4155/05.OTBSXL. L1.S1. - Supremo Tribunal de Justiça

1. A cláusula "com base nas situações periódicas (quinzenais) das quantidades de material removido serão emitidas as facturas relativas aos trabalhos realizados, as quais, após verificação das situações, serão pagas, sempre que possível, dentro do prazo de trinta dias", constitui uma cláusula "cum potuerit”;

2. Estando ajustado o prazo de trinta dias para o pagamento das faturas - mas apenas se isso for possível - este período de tempo poderá ser alongado se, como ficou acordado, a credora comprovar que a devedora não estava inibida de cumprir a sua obrigação naqueles primeiros trinta dias;

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

“AA, S.A.” intentou a presente ação declarativa, com processo ordinário - iniciada como processo de injunção - contra a “BB, S.A.” (originalmente designada CC, S.A.), pedindo condenação da ré a pagar-lhe € 1.647.886,94[1], remuneração correspondente a serviços prestados e não pagos por esta.

A ré deduziu oposição e houve réplica onde a autora, além do mais, imputou à ré litigância de má fé, matéria a que esta última respondeu.

Deprecou-se e foi realizada a perícia requerida por ambas as partes, tendo os Srs. Peritos apresentado o relatório junto a fls. 2361-2363, onde os mesmos, além do mais, referem que, para determinar se foram colocados em S. Pedro da Cova resíduos provenientes de outros locais que não do Parque da Siderurgia, seria necessário proceder a sondagens em S. Pedro da Cova.

A autora pronunciou-se pela inutilidade de tal diligência já que através dela se visa a obtenção de matéria que extravasa o objecto da perícia.

A ré requereu a realização da diligência em causa que considerou essencial; e, subsidiariamente, pediu que os Peritos indicassem os elementos de facto e o raciocínio em que fundaram as conclusões apresentadas e prestassem esclarecimentos.

Foi proferido despacho, a fls. 2405/6, que não ordenou a realização da diligência sugerida pelos Peritos e requerida pela ré, no entendimento de que a informação visada com as sondagens propostas não cabe no objecto da perícia; e relegou a prestação dos esclarecimentos requerida pela ré para a audiência de discussão e julgamento, onde os Peritos compareceriam, conforme então foi determinado, a requerimento das partes.

Contra tal despacho agravou a ré.

Realizado o julgamento, houve decisão sobre a matéria de facto e, seguidamente, foi proferida sentença que, julgando a ação procedente, condenou a ré a pagar à autora a quantia de € 1.665.866,94.

Inconformada, desta sentença apelou a ré para a Relação de Lisboa que, por acórdão de 5.06.2012 (cfr. fls. 3264 a3319), decidiu assim:

a) Nega-se provimento ao agravo pelos motivos supra expostos;

b) Julga-se a apelação parcialmente procedente e, consequentemente:

- Altera-se a decisão proferida sobre os factos nos termos supra expostos;

- Corrige-se o lapso material cometido, indo a ré condenada a pagar à autora o montante global para o qual esta última reduziu o seu pedido, ou seja, € 1,647.866,94;

No mais, mantém-se a sentença apelada.

Novamente inconformada, recorreu para este Supremo Tribunal a ré “BB, S.A.”, apresentando as seguintes conclusões:

a) A ora Recorrente não se conforma com o despacho proferido pelo Tribunal de 1.ª Instância em 31.08.2008, nos segmentos em que indeferiu a realização de sondagens no aterro de São Pedro da Cova e em que relegou os esclarecimentos pretendidos pela ora Recorrente para a audiência de julgamento, tendo dele interposto recurso de agravo, nem com a decisão da Relação que o confirmou;

b) O referido despacho, naqueles segmentos, inviabilizou a produção da prova pericial, nos moldes em que esta foi requerida pela aqui Recorrente e, de resto, previamente deferida pelo Tribunal de 1.ª Instância;

c) É que o Relatório Pericial não responde às seguintes questões, que fazem parte do objeto da perícia: - "os resíduos colocados pela AA no aterro correspondem apenas a pós de despoeiramento produzidos no Forno da Fábrica da Mala da Siderurgia Nacional (...) ou nele foram também depositados resíduos de outra natureza (...)?"; - "Em caso de no aterro terem sido depositados resíduos de outra natureza (...) qual a percentagem que representam os mesmo do total dos resíduos existentes no aterro?"),

d) O despacho recorrido inviabiliza, de facto, o esclarecimento, por via pericial, dos supra referidos factos (e, neste caso, não se vislumbra outro meio de esclarecimento daqueles quesitos), deitando por terra o alcance útil do despacho - já transitado em julgado - proferido pelo Tribunal do Seixal em 16 de Maio de 2006, no qual foi determinada a realização de uma perícia colegial que "terá por objecto os factos sugeridos a folhas 1950 e 1951 pela Ré e a folhas 1988 pela A.", pelo que violou o preceituado no artigo 672.º do CPC, que declara que os despachos que recaiam sobre a relação processual têm força obrigatória dentro do processo;

e) O indeferimento do ali requerido constitui também uma violação do princípio da cooperação e do dever funcional de descoberta da verdade material, constantes, respetivamente, dos art.s 266.º e 265.º, n.º 3, do CPC, bem como o do contraditório, ficando em causa o direito à tutela jurisdicional efetiva, consagrado no art. 20.º da CRP, porquanto aquele despacho - já transitado em julgado - tornou impossível, no plano dos factos, a demonstração de um facto que era essencial à comprovação da tese apresentada pela Recorrente;

f) Deve assim ser determinada a revogação do despacho em crise, que deve ser substituído por outro que autorize a realização das sondagens necessárias aos terrenos de São Pedro da Cova, com vista ao apuramento da natureza e proveniência dos resíduos ali depositados;

g) E anulado o que foi processado subsequentemente, incluindo o julgamento e a sentença de l.ª instância;

h) É que, como se advogou nas conclusões m) a p) da apelação, os pontos 18.º, 23.º e 24.º da base instrutória apenas poderão ser esclarecidos depois de satisfeito o requerido pela ora Recorrente em 18.06.2007 e, de seguida, repetido o julgamento, pelo menos nesta parte;

i) Ainda que assim não se entendesse, no que não se concede, o Tribunal não podia ter indeferido o requerimento apresentado pela ora Recorrente em 18-06-2007, em que esta requer que sejam notificados os Senhores Peritos para indicarem os elementos de facto e os raciocínios técnicos que conduziram às conclusões contidas no Relatório Pericial, bem como para prestarem os esclarecimentos ali contidos;

j) Sem a devida fundamentação, as conclusões dos Peritos não podiam, como ali se disse, ser sindicadas pelas partes, sendo inúteis quaisquer futuros esclarecimentos a prestar em sede de audiência de julgamento, o que afeta a boa decisão da causa;

k) De resto, é este o sentido útil do artigo 587.º/2, in fine, do CPC, bem como o que resulta da sua articulação com o disposto no artigo 588.º do mesmo Código, que foram assim violados;

I) A decisão é, assim, também por este motivo, nula, devendo também ser anulados os atos subsequentes de que depende, incluindo o julgamento (pelo menos quanto aos pontos 18.º, 23.º e 24.º da base instrutória) e, claro está, a decisão final;

