prova” disso, “afigurando-se que se tratarão, sim, de peças de design, independentes do programa informático”.

62. -Ora, estas peças, na medida em que constituem a arquitetura, a planta ou o desenho do projeto, são obviamente trabalhos de conceção preliminar do programa informático (aplicação móvel) em causa. Sem uma visão do resultado final pretendido, não se inicia a construção de uma aplicação, pelo que as maquetes em causa não só assumem natureza preliminar face ao programa informático em causa, como constituem material de conceção imprescindível à elaboração do mesmo. Trata-se da projeção da sua estrutura final.

63. -As maquetes revelam não só a aparência estática da aplicação, como também o seu funcionamento na ótica do utilizador (através da ferramenta Marvel App, que demonstra a sua articulação), para além de delimitaram as suas funcionalidades. Servem, afinal, para orientar todo o trabalho de programação, pelo que jamais podiam deixar de ser consideradas pelo tribunal recorrido como material de conceção preliminar da aplicação.

64. -Nem a Lei nem a jurisprudência definem com clareza o conceito de material de conceção preliminar, mas pode extrair-se o seu sentido do disposto no preâmbulo da supramencionada Diretiva n.º 91/250/CEE, do Conselho, de 14 de maio: “para efeitos da presente diretiva a expressão ‘programa de computador’ inclui qualquer tipo de programa, mesmo os que estão incorporados no equipamento; [...] esta expressão inclui igualmente o trabalho de concepção preparatório conducente à elaboração de um programa de computador, desde que esse trabalho preparatório seja de molde a resultar num programa de computador numa fase posterior”.

65. -Ao contrário do que afirma o tribunal a quo, como supra se disse, as maquetes são efetivamente necessárias à configuração do software, sob pena de se exigir dos programadores a construção de uma obra – um ‘edifício’ – sem a correspondente planta, desenho, ou projeto de arquitetura. Não se vê, aliás, como isso seria possível.

66. -Mas ainda que assim não fosse, como resulta do supracitado excerto da Diretiva n.º 91/250/CEE, do Conselho, de 14 de maio, bastaria que o material em causa conduzisse à elaboração de um programa de computador, podendo resultar num tal programa numa fase posterior. Fica, claro, pois, que não é exigível, na perspetiva do legislador, a necessidade do material de conceção preliminar para a elaboração de um programa de computador, mas tão-só a sua aptidão para conduzir à elaboração do dito programa.

67. -Além disso, o tribunal a quo, tendo dado como provada a produção, pela Recorrente, de cerca de 6 mil linhas de código da aplicação móvel em disputa, absteve-se de qualificar este trabalho como material de conceção preliminar do produto.

68. -Andou mal a sentença recorrida porque:

a. -Ficou provado nos autos que a Recorrente produziu aproximadamente 6 mil linhas de código informático relativas à aplicação móvel do produto BrandNinja, que se encontrava a desenvolver (cfr. alínea m) dos factos provados);

b. - em sede de fundamentação de direito, pretendendo justificar a afirmação de que a Recorrente não tinha produzido tudo o que JM e HV alegadamente lhe tinham solicitado, a sentença recorda a produção de tais linhas de código pela Recorrente;

c. - aquando da análise do trabalho realizado pela Recorrente para efeitos da sua qualificação como material de conceção preliminar, o tribunal a quo omite absolutamente as ditas linhas de código, cingindo a sua avaliação às maquetes também elaboradas pela Recorrente.

69. -Ora, é por demais evidente que, mesmo à luz do critério mais exigente imaginável – que não se coaduna, de resto, como acima se apontou, com a ratio do legislador comunitário –, 6 mil linhas de código informático de uma aplicação móvel sempre consubstanciam material de conceção preliminar dessa aplicação. Já nem sequer se trata aqui de planos ou projetos (também necessários, como supra se explicou), mas sim de parte do próprio programa, isto é, de um programa já concebido, criado e desenvolvido, embora ainda inacabado (cfr. depoimento da testemunha SN e depoimento da testemunha AS,

70. -Se o código informático de um programa não constitui material de conceção preliminar do mesmo, então não se vê o que o poderá constituir!

71. -Mais: a própria sentença, ao tentar fundamentar a decisão de considerar que as aludidas maquetes não eram material de conceção preliminar, deixa claro que os códigos informáticos preenchem tal conceito. A respeito das maquetes, afirma a sentença que “a sua conceção nada tem de preliminar face aos códigos informáticos que serão criados”, acrescentando que o que a Lei pretende proteger é “material diretamente relacionado e necessário para a configuração do programa”. Fica por explicar, pois, porque é que, uma vez mais, quando importava, nada se disse a respeito das linhas de código informático reconhecidamente produzidas pela Recorrente.

72. -Quanto à criatividade dos trabalhos realizados – tanto das maquetes, como dos códigos informáticos – a Recorrente ofereceu prova testemunhal e documental bastante, que não chegou a ser valorada em virtude do entendimento do tribunal a quo de que o material produzido não é apto a preencher o conceito de material de conceção preliminar.

73. -Não restam dúvidas, porém, de que a autoria de tais trabalhos é da Recorrente, e que os mesmos foram criados de raiz, com base em ideias próprias da Recorrente, discutidas e aprimoradas em reuniões no seio da Recorrente.

74. -Se o tribunal a quo tivesse qualificado devidamente o material produzido no âmbito do desenvolvimento do produto, avaliando-o na sua totalidade, teria forçosamente de ter concluído que a Recorrente é titular de direitos legalmente protegidos, que foram violados pelas Requeridas pelos motivos expostos no Requerimento Inicial.

75. -O que não pode deixar de ser corroborado pela identidade dos envolvidos no desenvolvimento do produto no seio da Recorrente e mais tarde no das Requeridas/Recorridas, pela conduta do ex-sócio-gerente da Recorrente JM, ao apropriar-se de conteúdos antes de sair da empresa, pelo acesso de elementos das Requeridas ao trabalho realizado pela Recorrente, bem como pelas ostensivas semelhanças de estrutura, funções e grafismo entre a aplicação em desenvolvimento na Recorrente e a aplicação lançada pelas Requeridas.

DA LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ

76. -a Recorrente não alterou a verdade dos factos em causa. Sucede que o sentido que a sentença lhes imputa não corresponde ao seu sentido original. Na verdade, o significado literal das palavras do Requerimento Inicial não corresponde àquele que a sentença lhe atribuiu para fundamentar a decisão de condenar a Recorrente como litigante de má fé.

77. -A própria sentença reconhece que a Recorrente “desenvolveu atividades com vista ao seu desenvolvimento”

78. -E de imediato se contradiz ao referir que “não desenvolveu e muito menos concretizou ou fez um protótipo conforme alega, induzindo em erro”, o que fez “de forma consciente” porque “sabia que estava a alegar factos que não correspondiam à verdade”.

79. -Numa tentativa de clarificar o alcance deste segmento da sentença recorrida, dir-se-á que o entendimento do tribunal a quo é o de que: (i) a Recorrente desenvolveu atividades com vista ao desenvolvimento do produto em dissídio, mas não desenvolveu o próprio produto, (ii) nem concretizou ou fez um protótipo do mesmo. Na verdade, DESENVOLVER não significa CONCLUIR.

80. -Assim, no que toca aos factos constantes dos arts. 22.º e ss. do Requerimento Inicial, a Requerente jamais afirmou ter concluído uma aplicação móvel, nem alguma vez disse dispor de um produto final. Se assim fosse, os vocábulos utilizados não seriam “concebeu” e “desenvolveu”, mas antes ‘realizou’ ou ‘concluiu’.

81. -Desenvolver o software informático significa precisamente levar a cabo as atividades a que justamente a própria sentença se refere (a Recorrente “desenvolveu atividades com vista ao seu desenvolvimento”) e cuja execução ficou provada nos autos: alocação de funcionários, elaboração de maquetes, produção de linhas de código (que o tribunal a quo dá como provada mas depois esquece totalmente), entre outras.

82. -A Recorrente nunca afirmou que “concretizou” coisa alguma, ao contrário do que vem dito na sentença. Disse, sim, ter desenvolvido um software informático (o que manifestamente fez), que se concretizava numa plataforma tecnológica sob a forma de aplicação móvel, com o propósito de otimizar a presença das marcas nos centros de consumo. O que a Recorrente fez e disse que fez foi desenvolver um software, e depois descreveu o que pretendia ser esse software.

83. -E foi isso que logrou provar!!!

84. -No que toca ao segundo segmento, esclareça-se que o vocábulo “protótipo” significa “versão preliminar de um sistema ou programa de computador, para ser testada e aperfeiçoada” (cfr. Dicionário da Língua Portuguesa, Porto Editora, disponível em www.infopedia.pt), o que corresponde, sem tirar nem pôr, ao que foi feito.

85. -O que a Recorrente afirmou no art. 27.º do Requerimento Inicial foi que “contratou a designer BG para conceber o primeiro protótipo do RetailEye”. Sublinhe-se: contratou uma designer para conceber o primeiro protótipo do produto. Não se compreende, pois, como pode a sentença entender que a Recorrente falseou a verdade dos factos no que respeita à conceção do dito protótipo. Referiu-se à conceção (nem sequer à feitura!) de um primeiro (e não final!) protótipo da aplicação, a cargo de uma designer (ou seja, para obter desenhos!).

86. -É que no concreto contexto em que foi utilizado e que o tribunal a quo parece ter ignorado, o termo reportava-se, evidentemente, às maquetes que foram comprovadamente (cfr. al. h) dos factos provados da sentença) elaboradas pela Recorrente, como resulta direta e literalmente do texto do Requerimento Inicial.

87. -E foram essas maquetes (“primeiro protótipo da aplicação”), elaboradas nas plataformas Figma e Marvel App, que foram enviadas por e-mail ao sócio JM, como se alega no art. 29.º do Requerimento Inicial. Ademais, como aí está expressamente dito, tratava-se tão-só da “versão mais atualizada” de tal protótipo, o que afasta a atribuição de qualquer caráter final, pronto ou definitivo ao mesmo.

88. -Efetivamente, ao afirmar que pediu à designer que contratou um protótipo da aplicação, e que posteriormente foi enviada uma versão do mesmo, que era a mais atualizada à data, a um sócio e gerente, a Recorrente não poderia querer dizer que tinha feito uma versão finalizada ou completa da aplicação cujo protótipo desenvolveu. Caso contrário não teria utilizado a expressão “protótipo”!!!

89. -Tal é expressa e inequivocamente corroborado pelo depoimento da testemunha AS. A Recorrente nem sequer alegou ter terminado o protótipo que começou a desenvolver

90. -Ficou provado que a Recorrente produziu efetivamente uma versão preliminar do produto. Ou seja, ainda que a Recorrente tivesse dito – e não disse! – que “fez um protótipo da aplicação”, no sentido mais amplo de ‘versão preliminar da aplicação’, a verdade é que se pode dizer que o fez.

91. -E tanto assim foi que, embora não se traduzisse ainda numa aplicação funcional, o produto desenvolvido pela Recorrente, na versão em que se encontrava em dezembro de 2018, foi testado num piloto realizado com a cliente Delta Cafés e foi subsequentemente comercializado por JM, nos meses que imediatamente se seguiram, conforme foi muito bem demonstrado em juízo pela testemunha NB, Diretor Comercial na Delta Cafés.

92. -Não tinha o tribunal a quo qualquer base para entender que a Recorrente queria dizer, com o que disse, mais do que aquilo que efetivamente escreveu, pelo que tem de soçobrar a sua condenação por litigância de má fé.

93. -Sem conceder, ainda que a Recorrente tivesse alegado factos falsos, nunca estaria em causa uma inverdade clara, indiscutível, ostensiva, e muito menos culposa, passível de justificar a sua condenação por litigância de má fé.

94. -Pelo contrário, tratar-se-ia sempre de alegações, no máximo, duvidosas, passíveis de gerar discordância quanto à sua veracidade ou debate quanto à respetiva interpretação.

95. -Densificando, atente-se no entendimento do Tribunal da Relação do Porto, vertido no seu Acórdão de 16/06/2014, Proc. n.º 117/13.1TBPNF.P1: “à semelhança da liberdade de expressão numa sociedade democrática, o direito fundamental de acesso ao direito só deve ser penalizado no seu exercício quando de forma segura se puder concluir que o seu exercício é desconforme com a sua teleologia subjacente, traduzindo-se na violação dos deveres de probidade, verdade e cooperação e numa utilização meramente chicaneira dos meios processuais, com o objetivo de entorpecer a realização da justiça”.

96. -Ora, a situação dos presentes autos, ainda que pudesse justificar dúvidas – motivadas, de todo o modo, por uma interpretação muito peculiar das palavras da Recorrente, conforme supra se expôs – jamais corresponderia às especiais exigências que se colocam na verificação da existência de litigância de má fé.

97. -Com efeito, com bem entende o Supremo Tribunal de Justiça, “A verdade judicial é uma verdade relativa, não só porque resultante de um juízo em si mesmo passível de erro, mas também porque assente em provas, como a testemunhal, cuja fiabilidade constitui um conhecido dado psico-sociológico. Por outro lado, a ousadia de uma construção jurídica julgada manifestamente errada não revela, por si só, que o seu autor a apresentou como simples cortina de fumo da inanidade da sua posição processual” (cfr. Acórdão de 11/12/2003, Proc. n.º 03B3893).

