05472/09 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Nos casos de cessação de comissão de serviço ao abrigo do artigo 10º nº2 do Dec.Lei n.º 133/85, de 2 de Maio, pode ser dispensada a audiência prévia do interessado, por razões de urgência.

II- O desvio de poder é o vício que consiste no exercício de um poder discricionário por um motivo principalmente determinante que não condiga com o fim que a lei visou ao conferir aquele poder.

III- Para que o desvio do poder tenha relevância anulatória é necessário que a Administração actue com dolo, cuja prova incumbe ao recorrente.

IV- O artigo 10º n.º 2 do Dec.Lei n.º133/85 não é inconstitucional.

Acordam em conferência no 2º Juízo do TCA Sul

1. Relatório

Joaquim ……………….. intentou, no TAC de Lisboa, acção administrativa especial contra o Ministério dos Negócios Estrangeiros, pedindo a anulação do despacho proferido em 02.02.2006 pelo Ministros dos Negócios Estrangeiros, que determinou com carácter de urgência, a extinção da comissão de serviço do A., como adido cultural em …………

A Mmª Juíza do TAC de Lisboa, por decisão de 18.02.2009, julgou a acção improcedente.

Inconformada, a A. interpôs recurso jurisdicional para este TCA- Sul, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes:

1- O Autor, ora Recorrente, imputou ao acto um conjunto de vícios: preterição de formalidades essenciais, insusceptibilidade de ser executado antes de se tornar eficaz; desvio de poder, falta de fundamentação, violação do princípio da igualdade, do princípio da proporcionalidade, do princípio da segurança jurídica e da protecção da confiança e do princípio da justiça, incumprimento do pré-aviso fixado na lei e inconstitucionalidade da norma habilitante (o art. 10° do Decreto-Lei n.°133/85), demonstrando um circunstancialismo fáctico (que provou por documento) contemporâneo à prática do acto que revela o seu carácter arbitrário e iníquo.

2- Por sua vez, a sentença recorrida, limitando a fundamentação de facto a existência do acto do acto administrativo impugnado e ao seu teor - e, sem qualquer justificação, rejeitando dar por provados os demais factos alegados e demonstrados - recusou a verificação de qualquer um dos vícios apontados, de forma lapidar e manifestamente insuficiente.

3- A sentença padece de nulidade por serem inúmeras as questões suscitas sobre as quais o tribunal não se pronunciou e se devia ter pronunciado. Por outro lado, nas questões sobre as quais se pronunciou — e em todas elas - é patente o inequívoco erro de julgamento em que ocorreu, aplicando erradamente as normas legais convocadas e aplicando-as sem curar dos factos que não chegou a considerar relevantes, já que há uma inaceitável insuficiência da matéria de facto dada como provada, que impedem a sua aplicação.

4- O Autor alegou e provou um conjunto de factos que a sentença omitiu: uns atinentes aos danos causados ao Autor pelo acto administrativo em crise, que manifestamente foram considerados desnecessários numa decisão de improcedência; outros atinentes à forma como foi praticado o acto, reveladores das suas verdadeiras motivações, e sobre os quais não mereceram da sentença nem uma palavra, pelo que expressamente se impugna a decisão sobre a matéria de facto.

5- O Autor alegou e provou que arrendou uma vivenda numa zona nobre por recomendação do Senhor Embaixador, para que teve de prestar uma caução, que gastou milhares de Euros a equipá-la e mobilá-la, que contratou pessoal doméstico, que adquiriu um automóvel, com isenção fiscal reconhecida a diplomatas condicionada à sua permanência no território por período não inferior a 3 anos.

6- O Autor demonstrou que o processo de exoneração do pessoal especializado do MNE colocado em missões diplomáticas havia sido iniciado pelo gabinete do Ministro já em Outubro de 2005 (5 meses antes do acto em crise ter sido levado ao conhecimento dos interessados); que o Autor só tomou conhecimento do conteúdo do acto no dia 7 de Fevereiro de 2006; que o MNE anunciou por nota de imprensa (junta aos autos) 39 rescisões e 9 vagas extintas; que nessa Nota de Imprensa invocou como fundamento para a urgência sua decisão a contenção orçamental e uma poupança no erário Publico de milhões de Euros; demonstrou também que o desempenho do cargo que o Autor vinha ocupando por diplomatas de carreira não determina qualquer poupança do erário público; demonstrou que inexistiu - e assim se mantém — a anunciada extinção de qualquer uma das vagas anunciadas extinguir pela entidade demandada; demonstrou a nomeação posterior (até à data da progenitura da acção) de 12 conselheiros e adidos; manutenção em posto de 14 dos publicamente visados n decisão administrativa de exoneração e, por fim, todos os factos constantes do art. 135° a petição inicial (todos constantes de publicação em Diário da Republica).