Ainda que assim não se entenda,

m) Há contradição entre a resposta negativa dada ao quesito 19.º e a resposta afirmativa dada ao quesito 8.º, uma vez que não foi acolhido na resposta negativa um facto que é o antecedente lógico necessário da resposta afirmativa: o de que o volume de pós de despoeiramento acumulados na fábrica da Maia, e correspondentes ao período anterior a 1996, é superior a 285.000 toneladas;

n) A fundamentação que o Tribunal forneceu para considerar não provado o ponto 19.º da BI é também grosseiramente incompatível com a resposta aos quesitos 8.º e 15.º;

o) Em face daquelas respostas - e respetiva fundamentação - à matéria de facto, não é possível compreender, de todo, o itinerário cognoscitivo percorrido pelo tribunal, não se compreendendo o mecanismo lógico que levou o julgador a optar pela solução de facto que consiste em considerar provado o ponto 37.º dos factos elencados na sentença (quesito 8.º) - pelo menos com a amplitude que lhe foi conferida pelo tribunal de l.ª instância e confirmada pela Relação de Lisboa - e não provado o ponto 19.º da base instrutória;

p) A Relação entendeu, a páginas 31 do acórdão recorrido, que a resposta negativa faz desaparecer o quesito, razão pela qual não seria suscetível de gerar contradição;

q) Assim, desde já se requer a esse Tribunal que:

- Considere que "pode haver contradição entre respostas negativas (por um lado) e respostas afirmativas (por outro) dadas aos quesitos se não forem acolhidos nas respostas negativas factos que são o antecedente lógico necessário das respostas afirmativas";

- Determine que o processo baixe ao Tribunal da Relação de Lisboa, para que este aplique o artigo 712.º do CPC, e apure, no caso concreto referido na conclusão K) da apelação, se há ou não contradição entre a resposta "não provado" ao ponto 19.º da base instrutória (BI) e a resposta "provado" aos pontos 8.º e 15.º da mesma base instrutória, bem como entre a fundamentação das respostas àqueles quesitos para, se for caso disso, anular, nessa parte, a decisão de 1.ª instância;

r) A propósito da alínea j) das conclusões da apelação, o Tribunal recorrido, a páginas 44 do acórdão recorrido considera que, "como sustenta a apelante a expressão "em estrito cumprimento", alegada pela autora, levada à base instrutória e constante da resposta dada ao quesito 8.º, tem natureza jurídico-conclusiva, pelo que, ao abrigo do citado art. 645.º/5 é de considerar como não escrita. E, em sua substituição, passará a constar o dizer "em execução do acordo celebrado entre as partes", o que espelha a verdade apurada e é referido na parte final da motivação da decisão sobre o ponto 8.º - folhas 2764";

s) A substituição operada pelo Tribunal da Relação é grosseiramente ilegal, uma vez que o mecanismo previsto no artigo 646.º/4 do CPC não permite a substituição de quesitos conclusivos ou direito, mas apenas a sua eliminação;

t) Importa assim que o ponto 37 da matéria de facto fique com a seguinte redação final: "As facturas n.ºs l e 2 referem-se a trabalhos de remoção, carregamento e transporte e colocação em aterro dos resíduos denominados pós de despoeiramento acumulados no depósito das instalações da fábrica da Mala, sob instruções da Ré, e colocados em aterro no local aprovado", o que desde já se requer;

u) A Recorrente efetuou já o pagamento dos serviços prestados quanto a 285.074,27 toneladas carregadas e transportadas e 240.609,72 toneladas colocadas em aterro (facto n.9 16);

v) Por isso, a magna questão em análise nos presentes autos era a seguinte:

Foram ou não transportadas, pelo menos, mais de 285.000 toneladas de resíduos - provenientes da Fábrica da Maia e correspondentes ao período anterior a 1996 - pela Autora?;

w) No quesito 8.º perguntava-se apenas a que trabalhos se referem às faturas em causa e não se os trabalhos de remoção, carregamento, transporte e colocação em aterro que aquelas alegadamente titulavam foram ou não efetuados;

x) Não se perguntou, em qualquer quesito, se a Recorrida carregou, transportou e aterrou, pelo menos, quantidade superior a 285.000 toneladas de resíduos, sendo que esse quesito constituiria, necessariamente, o facto constitutivo essencial da ação;

y) O ponto 37.º dos factos provados não pode ser interpretado - como acabou por ser, de forma incoerente, quer pela l.ª instância quer pela Relação - como se dali constasse que os serviços indicados naquelas faturas foram totalmente efetuados, de uma perspetiva qualitativa e quantitativa;

z) A fundamentação da resposta dada pelo tribunal aos quesitos 8.º e 19.º, embora perturbadora, parece demonstrar que o tribunal de 1.ª instância não deu como provado que os serviços em causa tivessem sido efetuados ou, pelo menos, totalmente efetuados, de uma perspetiva quantitativa;

aa) Cabia à ora Recorrida alegar e provar que havia carregado, transportado e aterrado, pelo menos, mais de 285.000 toneladas de resíduos (cfr artigo 342.º/2 do CC), mas esse facto não consta do elenco dos factos provados;

bb) Nestes termos, deve a sentença recorrida ser substituída por outra que absolva a Recorrente do pedido, atenta a inexistência de alegação e prova, por parte da aqui Recorrida, dos factos constitutivos essenciais da ação;

cc) A Recorrida apresentou-se a cobrar judicialmente serviços relativos a um contrato celebrado em regime de consórcio com a Vila Rei, desacompanhada desta última e sem estar sequer munida dos necessários poderes de representação, com o que se violou o art. 16.º/1 do Decreto Lei 231/81, de 28 de Julho;

dd) Este tema foi já ponderado, em 01.03.2012, pela 2.ª Secção da mesma Relação, no âmbito do processo 935/10.2TBXL.L1, entre as mesmíssimas partes, que concluiu que "A Apelante (...)" - a AA - "(...) não tem poderes para demandar por si só ou como líder do consórcio, em tribunal, seja quem for por virtude de incumprimento contratual ou outra situação que esteja relacionada com o consórcio (...)";

ee) Consta dos factos assentes n.º 5 e 6, que são nucleares, que o contrato em causa foi celebrado "entre, por um lado, a ré e, por outro, o Consórcio "AA./V....P....I.... S.A.", sendo que, "por força do referido contrato, o Consórcio ff) Tanto bastava para que, na fundamentação jurídica da sentença, o Tribunal de l.ª instância não pudesse, em circunstância alguma, declarar, como fez, que

ff) Tanto bastava para que, na fundamentação jurídica da sentença, o Tribunal de l.ª instância não pudesse, em circunstância alguma, declarar, como fez, que "(...) Do que se trata é de saber se os serviços cujo pagamento é reclamado pela autora foram prestados na execução de um contrato de prestação de serviços celebrado entre ela e a ré";

gg. A invocação desta ilegitimidade ativa da Recorrida constitui o exercício legítimo de um direito da Recorrente, que não atuou em abuso de direito;

hh) Nestes termos, deve revogar-se a decisão proferida sobre este assunto e julgar-se que a Recorrida é parte ilegítima, pelos motivos acima expostos;

ii) Em face do teor da cláusula 5.ª do acordo a que alude o ponto 5 da factualidade provada, a obrigação de pagar as referidas faturas não tinha prazo certo, estando até dependente da possibilidade da devedora;

jj) Trata-se de uma cláusula "cum potuerit", isto é, o pagamento ficou dependente da possibilidade da devedora (vide: artigo 778.º/l do Código Civil, que assim foi violado), ora Recorrente;

kk) A obrigação só seria exigível se, e quando, a Recorrente se encontrasse em condições de cumprir;