98. -Tal como recomenda este mesmo Tribunal da Relação de Lisboa, no seu Acórdão de 02/04/2021, Proc. n.º 3340/16.3T8VIS-A.C1.S2, “Há que ser muito prudente no juízo sobre a má-fé processual e verificar se, no caso concreto, a actuação da recorrente cabe dentro desses comportamentos” elencados nas alíneas do n.º 2 do art. 542.º do CPC.

99. -Neste quadro, mesmo que se considerasse que a Recorrente disse o que não disse, como entendeu o tribunal a quo, não parece razoável que tais alegações pudessem, ainda assim, consubstanciar litigância de má fé, à luz dos critérios jurisprudenciais supra enunciados, porque sempre estariam em causa factos de veracidade discutível, e não falsidades sem fundamento.

100. -Independentemente da interpretação criativa constante da sentença, a verdade é que sempre se trataria de factualidade complexa, de cariz técnico, que não é simples de descrever nem de entender, pelo que se revelaria um enorme excesso, mesmo colocando as alegações da Recorrente sob a lente do tribunal a quo, condená-la como litigante de má fé.

101. -A própria Juiz a quo, com todo o respeito – que é muito – afirma ao minuto 55 do depoimento de AS, que pessoalmente instou: “Deixe-me ver que é para eu perceber ,de acordo com os seus conhecimentos técnicos (…) o código é o caminho pelo qual chegam ao resultado final, às tais funcionalidades, os tais requisitos? Pergunto eu. Como não percebo nada disto. (…)

102. -Portanto, a própria Juiz a quo manifestou o seu desconforto perante a elevada complexidade da temática em causa.

103. -Por fim, e ainda que assim não fosse, também por outra via o entendimento do tribunal a quo não pode proceder porque, no seguimento do que supra se disse, ficou por provar o elemento subjetivo da conduta censurável imputada à Recorrente.

104. -Com efeito, nos termos do disposto no art. 542.º, n.º 2 do CPC, é requisito da verificação de má fé processual a existência de culpa na forma de “dolo ou negligência grave”. Ora, o tribunal a quo nada disse a esse respeito para além da constatação de que, no seu entender, “parece” ter havido dolo ou, pelo menos, negligência grosseira da parte da Recorrente.

105. -O único afloramento da sentença que se pode interpretar como justificativo de tal conclusão consta no seguinte segmento: “A requerente sabia que parou/suspendeu o projeto e que não o retomou. Dois anos depois veio, em tribunal, alegar que o criou, desenvolveu, concretizou e fez um protótipo. Assim, é inegável que ocorreu aqui uma alegação falsa de factos, da qual a requerente estava plenamente consciente”.

106. -Para além de reproduzir algumas falácias que supra já se dissecaram, como a de a Recorrente ter alegado que “concretizou” o que quer que seja, também esta justificação apresentada pelo tribunal a quo se revela, no mínimo, obscura. Porque relaciona a circunstância de a Recorrente ter suspendido o projeto com a alegação falsa de factos.

107. -Ora, ainda que a Recorrente tivesse suspendido o desenvolvimento do produto simplesmente por uma discricionária opção de gestão (gestão da qual JM, atual sócio gerente da Requerida Brands & Ninjas, fazia parte integrante, sublinhe-se) que não foi o caso,

108. -Jamais tal circunstância contenderia com o facto de ter a mesma criado e desenvolvido o produto, sendo por isso titular de direitos sobre este.

109. -O que a sentença parece insinuar, sem qualquer sustentação, é que a Recorrente já sabia há mais tempo que o produto havia sido desviado e estava a ser desenvolvido por terceiros, pois só deste modo se pode entender a conclusão do tribunal a quo, que não se aceita, por absolutamente infundada.

110. -De outra forma será totalmente ininteligível, atenta a cronologia dos acontecimentos que se descreveu, nunca seria possível à Recorrente agir judicialmente antes do momento em que o fez, que foi o momento em que teve conhecimento da notícia da usurpação do seu produto.

111. -Em síntese, a suspensão do projeto no início de 2019 deveu-se à vontade da Recorrente de definir os moldes para a exploração do produto e ao surgimento de outros projetos no seu âmbito empresarial que requeriam atenção imediata, sendo sua intenção retomá-lo em poucas semanas, tal como corroborado de forma lapidar pela testemunha da requerida B&N, PS, prestado em Audiência de Julgamento, que se transcreveu.

112. -Em suma:

a. - A Recorrente vem condenada como litigante de má fé por ter dito o que, na verdade, nunca disse.

b. - Mesmo que as alegações da Recorrente tivessem o sentido que a sentença criativamente lhes imputou, sempre consubstanciariam as mesmas, factualidade de veracidade discutível e jamais falsidades, até porque a recorrente continua convicta das suas razões.

c. - Não resulta provada a culpa da Recorrente nessa pretensa conduta de má-fé, não tendo o tribunal de 1.ª instância oferecido uma linha de justificação lógica para a convicção que verteu na sentença.

113. -Por tudo quanto foi exposto, deve tal condenação injusta e infundada ser afastada por este tribunal, absolvendo-se consequentemente a Recorrente da multa e indemnização que, como litigante de má-fé, lhe foram impostas pela decisão em crise.

114. -A decisão recorrida é nula nos termos do disposto nos artigo 615.º, n.º 1, als. c) e d) do CPC; ademais violou o disposto nos artigos 423.º e 411.º do CPC, no artigo 1.º, n.º 3 do Dec. Lei 252/94, no artigo 210.º-G do Código do Direito de Autor e Direitos Conexos e fez uma errada interpretação do artigo 542.º do CPC.

Concluiu, pedindo o integral provimento do presente recurso e, em consequência:

- Ser admitido o documento junto, pela Recorrente, através do requerimento de 14.06.2021 (Ref.ª Citius 89222);

- Ser declarada nula a sentença;

Sem prescindir,

- Ser alterada resposta à matéria de facto e aplicando-se o Direito nos termos supra, sempre com o douto suprimento de V. Exas., revogando-se, consequentemente, a sentença recorrida e condenando-se as Recorridas no pedido;

-Ser a Recorrente absolvida da condenação como litigante de má-fé.

II. – DELIMITAÇÃO do OBJECTO do RECURSO:

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - cfr. artigos 635º, nº 3, e 639º, n.ºs 1 e 2, do CPC.

De acordo com o disposto no art. 640º do CPC, quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) -Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) -Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) -A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Por outro lado, ainda, sem prejuízo das matérias de conhecimento oficioso, o tribunal de recurso não pode conhecer de questões não antes suscitadas pelas partes perante o Tribunal de 1ª instância, sendo que a instância recursiva, tal como configurada no nosso sistema de recursos, não se destina à prolação de novas decisões, mas à reapreciação pela instância hierarquicamente superior das decisões proferidas pelas instâncias. ([1]).

QUESTÃO PRÉVIA: não admissão da prova documental junta pela recorrente

No âmbito deste recurso de apelação da sentença final, a Recorrente veio requerer que seja admitido o documento por si junto, através do requerimento de 14.06.2021 (Ref.ª Citius 89222).

Em sede de Conclusões (1ª a 15ª) alude ao facto de, “previamente à douta sentença aqui em crise, proferiu o tribunal de 1.ª instância despacho, através do qual, invocando falta de fundamento legal, não admitiu o documento junto pela ora Recorrente, através do requerimento de 14.06.2021 (Ref.ª Citius 89222), mais ordenando fosse o mesmo desentranhado em papel e não considerado eletronicamente.

Aquilo que a Recorrente apelida de “questão prévia”, não o é, nem estamos perante a junção de um documento com as alegações de recurso da sentença final, o que a Recorrente pretende efectivamente é a revogação de um despacho proferido pela 1ª Instância, prévio à decisão final, de não admissão de um meio de prova.

Desse despacho de rejeição de um meio de prova, a Recorrente devia ter interposto um recurso de apelação autónomo, por força do disposto no art. 644º nº 2 al. d) do CPC, porquanto, embora o despacho em apreço tenha sido proferido no mesmo dia da sentença final, consubstancia um despacho autónomo passível de recurso de apelação autónomo, a subir em separado.

Conforme se extrai da articulação do nº 2 e 3 do art. 644º do CPC, a decisão de rejeição de um meio de prova, admitindo recurso de apelação autónomo, não pode ser impugnada no recurso de apelação da sentença final, diferentemente das restantes decisões interlocutórias proferidas pelo tribunal de 1ª instância que não caibam dentro das hipóteses consagradas no nº 2 do referido preceito legal.

A parte inconformada com o despacho de não admissão do meio de prova tem de recorrer do mesmo, sob pena de transitar em julgado, não podendo pretender a revogação daquele despacho em sede de recurso de apelação da sentença final, ainda que o prazo seja o mesmo, como é o caso, porque são duas decisões autónomas, sujeitas a recursos de apelação autónomos, com modo de subida distintos, sujeitos ambos ao pagamento das respectivas taxas de justiça, a distribuir de forma distinta.

Em suma, não tendo a Recorrente interposto recurso de apelação autónomo do despacho de rejeição do referido documento como meio de prova, não cabe no objecto deste recurso de apelação da sentença final a apreciação daquele despacho e, como tal não será conhecido por este Tribunal.

No seguimento do acima decidido, as questões a decidir no presente recurso são as seguintes:

A- Nulidades da sentença, nos termos do art. 615º nº 1 al. c) e d) do CPC;

B- Impugnação da decisão sobre a matéria de facto;

C- Violação dos artigos 423º e 411º do CPC, art. 1º nº 3 do DL nº 252/94, art. 210º-G do Código de Direito de Autor e Direitos Conexos e errada interpretação do art. 542º do CPC.

III. –FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO:

1. –O Tribunal de 1ª instância julgou indiciariamente provados os seguintes factos:

a) -A requerente é uma sociedade por quotas que tem por objeto comércio por correspondência ou via internet de publicações, material escolar, artigos de papelaria e outros artigos relacionados com a educação, portais Web, organização e promoção de eventos, comércio de livros, revistas e publicações. A sociedade poderá, ainda, prestar consultoria, orientação e assistência operacional às empresas ou a organismos (inclui públicos) em diversas áreas, tais como: planeamento, organização, controlo, informação e gestão, entre outras, assim como poderá conceber, desenvolver e modificar programas informáticos (software), de acordo com as necessidades de um cliente específico, tendo sido constituída com os sócios JM, JP e MV, tendo JM exercido as funções de gerente desde a sua constituição e 1/3/2019 – teor da certidão permanente junta pela requerente com o requerimento inicial, identificada no Citius como Doc 33, cujo teor se dá por reproduzido;

b) -A Requerida BRANDS & NINJAS, LDA é uma sociedade por quotas que se dedica a atividades de consultoria e assistência operacional nas áreas comercial e de marketing, exploração e gestão de sítios, plataformas e portais web, conceção, desenvolvimento, modificação, teste e assistência a programas informáticos (software), bem como programação de sistemas, de aplicações, de bases de dados e de páginas web e tem como sócios JM, HV, TG e PA – teor da certidão permanente junta pela requerente com o requerimento inicial, identificada no citius como Doc 11, cujo teor se dá por reproduzido;

c) -A Requerida REDLIGHT SOFTWARE, LDA é uma sociedade por quotas que tem por objeto atividades de programação, consultoria na área da informática, outras atividades relacionadas com as tecnologias de informação, formação profissional, comércio e aluguer de equipamentos e material relacionados com a atividade, elaboração, gestão e promoção de páginas de internet e conteúdos multimédia e tem como sócios MR, TG e PA - teor da certidão permanente junta pela requerente com o requerimento inicial, identificada no Citius como Doc. 22, cujo teor se dá por reproduzido;

d) -O projeto RetailEye é um projeto cujo modelo de negócio consiste em facultar ferramentas informáticas a empresas que comercializam produtos em superfícies comerciais para efeitos de fiscalização da presença desses produtos nas superfícies comerciais, com a participação de consumidores das superfícies comerciais, sendo a interação feita entre todos os agentes através dessas ferramentas informáticas.

