5202/04.8TBLRA.C1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

1- É requisito constitutivo do direito potestativo à constituição de uma servidão de passagem a favor de prédio rústico encravado a alegação de factos concretos em relação aos prédios vizinhos – nomeadamente os relacionados com as caraterísticas, utilização, produtividade, extensão e proximidade com a via pública – que permitam concluir que o prédio por onde se pretende efectivar a passagem é o que, de entre aqueles, o que menos prejuízo sofre com a constituição da servidão;

2- Para esse efeito – o da constituição de uma servidão de passagem em benefício de prédio rústico encravado – há-de atender-se somente às necessidades (presentes e futuras) do prédio dominante, considerando sempre a afectação a que se encontra adstrito (no caso, a rústica), e não já a uma afectação inovadora, como, por exemplo, a da construção urbana.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I- AA e mulher, BB, residentes no Bairro do ....., Lote.... – ...., ...., em Leiria, intentaram, em 15/10/2004, na Comarca de Leiria, acção declarativa sumária (mais tarde convertida em acção ordinária, por efeito de reconvenção),

contra CC e mulher DD, residentes no Rua da......, nº....., Casal dos Claros, freguesia de Amor, em Leiria, alegando, em síntese, que são donos de um prédio rústico (terra de cultura) totalmente encravado, por não dispor de qualquer comunicação com a via pública, e que pretendendo destina-lo à construção da sua habitação, o respectivo projecto só será aprovado se a parcela dispuser de uma passagem para a via pública, com pelo menos 4 metros de largura, para o trânsito de pessoas e veículos, bem como de tubos de água, gás, electricidade e esgotos, e o mais necessário; que esta via se situa a poente, a uma distância de 31 metros, interpondo-se entre ela e a referida parcela certo prédio rústico dos RR.; que este, de todos os prédios confinantes, é o que menor prejuízo e incómodo sofrerá com a servidão pretendida; que a indemnização a que os RR. têm direito pelo terreno a ocupar é de € 310,00.

Concluiram, pedindo que se declare a constituição de uma servidão de passagem sobre o prédio dos RR. a favor do prédio dos AA., com o traçado e largura referidos em 13º e 14º da p.i., destinada ao trânsito de pessoas e veículos ligeiros e pesados, tubos de água, esgotos, gás, electricidade e quaisquer outros que se mostrarem necessários aos fins habitacionais do prédio dominante, arbitrando-se aos RR. a indemnização de € 310,00.

Contestando, os RR. defenderam-se por impugnação e excepção, além de terem deduzido reconvenção. Alegaram, no essencial, que a doação mediante a qual os AA. adquiriram o imóvel de que se arrogam donos é nula, por dissimular uma compra-e-venda, negócio que daria lugar à preferência dos proprietários confinantes; que, de todo o modo, tal doação é sempre anulável, visto implicar o fraccionamento de um conjunto predial com área inferior à unidade de cultura respectiva; que, enquanto integrada na referida unidade predial, a parcela adquirida pelos AA. sempre teve acesso à via pública pelo lado nascente, através de outros prédios do doador; que há um outro prédio, confinante a norte-poente, com 3.000 m2 em que a implantação da passagem originará menor prejuízo para os seus proprietários; que, a ser declarada a servidão, o prédio dos RR. fica muito prejudicado, ficando sem dimensão para aí ser viabilizada a construção de uma habitação para o respectivo filho; que o valor do metro quadrado do prédio dos RR. é de € 180,00 e não de € 10,00, como dizem os AA.

Concluiram pela improcedência da acção. E, em reconvenção, pediram que se decida que o acesso ao terreno dos AA. se faça pelos terrenos do doador tal como sucedia antes da doação, ou, assim não se entendendo, pelos terrenos do prédio confinante pertencente aos herdeiros de EE, ou, em último caso, se se concluir que o sacrifício deve incidir no prédio dos RR., que a indemnização a atribuir-lhes não seja inferior a € 35.000,00.

Respondendo à matéria de excepção, os Autores negaram qualquer simulação na doação, refutando a aplicabilidade ao caso da proibição do emparcelamento, e concluiram como na petição inicial.