II) De acordo com as regras gerais, o ónus da prova de que a Recorrente se encontra, nos termos e condições ajustados, em condições de cumprir, cabe à aqui Recorrida;

mm) Porém, a ora Recorrida não provou - aliás, nem sequer alegou - que era possível à Recorrente pagar as faturas aqui em causa;

nn) Ainda que se entenda - o que se admite apenas a benefício de raciocínio - que a obrigação em causa nos presentes autos não se trata sujeita a convénio "cum potuerit", a verdade é que as partes não fixaram qualquer prazo para a sua realização;

oo) Isto impunha à Recorrida - cfr. n.º 2 do art. 777.º do Código Civil, nesta hipótese violado - o recurso ao Tribunal para que este fixasse, nos termos do processo especial regulado nos art.s. 1456.º e 1457.º do Código de Processo Civil, um prazo razoável para o cumprimento;

p) Quer a natureza da prestação, quer as circunstâncias que determinaram a estipulação daquela cláusula 5.ª, tornam necessário estabelecimento de um prazo;

qq) Em qualquer cenário, a Recorrente não podia ter sido condenada a pagar à Recorrida quaisquer montantes alegadamente em dívida;

rr) O acórdão do STJ de 03.05.20012, proferido no âmbito da Revista n.º 6018/05.OTBSXLL1.SI, no que ao presente recurso diz respeito, elegeu como base de trabalho, entre outras, a seguinte questão: averiguar se é válida a cláusula 5.ª do contrato de folhas 101 a 103 dos presentes autos, celebrado entre as aqui Recorrente e Recorrida;

ss) A esse propósito refere que "esta cláusula - clara e inequivocamente uma disposição destinada a que ao devedor só lhe seja exigida a prestação quando ele puder cumprir - inserta no pacto subscrito pelas partes, remete a sua regulação para o regime legal estatuído no art.º 778.º, n.º l, do Cód. Civil, que consagra o direito ao devedor de só pagar quando tiver a possibilidade de o fazer e expressamente assinala que aos herdeiros do devedor é exigido o pagamento independentemente da prova dessa possibilidade";

tt) Assim, por Acórdão proferido por esse Supremo Tribunal de Justiça, já transitado em julgado, a referida cláusula foi já analisada e interpretada, determinando-se que a mesma tem a natureza de uma cláusula cum potuerit;

uu) A junção do referido acórdão reveste-se de superveniência subjetiva e objetiva, sendo admissível nos termos da lei do processo;

w) A referida decisão jurisdicional encontra-se abrangida pela força positiva do caso julgado, devendo vincular o Supremo Tribunal a proferir uma decisão, neste processo, nos mesmos termos.

Termina pedindo que seja revogado o acórdão recorrido e substituído por outro que absolva a recorrente do pedido.

Contra-alegou a recorrida “AA, S.A.” pedindo a manutenção do julgado.

Corridos os vistos legais cumpre decidir.

Na sentença descrevem-se como provados os seguintes factos:

1. A ré (com referência à data da petição) é uma sociedade de capitais exclusivamente detidos pelo Estado Português;

2. À ré foram atribuídas responsabilidades pela limpeza do chamado "passivo ambiental histórico" da extinta Siderurgia Nacional nos termos resultantes do estabelecido no "Acordo de responsabilidades pelos custos ambientais" subscrito entre a DD (.....), a EE, S.A. (S......) e a FF, S.A. (S......);

3. À ré foi atribuída a responsabilidade pela remoção dos resíduos de pós de despoeiramento do forno eléctrico da chamada "Fábrica da Maia" da referida S........;

4. O local aprovado pela Direcção Regional do Ambiente e Ordenamento do Território - Norte (DRAOT-N) para aterro dos resíduos de pós de despoeiramento foi uma mina desactivada sita em S. Pedro da Cova;

5. Em 22 de Maio de 2001, foi celebrado entre, por um lado, a ré e, por outro, o Consórcio "AA, S.A./CC, S.A." o contrato junto a fls. 101 a 103;

6. Por força do referido contrato, o Consórcio comprometeu-se a "retirar, transportar e depositar no local aprovado e nas condições aprovadas, os resíduos de pós de despoeiramento do forno eléctrico, acumulados na Fábrica FF, LA. (S......) e correspondentes ao período anterior à reprivatização desta empresa, resíduos estes cuja responsabilidade pela remoção foi assumida pelo Estado e está actualmente cometida à CC";

7. Nos termos da cláusula 6.a do mesmo contrato, "os trabalhos terão início em 1 de Junho de 2001, prevendo-se para a sua realização um período de cerca de seis meses. Ê mantida a reserva de o programa se poder distribuir por mais de um período, podendo os trabalhos ser interrompidos em qualquer altura pela CC, tendo em conta a possibilidade de não estar concretizada a disponibilização dos meios financeiros necessários à realização desta operação, que constitui responsabilidade do Estado português";

8. O único serviço que, pelo contrato de 22.5.01, ficou acordado que a Requerente prestaria à Requerida foi o carregamento, transporte e depósito em aterro dos resíduos de pós de despoeiramento do forno eléctrico acumulados na Fábrica da Maia da Siderurgia Nacional no período anterior à reprivatização dessa empresa;

9. Em 3 de Maio de 2001, a sociedade Vilarei solicitou à DRAOT-N o deferimento da "operação de gestão de resíduos" no âmbito do "Projecto de Valorização de Resíduos Inertes como Material de ........na Recuperação Ambiental e Paisagística da Escombeira das Antigas Minas de S. Pedro da Cova";

10. No Projecto referido no artigo anterior, a sociedade Vilarei pediu à DRAOT-N autorização para o aterro de 97.500 toneladas de resíduos;

11. A DRAOT-N aprovou o Projecto impondo, entre outras, a seguinte condição: "utilização exclusivamente de um único tipo de resíduo inerte, designado no projecto como «pós de despoeiramento», e que corresponde ao armazenado entre 1976 e 1996 no parque de inertes da Siderurgia Nacional, S.A. da Maia";

No período de 01/06/2001 a 01/12/2001, a requerente apresentou à

12. requerida as seguintes facturas:

A. Data fatura: 18.6.01; montante: € 485.503,94; data prest. serv. 01.6.01 a 15.6.01; Quantidade (toneladas): 11.884,59 toneladas (carregamento, transporte e aterro)

B. Data fatura: 27.6.01; montante: € 169.955,51; data prest. serv.: 16.6.01 a 30.6.01; Quantidade (toneladas): 4.160,32 toneladas (carregamento, transporte e aterro)

C. Data fatura: 16.7.01; montante: € 348.104,21; data prest. serv.: 01.7.01 a 15.7.01; Quantidade (toneladas): 8.521,20 (carregamento/transporte aterro)

D. Data fatura: 01.8.01; montante: € 907.750,40; data prest. serv.: 16.7.01 a 31.7.013; Quantidade (toneladas): 22.220,70 (carregamento, transporte aterro)

E. Data fatura: 16.8.01; montante: € 1.1140.840,75; data prest. serv.: 01.8.01 a 15.8.01; Quantidade (toneladas): 27.926,50 (carregamento, transporte e aterro)

F. Data fatura: 20.9.01; montante: € 365.618,87; data prest. serv.: 16.8.01 a 15.9.01: Quantidade (toneladas) 48.191,98 (carregamento e transporte)

G. Data fatura: 23.10.01; montante: € 349.261,83; data prest. serv.: 16.9.01 a 30.9.01 e 1.10.01 a 15.10.01; Quantidade (toneladas) 46.035,97 (carregamento e transporte)

H. Data fatura: 19.11.01; montante: € 298.850,30; data prest. serv.: 16.10.01 a 31.10.01 e 1.11.01 a 15.11.01; Quantidade (toneladas): 39.391,26 (carregamento e transporte)

I. Data fatura: 7.12.01; montante: € 229.929,61; data prest. serv.: 16.11.01 a 30.11.01; Quantidade (toneladas) 30.306,87 (carregamento e transporte)

J. Data da fatura: 29.1.02; montante: € 970.777,57; data prest. serv.: 16.8.01 a 31.8.01; Quantidade (toneladas): 29.183,30 (aterro)