e) -O projeto RetailEye foi criado e desenvolvido em 2017, por JM e HV, tendo então sido desenvolvidas, por estes, várias iniciativas para a sua implementação, incluindo a criação de nomes de domínio e de endereços de correio eletrónico;

f) -No último quadrimestre de 2018, JM e HV solicitaram à requerente a implementação técnica do projeto aludido em d) e e). Designadamente, solicitaram a produção de um MVP (minimum viable project) – o que incluía o desenvolvimento completo de uma aplicação de telemóvel para uso da comunidade no terreno, de uma aplicação de internet para uso dos clientes do projeto RetailEye e de uma aplicação para gestão e interação das outras duas aplicações;

g) -A requerente comprometeu-se a desenvolver o protótipo de tal produto em 3 meses – teor do documento n.º 11, junto pela requerida Brands & Ninjas;

h) -No âmbito do desenvolvimento do projeto a que se propôs, a requerente desenvolveu iniciativas diversas, designadamente, recorreu aos serviços de BG, designer, para o desenvolvimento das maquetes das imagens que corresponderiam aos écrans a inserir na aplicação móvel, o que esta fez através das ferramentas Figma e Marvelapp; alocou o seu funcionário AS, engenheiro informático, ao desenvolvimento do software da aplicação móvel; alocou o seu funcionário GC a gestor deste projeto; alocou outros funcionários ao desenvolvimento de outras aplicações informáticas necessárias; elaborou propostas de apresentação do projeto a clientes e criou “roadmaps” do trabalho a desenvolver;

i) -O nome do produto mudou de Retail Eye para BrandNinja, após a realização de um inquérito de opinião organizado pela requerente;

j) -Em dezembro de 2018, o conceito RetailEye foi testado em vários supermercados, para a empresa Delta Cafés, tendo o mecanismo de operacionalização, sido a plataforma Whatsapp, por não estar ainda desenvolvido o software objeto do projeto. Neste teste, participaram funcionários e sócios da requerente, bem como outras pessoas convidadas;

k) -No final de 2018, a autora e o sócio JM negociaram a saída deste da autora, o que veio a ser formalizado por acordo de 12/2/2019 – teor do documento n.º 5, junto pela requerida Brands & Ninjas, que se dá por reproduzido;

l) -No final de 2018, a requerente decidiu suspender o desenvolvimento do software de implementação do projeto RetailEye, não o tendo retomado;

m) -Em janeiro de 2019 a requerente não tinha produzido o MVP aludido na alínea f) destes factos provados, mas tão só mockups (que são maquetes ou design de écrans para demonstração dos interfaces a utilizar aos clientes) e um número de linhas de código não exatamente apurado, mas que seria de cerca de 6.000, relativamente à aplicação móvel e que correspondiam a cerca de 3 a 5% das outras aplicações;

n) -Em 22/1/2019, JM reencaminhou os links das maquetes referidas em h) dos factos provados, a SN para o endereço [email protected];

o) -Considerando os factos referidos em k) a m), JM e HV vieram a desenvolver o projeto RetailEye, nas suas diversas vertentes, incluindo a construção do software necessário, nas sociedades requeridas;

p) -Sem prejuízo da sua saída da requerente, JM utilizou o endereço de correio eletrónico que tinha na requerente para estabelecer comunicações diversas, durante um período de cerca de 6 meses subsequente à sua saída;

q) -Com frequência, funcionários e sócios da requerente utilizavam endereços de correio eletrónico diferentes dos fornecidos pela requerente, para troca de comunicações de trabalho;

r) -SN era funcionário da requerente e passou a trabalhar para a segunda requerida, após março de 2019;

s) - Os softwares que operacionalizaram o projeto RetailEye, tal como veio a ser lançado no mercado, foram totalmente desenvolvidos pela requerida Redlight Software, que, de raiz, criou e desenvolveu os programas informáticos necessários para operacionalizar a aplicação para telemóvel, a aplicação para internet para uso das marcas finais que aderirem ao programa, e a plataforma de gestão/administração das duas aplicações anteriores;

t) -Os softwares referidos na alínea anterior começaram a ser desenvolvidos pela requerida Redlight Software, em abril de 2019, e foram lançados no mercado em meados de 2020, tendo, desde essa data, sido já lançadas diversas atualizações da versão inicial, num total de 7 versões, após a versão inicial, sendo que a ultima versão atualizada foi a V.0.8;

u) -Na sequência de providência cautelar interposta por JM contra a requerente, em 9/3/2021, foi decidido o arresto das quotas necessárias a garantir o crédito do ali requerente, JM, sobre a ali requerida Book in Loop, Lda – teor do documento que a requerida Brands & Ninjas, junta como documento n.º 2 cujo teor se dá por reproduzido;

v) -O conceito desenvolvido pelas requeridas era já também desenvolvido pelas aplicações Bemyeye (https://bemyeye.com) e Roamlerwww.roamler.com/en/retail, pelo menos à data de final de 2018.

2. –O Tribunal de 1ª instância julgou indiciariamente não provados os seguintes factos:

Sem prejuízo dos factos que apenas restritivamente se provaram e que assim ficaram vertidos nos factos provados, com relevância para a decisão não se provou do requerimento inicial: a matéria vertida nos artigos 15 a 18, 42, 44, 45, 46 e 65.

IV. –FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.

A- Nulidades da sentença.

A Apelante, sob as Conclusões 16 a 28 sustenta que, a sentença recorrida padece de contradição insanável entre os fundamentos de facto e a decisão de direito que ficou por explicar, passível de determinar a nulidade da sentença ao abrigo do art. 615º nº 1 al. c) do CPC e, que um tema verdadeiramente determinante, controverso e complexo foi totalmente ignorado e ultrapassado sem justificação juridicamente sólida para tal o que também é passível de determinar a nulidade da sentença à luz do disposto no art. 615º nº 1 al. d) do CPC.

Sendo o elenco das alíneas do n.º 1 do art. 615º do CPC, um elenco taxativo[2],só nas hipóteses ali expressamente consignadas se coloca a hipótese de nulidade da sentença.

Perante as nulidades invocadas pelas Apelantes, convoca-se o art. 615º nº 1 do CPC, segundo o qual, para o que interessa no caso sub judice:

“É nula a sentença quando:

c) - os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;

d) - o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar(…).”

Vejamos, então, cada uma das nulidades elencadas pela Apelante.

1- Nulidade por ininteligibilidade da sentença.

Alegou a Apelante (sob as conclusões de recurso 16 a 24) que, a sentença recorrida é nula por contradição insanável entre os fundamentos de facto e a decisão de direito.

Sustenta que, embora o tribunal a quo tenha dado como provada a produção pela Apelante de cerca de 6 mil linhas de código relativas à aplicação móvel do referido produto (alínea m) dos factos provados), em sede de fundamentação de direito, no juízo que faz sobre a existência do direito de autor da Apelante, o tribunal a quo esquece e desconsidera totalmente essa factualidade, não a integrando no art. 2º do DL nº 252/94, sustentando que a sentença teria de concluir pela existência de matéria produzida pela Apelante digna de tutela jurídica, o que não fez. E de explicar porque é que não considera que os códigos produzidos merecem a tutela atribuída ao programa de computador, o que também não fez.

Acrescentou ainda que, a sentença omitiu totalmente a existência de 6 mil linhas de código informático, que sempre seriam consideradas como material de concepção preliminar, concluindo que sobressai uma abissal incoerência da fundamentação exposta pelo tribunal a quo.

Como resulta evidente da argumentação apresentada pela Apelante, não se está perante a arguição de uma nulidade da sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão, mas, quando muito, da invocação de um erro de julgamento.

A nulidade prevista no artigo 615º, n.º 1, al. c) do CPC, tem a ver com uma contradição lógica entre a fundamentação jurídica e a decisão.

Como refere nesta matéria J. Lebre de Freitas, “entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica; se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade de sentença. Esta oposição não se confunde com o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta: quando, embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada conclusão jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade; mas já quando o raciocínio expresso na fundamentação aponta para determinada consequência jurídica e na conclusão é tirada outra consequência, ainda que esta seja a juridicamente correcta, a nulidade verifica-se. “[3]

Ora, no caso dos autos, a fundamentação jurídica da sentença aponta, em termos claros no sentido da improcedência da pretensão da Apelante, estando perfeitamente expresso no texto da fundamentação da sentença recorrida os fundamentos jurídicos e de facto determinantes para a decisão proferida de improcedência, tendo sido apreciados todos os factos à luz do direito aplicável ao caso concreto.

O Juiz a quo concluiu, na decisão final proferida, no mesmo sentido seguido no seu raciocínio explanado na fundamentação, porquanto entendeu, (mal ou bem, não interessa para a decisão da nulidade) que dos factos apurados resultava determinada conclusão jurídica e este seu entendimento ficou expresso na fundamentação, ou dela decorre.

Saber se houve erro na subsunção dos factos dados como provados à norma jurídica do art. 2º do DL nº252/94, consubstancia a apreciação de um eventual erro de julgamento e não a apreciação da nulidade prevista no art. 615º nº 1 al. c) do CPC. [4]

Contradição existiria se, perante a fundamentação de facto ou de direito vertida na sentença recorrida, a providência cautelar tivesse sido julgada procedente pois que o raciocínio do julgador aponta de forma inequívoca em sentido contrário, de improcedência da pretensão da Apelante, como foi decretado.

As partes são livres de entender que, quer o raciocínio seguido pelo Juiz a quo, quer os fundamentos jurídicos vertidos na sentença recorrida não foram convincentes ou sequer esgrimidos de forma consistente, com apreciação sustentada de todos os factos dados como provados, de forma a convencer as partes da solução encontrada, mas essa discordância não se confunde com qualquer nulidade da sentença por ininteligibilidade (esta enquanto contradição lógica entre a fundamentação e a decisão)- a sentença é intelegível, não padece de contradição entre a fundamentação e a decisão, a Apelante é que com ela não concorda.

Consequentemente, não existe, em termos manifestos, qualquer contradição ou oposição entre o raciocínio expendido pelo julgador e o sentido decisório contido na sentença, pelo contrário, a decisão é coerente e lógica com a fundamentação, independentemente do acerto da decisão, questão que não contende com a nulidade da sentença, mas com o seu mérito. [5]

2- Nulidade por omissão de pronúncia.

Alegou a Apelante (sob as conclusões de recurso 25 a 28) que, a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia, nos termos do art. 615º al. d) do CPC, na medida em que o Tribunal a quo deu como provado que JM foi sócio da Apelante desde a sua constituição e gerente até 1 de Março de 2019 (alínea a) dos factos provados), mas “tal factualidade é totalmente desconsiderada na decisão recorrida, abstendo-se o tribunal de analisar as consequências jurídicas que tal estatuto implica e o papel efectivamente desempenhado por esse sócio-gerente no desenvolvimento in-house do produto, limitando-se a perspectivar o desenvolvimento do produto pela Apelante como se de uma espécie de prestação de serviços a um terceiro/cliente se tratasse, tendo sido totalmente ignorado e ultrapassado sem justificação juridicamente sólida um tema verdadeiramente determinante, controverso e complexo.”

Segundo o disposto no art. 615º, n.º 1 al. d) do CPC é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

Este comando normativo é consequência do princípio consagrado no art. 608º, n.º 2 do CPC, em que se prescreve que “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.”

Segundo ensinamento de Miguel Teixeira de Sousa, o aludido princípio é um «corolário do princípio da disponibilidade objectiva (arts. 264º, n.º 1 e 664º, 2ª parte) [6] que significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com excepção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões. (…) Também a falta de apreciação de matéria de conhecimento oficioso constitui omissão de pronúncia.» [7]

Questões para efeito do referido preceito legal são «… todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer acto (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes» [8], não se confundindo com os argumentos, razões ou pressupostos (de facto e de direito) em que a parte funda a sua posição sobre a questão suscitada.

Diferente das questões a decidir referidas no citado art. 608.º n.º 2 do CPC, são os argumentos, as razões jurídicas alegadas pelas partes em defesa dos seus pontos de vista.

São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer a questão que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte.

Quando as partes submetem ao Tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o Tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão». [9]

Este entendimento tradicional decorrente da lição do Prof. Alberto dos Reis, tem sido perfilhado pela Jurisprudência, a qual, de forma reiterada, perfilha a posição de que a não apreciação de um ou mais argumentos aduzidos pelas partes não constitui omissão de pronúncia, pois que o Juiz não está obrigado a ponderar todas as razões ou argumentos alegados nos articulados para decidir certa questão de fundo, estando apenas obrigado a pronunciar-se «sobre as questões que devesse apreciar» ou sobre as «questões de que não podia deixar de tomar conhecimento.» [10]

Em suma, ao Tribunal cabe o dever de conhecer do objecto do processo, definido pelo pedido deduzido (à luz da respectiva causa de pedir) e das excepções deduzidas, devendo apreciar e decidir todas as questões trazidas aos autos pelas partes e todos os factos em que assentam, mas já não está obrigado a pronunciar-se sobre todos os argumentos esgrimidos nos autos.

Compulsada a decisão recorrida afigura-se-nos que também não se verifica a referida nulidade por omissão de pronúncia, porquanto ao tribunal competia conhecer do objecto do litígio em função dos pedidos deduzidos pela Apelante contra as Requeridas/Apeladas, não tendo sido deduzida qualquer pretensão contra o ex-sócio da Apelante- JM-, pelo que, não estava o tribunal obrigado a analisar as consequências jurídicas que tal estatuto implicava e o papel efectivamente desempenhado por aquele sócio-gerente no desenvolvimento in-house do produto, competia-lhe sim, apreciar, á luz dos factos apurados e da legislação aplicável, se a Apelante concebeu, criou e desenvolveu um software de que as requeridas se apropriaram e estão a utilizar sem autorização da Apelante, em violação dos direitos de autor cuja titularidade se arroga a Apelante, pretensão que o tribunal apreciou, fundamentando a decisão proferida quanto à referida questão suscitada pela Requerente/Apelante.

O tribunal a quo pronunciou-se sobre os pedidos deduzidos pela Apelante contra as Apeladas, assim como apreciou se a Apelante é titular de algum direito de autor digno de tutela jurídica que tenha sido violado pelas Apeladas, não se tendo o Tribunal abstido de apreciar o tema objecto de litígio-violação concreta dos direitos de propriedade intelectual da Apelante pelas Apeladas.

O papel desempenhado pelo ex-sócio no desenvolvimento do projecto, a sua eventual contribuição no alegado “acto de apropriação ilícita do código do software”, a sua actuação de forma “ilegal, em violação do dever de sigilo profissional e dos deveres de lealdade e não concorrência” decorrente dessa qualidade, são apenas e só argumentos esgrimidos pela Apelante destinados a demonstrar a violação do direito de autor de que se arroga titular, pelas Requeridas (únicas demandadas na presente providência cautelar).