A acção prosseguiu a sua normal tramitação, agora como ordinária face ao valor da reconvenção, tendo-se proferido o despacho saneador, com elaboração dos elencos da matéria de facto assente e da base instrutória, vindo a realizar-se a audiência de julgamento, com resposta à matéria da base instrutória a fls.250-254, e a proferir-se sentença, que, julgando a reconvenção improcedente e procedente a acção, declarou a constituição de uma servidão de passagem sobre o prédio pertencente aos RR. a favor do identificado prédio dos AA. nos precisos moldes por estes requeridos, arbitrando àqueles a indemnização de € 11,00 por metro quadrado da área ocupada com a servidão.

Mediante apelação dos Réus, o Tribunal da Relação de Coimbra, concedendo procedência ao recurso e revogando a sentença, julgou a acção improcedente e absolveu os Réus de todos os pedidos contra eles formulados.

Irresignados, são agora os Autores que pedem revista, formulando as conclusões alegatórias que se transcrevem:

“1. A resposta dada ao quesito terceiro - de todos os prédios confinantes com o prédio dos autores o referido em c) é o que menor prejuízo, dispêndio e incómodo sofrerá - não tem um conteúdo meramente va1orativo, e deverá manter-se tal quesito.

2. Os RR não questionaram o conteúdo de tal quesito, nem na sua contestação nem na sua alegação de recurso, aceitaram-no e até utilizaram o mesmo conteúdo e termino1ogia ao referirem que o prédio que menor prejuízo sofreria com a servidão seria o da viúva de EE, pelo que sendo as alegações que delimitam o objecto do recurso (artº 684º nº3 e 690º n° I do CPC) entendem os AA que o d. acórdão não deveria apreciar esta questão (artº 661 ° e 264° n° 2 do CPC).

3. Contudo, na d. sentença constam descriminadas, a natureza e as características de cada um dos prédios confinantes que habilitaram o Tribunal a concluir que é o prédio dos RR que se encontra na situação particular de dever ser onerado com a servidão de passagem pretendida pelos AA.

4. Tendo ficado provado que os prédios dos doadores FF e mulher que confinam com os dos AA são o local onde aqueles têm a sua casa de habitação e respectivo logradouro, e que era através do pátio da casa do FF que se acedia ao prédio dos AA, e destinando-se a servidão pretendida a aceder à casa de habitação dos AA é manifesta a maior devassa e o maior prejuízo para tais prédios se tivessem que ficar onerados com a servidão de passagem.

5. Por outro lado, tendo o prédio dos RR uma textura arenosa com seixos e areia, de reduzida potencialidade agrícola, encontrando-se a mato, e sendo também a distância mais curta entre os prédios dos AA e a via pública através do prédio dos RR, é manifesto que é este prédio dos RR o que menor prejuízo sofre com a servidão.

6. Conforme consta dos autos, houve uma perícia que constatou e concluiu que o prédio dos RR é dos prédios confinantes o que menor prejuízo, dispêndio e incómodo sofrerá com a passagem pretendida e que a distância mais curta do prédio dos AA à via pública é pelo prédio dos RR: e foi efectuada também uma inspecção judicial ao local na qual a Mmª Juíza viu com os seus próprios olhos a situação dos prédios dos RR e AA e os demais que com estes confinam, e pôde formular o crucial juízo de valor de que é o prédio dos RR aquele que se encontra na particular situação de ser o que menor prejuízo sofre dentre os demais prédios confinantes com o dos AA.

7. Não está sequer provado que o prédio dos RR sofra qualquer prejuízo com a constituição de servidão e que a indemnização arbitrada não compense totalmente a depreciação do prédio dos RR - ónus de prova que incumbe aos RR.

8. Resulta do d. acordão que quem adquire um terreno encravado não poderá nele construir, por lhe estar vedado expropriar a servidão de passagem para esse fim !. .. É o que se depreende da fundamentação transcrita: quem pretende construir deve adquirir o terreno dotado do respectivo acesso à via pública, o que naturalmente lhe poderá acarretar o desembolso do valor inerente a esse fim.