L. Data da fatura: 21.2.02; montante: € 632.320,54; data prest. serv.: 1.9.01 a 15.9.01; Quantidade (toneladas): 19.008,68 (aterro)

M. Data da fatura: 28.3.02; montante: € 839.901,41; data prest. serv.: 16.9.01 a 30.9.01; Quantidade (toneladas): 25.248,93 (aterro)

N. Data da fatura: 17.4.02; montante: € 691.477,39; data prest. serv.: 1.10.01 a 15.10.01; Quantidade (toneladas): 20.787,04 (aterro)

O. Data da fatura: 27.5.02; montante: € 570.995,16; data prest. serv.: 16.10.01 a 31.10.01; Quantidade (toneladas): 17.165,13 (aterro)

P. Data da fatura: 28.6.02; montante: € 751.986,91; data prest. serv.: 1.11.01 a 15.11.01; Quantidade (toneladas): 22.226,13 (aterro)

Q. Data da fatura: 11.12.02; montante: € 1.025.386,31; data prest. serv.: 16.11.01 a 30.11.01; quantidade (toneladas): 30.306,87 (aterro)

Total: carregamento/transporte/aterro - 238.639,30 toneladas

13. Por referência ao período compreendido entre 1.1.02 e 15.2.02, a requerente apresentou à requerida as seguintes faturas:

R. Data da fatura: 13.5.03; montante: € 144.894,22; data prest. serv.: 1.1.02 a 15.1.02; quantidade (toneladas): 18.777,43

S. Data da fatura: 24.7.03; montante: € 280.075,52; data prest. serv.: 1.12.01 a 31.12.01; montante (toneladas): 27.657,45 (carregamento e transporte) e 1.970,33 (aterro)

T. Data da fatura: 13.2.04; montante: € 869.087,77; data prest. serv.: 1.12.01 a 31.12.01; quantidade (toneladas): 25.687,12 (aterro)

U. Data da fatura: 22.3.04; montante: € 505.882,08; data prest. serv.: 1.2.02 a 15.2.02; quantidade (toneladas): 12.175,30 (carregamento, transporte e aterro)

Totais: carregamento/transporte - 58.610,18 toneladas Aterro - 39.832,75 toneladas

14. Os resíduos carregados, transportados e colocados em aterro por parte da autora excedem em muito as 97.500 toneladas autorizadas pela DRAOT-N;

15. A ré reconhece que a estimativa de 97.500 toneladas de pós de despoeiramento a transportar para aterro peca por defeito;

16. A ré pagou à autora as faturas acima identificadas com as letras "A" a "S", representativas do carregamento e transporte de 285.074,27 toneladas e de colocação em aterro de 240.609,72 toneladas;

17. A autora emitiu e enviou à ré as faturas n°s. 1 e 2 datadas e com vencimento em 05.01.2005, no montante, respetivamente, de €: 780.199,68 e €: 1.012.561,48, juntas a fls. 4 e 5;

18. Os serviços mencionados nas faturas n°s 1 e 2 não foram concluídos em 05-01-2005 contrariamente ao que delas consta;

19. Em 8.2.02, a DRAOT-N enviou à sociedade Vila Rei a carta junta a fls. 115, onde se lê entre o mais:

"1- Tendo-se verificado que as condições que estiveram na base da aprovação por parte desta DRAOT do projecto em epígrafe não se encontram a ser cumpridas, designadamente, quanto à ocupação da área destinada à deposição, vem esta Direcção Regional notificar Vexas, para cessarem de imediato o transporte e a deposição dos resíduos inertes objecto do presente processo sob pena de incorrerem na aplicação das sanções previstas no Decreto-Lei n°239/97 de 9 de Setembro.

2- Constatando-se que efectivamente se verificou uma deposição fora da delimitação da área do projecto, são Vexas, obrigados, desde já, a remover o material indevidamente depositado (...)”;

20. A responsabilidade pela remoção daqueles resíduos foi assumida pelo Estado Português, e está actualmente cometida à ré;

21. O destino do material removido era o previsto no projecto de recuperação ambiental e paisagística da escombreira das antigas minas de S. Pedro da Cova;

22. Projecto esse, que foi desenvolvido pelo consórcio liderado pela autora, com base em análises, planta topográfica delimitando a área e localização do depósito;

23. O projecto em apreço foi submetido à apreciação das entidades oficiais, e tinha sido objecto das aprovações da Câmara Municipal de Gondomar e da Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território-Norte;

24. As operações de carregamento, transporte e aterro dos resíduos acumulados no depósito da fábrica da Maia da Siderurgia Nacional, seriam da exclusiva responsabilidade do consórcio liderado pela autora;

25. Sendo a pesagem da totalidade dos carros incompatível com a exploração corrente da fábrica da Maia, a determinação das quantidades removidas era feita pelo controlo dos volumes transportados nos carros, com base na verificação do nível de enchimento e na pesagem de todos os carros pelo menos uma vez por dia, com pesagens complementares no período inicial de serviço de cada carro, nos casos em que o enchimento suscitasse dúvidas e ainda numa base aleatória;

26. A CC, S.A., remeteu ao Dr. GG, presidente da P........... uma carta datada de 15.10.2002, sob o assunto de custas ambientais/ Remoção dos "Pós da Maia", tudo conforme documento de fls. 1905 a 1908;

27. A coberto das suas comunicações de 07/08/2003, 25/08/2003 e 05/11/2003, a autora reclamou junto da ré o pagamento de facturas em atraso, incluindo as que são objeto destes autos.

28. Os serviços de carregamento e transporte constantes da factura n° 1 junta a fls. 4, foram incluídas na factura R-N°2 de 13/05/2003 relativa à situação operacional n° 15 e pagos pela ré;

29. Os serviços de aterro constantes da factura n° 1 e relativos à situação operacional n° 15 não foram incluídos na factura R-N°2 de 13/05/2003;

30. A ré disponibilizou informações à autora, relativamente às características do material a remover (resíduos) das antigas instalações da fábrica da Maia da Siderurgia Nacional; (1o)

31. Na execução dos trabalhos de remoção de resíduos, em relação ao controlo de entradas e saídas, indicação e controlo dos limites da área de intervenção, controlo e enchimento dos camiões, envio à pesagem em báscula e entrega das guias de acompanhamento, a autora seguiu as indicações dadas por uma equipa controlada pela ré (matéria abaixo dada como não escrita).

32. Paralelamente ao controlo das quantidades, foram efectuados levantamentos topográficos; (3o)

33. Antes de dar início à execução dos trabalhos contratados, foi definido pela Ré o perímetro, altimetria e localização "in situ", do depósito de resíduos a remover das instalações da fábrica da Maia;

34. Bem como foi efectuada análise prévia dos produtos inertes a remover daquele depósito;

35. Mais, foram definidos e impostos pela ré os seguintes procedimentos a adoptar nas operações de carregamento, transporte e colocação em aterro dos resíduos denominados pós de despoeiramento:

a. Criação de uma entrada independente, com portaria nas instalações da fábrica da Maia;

b. Vedação da fábrica em todo o seu perímetro exterior;

c. Colocação na portaria, em permanência diária, de um funcionário e quadros técnicos responsáveis perante a ré, com as seguintes funções:

- controlo de entrada e verificação do estado vazio dos camiões;

- verificação do estado de acondicionamento da carga;

- anotação na respetiva guia, em triplicado, da matrícula do carro transportador;

- tareio diário e medição do volume da caixa;

- ordem de carga;

- pesagem da carga em balança da ré e preenchimento da respectiva guia;

- entrega de duas guias aos transportadores, ficando a ré com uma via e com o talão de pesagem da balança; (6o)