7- Por outro lado, a sentença deu como provado o carácter urgente da decisão, sem que haja no processo qualquer indício que demonstre o seu carácter urgente (a não ser a circunstância, indiscutível, de o Ministro a ter assim qualificado) e tendo isso relevância na forma como foi julgada a inexistência do vício de preterição de formalidades essenciais (falta de audição prévia), pelo que também essa decisão se impugna expressamente.

8- A ilegalidade da preterição da audiência prévia é mais do que evidente e evidente é portanto a ilegalidade do acto, sendo evidente o erro de julgamento da sentença, que apreciou erradamente o alcance da alínea a) do n.°1 do art. 103° do CPA e violou o princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva. Por não se ter pronunciado sobre a questão de saber se no caso se verificava a alegada urgência na execução do acto e se ela se encontrava devidamente fundamentada, a sentença é também nula.

9- O Autor, ora recorrente, nunca pretendeu demonstrar que a ilegalidade do acto consistia na inexistência da sua publicação. Essa falta determina apenas a sua ineficácia, e justamente por isso é que, ao determinar a produção imediata dos seus efeitos, o acto viola a lei. E o mesmo se passa com os actos materiais que traduzirem essa execução. Sucede que, como o tribunal recorrente não podia ignorar, a fonte da ilegalidade que essa execução indevida sempre traduziria é o próprio acto (no segmento em que determina que os seus efeitos se produzirão nos 30 dias imediatos), e não qualquer acto posterior pelo que também aqui a sentença padece de erro de julgamento e viola o disposto no n.º2 do art. 130° do CPA.

10- Por muito amplo que possa ser o conteúdo de uma actuação conveniente ao serviço e tendo em conta que é nessa conveniência que radica o fundamento de um acto administrativo lesivo, ele não pode incluir genericamente todas as finalidades da actuação administrativa que tornam adequado ou conveniente o exercício dos poderes públicos. A contenção da despesa a que o Estado se encontra obrigado não permite, com efeito, a prática de actos extintivos de comissões de serviço fundamentados na conveniência do serviço: o fim que o MENE pretendeu alcançar - muito embora se deva reputar de lícito - não é autorizado por aquela norma, que apenas se refere às concretas exigências da gestão do quadro do pessoal especializado do MNE. Por interpretar erradamente o conceito de "conveniência de serviço" e a noção de desvio de poder, a sentença recorrida violou o disposto no n.°3 do art. 10º do DL n.°133/85 e no art. 133° do CPA.

11- Invocou — e demonstrou - o ora recorrente que os fundamentos em que assenta o acto suspendendo são falsos, inexistentes e insuficientes, circunstância que, nos termos da lei, equivale à falta de fundamentação, o facto de existir uma qualquer fundamentação não é obviamente suficiente para que os deveres de fundamentação se encontrem cumpridos no sentido imposto pela lei.

12- A fundamentação nos termos em que foi formulada, a ser válida, abriria a porta a um exercício do poder discricionário violador dos princípios estruturantes da actividade administrativa, constitucionalmente consagrados, como é o caso do princípio da igualdade, da proporcionalidade e da justiça. Os fundamentos apresentados são desmentidos pelos factos são insuficientes para compreender as reais motivações do acto e os seus critérios, razões pelas quais se deve considerar que o acto carece de fundamentação.

13- A sentença recorrida foi completamente insensível aos factos alegados e aos argumentos desenvolvidos. Citando o texto legal que flagrantemente viola na interpretação que deles faz, e partindo de uma concepção (inaceitável) que se recusa a ver na fundamentação o meio que permite aos administrados desencadear os mecanismos de defesa adequados ao controlo jurisdicional da legalidade do acto — antes a concebendo como um fim em si mesmo e que a si próprio se basta pela enunciação das razões que ditaram o acto, quaisquer que elas sejam —, a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, por não ter aplicado correctamente o disposto no art. 125° do CPA e o n.°3 do art. 268° da Constituição.

14- Sobre a invocada violação do princípio da igualdade, do princípio da proporcionalidade, do princípio da segurança jurídica e da protecção da confiança e do princípio da justiça, sentença, mais uma vez de forma lacónica, limita-se a salientar que os regimes invocados pelo Autor para demonstrar a desigualdade de tratamento que prevêem face se justifica plenamente. Ora, em primeiro lugar, o Autor não invocou apenas uma violação do princípio da igualdade, pelo que, por não se pronunciar sobre os demais vícios apontados, a sentença está ferida de nulidade. Em segundo lugar, é evidente que se trata de regimes pensados para questões distintas. A questão levantada nos autos é a de saber se a desigualdade que promovem é uma desigualdade justificável ou se, pelo contrário, é violadora do princípio da desigualdade. Ora, sobre isto, a sentença nada adianta, pelo que não pode deixar de considerar-se nula.