A não apreciação de algum argumento ou razão jurídica invocada pela Apelante pode traduzir, eventualmente, como acima se fez menção, um erro de julgamento, mas não traduz qualquer nulidade por omissão de pronúncia.[11]

A Apelante pode discordar dos fundamentos de facto e/ou de direito em que se alicerçou a decisão recorrida para não responsabilizar as requeridas por qualquer violação do direito de autor que a Apelante sustenta ter, não pode é alegar que a sentença é nula por omissão de pronúncia quando não concorda com o sentido da pronúncia emitida pelo tribunal, porque nesse caso não se está perante uma nulidade mas uma discordância jurídica a escalpelizar em sede de mérito da decisão.

Em conclusão, a sentença recorrida não enferma de omissão de pronúncia para efeitos do preceituado no art. 615º n.º 1 al. d) do CPC, improcedendo o recurso nesta parte.

Em suma, improcedem todas as nulidades da sentença suscitadas pela Apelante.

B- Impugnação da decisão de facto.

Tal como acima se fez referência, perante as exigências estabelecidas no art. 640º do CPC, constituem ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, a seguinte especificação:

a) -Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) -Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) -A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

“Quer isto dizer que recai sobre a parte Recorrente um triplo ónus:

Primeiro:circunscrever ou delimitar o âmbito do recurso, indicando claramente os segmentos da decisão que considera viciados por erro de julgamento;

Segundo:fundamentar, em termos concludentes, as razões da sua discordância, concretizando e apreciando criticamente os meios probatórios constantes dos autos ou da gravação que, no seu entender, impliquem uma decisão diversa;

Terceiro:enunciar qual a decisão que, em seu entender, deve ter lugar relativamente às questões de facto impugnadas.

Ónus tripartido que encontra nos princípios estruturantes da cooperação, da lealdade e boa fé processuais a sua ratio e que visa garantir, em última análise, a seriedade do próprio recurso instaurado, arredando eventuais manobras dilatórias de protelamento do trânsito em julgado da decisão.”[12]

Cumpridos, no essencial, tais ónus pela Apelante, cumpre conhecer da pretendida impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

Sustenta a Apelante (sob as Conclusões 29 a 75) que o tribunal a quo considerou como provados, indevidamente, face á prova produzida, os factos vertidos nas alíneas f), g), m), q) e s) e que ficou bem patente, no conjunto da prova produzida, tudo quanto a Recorrente referiu nesses pontos das conclusões de recurso, que obrigava a que fosse dada, naqueles pontos cruciais, resposta diferente aos factos e, ao invés, pelos mesmos motivos, deveriam ter sido dados como provados os factos descritos infra, que indevidamente o não foram.

Sintetizando, em sede de impugnação da decisão sobre a matéria de facto a Apelante formula dois tipos de pretensões:

1ª eliminação dos factos provados sob as alíneas f), g), m), q), s);

2ª aditamento aos factos provados dos seguintes factos:

I FACTO: À data do desenvolvimento do produto BrandNinja pela BOOK IN LOOP, LDA., JM era seu sócio e gerente, tendo desempenhado um papel de relevo nos trabalhos levados a cabo por esta sociedade nesse âmbito;

II FACTO: A BOOK IN LOOP, LDA. desenvolveu um software informático denominado BandNinja, que se concretizava numa plataforma tecnológica sob a forma de aplicação móvel, com o propósito de otimizar a presença das marcas nos centros de consumo;

III FACTO: A BRANDS&NINJAS, LDA., por intermédio de JM, apropriou-se do trabalho realizado pela BOOKIN LOOP,LDA. relativo ao produto BrandNinja e, juntamente com a REDLIGHT SOFTWARE, LDA., continuou o seu desenvolvimento e publicou-o, sem a autorização da sua autora.

Vejamos.

1ª questão: Eliminação dos factos provados sob as alíneas f), g), m), q), s);

- eliminação do facto provado sob a alínea f).

Na sentença recorrida foi considerado provado sob a referida alínea f) o seguinte:

“No último quadrimestre de 2018, JM e HV solicitaram à requerente a implementação técnica do projeto aludido em d) e e). Designadamente, solicitaram a produção de um MVP (minimum viable project)– o que incluía o desenvolvimento completo de uma aplicação de telemóvel para uso da comunidade no terreno, de uma aplicação de internet para uso dos clientes do projeto RetailEye e de uma aplicação para gestão e interação das outras duas aplicações.”

Para fundamentar em específico esse facto o tribunal a quo escreveu o seguinte :

“Relativamente ao facto aludido em f), foram relevantes os depoimentos das testemunhas GC, PR, NB que, em conjunto entre si, e por dedução lógica do facto referido em e), permitiram assim concluir. Na verdade, neste facto existia divergência entre as partes nos articulados, já que a requerente reclamava, no requerimento inicial, toda a conceção, criação e desenvolvimento do projeto em todas as suas vertentes, incluindo a produção do software. A sua alegação baseava-se, além do mais, no facto de JM ter um vínculo com a requerente, quer enquanto sócio gerente, quer enquanto funcionário, o que naturalmente atribuía à requerente a “paternidade” do projeto. Ora não foi isso que ficou provado. Nem a existência de contrato de trabalho (ver adiante, na fundamentação dos factos não provados), nem a automática atribuição à requerente da implementação de um projeto trazido por JM, até porque o projeto não era exclusivamente seu, o que ficou provado no ponto anterior. Assim, a prova produzida foi coerente e concordante no sentido do que ficou provado.”

O tribunal a quo em momento algum afirmou que da prova produzida resultava que JM, enquanto cliente, tinha solicitado a si próprio, enquanto sócio-gerente da Recorrente (e trabalhador…) qualquer prestação de serviços.

O facto vertido na alínea f) dos factos provados, tal como resulta da sua fundamentação, tem de ser articulado com o facto dado como provado sob a alínea e) (que não foi posto em causa pela Recorrente), segundo o qual está provado que o projeto RetailEye foi criado e desenvolvido em 2017, por JM e HV, tendo então sido desenvolvidas, por estes, várias iniciativas para a sua implementação, incluindo a criação de nomes de domínio e de endereços de correio eletrónico.

Resultou daqueles depoimentos testemunhais que a ideia do referido projecto foi de JM e HV, os quais, no final de 2018, solicitaram à sociedade requerente (da qual o JM era sócio-gerente) a implementação técnica desse projecto, como o podiam ter solicitado a qualquer outra sociedade que a isso se dedicasse.

Segundo a fundamentação dada pelo tribunal a quo ao facto vertido na alínea e) dos factos provados, o mesmo concluiu, da conjugação dos depoimentos testemunhais nela mencionados e da análise dos documentos 6 a 10 juntos pela requerida Brands & Ninjas, que “a ideia do projecto terá vindo de JM e de HV, no sentido da paternidade do projeto pertencer a JM e HV”, os quais terão solicitado que a sua implementação técnica fosse desenvolvida pela sociedade requerente, para depois ser apresentada a potenciais clientes (como foi o caso da Nestlé e da Delta…), sendo que, como HV (um dos criadores do projecto) não fazia parte da sociedade requerente, estar-se-ia perante um projecto que não nasceu dentro da requerente, mas que lhe foi entregue para ser tecnicamente implementado.

Não se vê como pode a Recorrente sustentar que aquele facto “atropela toda a prova produzida em sentido contrário e até as regras da lógica e da experiência comum”.

O facto de JM ser, naquela data, sócio-gerente da Recorrente e ter acompanhado a equipa da Recorrente que desenvolveu trabalhos no âmbito desse projecto, não determina, sem mais, que o projecto se tenha iniciado na recorrente e tenha sido produto da sua iniciativa, até porque está definitivamente provado que aquele projeto RetailEye foi criado e desenvolvido em 2017, por JM e HV, tendo então sido desenvolvidas, por estes, várias iniciativas para a sua implementação.

Perante o facto dado como provado na alínea e) dos factos provados, não pode sustentar a Recorrente que a veste em que JM se encontrava ao longo de todo o trabalho desenvolvido pela recorrente jamais poderia ser outra que não a de seu sócio-gerente, embora se admita que nessa qualidade também tivesse interesse em que fosse a Recorrente a implementar o projecto na sua vertente técnica, diferentemente do que acontece com HV, que nenhuma ligação ou participação tinha na Requerente, como salientou o tribunal a quo.

Também considera a Recorrente que “No que toca, em particular, à elaboração do MVP, resulta também dos autos que tal correspondia a um objetivo interno e não a um compromisso com quem quer que seja. Desde logo, não existe qualquer prova sólida de que, como alega a Requerida BRANDS & NINJAS, tal MVP tenho sido solicitado ou que tenha havido qualquer acordo no sentido de o apresentar em determinado prazo – nem podia haver, uma vez que inexistiu também a relação de prestação de serviços que lhe estaria necessariamente subjacente.

Ao contrário do que afirma a sentença em sede de motivação, MVP (minimum viable product), nunca “seria o produto final composto pelas três partes”, mas sim, como o próprio nome indica, uma demonstração mínima de viabilidade do produto. Ou seja, sempre estaria em causa uma versão não finalizada do produto, mas apenas desenvolvida até ao ponto em que fosse possível demonstrar a sua viabilidade.”

A pretensão da Recorrente quanto ao que entende ser o MVP não tem sustentação na prova produzida, desde logo nos depoimentos cuja transcrição indicou nas alegações de recurso a esse propósito, não impondo esses meios de prova decisão diferente da tomada pelo tribunal a quo, pelo contrário, os depoimentos testemunhais, ouvidos na sua integralidade, tal como o tribunal a quo mencionou na sua fundamentação, conduzem à prova consistente do facto impugnado.

- eliminação do facto provado sob a alínea g).

Na sentença recorrida foi considerado provado sob a referida alínea g) o seguinte:

“A requerente comprometeu-se a desenvolver o protótipo de tal produto em 3 meses – teor do documento n.º 11, junto pela requerida Brands & Ninjas”.

Alega a Recorrente que “se não havia qualquer contrato possível entre a recorrente por um lado e JM e HV, por outro (porque ab initio nem sequer podia haver partes!) também nunca poderá ter havido qualquer acordo neste sentido.”

O raciocínio da recorrente está inquinado ab initio, o tribunal não afirmou que tenha sido celebrado um contrato e que tenha sido fixado um prazo para o seu cumprimento, o que ficou provado nesta alínea g) é que a requerente se comprometeu a desenvolver o protótipo do produto em 3 meses e, a prova desse facto resulta dos meios de prova exarados na motivação da sentença recorrida- “resultou dos depoimentos de GC e PS, em conjunto com a análise do documento n.º 11, junto pela requerida Brands & Ninjas-, não tendo sido indicado pela recorrente meio de prova que impusesse decisão diferente.

- eliminação do facto provado sob a alínea m).

Na sentença recorrida foi considerado provado sob a referida alínea m) o seguinte:

“Em janeiro de 2019 a requerente não tinha produzido o MVP aludido na alínea f) destes factos provados, mas tão só mockups (que são maquetes ou design de écrans para demonstração dos interfaces a utilizar aos clientes) e um número de linhas de código não exatamente apurado, mas que seria de cerca de 6.000, relativamente à aplicação móvel e que correspondiam a cerca d 3 a 5% das outras aplicações.”

Insurge-se a Recorrente com este facto porque, “a existência ou não de um MVP produzido pela Recorrente à data de janeiro de 2019 é irrelevante, na medida em que um tal MVP nunca foi objeto de qualquer solicitação ou compromisso, e muito menos sujeito a prazo, pelas razões que supra se expuseram. Em segundo lugar, porque o trabalho realizado pela BOOK IN LOOP, LDA.,ora Recorrente,no desenvolvimento do produto BrandNinja, corresponde em abstrato àquilo que se tem por minimum viable product.

A Recorrente produziu, designadamente, maquetes da aplicação móvel e um “número de linhas de código não exatamente apurado, mas que seria de cerca de 6.000, relativamente à aplicação móvel”. E foi este trabalho da Recorrente que, demonstrado à cliente Delta Cafés através de um piloto que “correu muito bem” (de acordo com o depoimento da testemunha NB) permitiu a subsequente comercialização do produto (embora ilegítima) por JM e pelas sociedades aqui Recorridas. “

Em suma, a recorrente admite que o seu trabalho consistiu em produzir maquetes da aplicação móvel e um número de linhas de código não exatamente apurado, mas que seria de cerca de 6.000, relativamente à aplicação móvel, que é precisamente o que o tribunal deu como provado, só não concorda que isso não chegue para afirmar que tinha produzido o MVP aludido na alínea f) dos factos provados.

Como o teor da alínea f) dos factos provados não mereceu alteração, o entendimento do que consistia um MVP para a recorrente também não merece acolhimento.

Relativamente à fundamentação do facto vertido na alínea m) o tribunal consignou que “Toda a prova produzida, através dos depoimentos dos engenheiros informáticos ouvidos, foi unânime em considerar que o software em causa implicava três vertentes, todas necessárias à concretização do projeto:

- uma aplicação para o telemóvel – através da qual os consumidores fornecem as informações solicitadas – a esta aplicação os técnicos ouvidos se referiram, de forma unânime, como a aplicação de “front-end”;

- uma aplicação para os donos das marcas fazerem a gestão das iniciativas a serem desenvolvidas pelos consumidores - a esta aplicação os técnicos ouvidos se referiram, de forma unânime, como a aplicação de “back-end”;

- uma aplicação que faz a articulação entre as duas aplicações referidas, a ser gerida pela empresa que gere o software – também denominada “back-end” ou back- office;

O MVP, Minimum Viable Project, seria o produto final composto pelas três vertentes.