36. Relativamente às facturas n°s 1 e 2, foram adoptados os procedimentos referidos no número anterior; (7o)

37. As facturas n°s. 1 e 2 referem-se a trabalhos de remoção, carregamento, transporte e colocação em aterro, dos resíduos denominados de pós de despoeiramento acumulados no depósito das instalações da fábrica da Maia, sob instruções da Ré, e colocados em aterro no local aprovado e em estrito cumprimento do contrato celebrado entre as partes em 22/05/2001; (8o)

38. Todos os resíduos retirados das instalações da fábrica da Maia, e a que se referem as facturas n°s 1 e 2, mostram-se suportados por guias de transporte assinadas por agentes da Ré; (9o)

39. A Autora limitou-se a retirar e transportar do depósito da fábrica da Maia, os denominados pós de despoeiramento, colocando-os em aterro; (10°)

40. O carregamento e transporte dos resíduos denominados pós de despoeiramento da fábrica da Maia foi fiscalizado por agentes da ré; (11o)

41. Foi sob direcção, pedido e fiscalização da ré que, foi colocado em aterro pela Autora no local aprovado, quantidade manifestamente superior a 97.500 toneladas de resíduos; (13°)

42. Foram aceites pela ré facturas relativas às situações operacionais posteriores às referidas na factura n° 2;

43. A prestação de serviços relativamente à factura n.° l ocorreu entre 01/01/2002 e 15/01/2002, e relativamente à factura n.° 2 entre 16/01/2002 e 31/01/2002; (15°)

44. O adiamento da emissão das facturas n°s 1 e 2 foi motivado primeiramente por dificuldades financeiras para o seu pagamento, invocadas pela ré;

45. Pelos mesmos motivos radicados em dificuldades financeiras da Ré, é que as facturas acima identificadas sob as letras M, N, O, P, Q, R, S, T, e U, foram emitidas em data bem posterior à da prestação do respetivo serviço;

46. Todos os resíduos carregados, transportados e colocados em aterro pela autora, provieram da pilha determinada existente na fábrica da Maia e correspondiam ao período anterior à sua reprivatização;

47. Ainda se encontravam acumulados (com referência à data de elaboração da base instrutória) na fábrica da Maia cerca de 30.000 toneladas do denominado pó de despoeiramento que careciam de ser removidas e colocadas em aterro;

48. Quando a ré devolveu as facturas n°s. 1 e 2, não invocou que os trabalhos não tivessem sido prestados pela autora.

A Relação, todavia, alterou esta matéria de facto considerada assente pela forma seguinte:

1. Facto 31 - As partes emitiram a declaração constante da cláusula 4.ª do contrato de fls. 101-103, segundo a qual "os trabalhos de remoção dos resíduos serão controlados no local por uma equipa desta empresa (SN-Longos), constituída (...). Os elementos do Consórcio deverão seguir as indicações que forem dadas por essa equipa, quer em relação aos aspetos operacionais, quer em relação a controlo de entradas e saídas, indicação e controlo dos limites da área de intervenção, controlo de enchimento dos carros, envio sistemático ou aleatório à pesagem em báscula”.

2. Do Facto n° 27. fica excluída a expressão "incluindo as que são objeto destes autos”.

3. O Facto 35 passa a ter a seguinte redacção, na sua parte primeira:

- Mais, foram definidos e impostos pela ré os seguintes procedimentos a adoptar nas operações de carregamento e transporte dos resíduos denominados pós de despoeiramento: (...)

4. A expressão "em estrito cumprimento" contida no Facto n.º 37. é substituída pela frase "em execução do acordo celebrado entre as partes".

São estas as questões postas no recurso:

1. Conhecer da validade do despacho proferido pelo Tribunal de 1.ª Instância que indeferiu a realização de sondagens no aterro de São Pedro da Cova;

2. Averiguar se há contradição entre a resposta negativa dada ao quesito 19.º e a resposta afirmativa dada ao quesito 8.º; e se a fundamentação dada, para considerar não provado o ponto 19.º da BI, é também grosseiramente incompatível com a resposta aos quesitos 8.º e 15.º;

3. Deslindar se o mecanismo previsto no artigo 646.º/4 do C.P.Civil não permite a substituição de quesitos conclusivos ou de direito, mas apenas a sua eliminação;

4. Indagar se a recorrida comprovou que havia carregado, transportado e aterrado, pelo menos, mais de 285.000 toneladas de resíduos (respostas aos pontos n.º 8 e 37.º da BI);

5. Desvendar se a recorrida “AA, S.A.” é parte ilegítima na acção.

6. Apurar se, em face do teor da cláusula 5.ª do acordo a que alude o ponto 5. da factualidade provada, a obrigação de pagar as faturas não tinha prazo certo.

I. Realizada a perícia requerida por ambas as partes, os Ex.mos Srs. Peritos, apresentando o relatório junto a fls. 2361-2363, referem que, para determinar se foram colocados em S. Pedro da Cova resíduos provenientes de outros locais que não do Parque da Siderurgia, seria necessário proceder a sondagens em S. Pedro da Cova.

A autora pronunciou-se pela inutilidade de tal diligência já que através dela se visa a obtenção de matéria que extravasa o objecto da perícia; pelo contrário, a ré/recorrente requereu a realização desta sugerida diligência, e, subsidiariamente, pediu que os Ex.mos Srs. Peritos indicassem os elementos de facto e o raciocínio em que fundaram as conclusões apresentadas e prestassem esclarecimentos.

Proferido despacho (cfr. fls. 2405/6), que não ordenou a realização da diligência sugerida pelos Peritos e requerida pela ré, no entendimento de que a informação visada com as sondagens propostas não cabe no objecto da perícia, relegou a prestação dos esclarecimentos requerida pela ré para a audiência de discussão e julgamento, onde os Peritos compareceriam, conforme então foi determinado, a requerimento das partes, dele agravou a ré.

A Relação, apreciando os seus fundamentos e decidindo conforme a lei, negou provimento ao agravo, nos termos do descrito no n.º 2 do art.º 710.º do C.P.Civil.

Conforme dispõe o n.º 2 do art.º 754.º do C.P.Civil aplicável (na sua redacção anterior ao Decreto-Lei n.º 303/2007)[2], não é admitido recurso de agravo do acórdão da Relação sobre decisão da 1.ª instância, salvo se o acórdão estiver em oposição com outro, proferido no domínio da mesma legislação pelo Supremo Tribunal de Justiça ou por qualquer Relação, e não houver sido fixada pelo Supremo, nos termos dos artigos 732.º-A e 732.º-B, jurisprudência com ele conforme.

Flui da descrição posta deste normativo legal que, sendo em regra inadmissível o recurso de agravo continuado para o Supremo Tribunal de Justiça, excepcionalmente ele é permitido quando a resolução jurisdicional nele tomada seja incompatível com outro aresto, proferido no domínio da mesma legislação pelo STJ ou por qualquer Relação, se ainda não tiver sido fixada pelo Supremo jurisprudência com ele conforme, nos termos dos artigos 732.º-A e 732.º-B, do C.P.Civil.

Não estando nós perante os casos do disposto nos números 2 e 3 do art.º 754.º do C.P.Civil, dúvidas não temos de que não pode o STJ reexaminar esta individualizada questão, quer quanto aos seus fundamentos quer quanto à sua solução final, pois que já está decidida por decisão transitada em julgado.

Neste contexto é já definitiva a resolução tomada pela Relação sobre esta temática.