15- O Tribunal Recorrido não se pronunciou sobre o incumprimento do pré-aviso fixado na lei invocado na petição inicial, pelo que a sentença incorre numa omissão de pronúncia que a fere de nulidade.

16- O Tribunal Recorrido não se pronunciou sobre a inconstitucionalidade da norma que habilitou o acto impugnado analisando os vícios que lhe foram imputados na petição inicial e não esclareceu com que fundamentos decidiu por um juízo de constitucionalidade, pelo que a sentença incorre numa omissão de pronúncia que a fere de nulidade.

O Ministério dos Negócios Estrangeiros contra–alegou, concluindo como segue:

A. ) a preterição da audiência prévia não determinou a ilegalidade do acto, por não haver, in casu, lugar à mesma nos termos do disposto no artigo 103.° do CPA.

B. ) o acto não foi executado antes de ser eficaz, pois foi publicado quando devia.

C. ) o acto foi devidamente fundamentado.

D. ) não existiu o vício de desvio de poder.

E. ) não foram violados os princípios da igualdade, proporcionalidade, segurança e confiança jurídica e da protecção da confiança e da justiça, e o art.º10º nº 3 do D.L. 133/85, de 2 de Maio não é inconstitucional.

F. ) não se violou o disposto em qualquer disposição legal aplicável e foi cumprido o pré-aviso.

G. ) O Tribunal "a quo" pronunciou-se sobre todas as questões que lhe foram submetidas.

O Digno Magistrado do MºPº emitiu o seguinte parecer:

“Sustenta o Recorrente que a sentença recorrida, julgando improcedente o pedido de anulação do despacho que determinou, com carácter de urgência, a extinção da sua comissão de serviço como adido cultural, é nula por omissão de pronúncia, e incorre em erro de julgamento sobre a matéria de facto e de direito, padecendo o acto administrativo impugnado, ao contrário do julgado, dos vícios de omissão de audiência do interessado, ilegal determinação da sua execução antes de ser eficaz, desvio do poder, falta de fundamentação, violação dos princípios da igualdade, proporcionalidade, confiança, segurança jurídica e justiça e aplicação de norma inconstitucional.

O Recorrente diz haver inúmeras questões sobre que o tribunal não se pronunciou. Porém, o tribunal conheceu de todos os vícios alegados, que poderiam determinar a procedência da acção. Ao que se refere o Recorrente é, antes, à insuficiência de factos seleccionados pela sentença e ao erro de julgamento sobre a matéria de facto, sobre que, porém, não alega nem conclui especificadamente, parecendo remeter essa matéria para a análise de alguns dos vícios apontados ao acto administrativo impugnado.

Assim, quanto à omissão de audiência prévia, os factos desconsiderados não relevam para a decisão. A motivação da urgência, que justifica aquela omissão, é clara e objectiva, e, a meu ver, é valida para esse efeito: a extinção da comissão de serviço fundamenta-se na racionalização da prestação dos serviços (eliminação de duplicações) conjugada com a redução dos custos financeiros, que, atendendo ao número de pessoas envolvidas, teria significativo peso orçamental. A urgência da execução das medidas evidenciou-se a partir do momento em que se concluiu serem adequadas para aqueles fins. O facto de já anteriormente se ter anunciado a preparação dessas medidas não exclui aquela urgência, pois só a partir do momento em que se concluiu serem necessárias e adequadas as medidas se tornou óbvia a urgência da sua implementação.

Nesse contexto, sendo conhecida publicamente a premência que então se colocava, até por imposição comunitária, à redução do défice orçamental, e tratando-se de mera extinção de comissão de serviço, com que o Recorrente não podia deixar de contar como possível, justifica-se a dispensa de audiência do interessado, cujo resultado não teria previsivelmente outro efeito que não fosse o de dilatar a implementação das medidas e de manter a irracionalidade da prestação do serviço em duplicado com os inerentes custos acrescidos.

Assim, ao contrário do que pretende o Recorrente, a fundamentação da urgência corresponde aos factos, é verdadeira e justifica a não audiência do interessado, pois é de primordial relevância a redução do défice orçamental, na esfera de qualquer entidade, e também do Estado, sobretudo quando se trata de eliminar desperdícios determinados por duplicação de despesas.

Aliás, ser ou não falso que os diplomatas de carreira custam menos dinheiro ao erário público não tem a ver com a perfeição da fundamentação, mas com o erro nos pressupostos de facto.