De todos os depoimentos prestados resultou que a requerente constituiu uma equipa para o desenvolver (cfr. facto provado na alínea h). E, também dos depoimentos referidos foi possível concluir, porque unânimes, que quando o projeto ficou em stand-by ou parou (algumas testemunhas falaram em suspensão, outras, em paragem, sendo certo que, na prática, acabou por ser paragem, porque o projeto nunca foi retomado na requerente) o software necessário à implementação do projeto não existia.

Desde logo, foi unanimemente aceite - pelo menos pelas testemunhas AS, GC e AG - que a aplicação de front-end, sem a de back end não tinha utilidade.

Foi ainda reconhecido que algum trabalho foi desenvolvido pela requerente, mas sem tenha sido possível perceber quanto. Todas as testemunhas que se referiram a este projeto assim o referiram. Mesmo a testemunha AS, responsável pelo front end, admitiu que quando o desenvolvimento da aplicação parou, não estava terminada. E foi também aceite por todas as testemunhas ouvidas a esta questão que o front end estava mais desenvolvido que o back end. A testemunha PS referiu estar desenvolvido apenas 3% a 5% do software de back end, na requerente.”

Ouvidos e reapreciados os depoimentos testemunhais na sua integralidade (e não nos segmentos truncados transcritos pela recorrente), entre si articulados, demonstram com suficiente segurança o facto impugnado, sendo que, contrariamente ao sustentado pela recorrente não foi produzida prova consistente que imponha decisão diferente sobre o facto impugnado, não merecendo censura a apreciação crítica da prova efectuada pelo tribunal a quo quanto a este ponto de facto.

- eliminação do facto provado sob a alínea q).

Na sentença recorrida foi considerado provado sob a referida alínea q) o seguinte:

“Com frequência, funcionários e sócios da requerente utilizavam endereços de correio eletrónico diferentes dos fornecidos pela requerente, para troca de comunicações de trabalho.”

Cumpre salientar que, a impugnação da decisão de facto não constitui um fim em si mesmo, antes se mostra admitida enquanto meio ou instrumento que visa permitir à parte que impugna a decisão de facto a revogação/alteração da decisão final, ou seja, como meio que visa a demonstração de um determinado direito que a sentença não concedeu.

Nesta perspectiva, a impugnação da decisão de facto é de rejeitar quando, em razão das circunstâncias específicas do caso submetido a julgamento, em razão das regras do ónus da prova ou do regime jurídico aplicável, a eventual alteração da decisão de facto não assume relevo para a decisão a proferir, pois que, em tal circunstancialismo, a respectiva actividade jurisdicional revelar-se-ia como inconsequente ou inútil.( [13])

Ora, não se vê de que forma dar como não provado o facto vertido na alínea q) dos factos provados, pode contribuir para a revogação ou alteração da decisão final, porquanto é totalmente irrelevante e inconsequente para a decisão da causa dar como provado ou não provado se, com frequência, funcionários e sócios da requerente utilizavam endereços de correio eletrónico diferentes dos fornecidos pela requerente, para troca de comunicações de trabalho, não tendo tido o facto vertido na alínea f) dos factos provados nenhuma repercussão no sentido decisório, como se pode ver da fundamentação jurídica da sentença recorrida.

Deste modo, não sendo este facto concreto objecto de impugnação, susceptível de, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação e ao quadro normativo aplicável, ter relevância jurídica, não se procede à reapreciação do mesmo, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, de antemão, ser inútil e inconsequente.

- eliminação do facto provado sob a alínea s).

Na sentença recorrida foi considerado provado sob a referida alínea s) o seguinte:

“Os softwares que operacionalizaram o projeto RetailEye, tal como veio a ser lançado no mercado, foram totalmente desenvolvidos pela requerida Redlight Software, que, de raiz, criou e desenvolveu os programas informáticos necessários para operacionalizar a aplicação para telemóvel, a aplicação para internet para uso das marcas finais que aderirem ao programa, e a plataforma de gestão/administração das duas aplicações anteriores.”

A recorrente sustenta que “por um lado, SN, trabalhador da Recorrente que esteve envolvido no projeto, abandonou a mesma em março de 2019, logo após a saída de JM da sociedade, para se juntar à REDLIGHT SOFTWARE. E nessa segunda sociedade, como prestador de serviços, este ex-trabalhador da Recorrente trabalhou no desenvolvimento do produto Brands&Ninjas, como se extrai da prova testemunhal produzida no processo.

SN, portanto, depois de fazer parte da equipa de desenvolvimento do projeto no seio da Recorrente, juntou-se à Recorrida REDLIGHT SOFTWARE, LDA. para fazer... o mesmo!

JM abandona a Recorrente, exporta unilateral e ilegitimamente o produto até então em desenvolvimento na BOOK IN LOOP, LDA. para uma sociedade que cria com terceiros para o efeito, e entrega a continuação do desenvolvimento do produto a uma terceira sociedade, para a qual, quase em simultâneo, SN – conhecedor do projeto – passa a trabalhar.

E não o fez sem antes ter enviado para o endereço de e-mail pessoal deste trabalhador, a componente gráfica do produto, apresentada através das ferramentas Figma e Marvel App, como comprova o Doc. 7 junto com o Requerimento Inicial.

Ou seja: JM e SN – um sócio de uma das Recorridas e outro prestador de serviços da outra – aproveitaram o trabalho desenvolvido pela Recorrente no desenvolvimento do produto BrandNinja para o continuar fora da esfera desta última, violando, assim, os seus direitos legalmente protegidos quanto àquele produto.”

Em que meios de prova concretos se baseia a recorrente para dizer que não foi a requerida que desenvolveu os softwares que operacionalizaram o projeto RetailEye, tal como veio a ser lançado no mercado? Que não criou de raiz e desenvolveu os programas informáticos necessários para operacionalizar a aplicação para telemóvel, a aplicação para internet para uso das marcas finais que aderirem ao programa, e a plataforma de gestão/administração das duas aplicações anteriores?

Na saída da recorrente do seu sócio-gerente JM e do trabalhador SN e ingresso destes nas requeridas? Na similitude das maquetes, na mesma linguagem de programação, na avalanche de “coincidências” como referiu? Na utilização da componente gráfica desenvolvida pela recorrente supostamente enviada pelo ex-sócio para o email pessoal daquele trabalhador?

Nenhuma dessas razões suscitadas pela recorrente encontram arrimo nos meios de prova produzidos, nem nos demais factos dados como provados.

O tribunal não pode decidir com base em suposições, ou conclusões arredadas da demonstração dos factos, em suspeitas subjectivas, mas alicerçado em factos demonstrados com uma probabilidade séria (porque certezas absolutas não existem) na livre apreciação e ponderação da prova produzida no seu conjunto, desde que fundamente o seu juízo de avaliação dessa prova, mencionando os depoimentos testemunhais, em função da credibilidade que lhe mereceram, articulando-os com os elementos documentais apresentados no processo, como assim fez o tribunal a quo relativamente ao facto em apreço.

A esse propósito fez constar que, “Os factos referidos em s) e t), resultaram de forma clara, por um lado, do facto de se ter demonstrado o facto aludido em m), de que a requerente não desenvolveu qualquer software, para além do ali referido e ainda dos depoimentos das testemunhas PS, AG e SN que, ao serviço da segunda requerida, desenvolveram os códigos e assim criaram o software. Também resultou dos depoimentos de todas testemunhas que na requerente e na requerida Redlight foram utilizadas linguagens diferentes para a produção dos códigos informáticos.”

Salienta-se que a recorrente não impugnou os factos vertidos nas alíneas j) e l) dos factos provados, deles se extraindo que em Dezembro de 2018 não estava ainda desenvolvido o software objecto do projecto e, que no final de 2018 a requerente decidiu suspender o desenvolvimento do software de implementação do projecto RetailEye, não o tendo retomado, e segundo a alínea m) cuja redação se manteve apesar da impugnação, em Janeiro de 2019 a requerente não tinha produzido o MVP, mas tão só mockups (que são maquetes ou design de écrans para demonstração dos interfaces a utilizar pelos clientes) e um número de linhas de código não exactamente apurado, mas que seria de cerca de 6000 relativamente à aplicação móvel e que correspondiam a cerca de 3 a 5% das outras aplicações.

Não foi produzida prova consistente e segura de que as requeridas tenham aproveitado o trabalho desenvolvido pela recorrente naquele projecto, que se tenham apropriado daquelas maquetes ou das linhas de código relativamente à aplicação móvel, não tendo as testemunhas mencionadas pela recorrente infirmado com a segurança necessária os depoimentos testemunhais tomados em consideração pelo tribunal para fundamentar o facto vertido na alínea s) dos factos provados.

2ª Questão- aditamento aos factos provados dos seguintes factos:

I FACTO: À data do desenvolvimento do produto BrandNinja pela BOOK IN LOOP, LDA., JM era seu sócio e gerente, tendo desempenhado um papel de relevo nos trabalhos levados a cabo por esta sociedade nesse âmbito;

II FACTO: A BOOK IN LOOP, LDA. desenvolveu um software informático denominado BrandNinja, que se concretizava numa plataforma tecnológica sob a forma de aplicação móvel, com o propósito de otimizar a presença das marcas nos centros de consumo;

III FACTO: A BRANDS&NINJAS, LDA., por intermédio de JM, apropriou-se do trabalho realizado pela BOOKIN LOOP,LDA. relativo ao produto BrandNinja e, juntamente com a REDLIGHT SOFTWARE, LDA., continuou o seu desenvolvimento e publicou-o, sem a autorização da sua autora.

O I facto cujo aditamento aos factos provados pretende a Recorrente é uma alegação meramente conclusiva, não estando concretizados os factos necessários ao alegado “papel de relevo nos trabalhos levados a cabo”, resultando o demais dos factos já dados como provados sob as alíneas a), l) e m).

Relativamente ao II facto cujo aditamento aos factos provados pretende a Recorrente, o mesmo entra em manifesta contradição com o que ficou provado na alínea j) de que em dezembro de 2018 não estava ainda desenvolvido o software objecto do projecto e, da alínea l) de que no final de 2018 a requerente suspendeu o desenvolvimento do software, não o tendo retomado (factos definitivamente provados pois que não foram objecto de impugnação neste recurso), para além de que não foi produzida prova que demonstrasse mais do que ficou provado na alínea m) dos factos provados, tal como acima decidido a propósito desse facto.

No que diz respeito ao III facto cujo aditamento aos factos provados pretende a Recorrente, consubstancia um caso tipo de alegação conclusiva e de direito, que não deve constar nem dos factos provados, nem dos não provados, comportando em si mesma a decisão que importa extrair de factos concretos alegados para o efeito.

Em suma, após reanálise dos meios probatórios indicados pela Apelante e conjugados com a audição dos depoimentos relacionados pelas partes nesta sede, afigura-se-nos que a decisão sobre a matéria de facto da sentença recorrida mostra-se suficientemente suportada pelos meios de prova testemunhais e documentais produzidos e nela mencionados relativamente a cada um dos pontos de facto impugnados, sendo coerente e consistente a fundamentação, não se vislumbrando erro de apreciação e de valoração das provas que deva ser corrigido.

Pelo exposto, julga-se improcedente o recurso na parte relativa à impugnação da matéria de facto.

C- Do mérito da sentença recorrida

A aqui Apelante instaurou providência cautelar não especificada, recorrendo ao meio processual previsto no art. 210º-G do Código de Direito de Autor e Direitos Conexos, tendo formulado os seguintes pedidos:

1. –que as requeridas sejam imediatamente proibidas de continuar a divulgar e comercializar o programa de computador Brands & Ninjas, quer nas lojas de aplicações móveis, quer junto de clientes empresariais, cujas marcas pretendam ver monitorizadas, nos centros de consumo, através do serviço prestado pelas Requeridas baseado na aplicação Brands & Ninjas;

2. –que, ao abrigo do disposto no nº 4 do art. 210º-C do CDADC, seja fixada uma sanção pecuniária compulsória, no montante diário de € 500,00 (quinhentos euros), com vista a assegurar a execução da providência destinada a proibir a continuação da violação, pelas Requeridas, do direito da Requerente.

Alegou a Requerente, para fundamentar tais pretensões cautelares, que no desenvolvimento da sua actividade, concebeu, criou e desenvolveu, um software informático, concretizado numa plataforma tecnológica, sob a forma de aplicação móvel, com o propósito de otimizar a presença das marcas nos centros de consumo.

Escolheu o nome do mencionado produto de BrandNinja ( previamente denominado RetailEye), o desenvolvimento tecnológico e comercial de tal produto foi feito por um grupo de trabalhadores, colaboradores e sócios da requerente, entre os quais o sócio, gerente e trabalhador JM, que o deixou de ser em 12/2/2019, tendo constituído a 1ª Requerida Brands & Ninjas, Lda em 22/7/2019.