9. No d. acórdão não se tomou em consideração que:

- Os autores pretendem construir a sua casa de habitação:

- Que o prédio dos AA não foi comprado mas que lhe foi doado pelos seus tios;

- Que o prédio dos RR tem um valor por metro quadrado que varia entre 10,00 € e 12,00 €, e que o Tribunal arbitrou aos RR 11,00 € apenas pelo direito de passagem, direito este que serve também os RR;

- Que compete ao Tribunal arbitrar uma indemnização aos RR que os compense de todos os prejuízos efectivamente sofridos:

- Que a privação da construção da casa de habitação para os próprios RR lhes causa um manifesto prejuízo, bem superior ao que os RR possam suportar.

10. Também não é por capricho que os AA pedem 4 m de largura para o leito da serventia: tal largura resulta da imposição camarária, como ficou provado (quesitos 6°).

11. Os tribunais só podem, pois, fiscalizar a moralidade dos actos praticados no exercício de direitos ou a sua conformidade com as razões sociais ou económicas que os legitimam, se houver manifesto abuso. É esta a lição de todos os autores e de todas as legislações. Manuel de Andrade refere-se aos direi/os «exercidos em termos clamorosamente ofensivos da justiça» (Teoria geral das obrigações, pág. 63) e às «hipóteses em que a invocação e aplicação de um preceito de lei resultaria, no caso concreto, intoleravelmente ofensiva do nosso sentido ético-juridico, embora lealmente se aceitando como boa e valiosa para o comum dos casos a sua estatuição». Vaz Serra refere-se, igualmente, à «clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante (Cód. civil anot.4º vol. Pág. 298)

12. Os AA pretendem exercer o direito que lhe é conferido pelo disposto no artº 1550° do C. Civil e dentro dos precisos limites em que têm efectiva necessidade da servidão que a lei lhe confere.

13. Se os AA poderiam expropriar a servidão de passagem para o seu prédio se nele não pretendessem construir, não entendem bem porque não terão o direito de expropriar tal servidão, eventualmente com mais de um metro de largura, para construir a sua casa de habitação.

14. No d. acórdão não se observou o disposto nos artigos 684° nº 3, 690º nº 1, 661o e 264° n" 2, todos do CPC: não se fez correcta interpretação do disposto nos artigos 1553º e 334°, ambos do Código Civil, normas que foram violadas.

Pelo exposto e pelo d. suprimento de V· Exªs , deverá conceder-se provimento à presente revista e o d. acórdão recorrido ser revogado, confirmando-se a d. sentença proferida na lª instância, assim se fazendo

JUSTICA! “.

Contra-alegando, os Réus bateram-se pela negação da revista e confirmação do Acórdão recorrido, formulando as seguintes conclusões:

“1. Aos AA. não basta alegar que de todos os prédios confinantes é o dos RR. aquele que menor prejuízo sofrerá com o encargo.

2. Cumpres-lhe discriminar também a natureza e característica de cada um desses prédios para, de posse desses elementos, o tribunal poder formular o crucial juízo de valor de que é o prédio dos RR. aquele que se encontra nessa particular situação.

3. Os AA. não fizeram tal alegação e prova.

4. Assim, a resposta ao quesito 3º não poderia ser a que lhe foi dada pela 1ª instância, por falta daqueles elementos, tendo, por isso, carácter conclusivo e valorativo, pelo que deverá manter-se a decisão de "não escrito" nessa parte.

5. Por outro lado, as servidões devem garantir o acesso à vida pública de prédios encravados, tal como se encontram, e no seu estado actual.

6. O prédio encravado é um terreno rústico - terra de semeadura - e é a esse fim social que nos deveremos ater, e não a uma possibilidade futura de uma finalidade diferente.

7. Ao declararem que o prédio se destina à construção, os AA. pretenderam contornar a proibição legal de fraccionamento dos prédios rústicos e obter uma vantagem não permitida por lei.