II. Assevera a recorrente que há contradição entre a resposta negativa dada ao quesito 19.º ("o volume de pós de despoeiramento do forno elétrico acumulados na fábrica da Maia, e correspondentes ao período anterior a 1997 é superior a 285.000 toneladas?") e a resposta afirmativa dada aos quesitos 8.º (as facturas n.º 1 e 2 referem-se a trabalhos de remoção, carregamento, transporte e colocação em aterro, dos resíduos denominados de pós de despoeiramento acumulados no depósito das instalações da fábrica da Maia, sob instruções da Ré, e colocados em aterro no local aprovado e em estrito cumprimento do contrato celebrado entre as partes em 22/05/2001) e 15.º (a prestação de serviços relativamente à factura n.° l ocorreu entre 01/01/2002 e 15/01/2002, e relativamente à factura n.° 2 entre 16/01/2002 e 31/01/2002 ), uma vez que não foi acolhido na resposta negativa um facto que é o antecedente lógico necessário da resposta afirmativa: o de que o volume de pós de despoeiramento acumulados na fábrica da Maia, e correspondentes ao período anterior a 1996, é superior a 285.000 toneladas.

Existe contradição nas respostas dadas aos quesitos sempre que delas resulta um facto que exclua necessariamente o outro, isto é, quando, seguindo um raciocínio racional e lógico, os factos neles referidos não possam coexistir ente si ou com outro já assente.

Ora, contrapondo uma inexistência factual a uma outra facticidade que se assegura como verdadeira, real e exactamente ocorrida, jamais poderá o sensato observador desta nossa vivência social encontrar um ponto de referência capaz de fazer pensar na incompreensão destas duas circunstâncias que lhe são mostradas.

Só a realidade efectivamente sucedida o analista pode apreender e comentar; e, formalmente, sempre havemos de dizer que não é possível haver contradição entre um “nada” e um “evento” cuja existência pormenorizadamente nos é descrita.

Este é um princípio pragmático, que nos advém das regras da nossa experiência comum, mas cuja verdade absoluta não se poderá pôr à frente de tudo o que o julgador tem de ajuizar.

Quer isto dizer que, não se tratado de uma regra dogmática, ela há-de ser de tida em conta no comum dos casos em que o juiz tenha de tomar consciência da dicotomia que é susceptível de aparentar a leitura de dois quesitos postos em conflito na mensagem que permitem transmitir.

O que pode suceder é que, face a um quesito provado e outro não provado, aquele primeiro acarrete uma factualidade obscura, isto é, traga ao juiz uma circunstância da qual se não consiga capturar bem o seu conteúdo e determine com clareza os seus limites e alcance.

Deste caso cuida, igualmente, a lei (art.º 712.º, n.º 4, do C.P.Civil), atribuindo-lhe os mesmos efeitos que devota à contradição da decisão sobre pontos determinados da matéria de facto.

Isso, todavia, não sucede no caso sub judice.

Sem termos presente o que se inclui no quesito 19.º ("o volume de pós de despoeiramento do forno elétrico acumulados na fábrica da Maia, e correspondentes ao período anterior a 1997 é superior a 285.000 toneladas?"), não fere a nossa sensibilidade interpretativa aquilo que ficou efectivamente provado nos quesitos 8.º (as facturas n.º 1 e 2 referem-se a trabalhos de remoção, carregamento, transporte e colocação em aterro, dos resíduos denominados de pós de despoeiramento acumulados no depósito das instalações da fábrica da Maia, sob instruções da Ré, e colocados em aterro no local aprovado e em estrito cumprimento do contrato celebrado entre as partes em 22/05/2001) e 15.º (a prestação de serviços relativamente à factura n.° l ocorreu entre 01/01/2002 e 15/01/2002, e relativamente à factura n.° 2 entre 16/01/2002 e 31/01/2002 ).

Abstraindo do que essencialmente está pontificado no quesito 19.º (o volume de pós de despoeiramento…é superior a 285.000 toneladas), sobre esta monta volumétrica nada descrevem os quesitos 8.º e 15.º.

A interpretação que os dados discriminados nestes pontos nos oferecem, tem o seu campo de atenção, necessariamente, na projecção que há-de ser concedida às consequências jurídicas que de tais factos redundam.

Igualmente não detetamos incompatibilidade alguma na fundamentação prestada para a demonstração das respostas dadas a cada um dos quesitos; a Relação ajuizou proficientemente esta problemática quando abordou a impugnação da matéria de facto que sobre esta factualidade foi posta pela recorrente.

III. Na petição inicial deve o demandante ter o cuidado de descrever os factos relevantes para a concessão do direito que pretende exercer na acção, tendo-se em consideração que se tem de excluir da base instrutória tudo o que se relacione com questões de direito, resultados ou conclusões e juízos de valor sobre determinados factos.

"É questão de facto tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior; e o Juiz deve redigir os quesitos em ordem a interrogar o tribunal colectivo sobre a ocorrência de determinados factos materiais, isto é, sobre se se verificam tais e tais acontecimentos, tais e tais realidades concretas; do questionário devem excluir-se as conclusões, os juízos de valor sobre factos: - os quesitos só devem conter "factos materiais", ou seja, "as ocorrências da vida real, isto é, os fenómenos da natureza, ou as manifestações concretas dos seres vivos, nomeadamente os actos e factos do homem que possam ser captados pelos sentidos e que disso se possam aperceber as pessoas" (Prof. A. dos Reis; Cód. Civil Anotado; Volume III; pág. 206/209).

Dando conta de que a expressão "em estrito cumprimento" posta no quesito 8.º tem natureza jurídico-conclusiva, a Relação considerou-a como não escrita, ao abrigo do estatuído no art.º 646.°, n.° 5, do C.P.Civil; e, em sua substituição, da resposta ao quesito 8.º fez constar "em execução do acordo celebrado entre as partes".

Não nega a recorrente que, por constituir matéria conclusiva, aquela locução deve ser retirada daquele quesito; do que a recorrente diverge é que se tenha operado esta relatada substituição.

Mas não tem razão a recorrente.

A questão de saber se é ou não admissível a possibilidade de uma resposta explicativa a dar a um quesito não está directamente prevista na lei; e só no concernente à reclamação contra o questionário prescrita no n.º 2 do art.º 511.º do C.P.Civil é processualmente assumida a reclamação das partes contra o excesso da matéria de facto incluída na base instrutória ou considerada como assente.

Quer isto dizer que, tomando como regra absoluta o princípio que da lei adjectiva dimana, o que haveria de entender-se era que só podem ser atendidos os factos que integram a base instrutória e, por isso, o Julgador, podendo fazer tão-só um juízo de “provado” ou “não provado” o circunstancialismo real nela circunscrita, está impedido de desse âmbito exorbitar, tudo se passando como se não tenha sido escrita a factualidade que da resposta ao quesito conste e que nela não esteja integrada.

É este, aliás, o pensamento delineado pelo Prof. Alberto dos Reis para quem a resposta excessiva dada a um quesito se tem de considerar como não escrita, isto é, tal decisão não produz efeito. [3]

No entanto o nosso Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a desviar-se deste peculiar entendimento e a entender que as respostas aos quesitos não têm de ser necessariamente afirmativas ou negativas, pois que igualmente podem consubstanciar juízos delimitativos ou mesmo elucidativos da situação neles descrita, exigindo-se apenas que se contenham no enquadramento da matéria de facto avançada na acção por uma das partes, tudo porque se trata de um caso omisso na lei e que o recurso à analogia permite e impõe que assim seja - explicativo é aquele que serve para explicar; e explicar é, na linguagem comum, explanar, esclarecer ou interpretar e também desdobrar, estender e desempenhar; portanto, quem explica uma questão não sairá propriamente do seu âmbito, apenas a desenvolve.[4]

Retirada do quesito 8.º a proposição "em estrito cumprimento", a admissibilidade da frase que a ele a Relação aditou ao quesito - "em execução do acordo celebrado entre as partes" - insere-se no enquadramento do princípio da possibilidade de uma resposta explicativa a dar a um quesito e está inteiramente justificada pois que, como afirma o acórdão recorrido, espelha a verdade apurada e é referido na parte final da motivação da decisão sobre o ponto 8.º - fls. 2764.