Ora, este erro não está demonstrado, nem resulta da mera análise das normas relativas às remunerações, pois do que se trata não é de substituição de agentes, mas da eliminação de duplicações no desempenho das mesmas funções.

Quanto à alegada ilegalidade por execução antes de o acto ser eficaz, reporta-a o Recorrente à circunstância de se ter determinado a execução decorridos 30 dias a partir do dia imediato à data do despacho impugnado. Ora, daí não decorre que a execução deva preceder a publicação do acto, como supõe o Recorrente, pelo que a suceder tal eventualidade, decorreria da execução. Em todo o caso, aquela cláusula acessória (termo inicial), ainda que ilegal, só afectaria todo o acto se se apurasse que este ião teria sido emitido sem ela. Doutro modo, a ilegalidade apenas afectaria a execução da cláusula acessória na medida em que permitisse a execução antes da eficácia.

O que, no caso, nem sequer aconteceu, porque o Recorrente obteve o diferimento da execução, invocando razões de ordem pessoal e familiar, para data que, devidamente considerada, nem sequer admitia o pagamento de indemnização em substituição do prazo de aviso prévio.

O fim legal do poder discricionário de extinguir a comissão de serviço é o de que seja usado em vista da realização do interesse público que a organização e o funcionamento do serviço visam satisfazer, de forma racional e eficiente. Ora, fazer cessar um conjunto de comissões de serviço, porque as funções correspondentes podiam ser prosseguidas por funcionários dos quadros, assim se evitando duplicações sem justificação racional, cabe obviamente no conceito de conveniência de serviço. E fazê-las cessar de imediato, logo que confirmada a duplicação ou a irracionalidade da forma de prestação do serviço, porque assim o exigia a contenção orçamental, não se desvia do fim legal da urgente conveniência de serviço.

E, uma vez que a medida tomada, integrada num conjunto de medidas anunciadas em vista da redução dos custos financeiros e da reestruturação da Administração Pública, não era ostensivamente inadequada para o fim visado, é irrelevante averiguar se este foi, efectivamente, atingido, ou se, posteriormente, se voltaram a nomear funcionários em comissões de serviço idênticas à aqui em causa.

O Recorrente não traz factos que permitam concluir pela violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, que não se mostram ostensivamente atingidos, o que pressuporia ter-se verificado um tratamento discriminatório sem justificação relevante ou uma medida patentemente desequilibrada em relação aos custos e aos benefícios.

Por seu turno, não se mostram afectados os princípios da confiança, da segurança jurídica ou da justiça, atentos os motivos apontados e a previsibilidade da medida, com direito a indemnização, quando de execução imediata, não obstante o Recorrente poder retomar as suas funções anteriores. Por isso, também se não vê razão para considerar inconstitucional a norma do artigo 10°, n°2, do DL 135/85.

Em face do exposto, parece-me que o presente recurso deverá improceder”.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

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2. Matéria de Facto

A sentença recorrida considerou provada a seguinte factualidade, com relevo para a decisão:

A- O Requerente foi nomeado, por despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros, de 17 de Setembro de 2001, publicado na II Série, do Diário da República de …….., como adido social na Embaixada de Portugal em ………., em comissão de serviço (cfr. doc°. de fls. 129 dos autos e admissão por acordo).

B- Por despacho de 2 de Fevereiro de 2006, proferido pelo Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros, foi extinta, com carácter de urgência e com efeitos a partir do 30° dia útil contado a partir do dia 3 de Fevereiro de 2006, a comissão de serviço do Requerente - identificada em "A" supra -, sem audiência prévia por decisão urgente e com fundamento no n°2 do art°.10° do Dec.Lei n°.133/85, o qual foi notificado ao Requerente, cujo teor abaixo reproduz-se na íntegra (cfr. doc°. de fls. 130 a 132 dos autos e admissão por acordo):"

Ministério dos Negócios Estrangeiros

O Ministro

exmo. senhor

Joaquim …………

Adido Social.

Embaixada de Portugal

…………….. 2 de Fevereiro de 2006

Venho notificar por este meio V. Exa, de que, ao abrigo e nos termos do artigo 10º, n°2, do Decreto-Lei nº 133/85 de 2 de Maio, decidi hoje a extinção da comissão de serviço de V. Exa. como Adido Social nessa Embaixada.

Aquela decisão começará a produzir os seus efeitos 30 dias úteis a contar de amanhã, 3, de Fevereiro de 2006.

Nos termos do citado preceito do mesmo Decreto-Lei, vindo o pré-aviso da sua rescisão a entrar em vigor daqui a 30 dias, V.Ex.ª terá direito a uma indemnização de 2 meses, calculada em função do seu vencimento global mensal, a qual lhe será paga por inteiro, no DGA do MNE, até ao fim de Março próximo.