8. Para que um prédio seja declarado apto para construção torna-se necessária uma decisão camarária que os AA., manifestamente, não possuem,

9. Uma vez que alegam que necessitam da servidão com 4 metros de largura para que tal autorização seja possível (e, mesmo assim, não alegando nem provando que o prédio reúne os requisitos legais e regulamentares para que a construção seja admitida).

10. Ao fazer recair o ónus da servidão sobre os RR., em vista de uma finalidade futura do prédio encravado, vai-se muito para além do fim social e económico visado pelo instituto das servidões prediais.

11. Assim, é tal desiderato ilegítimo e, como tal, ilegal.

12. Bem andou o douto acórdão ao decidir como decidiu, devendo a decisão proferida pelo douto tribunal da relação de Coimbra ser mantida na íntegra, por ser a única decisão conforme a legalidade.

TERMOS em que deve ser mantida a decisão do tribunal da Relação de Coimbra, Negando-se a pretensão dos autores.

Assim será feita a costumada

JUSTIÇA!”

II- Corridos os vistos legais, Cumpre decidir

Emergem ds conclusões alegatórias dos recorrentes – únicas que, salvo a existência de matéria de conhecimento oficioso, relevam para definir o objecto e o âmbito do recurso ( Artºs 684º, 684º-A, 690º e 726º, do Cod. Proc. Civil, na redacção, aplicável, anterior à concedida pelo Dl nº 303/2007, de 24/08) – as seguintes questões:

a) – Dizer se a resposta ao quesito 3º da base instrutória é ou não conclusiva, e se as respostas aos demais quesitos permitem concluir que é o prédio dos Réus, de todos os confinantes com o prédio dos Autores, o que menos prejuízo sofre com a constituição da servidão de passagem (conclusões 1ª a 7ª);

b) – Dizer, por fim, se face aos factos definitivamente apurados, se justifica a constituição da servidão de passagem, inexistindo abuso de direito no exercício desse direito (conclusões 8ª a 14ª).

III- FUNDAMENTAÇÃO

III.1- Os factos apurados nas instâncias (depois de considerada não escrita a resposta ao nº3 da base instrutória):

A) Consta inscrito na Conservatória do Registo Predial de Leiria, a favor dos autores, a aquisição por doação de FF e mulher GG do prédio rústico descrito sob o nº00000000 da freguesia de Amor, sito em ..........., composto por terra de cultura com a área de 820 m2, e inscrito na respectiva matriz predial rústica sob o número 1283, da freguesia de Amor.

B) O prédio referido em A) confronta a norte com LL; a nascente com HH e FF; a sul com II; e a poente com CC (Réu marido).

C) Consta inscrito na Conservatória do Registo Predial de Leiria, a favor dos Réus, a aquisição por sucessão com adjudicação em partilha de herança de DD, do prédio rústico descrito sob o nº 000000/0000000 da freguesia de Amor, sito em ......., composto por pinhal e mato com a área de 830 m2, e inscrito na respectiva matriz predial rústica sob o número 1277, da freguesia de Amor.

D) O prédio referido em C) confronta a norte com JJ; a nascente com KK; a sul com II; e a poente com caminho.

E) Por escritura pública lavrada no 1º Cartório Notarial de Leiria, a fls 136 a 137 do livro de notas número 103-L, a três de Junho de 2004, FF e esposa GG declararam doar livre de ónus e encargos a AA, que declarou aceitar, o prédio rústico composto por terra de cultura com a área de oitocentos e vinte metros quadrados, sito em ....., freguesia de Amor, a confrontar a norte com LL, do nascente com HH e FF, do sul com II e do poente com CC, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 1.283, com o valor patrimonial de 35,28 euros, não descrito no Registo Predial.

F) Na escritura referida em E) FF e mulher declararam que “não possuem outros terrenos aptos para cultura contíguos ao prédio ora doado.”

G) FF consta inscrito como titular do rendimento referente aos prédios inscritos na matriz predial rústica sob os artigos nº 1285 e 1286, sitos em ........, freguesia de Amor, que confrontam com o prédio referido em A) e têm respectivamente a área de 450 m2 e 1040 m2.