IV. Invoca a recorrente/ré que, cabendo à recorrida/autora a alegação e prova de que havia carregado, transportado e aterrado, pelo menos, mais de 285.000 toneladas de resíduos (cfr artigo 342.º/2 do C.Civil), esse facto não consta do elenco dos factos provados.

Para a recorrente, do ponto 37.º dos factos provados não se pode concluir que os serviços indicados naquelas faturas foram totalmente efetuados, de uma perspetiva qualitativa e quantitativa.

Não acompanhamos a recorrente nesta sua afirmação que faz.

Deste texto, que resultou da resposta ao quesito 8.º e integra o facto assente n.º 37 - “as facturas n.º s 1 e 2 referem-se a trabalhos de remoção, carregamento, transporte e colocação em aterro, dos resíduos denominados de pós de despoeiramento acumulados no depósito das instalações da fábrica da Maia, sob instruções da Ré, e colocados em aterro no local aprovado e em estrito cumprimento do contrato celebrado entre as partes em 22/05/2001” -flui naturalmente ao atento intérprete que, segundo o que foi pactuado entre as partes e conforme solicitação da ré, a autora fez trabalhos de remoção, carregamento, transporte e colocação em aterro dos resíduos de pós de despoeiramento acumulados no depósito das instalações da fábrica da Maia; e que as faturas aí discriminadas materializam esses serviços concretizados.

O que de tal proposição se não pode inferir é que, como parece almejar a recorrente, não foram prestados pela autora/recorrida os trabalhos de remoção, carregamento, transporte e colocação em aterro dos resíduos a que se referem as faturas cujo pagamento é pedido na ação.

V. Tendo-se a autora apresentado a cobrar judicialmente serviços relativos a um contrato celebrado em regime de consórcio com a Vilarei, desacompanhada desta última e sem estar munida dos necessários poderes de representação, ex vi do disposto no art. 16.º/1 do Decreto-Lei 231/81, de 28/07, a recorrida “AA, S.A.” é parte ilegítima na acção, conclui a recorrente/ré “BB, S.A.”

A noção de legitimidade das partes que nos é dada pelo disposto no n.º 1 e 2 do artigo 26.º do C.P.Civil[5] é a que resulta da posição do autor e do réu em relação ao objecto do processo, devendo ser aferida dos termos em que o autor demanda ou alega e pede de útil para si e de prejuízo para o réu, segundo a configuração da petição.

Trata-se de um pressuposto processual - um dos elementos de cuja verificação depende o dever de o juiz proferir decisão sobre o pedido formulado, concedendo ou indeferindo a providência requerida, isto é, duma das condições mínimas consideradas indispensáveis para, à partida, garantir uma decisão idónea e uma decisão útil da causa (Antunes Varela; Manual; pág. 104) - que visa trazer ao processo as pessoas mais qualificadas para debater os interesses em litígio e se mede, não em função da relação jurídica unilateralmente descrita pelo autor na petição, mas sim à luz da relação material controvertida tal como emerge das afirmações do autor e do réu.

Esta caracterizada legitimidade da autora está assegurada por decisão proferida no processo e sem oposição da ré/recorrente.

Argumenta a recorrente/ré que, integrando-se a actividade empresarial da autora num convénio de consórcio com a Vilarei, por força do estatuído no art.º 16.º do Dec. Lei n.º 231/81 a prerrogativa que há-de obter na acção terá de ser delimitada pelo valor correspondente à sua participação e contribuição nesse consórcio.

Esta questão, prendendo-se mais com o debate sobre se este celebrado contrato de consórcio permite a redução do montante do direito invocado pela autora até à proporção do valor da sua participação acordada naquele pacto (legitimidade substantiva), do que com a discussão sobre a sua indubitável legitimidade processual, dela vamos tomar conhecimento, como o fez também a Relação.

O consórcio é o contrato pelo qual duas ou mais pessoas, singulares ou colectivas, que exercem uma actividade económica, se obrigam, entre si a, de forma concertada, realizar certa actividade ou efectuar certa contribuição com o fim de prosseguir qualquer dos objectos referidos no artigo seguinte (art.º 1.º do Dec. Lei n.º 231/81)[6]; e tem por objectivo, facilitar e desenvolver a actividade económica dos seus membros através da reunião de recursos, das actividades e capacidades de cada um, no sentido da obtenção de melhores resultados que os obtidos na sequência de actividades desenvolvidas isoladamente.

No consórcio interno, as actividades ou os bens são fornecidos a um dos membros do consórcio e só este estabelece relações com terceiros, ou então, tais actividades ou bens são fornecidos directamente a terceiros por cada um dos membros do consórcio sem expressa invocação dessa qualidade; no consórcio externo, as actividades ou os bens são fornecidos a terceiros por cada um dos consorciados com a invocação expressa dessa qualidade (art.º 5.º do Dec. Lei n.º 231/81).

O consórcio firmado entre a autora e a Vilarei enquadra-se na al. b) do art.º 2.º do Dec. Lei n.º 231/81 - tem como objectivo a execução de determinado empreendimento e, por isso, por força do contemplado no n.º 1 do art. 16.º deste mesmo citado diploma legal[7], cada um dos membros percebe directamente os valores que lhe forem devidos pelo terceiro com quem o consórcio contrata.

Deste modo, nada referenciando a este propósito o contrato (cfr. fls. 101/103), cada um dos membros do consórcio poderá exigir de terceiros estranhos ao consórcio os valores relativos aos serviços por ele prestados.

Neste contexto, evidenciando-se que as discriminadas faturas referentes aos serviços prestados pela autora foram por esta sociedade passadas e em seu nome, segue-se que caberá à “AA, S.A.” impor à ré “BB, S.A.” o pagamento do devido, sem prejuízo do dever de prestar contas, nos termos do art.º 31º do Decreto-Lei n.º 231/81.

É este o entendimento, proficientemente elaborado no acórdão recorrido, ao qual damos a nossa aquiescência.

VI. Argúi a recorrente/ré que, em face do teor da cláusula 5.ª do acordo a que alude o ponto 5. da factualidade provada, a obrigação de pagar as referenciadas faturas não tinha prazo certo, estando até dependente da possibilidade da devedora, isto é, que se trata de uma cláusula "cum potuerit “ (o pagamento ficou dependente da possibilidade da devedora).

A razão está agora do lado da recorrente.

A cláusula donde a recorrente retira esta interpretação está assim redigida:

"Com base nas situações periódicas (quinzenais) das quantidades de material removido serão emitidas as facturas relativas aos trabalhos realizados, as quais, após verificação das situações, serão pagas, sempre que possível, dentro do prazo de trinta dias."

Na falta de outros elementos probatórios, [8] recorrendo aos critérios legais de interpretação referentes aos negócios jurídicos adiantados pelo disposto no artigo 236.º, n.º1, do Cód. Civil,[9] com facilidade e sem forçar a mente logo depreendemos que o pagamento das faturas haveria de ser pago, se isso fosse possível, no prazo de 30 dias, ou seja, como ajuíza a Relação, que o pagamento seria feito no prazo de trinta dias, prazo que só poderia ser ultrapassado em caso de impossibilidade por parte da devedora.