Se V.Ex.ª se encontrar no estrangeiro, e decidir regressar a Lisboa, terá igualmente direito ao abono de regresso a que por lei têm direito o funcionário diplomáticos que voltam de um posto estrangeiro à capital do País.

Esclareço V. Exa, que a solução acabada de descrever resulta, no seu caso, da conjugação do art° 10, nº 2, do Decreto-Lei n.º 133/85, de 2 de Maio, com o n° 3 do artº 9o do mesmo diploma, aplicado por analogia.

A decisão acima referida de extinção da sua comissão de serviço foi tomada sem necessidade da formalidade da "audiência prévia do interessado “ por ter sido declarada "urgente", nos termos do artigo 103º nº1, alínea a), do Código do Procedimento Administrativo, de 1992, nos seguintes termos:

"Considero todas as rescisões e extinções de comissões de serviço decididas e assinadas por mim hoje como “ urgentes”, não só porque cada mês que passasse, a partir de agora, sem elas entrarem era vigor, o Ministério dos Negócios Estrangeiros, teria de gastar, a mais do que o previsto, cerca de 700 mil Euros mês, mas também porque, havendo rescisões ou extinções de comissões de serviço em lugares estrangeiros fora da Europa, o mecanismo das dilações legais conduziria a que este processo levasse pelo menos mais cerca de l mês a concluir (ou 3 meses de houvesse reclamações), o que se traduziria numa perda para o orçamento do MNE de cerca de 700mil Euros (ou 2.1 milhões de Euros, havendo reclamações). A poupança estimada, com todas as rescisões e extinções de comissões de serviço, no valor global anual de 8,5 milhões de Euros, ficaria assim gravemente comprometida no ano orçamental de 2006,"

Por último, e no cumprimento da Constituição e da lei, cabe-me comunicar a V. Exa. os fundamentos do despacho ministerial de extinção da sua comissão de serviço por mim proferido relativamente a V.Ex.ª.

"Esta medida faz parte do conjunto de rescisões ou extinções de comissão de serviço que o Governo, no momento da elaboração do Orçamento Geral do Estado para 2006, tomou em Setembro de-2005 no que respeita ao Ministério dos Negócios Estrangeiros, e anunciou na Assembleia da República em Novembro passado”.

É esse o fundamento comum a todas as rescisões ou extinções de comissões de serviço hoje decididas.

No caso particular de V. Exa. concorreu ainda um outro fundamento que foi o seguinte:

A avaliação feita pelo Governo é no sentido de que os trabalhos da especialidade profissional de V.Ex.ª podem igualmente ser desempenhados, sem prejuízo para o serviço, por funcionários diplomáticos de carreira, já colocados ou a colocar nessa missão, com a respectiva poupança para o Erário Público.

O Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros

(………………..)

C- O Requerente solicitou autorização de permanência ao serviço da Embaixada até ao final do ano escolar de seu filho, o que mereceu anuência por despacho do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros, e determinou que o Requerente dever-se-ia apresentar no dia 1 de Julho de 2006, em Lisboa ( cfr. doc°. de fls. 133 a 136 dos autos e admissão por acordo).

D- Na pendência dos presentes autos a Entidade Requerida, nos termos e para os efeitos do disposto no art°. 128º/1/CPTA, proferiu resolução fundamentada, cujo teor abaixo reproduz-se (cfr. fls. 114 e 115 dos autos):"

Ministério dos Negócios Estrangeiros

Gabinete do Ministro do Estado e dos Negócios Estrangeiros

despacho

O XVII Governo Constitucional, aquando da discussão e aprovação do Orçamento de Estado para 2006, fixou como uma das principais prioridades a redução do défice orçamental prioridade, essa, ditada pelo compromisso assumido pelo Estado Português junto da União Europeia nesta matéria, o que implica, necessariamente, uma drástica redução da despesa pública.

Deste modo, a referida redução da despesa pública teve de incidir em todos os sectores do Estado, sem excepção, abrangendo, assim, também, o actual contingente do pessoal especializado (adidos e conselheiros) que prestam serviço nas diversas Missões Permanentes de Portugal no estrangeiro.

A redução imediata do contingente do pessoal especializado tem como objectivo concreto uma considerável poupança para o erário público e para o orçamento do Ministério dos Negócios Estrangeiros, o que, a não verificar-se, inviabilizaria a redução prevista da despesa, podendo, inclusive, colocar em risco o pagamento de salários no Ministério nos últimos meses do ano, prejudicando, neste Ministério, a execução da política de redução de despesa pública aplicada transversalmente a toda a administração pública.