H) Os Autores pretendem construir a sua casa de habitação no prédio referido em a), razão pela qual têm necessidade de ocupar uma faixa de terreno em um dos prédios contíguos, para aceder à via pública.

I) A via pública mais próxima do prédio referido em a) fica situada a poente, a 31 metros deste.

L) O prédio referido em C) tem um solo com textura arenosa, com alguns elementos grosseiros (seixos e areia) de reduzida potencialidade (fertilidade) agrícola.

M) Este prédio encontra-se a mato, tendo o arvoredo existente sofrido corte raso há já diversos anos.

N) Os Autores, para poderem construir no seu terreno, têm necessidade de dispor de um acesso com 4 metros de largura, para lhes ser aprovado o projecto e depois poderem passar os camiões e máquinas com materiais, terras, etc.

O) As redes públicas de abastecimento domiciliário de água, esgotos e gás têm de passar por aquele acesso.

P) A distância entre a via pública e o prédio referido em a) e b) é menor a poente deste, atravessando o prédio referido em c) e d); sendo que a distância mais curta do prédio a) á via pública asfaltada a poente é pelo prédio referido em b), ao longo do seu limite norte.

Q) O prédio referido em c) tem um valor metro quadrado que varia entre 10,00 € e 12,00 €.

R) Os prédios referidos em g) são terrenos de cultura com árvores de fruto.

S) Ao adquirirem o prédio referido em a), os autores sabiam que o mesmo tinha acesso à via pública pelos outros prédios de FF.

T) A faixa de terreno que os Autores pretendem ocupar tem a área de 140 m2, correspondente a 35 metros de comprimento por 4 metros de largura.

U) Os prédios referidos em g) são o local onde FF possui a sua casa de habitação e respectivo logradouro.

III.2- Fundamentação Jurídica. O Direito aplicável

a) Da resposta ao quesito 3º e do prédio que sofre menor prejuízo com a constituição da servidão de passagem:

Na base instrutória foi lançado o quesito 3º com a seguinte redacção - “ De todos os prédios confinantes com o prédio dos AA., o referido em c) é o que menor prejuízo, dispêndio e incómodo sofrerá?” - que obteve a resposta de “provado” na 1ª Instância, e contribuiu, dessa forma, para que a acção viesse, aí, a ser julgada procedente e declarada (como peticionado na acção) a constituição de uma servidão de passagem sobre o prédio dos Réus em benefício do prédio dos Autores, até aqui absolutamente encravado.

Porque a Relação veio a considerar não escrita aquela resposta ao quesito 3º, por encerrar conteúdo valorativo, julgou, na procedência da apelação, a acção improcedente, absolvendo os Réus de todos os pedidos contra eles formulados.

Efectivamente, estabelecendo a lei em vigor que “ a pssagem deve ser concedida através do prédio ou prédios que sofram menor prejuízo, e pelo modo e lugar menos conveniente para os prédio onerados” (Artº 1553º do Código Civil), os Réus, na hipótese sub judice, só estarão obrigados a suportá-la sobre o identificado prédio de que são donos, se este, na comparação ou confronto com os demais prédios vizinhos que também possam garantir a constituição dessa servidão, for aquele que menos prejuízo sofra com a passagem.

Logo se vê, pois, que aquela matéria do quesito 3º envolve um juízo de valor. É conclusiva ou de direito, porque pressupõe o conhecimento de factos reais e concretos, quer em relação ao prédio dos Réus quer em relação aos demais prédios vizinhos, designadamente no que concerne às características dos respectivos solos, sua utilização e suas aptidões, que não foram alegados e quesitados . E só estes deviam ter sido alegados pelos Autores, para, uma vez vertidos na base instrutória ou questionário, admitirem a correspondente prova, com vista à sua ulterior (na sentença) valoração e subsunção à transcrita norma do Artº 1553º– cfr Artºs 511º e 646º, nº4, do Cod., Proc. Civil. Porque só eles encerram – no dizer do Prof. Alberto dos Réis, in “Código de Processo Civil, Anotado”, Volume III, 4ª Edição-Reimpressão, pag. 309 – factos materiais (e não factos jurídicos), sobre os quais deverão incidir, unicamente, os meios de prova.