A Requerente alegou ainda que todo o trabalho prévio e posterior foi por si desenvolvido, na sua empresa, que procedeu ao desenvolvimento tecnológico e comercial do software/aplicação BrandNinja, começando pela contratação em Setembro de 2018 da designer BG para conceber o primeiro protótipo, encarregou o seu colaborador António Simões como principal programador do produto, que em 1/10/2018 deu conhecimento da versão mais actualizada do protótipo da aplicação ao sócio da requerente JM, tendo desenvolvido muito trabalho no software em apreço até final de janeiro de 2019, foram preparadas apresentações e promovidos pilotos junto dos clientes Delta Cafés e Nestlé, com particular ênfase para o piloto levado a cabo no âmbito da relação comercial da requerente com a Delta Cafés que teve lugar em Dezembro de 2020.

Sustenta a Requerente que, após a sua saída da requerente, o ex-sócio-gerente JM deu continuidade ao referido projecto com outros parceiros, alheios à requerente, concluindo que houve um “esbulho” perpetrado pelo seu antigo sócio, gerente e trabalhador, que pouco antes de abandonar a requerente, em 22/1/2019,enviou os códigos informáticos do produto para o endereço de email pessoal do trabalhador da requerente SN, que poucos dias depois da saída de JM, também abandonou a requerente e começou a trabalhar para a 2ª requerida Redlight, tendo a 1ª Requerida lançado publicamente o produto RetailEye/BrandNinja sob a designação Brands & Ninjas em Janeiro de 2021.

Concluiu a Requerente, no requerimento inicial da providência cautelar, que, “ressalta à evidência que toda esta sequência de acontecimentos- desde o desvio do produto para o exterior da requerente, sociedade que o concebeu, criou e desenvolveu, tanto tecnológica como comercialmente, até à sua exploração por outras sociedades- consubstancia uma manobra de JS, apoiado pela Redlight e pelos sócios que consigo fundaram a B&N, preparada ao longo de cerca de 2 anos, destinada à apropriação e exploração ilegítimas de um programa de computador, á revelia da Requerente, que o concebeu, criou e desenvolveu.”

Admite que “a ideia foi trazida para a sociedade pela mão do então sócio, gerente e trabalhador JM e aí foi integralmente desenvolvida e explorada.”

Sustenta que, “ambas as Requeridas, através dos seus sócios, esbulharam a Requerente, por acção do seu ex-sócio, gerente e trabalhador JM.”

Depois de fazer referência ao enquadramento jurídico da questão objecto do litígio, a Requerente concluiu que “não suscita quaisquer dúvidas, a titularidade pela Requerente do direito de autor sobre o software RetailEyE/BrandNinja e, que é evidente a violação do mesmo, já efectiva e amplamente difundida, pelas Requeridas.”

No que toca à titularidade do direito, a Requerente sublinha que “o produto foi inteiramente desenvolvido na sua esfera, tendo sido posteriormente alvo de apropriação pelas Requeridas, que indevidamente o exploram.

Como criadora e titular do referido produto é a Requerente que tem direito a explorá-lo comercialmente e a receber os proveitos financeiros e os louros publicitários do trabalho efectuado, trabalho esse no qual empregou os seus próprios recursos humanos, técnicos e materiais, tendo em vista a conceção da plataforma tecnológica que as Requeridas surgem agora a explorar.

Assim, tratando-se, como é manifesto, de uma criação da Requerente, desenvolvida por iniciativa e actividade suas, não é admissível que terceiros que dela ilegitimamente se apropriaram a explorem e dela retirem proveitos, em prejuízo da primeira.”

Ainda alegou que, “as Requeridas colocaram o software RetailEye/BranNinja criado e desenvolvido pela Requerente, no mercado, tendo iniciado a sua exploração comercial. (…) estão as Requeridas, dia após dia, a lucrar indevidamente com a exploração de um produto que não lhes pertence (…)”.

A Requerente, ao longo de todo o processado põe a tónica na saída do sócio-gerente JM e na subsequente criação por aquele da primeira Requerida, cujo objecto social considera coincidente ao seu, na violação de deveres de não concorrência decorrentes quer da qualidade de trabalhador (que não se veio a provar), quer de sócio-gerente, extrapolando essa eventual responsabilidade pessoal do ex-sócio, para a apropriação ilícita pelas requeridas de um programa informático que concebeu, criou e desenvolveu.

A questão da eventual responsabilidade do ex-sócio perante a Requerente, ou mesmo do trabalhador SN, não se confundem com a alegada apropriação ilícita ou usurpação do programa de computador pelas Requeridas, alegada pela Requerente como causa de pedir desta providência cautelar instaurada apenas e só contra as Requeridas.

Segundo o art. 210º-G do CDADC “sempre que haja violação ou fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável do direto de autor ou dos direitos conexos, pode o Tribunal, a pedido do requerente, decretar as providências adequadas a :

a) -Inibir qualquer violação iminente; ou

b) -Proibir a continuação da violação.

O art. 210º-G do CDADC é claro quando refere que o Tribunal exige que o requerente forneça os elementos de prova para demonstrar que é titular de direito de autor ou direitos conexos, ou que está autorizado a utilizá-los, e que se verifica ou está iminente uma violação.

Embora a Requerente alegue que não se suscitam dúvidas quer da titularidade do direito de autor sobre o software RetailEyE/BrandNinja, quer da evidente violação do mesmo pelas Requeridas, os factos indiciariamente provados não são suficientes para os demonstrar.

Senão vejamos.

O art. 1º do DL nº 252/94 de 20/10 confere proteção análoga à conferida às obras literárias a todos os programas de computador com carácter criativo, independentemente do seu tipo funcional, do seu suporte material e da sua fase de desenvolvimento, determinando que para efeitos de proteção se equipara ao programa de computador o material de concepção preliminar daquele programa ( nº 3).

Isto é, ainda que não venha a ser desenvolvido totalmente um programa de computador, aquele diploma legal estende a proteção conferida às obras literárias ao material de concepção preliminar do programa de computador.

Isto releva para o caso dos autos, uma vez que decorre da matéria de facto provada que, em dezembro de 2018 ainda não estava desenvolvido o software objecto do projecto e, que no final de 2018 a requerente suspendeu o desenvolvimento do software, não o tendo retomado, pretendendo a Recorrente nestas alegações de recurso que se dê proteção aos trabalhos que desenvolveu nesse software- maquetes e linhas de código referidos na alínea m) dos factos provados- enquanto material preliminar do programa de computador objecto destes autos.

Salienta-se que, aquele diploma emerge da transposição da Directiva comunitária nº 91/250/CEE de 14/5, segundo a qual a expressão «programas de computador» inclui o trabalho de concepção preparatório conducente à elaboração de um programa de computador, desde que esse trabalho preparatório seja de molde a resultar num programa de computador numa fase posterior.

Com interesse para a decisão da causa, convocam-se ainda os seguintes Considerandos da referida Directiva 91:

- no tocante a critérios a aplicar para apreciar se um programa de computador constitui ou não uma obra original, não se deverá recorrer a testes dos seus méritos qualitativos ou estéticos;

- de forma a evitar qualquer dúvida, se tem de deixar claro que a proteção abrange unicamente a expressão de um programa de computador e que as ideias e princípios subjacentes a qualquer elemento de um programa , incluindo os subjacentes às suas interfaces, não são protegidos por direitos de autor ao abrigo da presente directiva;

- de acordo com este princípio dos direitos de autor, as ideias e princípios eventualmente presentes na lógica, nos algoritmos e nas linguagens de programação não são protegidos ao abrigo da presente directiva.

No mesmo sentido, decorre do art. 2º do DL nº 252/94 que a proteção atribuída ao programa de computador incide sobre a sua expressão, sob qualquer forma, mas essa tutela não abrange as ideias e os princípios que estão na base de qualquer elemento do programa ou da sua interoperabilidade, como a lógica, os algoritmos ou a linguagem de programação.

«O que é protegido por lei é apenas a forma concreta de expressão do programa de computador, não sendo tutelados os interfaces, as ideias e princípios que lhe subjazem, como os processos, métodos de trabalho ou conceitos matemáticos utilizados pelos programadores. Também o algoritmo, enquanto tal não tem protecção jurídica, ainda que a possa possuir enquanto meio e forma de implementação e ordenação do programa. Os auxiliares de programação, as ferramentas informáticas, os macros e as linguagens de programação, carecem, igualmente de proteção jusautoral.»[14]

Assim, para além do chamado “código fonte”, que é a expressão do programa na forma e texto escrito numa linguagem de programação, é também protegido pelo DL nº 252/94 o “código objecto”, enquanto forma expressiva do programa.[15]

Relativamente ao critério da originalidade para atribuição da proteção refere Alexandre Libório Dias Pereira que, «Trata-se do princípio da originalidade, que foi harmonizado no sentido não apenas de não ser exigível um grau de criatividade superior á média, mas também de não bastar o mero investimento de trabalho, capital e tempo, para que os programas de computador possam beneficiar de proteção pelo direito de auor. Com efeito, os programas de computador serão protegidos se forem originais, isto é, se resultarem de uma criação intelectual do autor, em termos de não serem uma cópia em si no sentido de não serem banais na indústria dos suportes lógicos.»[16]

À luz das referidas considerações, é de admitir que, como sustenta agora a Recorrente em sede de alegações de recurso, embora não tenha concebido, criado e desenvolvido todo o programa informático, as 6 mil linhas de código relativas à aplicação móvel do software que a Requerente logrou provar ter desenvolvido, para além da criação das maquetes das imagens que corresponderiam aos écrans a inserir na aplicação móvel, podem ser qualificadas como “material de conceção preliminar do programa informático”, enquanto trabalho preparatório capaz de resultar num programa de computador numa fase posterior, original ou criativo enquanto resultado da criação intelectual dos colaboradores da Recorrente incumbidos desse trabalho.

Assim sendo, esse material de concepção preliminar do programa de computador então denominado RetailEye e depois BrandNinja, deve equiparar-se, para efeitos de protecção, ao programa de computador, e, ser objecto de proteção de forma análoga à conferida às obras literárias, por força do art. 1º nº 2 e 3 do DL nº 252/94 de 20 de Outubro.

Sobre esse material preliminar do programa de computador é a Requerente titular de um direito análogo ao direito de autor sobre as obras literárias, enquanto dele criadora intelectual.

Apesar disso, é a Requerente a titular dos direitos de divulgação e comercialização inerentes à criação desse material preliminar do programa de computador?

A sua reprodução carece da autorização da Recorrente?

Aquele material preliminar equiparado para efeitos de proteção ao programa de computador (que não passou daquela fase embrionária), traduzido nas 6 mil linhas de código relativas à aplicação móvel do software e nas maquetes, foi criado por iniciativa da Recorrente ou foi encomendado?

Relembre-se que está provado nas alíneas e) e f) que o projeto RetailEye foi criado e desenvolvido em 2017, por JM e HV, tendo então sido desenvolvidas, por estes, várias iniciativas para a sua implementação, incluindo a criação de nomes de domínio e de endereços de correio eletrónico e, que no último quadrimestre de 2018, JM e HV solicitaram à requerente a implementação técnica do projeto aludido em d) e e). Designadamente, solicitaram a produção de um MVP (minimum viable project) – o que incluía o desenvolvimento completo de uma aplicação de telemóvel para uso da comunidade no terreno, de uma aplicação de internet para uso dos clientes do projeto RetailEye e de uma aplicação para gestão e interação das outras duas aplicações.

Admitindo-se que as maquetes e as 6 mil linhas de código desenvolvidas pela Recorrente ultrapassam meros elementos vulgares de qualquer programa de computador e, já consubstanciam o dito material preliminar de computador, com carácter criativo, o desenvolvimento desse material tendente à criação do programa de computador não surgiu da iniciativa da própria requerente, porquanto a ideia do projecto não foi apenas do seu sócio gerente, também o foi de um terceiro, estranho à sociedade Recorrente-HV-, tendo ambos solicitado à Recorrente a implementação técnica do projeto aludido em d) e e), tendo solicitado a produção de um MVP (minimum viable project) – o que incluía o desenvolvimento completo de uma aplicação de telemóvel para uso da comunidade no terreno, de uma aplicação de internet para uso dos clientes do projeto RetailEye e de uma aplicação para gestão e interação das outras duas aplicações.

No que diz respeito à autoria e titularidade de direitos sobre os programas de computador regem as regras vigentes para o direito de autor com as especialidades previstas no art. 3º nº 1 do DL nº 252/94 de 20/10.

Se o programa de computador cuja titularidade a Recorrente se arroga foi encomendado, o art. 3º do referido DL nº 252/94 de 20/10, em clara derrogação do art. 14º do CDADC, diz que pertencem ao destinatário do programa os direitos a ele relativos, salvo estipulação em contrário.

Perante aqueles factos, temos de admitir que, tendo aquele material preliminar do programa de computador sido desenvolvido pela Requerente a solicitação de JM e HV, não estando provado estipulação em contrário, os direitos patrimoniais relativos àquele material protegido pertencerão àqueles destinatários e não à aqui Recorrente.

Não bastará para a Recorrente se intitular dele titular, que o programa de computador tenha sido realizado no âmbito da sociedade Recorrente, utilizando os seus recursos humanos, técnicos e materiais, que nele tenha intervindo o sócio-gerente, porque sendo o programa criado sob encomenda, não pertence ao criador intelectual, mas a quem o encomendou.

E, assim sendo, não careceria de autorização da Recorrente a reprodução de qualquer parte do programa de computador por ela criado mediante encomenda de outrem.