Relativamente ao presente caso, e tendo em atenção uma gestão racional dos recursos disponíveis, foi considerado que não se justifica, actualmente, a manutenção do cargo de adido social em ………….., porquanto essas funções podem, sem prejuízo para as finalidades a elas ligadas, ser desempenhadas por pessoal diplomático ou técnico actualmente colocado na Embaixada (ou a colocar no âmbito do movimento diplomático ordinário), além do facto, não menos relevante, de que as principais situações que carecem de apoio social aos portugueses no Brasil não se verificam naquela cidade. Assim sendo, é de sublinhar que a decisão tomada em nada se relaciona com o desempenho ou as qualidades profissionais do recorrente, mas antes com uma reforma estrutural e de carácter horizontal, como acima se referiu.

Em face do exposto, terá de concluir-se que a suspensão de efeitos do referido acto (ou de qualquer um dos demais actos entretanto impugnados judicialmente) iria lesar gravemente o interesse público, por pôr em causa a absoluta necessidade de contenção orçamental, que é um compromisso internacional do Estado Português.

Concluindo, e atendendo à necessária ponderação dos interesses em causa, é forçoso reconhecer que o interesse público é, na presente situação, incomparavelmente superior ao interesse particular do recorrente (não obstante o respeito pelos direitos e interesses legítimos dos particulares), pelo que o diferimento da eficácia dos actos impugnados pela providência cautelar seria gravemente lesivo do interesse público,

Dê-se conhecimento do presente despacho ao Tribunal.

Lisboa, 1 de Agosto de 2006.

“Em substituição”

………………………

ministro de estado e dos negócios estrangeiros

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3- Direito Aplicável

O recorrente alega, em primeiro lugar, que a sentença recorrida desconsiderou um conjunto de factos que foram por si alegados, referentes aos danos pela sua exoneração.

Seguidamente, afirma que o tribunal cometeu erro de julgamento ao considerar dispensável a preterição da audiência, visto não estarmos perante nenhuma das excepções ao princípio geral previstas no artigo 103º do CPA.

Alega, depois, que o acto não podia ser executado, como o foi, em momento anterior ao da sua publicação, pelo que o mesmo é ineficaz , tendo sido violado o disposto no artigo 130º n.º2 do CPA, após o que sustenta a existência de desvio de poder, criticando a sentença recorrida por esta ter entendido que o Autor, ora recorrente, não demonstrou que o motivo determinante da utilização do poder discricionário ao abrigo do qual o acto foi praticado viola o fim visado pela lei na concessão desse poder.

Finalmente, e como decorre das conclusões supra transcritas, o recorrente imputa ainda à sentença recorrida os vícios de falta de fundamentação, a violação dos princípios da igualdade e da segurança jurídica, o incumprimento do pré-aviso fixado na lei e a inconstitucionalidade da norma habilitante (o artigo 10º n.º2 do Dec.Lei n.º 133/85), acerca dos quais a sentença recorrida não se terá pronunciado, o que acarreta a sua nulidade.

É esta, como decorre das alegações supra transcritas, a argumentação essencial do recorrente, que cumpre apreciar.

Vejamos, em primeiro lugar, se se verifica a alegada preterição de formalidade essencial (artº 100º e ss. do Cód. Proc. Administrativo), por omissão de audiência prévia do interessado. Considerou a sentença recorrida que “ em face das razões que ditaram a cessação da comissão de serviço, tanto o ora recorrente como os outros funcionários do Ministério dos Negócios Estrangeiros, extrai-se como fundamentada a razão da urgência da decisão.

Com efeito, como consta da alínea b) do probatório, “por despacho de 2 de Fevereiro de 2006, proferido pelo Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros, foi extinta, com carácter de urgência e com efeitos a partir do 30°( trigésimo) dia útil contado a partir do dia 3 de Fevereiro de 2006, a comissão de serviço do Requerente - identificada em "A" supra -, sem audiência prévia por decisão urgente e com fundamento no n°2 do art°.10° do Dec.Lei n°.133/85, de 2 de Maio (sublinhado nosso)...”.

Assim a decisão de extinguir a comissão de serviço da recorrente foi tomada sem necessidade da formalidade da audiência prévia do interessado, por ter sido declarada urgente, nos termos do artigo 103 n.º2, alínea a) do Código do Procedimento Administrativo, como mais desenvolvidamente consta da notificação do Ministério dos Negócios Estrangeiros de 2 de Fevereiro de 2006, a fls. 269 dos autos.

Tal possibilidade de dispensa de audiência prévia deriva do Dec.Lei n.º133/85, n.º2, do artigo 10º, segundo o qual , “ O Ministro dos Negócios Estrangeiros pode ainda a todo o tempo e por fundamentada conveniência de serviço, dar por findas as comissões de serviço a que se refere o n.º1, com o aviso prévio de 90 (noventa) dias ou a pedido do interessado, neste caso desde que não resulte prejuízo para o serviço” (sublinhado nosso).