Seguindo idêntica doutrina, ensinava o Dr. Anselmo de Castro

( in “Lições de Processo Civil, Fases Processuais e Direiro Probatório”, da UNITAS, coligidas por Soveral Martins, pag. 192) que há que distinguir os factos dos juízos que sobre eles se formulam, necessitando-se primeiramente de apurar se os factos tiveram existência histórica, para depois os subsumir à hipótese legal.

Não cremos ques seja diverso o entendimento dos Profs. Castro Mendes, in “Direito Processual Civil”, III, Lisboa, 1980, pag.172-174, e Manuel de Andrade, in “Noções Elementares de Processo Civil”, 1963, pag. 1745, este último quando escreve que “ O questionário deve conter só matéria de facto. Deve estar rigorosamente expurgado de tudo quanto seja questão de direito; de tudo quanto envolva noções jurídicas (…) Os factos materiais que possam interessar a estas noções é que devem ser quesitados”, sendo que o tribunal que julga a matéria de facto não deve pronunciar-se sobre a matéria de direito – vg. Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudos sobre o Novo Processo Civil”, da LEX, pag. 308.

Compreende-se, consequentemente, que o Tribunal da Relação tenha considerado não escrita a resposta àquele quesito 3º, por envolver um juízo de valor e ser conclusivo.

E sendo assim, nenhuma outra factualidade se colhe do elenco da matéria de facto apurada que nos permita concluir, com razoabilidade, que o prédio dos Réus é, de todos os prédios que comunicam com a via pública, o que menos prejuízos sofre com a constituição da servidão de passagem, sabendo-se somente que ele tem um solo com textura arenosa, com alguns elementos grosseiros (seixos e areias) de reduzida potencialidade (fertilidade) agrícola, encontra-se a mato, tendo o arvoredo existente sofrido corte raso há já diversos anos, e que a distância entre o prédio dos Autores (o encravado) e a via pública é menor a poente deste atravessando o prédio dos Réus – cfr matéria de facto transcrita sob as alíneas L), M) e P) dos factos apurados, em III.1 deste acórdão.

Apesar desta última versão, aparentemente mais favorável à tese e perspectiva dos Autores, não pode ignorar-se que o prédio destes também confronta, pelo nascente, com prédios de HH e prédios de FF; a poente, e a sul com o prédio de II, todos estes com ligação à via pública, tal como, aliás, se representa no esboço de fls46. E se é certo que em relação aos prédios de FF (doador do terreno dos Réus) ainda se sabe que estes são terrenos de cultura com árvores de fruto – cfr als. G) e R) dos factos apurados – denunciando-se com isso que poderiam, eventualmente, sofrer maior prejuízo devido ao aproveitamento que lhe estão actualmente a dar (que não é o inculto) – nada se alegou e provou quanto às características dos prédios de HH e II, de molde a poder afirmar-se que, efectivamente, dentre todos estes, é o prédio dos Réus o que menos prejuízo sofre com a pretendida servidão de passagem. Tanto mais que – e como bem lembra o Douto Acórdão recorrido – também está provado, pela resposta ao quesito 16º (factos da al. S) da factualidade apurada), que os Autores sabiam, ao adquirirem o seu prédio, que este tinha acesso à via pública pelos outros prédios do doador FF, impondo-se-lhes, agora, alegar e esclarecer, na sequência, porque razão em relação a este confinante a constituição da servidão de passagem representava maior prejuízo que em relação aos demais prédios vizinhos.