Estando ajustado o prazo de trinta dias para o pagamento das faturas - mas apenas se isso for possível - este período de tempo poderá ser alongado se, como ficou acordado, a credora comprovar que a devedora não estava inibida de cumprir a sua obrigação naqueles primeiros trinta dias.

Divergindo do entendimento da Relação, dizemos nós que esta disposição pode caracterizar-se também, alargadamente (“lato sensu”), como uma cláusula “cum potuerit” (cláusula segundo a qual o devedor cumpre a obrigação quando puder) porquanto, decorridos aqueles trinta dias para o seu cumprimento, a obrigação terá de ser diferida no tempo, nos termos e pelo modo como for demonstrado que o devedor pode realizar a prestação.

Foi este o sentido que exteriorizamos no acórdão proferido na revista n.º 6018/05.OTBSXLL1.SI[10], por nós subscrito, quando abordámos a questão de saber se era aceitável que a cláusula “cum potuerit ” tinha validade quando a devedora era uma sociedade - esta cláusula - clara e inequivocamente uma disposição destinada a que ao devedor só lhe seja exigida a prestação quando ele puder cumprir - inserta no pacto subscrito pelas partes, remete a sua regulação para o regime legal estatuído no art.º 778.º, n.º 1, do Cód. Civil[11], que consagra o direito ao devedor de só pagar quando tiver a possibilidade de o fazer.

Este privilégio, consignado naquele normativo legal, destina-se a proteger o devedor e faz competir ao credor a prova do momento a partir do qual o devedor tem a possibilidade de cumprir.

Quer isto dizer que, não estando demonstrado que a devedora/recorrente pôde realizar a sua prestação no prazo de trinta dias, nem estando comprovado o momento a partir do qual ela se tornou possível, está a autora/recorrida impedida de exigir da ré/recorrente o pagamento das facturas relativas aos trabalhos realizados, que roga na presente acção.

Concluindo:

1. Estando ajustado o prazo de trinta dias para o pagamento das faturas - mas apenas se isso for possível - este período de tempo poderá ser alongado se, como ficou acordado, a credora comprovar que a devedora não estava inibida de cumprir a sua obrigação naqueles primeiros trinta dias.

2. Divergindo do entendimento da Relação, dizemos nós que esta disposição pode caracterizar-se também, alargadamente (“lato sensu”), como uma cláusula “cum potuerit” (cláusula segundo a qual o devedor cumpre a obrigação quando puder) porquanto, decorridos aqueles trinta dias para o seu cumprimento, a obrigação terá de ser diferida no tempo, nos termos e pelo modo como for demonstrado que o devedor pode realizar a prestação.

3. Este privilégio, consignado naquele normativo legal (art.º 778.º, n.º 1, do Cód. Civil), destina-se a proteger o devedor e faz competir ao credor a prova do momento a partir do qual o devedor tem a possibilidade de cumprir.

4. Quer isto dizer que, não estando demonstrado que a devedora/recorrente pôde realizar a sua prestação no prazo de trinta dias, nem estando comprovado o momento a partir do qual ela se tornou possível, está a autora/recorrida impedida de exigir da ré/recorrente o pagamento das facturas relativas aos trabalhos realizados, que roga na presente acção.

Pelo exposto, concede-se a revista e, em consequência, revogando-se o acórdão recorrido, absolve-se do pedido a ré “BB, S.A.”

Custas pela recorrida.

Supremo Tribunal de Justiça, 10 de Janeiro de 2013

Silva Gonçalves (Relator)

Ana Paula Boularot

Pires da Rosa

[1] Valor para o qual a autora reduziu, em sede réplica e de audiência preliminar, o pedido inicialmente deduzido.

[2] ARTIGO 754.º (Decisões de que cabe agravo na 2ª instância)

1. Cabe recurso de agravo para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão da Relação de que seja admissível recurso, salvo nos casos em que couber revista ou apelação.

2- Não é admitido recurso do acórdão da Relação sobre decisão da 1.ª instância, salvo se o acórdão estiver em oposição com outro, proferido no domínio da mesma legislação pelo Supremo Tribunal de Justiça ou por qualquer Relação, e não houver sido fixada pelo Supremo, nos termos dos artigos 732.º-A e 732.º-B, jurisprudência com ele conforme. *

3. O disposto na primeira parte do número anterior não é aplicável aos agravos referidos nos nºs 2 e 3 do artigo 678.º e na alínea a) do número 1 do artigo 734.º.

[3] In Código de Processo Civil Anotado; Volume IV; pág.533.

[4] Acórdão da Relação do Porto de 17.06.1977; C.J.; 1977; 5.º; pág. 1151.

[5] Artigo 26º (conceito de legitimidade).

1. O autor é parte legítima quando tem interesse directo em demandar; o réu é parte legítima quando tem interesse directo em contradizer.

2. O interesse em demandar exprime-se pela utilidade derivada da procedência da acção; o interesse em contradizer, pelo prejuízo que dessa procedência advenha.

3. Na falta de indicação da lei em contrário, são considerados titulares do interesse relevante para o efeito da legitimidade os sujeitos da relação controvertida, tal como é configurada pelo autor.

6. Por exemplo, o fornecimento a terceiros de bens, iguais ou complementares entre si, produzidos por cada um dos seus membros, ou execução de determinado empreendimento, ou realização de actos, materiais ou jurídicos, preparatórios de um determinado empreendimento, quer de uma actividade contínua; Nascimento Catartino & Associados; http://www.ncadvogados.pt.

[7] Artigo 16.º (Repartição dos valores recebidos pela actividade dos consórcios externos)

1- Nos consórcios externos cujo objecto seja o previsto nas alíneas b) e c) do artigo 2.º, cada um dos membros do consórcio percebe directamente os valores que lhe forem devidos pelo terceiro, salvo o disposto nos números seguintes e sem prejuízo, quer da solidariedade entre os membros do consórcio eventualmente estipulada com o terceiro, quer dos poderes conferidos a algum daqueles membros pelos outros.

2- Os membros do consórcio podem estabelecer no respectivo contrato uma distribuição dos valores a receber de terceiros diferente da resultante das relações directas de cada um com o terceiro.

3- No caso do número anterior e no respeitante às relações entre os membros do consórcio, a diferença a prestar por um destes a outro reputa-se recebida e detida por conta daquele que a ela tenha direito nos termos do contrato de consórcio.

[8] Lembremos que todo o documento é susceptível de interpretação e que é admissível prova testemunhal, nos termos do disposto no n.º 3 do art.º 393.º do C.Civil, com o objectivo de determinar o sentido que as partes atribuíram a determinada cláusula inserta num documento (cfr. Ac. do STJ de 13.11.1986; BMJ, 361.º, pág. 496), ou seja que, por excepção ao disposto no art.º 394.º do C.Civil, é admissível prova testemunhal com vista a interpretar o conteúdo de documentos ou completar a prova documental (Prof. Mota Pinto, C.J. ,1985, 3.º, pág. 9).

[9] Consagra a denominada teoria da impressão do destinatário com a limitação de que para que tal sentido possa valer é preciso que seja possível a sua imputação ao declarante, isto é, que este possa razoavelmente contar com ele.

[10] Acção proposta por “AA, S.A.” contra “CC, S.A.”.

[11] . Artigo 778º (prazo dependente da possibilidade ou do arbítrio do devedor)

1. Se tiver sido estipulado que o devedor cumprirá quando puder, a prestação só é exigível tendo este a possibilidade de cumprir; falecendo o devedor, é a prestação exigível dos seus herdeiros, independentemente da prova dessa possibilidade, mas sem prejuízo do disposto no artigo 2071º.

2. Quando o prazo for deixado ao arbítrio do devedor, só dos seus herdeiros tem o credor o direito de exigir que satisfaçam a prestação.