As razões que ditaram a cessação da comissão de serviço do recorrente são referidas no aludido despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros e fazem parte de um conjunto de rescisões de comissões de serviço que o Governo, no momento da elaboração do Orçamento Geral do Estado para 2006, tomou em Setembro de 2005, no que respeita ao Ministério dos Negócios Estrangeiros.

Na situação concreta do recorrente, a cessão da comissão de serviço foi determinada ainda por outro fundamento assim notificado “A avaliação feita pelo Governo é no sentido de que os trabalhos da especialidade profissional de V.Ex.ª podem igualmente ser desempenhados, sem prejuízo para o serviço, por funcionários diplomáticos de carreira, já colocados ou a colocar nessa missão, com a respectiva poupança para o Erário Público.” (cfr. alínea b) do probatório).

Bem andou, pois, a Mmª Juíza “ a quo” ao considerar inverificada a preterição da formalidade de audiência prévia.

Apreciemos, agora, a alegada insusceptibilidade de o acto ser executado antes de se tornar eficaz.

Como alega o recorrido MNE, a comissão de serviço do recorrente foi excepcionalmente prorrogada pelo MNE, até final de Junho de 2006 ( facto assente e admitido por acordo), sendo certo que o despacho ministerial em causa veio a ser publicado em 13 de Abril de 2006. E ainda que assim não fosse, a falta de eficácia não pode ser invocada como condição de validade da decisão proferida.

Isto é, o acto era plenamente eficaz na data em que foi executado, pelo que também na apreciação deste ponto a sentença julgou acertadamente.

Passemos ao alegado vício de desvio de poder.

O recorrente alega ter demonstrado que o motivo determinante da utilização do poder discricionário ao abrigo do qual o acto foi praticado viola o fim visado pela lei na concessão desse poder, circunstância a que a sentença recorrida não terá prestado atenção.

Na tese do ora recorrente estava em causa saber se a pretendida contenção orçamental ,em concreto e em abstracto, podia ser prosseguida através da extinção da comissão de serviço, com fundamento na “conveniência do serviço”.

Defende o recorrente que, por muito amplo que possa ser o conteúdo de uma actuação conveniente ao serviço, e tendo em conta que é nessa conveniência que radica o acto administração lesivo, ele não pode incluir genericamente todas as finalidades de actuação administrativa. A contenção da defesa a que o Estado se encontra obrigado não permite, com efeito, a prática de actos extintivos de comissões de serviço, sendo certo que a contenção orçamental pretendida pela autoridade administrativa deveria ter sido prosseguida por outros meios.

Conclui o recorrente que a sentença recorrida, por interpretar erradamente o conceito de conveniência de serviço e a noção de desvio de poder, violou o disposto no n.º2 do artigo 10º do Dec.Lei n.º133/85 e no artigo 133º do Código Proc. Administrativo.

Vejamos se é assim.

Como é sabido, o desvio de poder é o vício que consiste no exercício de um poder discricionário por motivo principalmente determinante que não condiga com o fim que a lei visou ao conferir aquele poder (cfr. Freitas do Amaral, “ Direito Administrativo”, Lisboa, 1989, p.308).

A jurisprudência do STA tem exigido, para que o desvio de poder tenha relevância anulatória, que a Administração actue com dolo, isto é, com o propósito consciente e deliberado de prosseguir o fim ilegal, incumbindo sobre o recorrente o ónus de alegar e provar factos dos quais se possa inferir que o motivo principalmente determinante da prática do acto não condiz com o fim visado pela lei na concessão do poder discricionário (cfr. Ac. STA de 11.01.96, P.35138, in Ac. Dout n.º411; Ac. STA de 22.02.96, P. 28495; Ac. TCA-Sul de 28.06.2007, P. 5140/00).

Mas o recorrente não tem razão, na situação dos autos.

Em primeiro lugar, a conveniência de serviço é um conceito indeterminado, gozando a Administração, neste domínio, de liberdade de escolha do elemento ou elementos atendíveis no preenchimento daquele conceito (cfr. Ac. STA n.º0269/02, de 06.04.2006).

Em segundo lugar, não é verdade que a finalidade visada (contenção orçamental) não tenha sido efectivamente atingida, pois que da cessação de dezenas de comissões de serviço em 206 resultou apreciável redução da despesa pública.