Daí que, como decidiu a Relação, esteja por demonstrar um requisito constitutivo do direito invocado pelos Autores sobre o prédio dos Réus, que, inevitavelmente, conduz à improcedência da supra-enunciada 1ª questão, bem como da acção.

b) – Do abuso de direito na constituição da servidão de passagem, tal qual foi peticionada:

Para julgar improcedente a acção, o Acórdão recorrido considerou, ainda, que a constituição da servidão de passagem com uma largura de 4 metros e com o objectivo enunciado pelos Autores – para a viabilização da construção da sua casa de habitação e obtenção da respectiva licença camarária de construção (factos que alegou nos artigos 5º, 6º, 14º, 15º e 16º, da petição inicial) – constituía um exercício ilegítimo do direito de exigir a constituição desta servidão de passagem, por estar a impôr aos Réus que sobre o seu prédio suportem um sacrifício (apesar da indemnização que lhes possa ser arbitrada) que excede, claramente, o fim social e económico com que para acesso à via pública de predios rústicos (como o dos Autores, que é uma terra de semeadura) a lei garante a constituição de servidão de passagem.

O que os Autores pretendem, com a servidão – diz o a decisão recorrida – é dotar o seu prédio de um elemento estrutural que lhe confira a natureza jurídica de um terreno para construção, própria de um prédio urbano, com um acesso de 4 metros de largura (idêntica à dimensão de muitas estradas municipais), muito para além do que seriam as previsíveis utilidades e necessidades de um tal imóvel. Estaria, assim, descoberta a forma de criar acessos à via pública de terrenos isolados e imprestáveis para a cultura, à custa da desvalorização dos prédios de terceiros, que para isso em nada contribuíram, vendo-se obrigados a ceder faixas de terreno com as dimensões adequadas às finalidades urbanísticas. Há abuso de direito nesta pretensão – concluiu – por ela contrariar o fim social e conómico do direito potestativo de constituição da servidão de passagem.

Que dizer?

Sendo a servidão um encargo imposto num prédio(o serviente) em benfício exclusivo de outro (o dominante) – Artº 1543º do Código Civil – por daí resultarem possíveis utilidades presentes ou futuras, estas hão-de brotar da sua afectação especial a que se encontra adstrito, como nos ensinam os profs. Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil, Anotado, Volume III, 2ª Edição, pag. 620, quando escrevem - “ Uma ideia fundamental que importa ter presente na aplicação do requisito, e pode funcionar como chave de resolução de muitas dificuldades, é a de que não pode olhar-se apenas às necessidades ou às vantagens do prédio no seu estado natural, mas também às utilidades que ele pode gozar, através da afectação especial a que se encontra adstrito” (sublinhado nosso).

Ou seja, nessas utilidades que preenchem o conteúdo ou objecto do direito de servidão, não se poderão incluir as que poderiam resultar de uma afectação inovadora e diversa daquela a que o prédio tem estado adstrito.

Transpondo esta doutrina para a hipótese que temos em apreço nos presentes autos – de constituição de uma servidão de passagem sobre o prédio rústico dos Réus em benefício do prédio rústico (terra de semeadura) dos Autores, tradicional e actualmente afecto à actividade agrícola – não poderá constituir utilidade, a prosseguir com o exercício do direito postestativo de constituição de servidão de passagem, afectar esse mesmo prédio à construção da casa de habitação dos Autores, viabilizando o seu licenciamento camarário e conferindo-lhe, desse modo, a aptidão urbanística que jamais teve.

Com a constituição da servidão de passagem, o legislador teve em vista – como nos diz, ainda, Gonçalves Rodrigues, in “Da servidão legal de passagem” (também citado pelo decisão recorrida), Almedina, 1962, pag.203 e seguintes – ao conceder aos donos de prédios encravados o direito de exigirem passagem através de terrenos dos prédios vizinhos, permitir-lhes uma exploração económica normal, dando-lhes a possibilidade desses prédios poderem ser convenientemente fruídos pelos seus proprietários. Não já – dizemos agora nós, em função dos textos legais em vigor ( Artºs 1543º, 1550º e 1553º, todos do Código Civil) – que a pretexto de serem donos de um prédio rústico encravado constituam uma servidão de passagem com dimensões que, como a peticionada (com 4 metros de largura), extravase as necessidades do prédio dominante, atenta a finalidade económica a que especificamente está afecto, para desmedidamente onerar o prédio serviente, o qual, por via disso, e não obstante a indemnização a pagar pela expropriação, poderá ficar nocivamente afectado nas suas potencialidades sócio-económicas.