“A titularidade do direito, sob o aspecto patrimonial, isto é, os direitos de natureza económica, pertencem á entidade por conta de quem é feita a obra”.[17]

Sem prejuízo, para o caso de se entender que não resulta de forma segura da matéria de facto indiciariamente provada os termos da “solicitação” acordada, e a quem efectivamente se destinava o programa de computador depois de feito (quem o iria comercializar), nenhum dos fundamentos alegados pela Recorrente nas suas conclusões de recurso permitem reverter a decisão recorrida.

Não resultou um único facto provado que permita concluir que o programa de computador que as Recorridas divulgaram e comercializam constitui uma apropriação do material desenvolvido pela Recorrente, que se tenham apropriado indevidamente das referidas maquetes e das 6 mil linhas de código e se tenham limitado a completar o programa concebido, criado e desenvolvido pela Recorrente.

Nada permite sustentar que as recorridas se tenham limitado, como alegou a Recorrente, a colocar o software RetailEye/BranNinja criado e desenvolvido pela Requerente, no mercado, que se tenham limitado a iniciar a sua exploração comercial, lucrando indevidamente com a exploração de um produto que não lhes pertence.

Para que se pudesse concluir pela violação do direito da Recorrente seria necessário que a Recorrente tivesse provado que aquele material de concepção preliminar do programa de computador criado pela Recorrente foi utilizado pelas Recorridas na criação do programa de computador Brands & Ninjas cuja divulgação e comercialização a Recorrente visa obstar com a presente providência cautelar, ou como alegou “que houve uma apropriação ilícita do código do software” o que manifestamente a Recorrente não logrou provar, conforme lhe competia ( art. 210º-G nº 2 do CDADC).

Pelo contrário, ficou provado que JM e HV vieram a desenvolver o projeto RetailEye, nas suas diversas vertentes, incluindo a construção do software necessário, nas sociedades requeridas ( alínea o) dos factos provados) e que os softwares que operacionalizaram o projeto RetailEye, tal como veio a ser lançado no mercado, foram totalmente desenvolvidos pela requerida Redlight Software, que, de raiz, criou e desenvolveu os programas informáticos necessários para operacionalizar a aplicação para telemóvel, a aplicação para internet para uso das marcas finais que aderirem ao programa, e a plataforma de gestão/administração das duas aplicações anteriores (alínea s) dos factos provados).

Deste modo, a Apelada não tem nenhum direito sobre o programa de computador Brands & Ninjas, não tendo qualquer prerrogativa de impedir a continuação da divulgação e comercialização desse programa por qualquer uma das Recorridas, soçobrando, assim, totalmente, as suas pretensões.

Da Litigância de Má-Fé

Sob as Conclusões de recurso 76 a 113, insurge-se a Recorrente quanto ao segmento decisório relativo á sua condenação como litigante de má-fé, em multa e indemnização à parte contrária, sustentando que não alterou a verdade dos factos, mas mesmo que o tivesse feito nunca estaria em causa uma inverdade clara, indiscutível, ostensiva e muito menos culposa, passível de justificar a sua condenação por litigância de má-fé, tendo ficado por provar o elemento subjectivo da conduta censurável que lhe é imputada.

A esse propósito consta da sentença recorrida o seguinte:

“Da análise do que ficou provado e dos meios de prova produzidos, face ao que foi alegado, não restam dúvidas a este tribunal que a requerente alterou a verdade dos factos, pelo menos quanto aos seguintes aspetos:

A requerente alegou:

- que criou, concebeu e desenvolveu um software informático concretizado numa plataforma tecnológica sob a forma de aplicação móvel (…) – artigo 22.º e ss do requerimento inicial; e

- que fez um protótipo da aplicação (artigo 29.º);

Porém, na verdade, não o fez e sabia que não o havia feito.

É verdade que desenvolveu atividades com vista ao seu desenvolvimento, mas não desenvolveu e muito menos concretizou ou fez um protótipo conforme alega, induzindo em erro.

E fê-lo de forma consciente. A requerente sabia que estava a alegar factos que não correspondiam à verdade.

Esta convicção decorre da prova produzida e da fundamentação relativa à prova produzida.

É que os factos em causa não se provaram por falta de prova, mas por prova do contrário, feita também com meios de prova da própria requerente. Nenhum dos meios de prova apresentado pela requerente permitia apontar no sentido alegado.

Todas as testemunhas que, de alguma forma, estiveram ligadas ao programa, incluindo as da requerente, afirmaram que a requerente decidiu suspender o desenvolvimento do programa. E todas as testemunhas referiram que o projeto, que em janeiro de 2019 ainda não estava feito, nunca foi retomado pela requerente.

Não há aqui margem para dúvidas. A requerente sabia que parou/suspendeu o projeto e que não o retomou.

Dois anos depois veio, em tribunal, alegar que o criou, desenvolveu, concretizou e fez um protótipo.

Assim, é inegável que ocorreu aqui uma alegação falsa de factos, da qual a requerente estava plenamente consciente.

Se não a título de dolo, o que parece ser o caso, pelo menos de forma negligente e grosseira.

Está, assim, verificada a al. b) do artigo 542.º, do Código de Processo Civil, pelo que a requerente deve ser condenada.”

Conforme resulta da decisão recorrida, a condenação da requerente/recorrente como litigante de má fé fundamentou-se na alegação falsa de factos, da qual a requerente estava plenamente consciente, tendo a juiz a quo sustentado que essa convicção decorre da prova produzida e da fundamentação relativa à prova produzida, afirmando que os factos em causa não se provaram por falta de prova mas por prova do contrário, feita também com meios de prova da própria requerente, bem como nenhum dos meios de prova apresentados pela requerente permitia apontar no sentido alegado, tendo concluído pela verificação da alínea b) do art. 542º do CPC.

De acordo com o referido preceito legal, “Diz-se litigante de má-fé quem, com dolo ou negligência grave, tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa”.

Afigura-se-nos, porém, que a condenação da recorrente como litigante de má-fé baseia-se mais na apreciação valorativa da prova pelo tribunal a quo, da apreciação que dela fez e que consta da motivação da decisão de facto, do que propriamente nos factos dados como provados.

Senão vejamos.

Resulta do requerimento inicial que a requerente alegou que “criou, concebeu e desenvolveu um software informático” e que “fez um protótipo”, embora, como vimos, aquilo que a requerente sustentava ser a criação, concepção e desenvolvimento de um programa de computador é afinal material preliminar de um programa de computador.

Não obstante, resultou provado que o fez e que merece proteção, dela é a criadora intelectual, não se podendo afirmar, com a segurança que se impunha para a condenar como litigante de má-fé, que aquelas alegações são falsas, apenas que não logrou provar na plenitude os factos por si alegados, o que conduziu á improcedência das suas pretensões.

O próprio tribunal a quo fez constar da fundamentação jurídica o seguinte:

“é inegável que, em face do que ficou provado, a requerente desenvolveu algum trabalho relativo ao programa de computador que lhe foi solicitado, tendo, porém, ficado evidente que não o terminou- muito longe disso, aliás.

De todo o modo, tal circunstância não seria necessariamente impeditiva da sua proteção, já que, como se viu, o direito da requerente abrange ainda as conceções preliminares do programa. O que significa que, o que foi produzido seria passível de proteção autoral, desde que tivesse carácter criativo.

(…) Conclui-se, pois, que a requerente não logrou provar que tem o direito de autor que alega.”

E aqui reside o cerne da questão: uma coisa é a alegação pela requerente de factos falsos, constando dos factos provado factos contrários aos alegados pela requerente; coisa diferente é a parte não ter logrado provar aquilo que alegara, ou ter provado menos do que havia alegado, que foi o que aconteceu no caso em apreço.

A esse propósito lê-se do Ac STJ de 19.10.2021, que «Para o juízo de censura processual, em que a condenação duma parte como litigante de má-fé se traduz, relevam os factos dados como provados, ou seja, o cotejo entre o que a parte alegou( com relevo para o desfecho da causa) e o que, em oposição ao alegado, consta dos factos dados como provados. Sem factos “positivamente” provados, não pode pois haver uma condenação como litigante de má-fé.»[18]

Afigura-se-nos que não basta dizer que os meios de prova apresentados pela requerente não permitiam apontar no sentido alegado ou que a prova do contrário tenha sido feita com meios de prova da própria requerente, porquanto isso decorre das contingências da produção da prova e da sua valoração pelo tribunal, daí não se podendo extrair com segurança que a parte tenha alterado a verdade dos factos, com dolo ou negligência grave, mas apenas que não logrou produzir prova suficiente no sentido por si alegado.

Exige-se especial prudência e análise cuidada do processo quando se profere decisão condenatória por litigância de má-fé, por forma a proferi-la em situações em que os factos com suficiente segurança a revelem, sob pena de se correr o risco de eliminar ou restringir em demasia o direito fundamental de acção ou defesa. [19]

Neste sentido, o sumário do Ac STJ de 26.11.2020 é elucidativo:

«A sanção por litigância de má-fé apenas pode e deve ser aplicada aos casos em que se demonstre, pela conduta da parte, que ela quis, conscientemente, litigar de modo desconforme ao respeito devido não só ao tribunal, como também ao seu antagonista no processo.

Para tal, exige-se que o julgador seja prudente e cuidadoso, só devendo proferir decisão condenatória por litigância de má-fé no caso de se estar perante uma situação donde não possam surgir dúvidas sobre a actuação dolosa ou gravemente negligente da parte.»[20]

No mesmo sentido Ac RP de 12.05.2005, segundo o qual, «(…) só quando o processo fornece elementos seguros da conduta dolosa ou gravemente negligente deverá a parte ser censurada como litigante de má fé, o que pede prudência ao julgador, sabendo-se que a verdade judicial é uma verdade relativa, não só porque resultante de um juízo em si mesmo passível de erro (a verdade absoluta só está ao alcance da divindade e a humana corre o risco da contingência e relatividade) mas também porque assente em provas, como a testemunhal, cuja falibilidade constitui um conhecido dado psico-sociológico (cfr. Ac. STJ, de 11.12.2003, no proc. 03B3893, em www.dgsi.pt). Não basta que a parte não veja acolhida a sua pretensão ou a sua versão dos factos. Pode defender convicta, séria e lealmente uma posição sem dela convencer o tribunal. As circunstâncias do caso hão-de permitir se conclua que a parte apresentou pretensão ou fez oposição conscientemente infundadas, estar-se perante uma situação em que não deva deixar dúvida razoável sobre a conduta dolosa ou gravemente negligente da parte. Por não se provar determinado facto ou factos, não poderá concluir-se pelo facto contrário (em sede de censura à parte por má fé). Nem será por a parte não provar a veracidade de determinada afirmação que pode concluir-se, só por essa situação negativa, pela falsidade ou desconformidade do alegado com a verdade. Significa apenas que não logrou convencer o tribunal dessa posição. A falta de razão não significa sempre má fé, a não ser que a parte dela tenha consciência e, apesar disso, formule pretensão ou deduza oposição em juízo.»[21]

Compulsados os factos a que a sentença recorrida alude para fundamentar a condenação da Recorrente como litigante de má-fé e analisado o processado dos autos, considera-se que não estamos perante uma situação segura de actuação dolosa ou gravemente negligente, com alegações de factos falsos determinantes para a decisão da causa, que imponha sancionar a título de litigância de má-fé.

Concluindo, deve manter-se a decisão recorrida relativamente à improcedência da providência cautelar, revogando-se, porém, a condenação da requerente/recorrente como litigante de má-fé.

V. –DECISÃO:

Em razão do antes exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa, julgar parcialmente procedente o recurso de apelação interposto pela Recorrente/Requerente, confirmando a sentença proferida pelo Tribunal de 1ª instância quanto à improcedência da providência cautelar e revogando-se a condenação da Recorrente/Requerente por litigância de má-fé.

Custas, em ambas as instâncias, por Recorrente e Recorrida Brands & Ninjas,Lda na proporção de 90% e 10% respectivamente, atendendo ao decaimento daquela Recorrida relativamente ao pedido de condenação em litigância de má-fé.

Not.

Lisboa, 27/1/2022

Maria da Luz Teles Meneses de Seabra

Eurico José Marques dos Reis

(assina, com voto de vencido que se segue)

Carlos M G de Melo Marinho

(O presente acórdão não segue na sua redação o Novo Acordo Ortográfico)

DECLARAÇÃO DE VOTO

PROC. Nº 98/21.8YHLSB.L1

VISTO N.º 01/2022 (1)

1. -Pelas razões a seguir indicadas e com todo o respeito pela posição que fez vencimento no acórdão de que este voto de vencido faz parte integrante, salvo no que respeita à absolvição da apelante quanto ao pedido de condenação como litigante de má-fé, decreto judicial com o qual concordo integralmente, divirjo da mesma e não a subscrevo.

2. -Efectivamente, a meu ver, justificava-se neste caso a utilização da faculdade prevista nos artºs 6º nºs 1 e 2, e 547º do CPC aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho (adiante designado apenas “CPC 2013”), e, por aplicação desse princípio da adequação formal, teria admitido o recurso intentado contra o despacho que não admitiu a junção do designado “parecer técnico” feito juntar aos autos pela aqui apelante, tê-lo-ia julgado, no essencial, procedente, e, consequentemente, teria revogado essa decisão, por considerar que a argumentação desenvolvida pela Mma Juíza a quo não permite essa não admissão de meio de prova, e determinado a baixa dos autos à 1ª instância para que aí fosse proferido novo julgamento acerca da admissibilidade do documento - nomeadamente por o mesmo poder ou não constituir um depoimento testemunhal ou de parte (tudo isto sendo certo que não foi invocado o disposto no art.º 466º do CPC 2013) -, e também do peticionado nestes autos pela Requerente do procedimento cautelar, desta vez havendo ou não de ter em conta o conteúdo desse parecer técnico (se realmente o for), e declarando prejudicado o conhecimento das restantes questões jurídicas suscitadas pela apelante na presente instância recursória.