Como diz o Ministério Público, “fazer cessar um conjunto de comissões de serviço, porque as funções correspondentes podiam ser prosseguidas por funcionários dos quadros, assim se evitando duplicações sem justificação racional, cabe obviamente no conceito de conveniência de serviço. E fazê-las cessar de imediato, logo que confirmada a duplicação ou a irracionalidade da forma de prestação do serviço, porque assim o exigia a contenção orçamental, não se desvia do fim legal da urgente conveniência de serviço”, nem viola, diremos nós, o disposto no n.º3 do artigo 10º do Dec.Lei n.º113/85, de 2 de Maio.

Finalmente, o recorrente alega que o acto impugnado padece de falta de fundamentação. Diz o recorrente que os fundamentos em que assenta o acto impugnado são factos, inexistentes e insuficientes, circunstância que, nos termos da lei, equivale a falta de fundamentação, e ainda que, actuando a Administração no exercício de um poder discricionário, a fundamentação é particularmente exigível.

A sentença recorrida terá, por isso, incorrido em erro de julgamento, por não tee aplicado correctamente o disposto no artigo 125º do Cód. Proc. Administrativo.

Mais uma vez, não colhe a argumentação produzida.

Como é sabido, a fundamentação depende do tipo legal do acto ou da matéria sobre que este versa, sendo certo que no exercício de faculdades discricionários e em zonas de avaliação subjectiva é admissível que o conteúdo da fundamentação se parte por critérios ou referências factuais mais discutíveis (cfr. Vieira de Andrade, “ O Dever de Fundamentação dos Actos Administrativos”, Almedina, 1991, p.256 e seguintes)

Todavia, no caso concreto, a fundamentação produzida é clara, suficiente e congruente.

O despacho que determinou a cessação da comissão de serviço, de 02.02.2006 indicou as razões da dispensa de audiência prévia e referiu que tal cessação fazia parte de um conjunto de rescisões ou extinções de comissões de serviço, que o Governo, no momento da elaboração do Orçamento Geral do Estado para 2006, tomou em Dezembro de 2005, bem como fez saber ao recorrente que as suas funções podiam igualmente ser desempenhadas por funcionários diplomáticos de carreira, já colocados ou a colocar, com a respectiva poupança para o Erário Público.

O recorrente, embora tivesse contestado que os funcionários diplomáticos de carreira custem menos dinheiro, demonstrou compreender perfeitamente o conteúdo da fundamentação, que não é obscura nem contraditória.

Assim, é de concluir que o acto impugnado não carece de fundamentação, tendo cumprido os requisitos a que aludem os artigos 263 n.º3 da CRP e 125º do CPA, como bem entendeu a decisão de 1ª instância.

Quanto à violação dos princípios da igualdade, proporcionalidade e segurança jurídica e ao incumprimento do pré-aviso fixado na lei há que dizer o seguinte:

O princípio da igualdade não se encontra violado pelo facto de existirem outros regimes legais, aplicáveis a funcionários, em que as comissões de serviço não podem terminar antes de decorridos três anos (cfr. Dec.Leis n.ºs 290-S/2001, de 17 de Novembro e 459/85, de 4 de Novembro). Na verdade, tratando-se de serviços distintos e situações diferentes, justifica-se um tratamento diferenciado, não estando violado o artigo 13º da C.R.P

Estando cumprindo o princípio da igualdade, estão, por maioria de razão, os aspectos em que o mesmo se desdobra.

Quanto ao incumprimento do pré-aviso fixado na lei, ao contrário do alegado pelo recorrente, o tribunal pronunciou-se sobre tal questão, desde logo indicando a norma jurídica que permite a dispensa do pré-aviso, facultando a rescisão do contrato a todo o tempo, por fundamentada conveniência de serviço, desde que conceda a indemnização correspondente às remunerações devidas durante o período de aviso prévio em falta.

Ou seja, o MNE optou, à luz da lei aplicável, por fazer cessar a comissão de serviço, sem dependência do pré-aviso de 90 dias, com fixação de indemnização a favor do recorrente, conforme permite o disposto no artigo 10º n.º2 do Dec.Lei 133/85, de 2 de Maio, que na sua parte final estabelece a alternativa indemnizatória ao cumprimento do pré-aviso.

E, por último, decorre do exposto que não se vê qualquer razão para considerar inconstitucional a norma do artigo 10º nº2 do Dec-Lei n.º133/85, nem se vislumbra quaisquer danos ocorridos na esfera jurídica do recorrente.

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4. Decisão.

Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a douta sentença recorrida.

Custas pelo recorrente em ambas as instâncias, fixando a taxa de justiça em 8 UC, (artigos 73º-D nº 3 e 73º- E, n.º1, al. b) do Cód. Custas Judiciais).

Lisboa, 29.04.2010

António Coelho da Cunha

Fonseca da Paz

Rui Pereira