E que esse não foi o desígnio do legislador, também emerge da norma expressa no citado Artº 1553º, ao estatuir que a passagem deve ser concedida pelo modo e lugar menos inconveniente para os prédios onerados.

De contrário, a possibilidade de se violar regras de interesse e ordem pública, como são as que regulam o ordenamento do território e os planos de urbanização, incluindo os respectivos planos directores municipais, ficaria claramente franqueada por esta via indirecta, que o legislador quis, de todo, interditar, nomeadamente com o que estatuiu na Lei nº 48/98, de 11 de Agosto (do Ordenamento do Território), ao determinar, no seu Artº 11º, que tanto as entidades públicas como os particulares ficam vinculados aos planos municipais e regionais do ordenamento do território, sendo que o regime do uso do solo é definido mediante a classificação e qualificação do solo, que atende ao destino básico dos terrenos e assenta na distinção fundamental entre solo rural e solo urbano ( Artº15º), de tal modo que o Dl nº 380/99, de 22 de Setembro ( Artºs 3º e 103º) veio cominar de nulos todos os actos praticados em violação de qualquer instrumento de gestão territorial aplicável.

Não releva, pois, com o respeito devido, a observação-interrogação formulada pelos Recorrentes, contida nas conclusões 12ª e 13ª. O facto de só poderem constituir uma servidão de passagem que atenda somente à afectação especial a que o seu prédio se encontra adstrito (a da exploração como prédio rústico e terra de semeadura) não os impedirá de, eventualmente, aí poderem vir a construir a sua casa de habitação, se acaso esse mesmo prédio vier a obter aptidão urbanística, segundo os respectivos regulamentos municipais e de ordenamento do território a que acima se fez referência. Nessa eventualidade, esteja ou não constituída uma servidão de passagem nos termos aludidos, certamente que ao mesmo prédio serão conferidos os requisitos de acessibilidade, próprios de uma qualquer urbanização habitacional. Enquanto isso não acontecer, os Recorrentes ficarão em situação idência à dos proprietários dos demais prédios rústicos seus vizinhos.

Por estas razões, sendo o prédio dos Autores encravado e tendo estes direito, por isso, à constituição de uma servidão de passagem que o ligue à via pública, a não improceder a acção – como improcede devido à falta de demonstração pelos Autores do requisito constitutivo constante do Artº1553º, 1ª Parte , inicialmente abordado – sempre se teria de considerar que o exercício desse direito potestativo de constituição da servidão de passagem nos termos peticionados na acção era, neste caso, abusivo – Artº 334º do Código Civil – por exceder manifestamente os limites impostos pelo fim social ou económico desse direito.

Também por aqui, e sem necessidade de mais demoradas considerações, se justifica a improcedência da acção e, consequentemente, a negação da revista.

Concluindo:

1- É requisito constitutivo do direito potestativo à constituição de uma servidão de passagem a favor de prédio rústico encravado a alegação de factos concretos em relação aos prédios vizinhos – nomeadamente os relacionados com as caraterísticas, utilização, produtividade, extensão e proximidade com a via pública – que permitam concluir que o prédio por onde se pretende efectivar a passagem é o que, de entre aqueles, o que menos prejuízo sofre com a constituição da servidão;

2- Para esse efeito – o da constituição de uma servidão de passagem em benefício de prédio rústico encravado – há-de atender-se somente às necessidades (presentes e futuras) do prédio dominante, considerando sempre a afectação a que se encontra adstrito (no caso, a rústica), e não já a uma afectação inovadora, como, por exemplo, a da construção urbana.

IV- Pelo exposto, acorda-se em negar revista e confirmar o Acórdão recorrido.

Custas pelos Recorrentes.

Lisboa, 02 de Dezembro de 2010

Teixeira Ribeiro (Relator)

Bettencout de Faria

Pereira da Silva