3. - Claro que é indesmentível que a recorrente cometeu um erro ao não deduzir autonomamente um recurso contra a decisão que não admitiu a junção do aludido documento por si apresentado, já que essa é a via estabelecida no ritual processual legalmente fixado (due process of law), tal como o mesmo está previsto nos artºs 644º n.º 2 d), 645º n.º 2, 646º e 638º n.º 1 do CPC 2013, o que, naturalmente, independentemente de o mesmo constituir, em termos lógicos e ontológicos, uma questão prévia relativamente à apreciação do recurso da decisão final que indeferiu o pedido de decretamento da providência cautelar requerida nos autos, conduziria a uma distribuição desse processado de recurso subido em separado distinta da relativa ao recurso principal intentado contra essa decisão final (a subir no processo principal - idem, art.º 645º n.º 1 d).

4. -Contudo, nomeadamente,

- porque as duas decisões foram proferidas em sequência, no corpo de um único despacho formal, com uma única referência identificativa na plataforma informática citius,

- porque, uma vez que os procedimentos cautelares são processos urgentes, os prazos de dedução dos dois recursos são os mesmos (artºs 363º n.º 1 e 638º n.º 1 do CPC 2013),

- porque em termos lógicos e ontológicos, o julgamento da adequação à Lei da primeira decisão constitui uma questão prévia que pode prejudicar a apreciação do mérito da apelação que constitui o recurso principal,

- porque o vetusto, porque antigo de mais de dois milénios, mas perene, brocardo latino odiosa restringenda favorabilia amplianda impõe a aplicação, com a maior amplitude conceptual possível, do princípio do máximo aproveitamento dos actos praticados no processo (tanto pelas partes como pelos Juízes), que tem consagração legal, entre outros comandos normativos, nos três números do art.º 195º do CPC 2013, e bem assim da ideia de que os normativos jurídicos devem ser sempre interpretados com o sentido que favoreça, ao máximo, o exercício de direitos por parte dos intervenientes no litígio,

- porque, de igual modo, sou particularmente sensível à ideia de que a verdade formal do processo (da qual não é possível nem legítimo prescindir sob pena de total desaparição do direito das partes ao já referido ritual processual legalmente fixado ou due process of law) tem de corresponder, no máximo, aos verdadeiros contornos da relação material controvertida e que compete ao Juiz (ou Juízes) do processo tudo fazer para que esse objectivo (ou desiderato) seja alcançado,

- porque, ao administrar a Justiça em nome do Povo, todos os Juízes, seja qual for a instância em que exercem funções, têm como especial obrigação garantir a justa composição do litígio (artºs 202º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa e 6º n.º 1 do CPC 2013), e

- porque a tutela da segurança e a confiança jurídicas(legal certainty), que são Valores estruturantes das Comunidades que se organizam segundo o modelo social do Estado de Direito, e até a própria salvaguarda do prestígio dos Tribunais, que é indispensável para assegurar que esse objectivo é alcançado, a meu ver, passa, de modo incontornável, pela percepção de que a devida aplicação do Direito não está a ser negada com justificações meramente formais,

considero que, repito, neste concreto caso submetido, neste processo, ao poder de cognição deste Tribunal Superior, se justificava plenamente a utilização da faculdade prevista nos artºs 6º nºs 1 e 2, e 547º do CPC e, portanto, a formulação de um convite à apelante para pagar a taxa de justiça devida pela apresentação do recurso contra a decisão que não admitiu a junção do documento atempadamente protestado juntar por essa recorrente na sua resposta ao pedido da sua condenação como litigante de má-fé (requerimento de 04/05/2021, com a referência citius 87804), e, realizado esse pagamento, a segmentação em dois do recurso apresentado e a posterior admissão de ambos, iniciando a apreciação do objecto desta instância recursiva pela análise crítica, em separado, da matéria vertida nas conclusões 1 a 15 das alegações de recurso.

5. -E, sempre em minha opinião, só desta forma se estaria a cumprir integralmente o dever de assegurar a todos os que interagem no comércio jurídico o direito a um julgamento leal (em inglês, fair),não preconceituoso (unbiased), e mediante processo equitativo que está tutelado e salvaguardado, com força obrigatória directa e geral (art.º 18º n.º 1 da Constituição da República), através do estabelecido nos artºs 20º n.º 4 da Constituição da República, 10º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, adoptada e proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas através da sua Resolução 217A (III), de 10 de Dezembro de 1948, 6º n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, assinada em Roma a 4 de Novembro de 1950, e 47º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, Anexa ao Tratado de Lisboa (ou Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia).

6. -E admitido esse recurso julgá-lo-ia, no essencial, procedente, porque a junção do documento no momento em que o foi - e, insisto, sendo certo que o mesmo foi protestado juntar na resposta da aqui apelante ao pedido da sua condenação como litigante de má-fé (requerimento de 04/05/2021, com a referência citius 87804) -, se inscreve na extensão/compreensão lógica da previsão/estatuição dos nºs 2 e 3 do art.º 423º do CPC 2013, e porque, independentemente da data da ocorrência dos factos apreciados nesse “parecer técnico”, é aceitável, usando os raciocínios de razoabilidade adequada e de experiência comum típicos de um/a normal e minimamente diligente bom pai/boa mãe de família, e fazendo apelo ao antes mencionado brocardo latino odiosa restringenda favorabilia amplianda, considerar que é legítima a argumentação de que essa demandante não o pôde oferecer com o articulado em referência e que a junção em causa não foi possível até àquele momento.

7. -E será conveniente não esquecer que esse instituto jurídico (diligente bom pai/boa mãe de família) é aquele que serve de padrão aferidor quando está em causa apreciar a adequação das condutas individuais aos padrões comportamentais reputados exigíveis à vivência em Sociedade.

8. -Ainda assim, circunstância que, manifestamente, não é irrelevante, não pode ser descartada a possibilidade de o documento em questão não constituir, afinal, um parecer técnico, mas sim um efectivo depoimento ou testemunhal ou de parte reduzido a escrito - e repete-se, nestes autos não foi invocado o disposto no art.º 466º do CPC 2013 -, o que, eventualmente, poderá constituir um motivo de não admissão daquele, por não verificação dos pressupostos e requisitos previstos nos artºs 518º e 519º desse mesmo Código de Processo.

9. -Todavia, essa é uma fundamentação distinta da invocada pela Mma Juíza a quo e a matéria (essa concreta matéria) não foi sindicada e muito menos apreciada em 1ª instância, o que significa que também não o pode ser agora nesta instância recursória, antes havendo que revogar essa decisão de não admissão e ordenar a baixa dos autos ao Tribunal recorrido para que a questão seja reapreciada e, se o documento for admitido, para que se proceda a um novo julgamento do mérito da pretensão deduzida em Juízo pela aqui apelante neste procedimento cautelar, desta vez havendo de ter em conta o conteúdo desse parecer técnico (se realmente o for).

10. -E, sendo essa a solução do litígio, naturalmente e por efeito do estatuído no n.º 1 do art.º 608º do CPC, haveria que considerar prejudicado o conhecimento de todas as demais questões jurídicas.

11. -Não obstante e evidentemente de um modo perfunctório e sumário, clarifico que, em minha opinião, face aos elementos que constam dos autos, a sentença final não é nula - podendo, tão só, discordar-se da consistência e da conformidade com a Lei do fio de raciocínio exposto pela Mma Juíza a quo para justificar o decreto judicial por ela lavrado (o que, sob o ponto de vista conceptual, é algo que é totalmente distinto de afirmar que essa decisão é nula por existir uma contradição entre a decisão e os seus fundamentos) - e que existem fundamentos para julgar parcialmente procedente a impugnação da matéria de facto, já que entendo que, em 1ª instância foi desconsiderada, quando não o deveria ter sido, a circunstância de JM ter sido sócio e gerente da Requerente da providência cautelar, ter, seja a que título fosse, trabalhado no projecto informático em questão, e ter, depois disso, criado com outras pessoas uma nova sociedade que desenvolveu (ou continuou a desenvolver) esse produto, bem como também o facto de, num relativamente muito próximo período temporal, SN, igualmente conhecedor do projeto, ter também passado a trabalhar no mesmo.

12. -Daí que, a meu ver, houvesse justificação para, mantendo o teor dos factos g) e q) postos em causa pela apelante, e eliminando totalmente, sem os substituir pelos textos propostos por essa recorrente, os factos s) e m) dos elencados como provados na sentença final recorrida, alterar o conteúdo do facto f), que deveria passar a ter a seguinte redacção:

facto f) - “À data do desenvolvimento do produto BrandNinja pela BOOK IN LOOP, LDA., JM era seu sócio e gerente, tendo desempenhado um papel de relevo nos trabalhos levados a cabo por esta sociedade nesse âmbito.”.

13. -E essa é, naturalmente em termos muito sumários, a posição que sustento quanto às questões em apreço, sendo estas, repito, de forma muito resumida, as razões da minha divergência, as quais só reforçam a minha total concordância com a absolvição da apelante quanto ao pedido de condenação como litigante de má-fé.

Lisboa, 27/01/2022

(Eurico José Marques dos Reis)

([1])F. AMÂNCIO FERREIRA, “ Manual dos Recursos em Processo Civil ”, 8ª edição, pág. 147 e A. ABRANTES GERALDES, “ Recursos no Novo Código de Processo Civil ”, 2ª edição, pág. 92-93.

([2])A. Varela, Manual de Processo Civil, pág. 686.

([3])JOSÉ LEBRE de FREITAS, CPC Anotado, 2º volume, 3ª edição, pág. 736-737. Vide, ainda, no mesmo sentido, AC RP de 29.06.2015, AC RP de 1.06.2015 ou, ainda, AC RG de 14.05.2015, todos www.dgsi.pt.

[4] Neste sentido, entre outros, Ac STJ de 30.11.2021, Proc. Nº 760/19.5 T8PVZ.P1.S1 e Ac STJ de 16.11.2021, Proc. Nº 2534/17.9T8STR.E2.S1, www.dgsi.pt

([5])Vide, neste sentido, ainda, A. VARELA, ob. cit., pág. 690.

([6])Paulo Faria e Ana Luísa Loureiro, Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil, I volume, 2ª edição, pág. 34-46.

([7])Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Código de Processo Civil, Lex, 1997, pág. 220-221.

([8])A. Varela RLJ, ano 122º, pág. 112.

([9])Alberto dos Reis, CPC Anotado, volume V, 1984, pág. 143.

([10])AC STJ de 7.07.2016, relatora Consª. Ana Luísa Geraldes, AC STJ de 21.10.2014, relator Consº. Gregório Silva Jesus e AC STJ de 8.02.2011, relator Consº. Moreira Alves, www.dgsi.pt.

[11] Neste sentido, entre outros, Ac STJ de 16.11.2021, Proc nº 2534/17.9T8STR.E2.S1

[12] Cadernos Temáticos De Jurisprudência Cível Da Relação, Impugnação da decisão sobre a matéria de facto, consultável no site do Tribunal da Relação do Porto, Jurisprudência

([13])Vide, neste sentido, por todos, A. ABRANTES GERALDES, “ Recursos em Processo Civil – Novo Regime ”, 2ª edição, 2008, pág. 297-298, AC STJ de 29.09.2020, relator Sr. Juiz Conselheiro JORGE DIAS, AC STJ de 17.05.2017, relator Sr.ª Juíza Conselheira FERNANDA ISABEL PEREIRA, AC RC de 27.05.2014, relator Sr. Juiz Desembargador MOREIRA do CARMO e AC RP de 19.05.2014, relator Sr. Juiz Desembargador CARLOS GIL, todos disponíveis in dgsi.pt.

[14] L. Leitão, Direito de Autor, p. 330

[15] Neste sentido vide Ac RL de 8/9/2015, Proc. Nº 89359/10.7YIPRT.L1-7, www.dgsi.pt

16 Software: Sentido e Limites da sua Apropriação Jurídica, consultável no endereço https://estudogeral.uc.pt

[17] Ac RL 16/1/2014, Proc. Nº 113/13.9YHLSB-A.L1.6, www.dgsi.pt

[18] Proc. Nº 352/16.0T8VFX-L1.S1, www.dgsi.pt

([19])Conforme salienta a doutrina – ANSELMO de CASTRO, “ Direito Processual Civil Declaratório ”, I volume, 1981, pág. 85 e segs. e A. VARELA, “ O direito de acção e a sua natureza jurídica ”, RLJ, ano 125º, pág. 325 e segs. – o direito de acção (ou de defesa) é configurado, estruturalmente, como um direito potestativo cujo reverso é a sujeição à acção com todas as implicações que isso motiva na pessoa demandada, ressaltando os referidos autores que esse direito é totalmente independente da existência do direito substantivo feito valer e, por conseguinte, da prolação de sentença favorável ou desfavorável, configurando-se como um direito abstracto.

[20] Proc. Nº 914/18.1T8EPS.G1.S1, www.dgsi.pt

[21] Ac RP de 12.05.2005, Proc. Nº0532465, www.dgsi.pt