Em processo comum (Pº 1934/04.9PAPTM), a 5/7/2006, o Tribunal Colectivo do 2.º Juízo Criminal de Portimão julgou improcedente a acusação pública, e dela absolveu o arguido AA, nascido a 4/10/1980 em Moçambique, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos arts. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22-01, com referência à Tabela I-C a ele anexa, 2.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 30/2000, de 29-11, e 9.º da Portaria n.º 94/96, de 26-03 e respectivo mapa anexo. Desta decisão absolutória interpôs recurso o Mº Pº pretendendo uma condenação pelo crime imputado na acusação.
A- DECISÃO RECORRIDA
1- MATÉRIA DE FACTO
a) Factos provados (transcrição):
“1- No dia 10 de Outubro de 2004, pelas 0130m, na Av. ……., em Portimão, o arguido trazia consigo resina de cannabis com o peso líquido de 26,93 9 gramas.
Tinha o arguido também em seu poder a quantia de €65,00.
2- O arguido conhecia as propriedades estupefacientes da resina de cannabis e, apesar disso, quis ter em seu poder, mas exclusivamente para o seu consumo, uma quantidade desse produto que excedia o necessário para o seu consumo num período de dez (10) dias.
Sabia que tal conduta era proibida por lei e tinha liberdade para se motivar de acordo com esse conhecimento.
Da discussão da causa provou-se ainda:
O arguido tem 25 anos e reside actualmente com uma companheira.
Tem 5 filhos, 4 dos quais a seu cargo.
O arguido é destituído de pretérito criminal.
Trabalha como servente de pedreiro.
É consumidor habitual de cannabis há cerca de 10 anos, consumindo diariamente tal substância.”
b) Factos não provados (transcrição)
“Não se provou que o arguido estivesse consciente do perigo de disseminação de consumos que tal detenção representava.”
2- DIREITO
Foi o seguinte o enquadramento jurídico-penal do comportamento do arguido feito no acórdão recorrido (transcrição):
“O arguido está acusado da prática de um crime de tráfico de produtos estupefacientes pp. pelos art. 21 n° 1 do DL 15/93 de 22.01, com referência à Tabela I-C, anexa ao DL n° 15/93 de 22/01 e L 30/2000 de 29/11, e art. 9º Portaria 94/96, de 26/03 e respectivo mapa anexo.
Resulta dos factos provados, que o arguido detinha a cannabis que lhe foi apreendido, exclusivamente para o seu consumo, o qual lhe dava para o seu consumo pessoal, para um período de mais de dez dias.
Não resulta, (nem sequer lhe eram imputados factos na acusação) qualquer acto de venda ou cedência por banda do arguido, da substância que lhe foi apreendida (não destinada ao consumo).
Atenta a data da pratica dos factos (10/10/2004), ressalta desde logo que estamos agora no âmbito da Lei 30/2000, de 29 de Novembro, a qual veio descriminalizar o consumo de estupefacientes, nos termos do disposto no artigo 2° n°1, tendo revogado o art. 40° do DL 15/93 de 22.01 - Lei da droga de 22.01 (art. 28° da referida lei, excepção feita ao cultivo).
Porém, ao fazê-lo não contemplou a hipótese de se exceder o consumo médio individual durante o período de dez (10) dias.
Nestes termos se coloca agora a questão de se saber como qualificar (se for esse o caso) a conduta do arguido AA, pois provou-se que a quantidade de cannabis que este detinha, dava para o seu consumo pessoal, (e exclusivamente) para o período de cerca de dois meses.
Logo após a entrada em vigor da Lei supra referida (3 0/2000 de 29 de Novembro), se constatou, que o legislador não se tinha debruçado sobre as situações em que alguém detém exclusivamente para o consumo pessoal, quantidade de substância proibida (contidas nas diversas tabelas anexas ao DL. 15/93 de 22.01- Lei da droga de 2.01) que exceda os 10 dias.
Ora, face ás diversas situações emergentes de processos judiciais, logo os Tribunais Portugueses em sentenças e acórdãos, evidenciaram desde logo uma falta de unanimidade em “julgar”, tal questão (sendo também questão actualmente largamente esgrimida na doutrina).
E tal, como não podia deixar de ser, em virtude, (e como já atrás se enfatizou) do legislador, ao descriminalizar o consumo (ao revogar o artigo 40º do DL 15/93 de 22.0 1- Lei da droga, com excepção do cultivo), não ter contemplado, a hipótese de se exceder o consumo para além do período de dez (10) dias.
Face a tal lacuna, os Tribunais Portugueses, vieram a decidir a mesma questão de diversas formas, gerando um natural “desassossego”, (podendo suscitar-se aqui duvidas, e “ab initio” e desta maneira, e considerando-se o principio da igualdade, consagrado no art.13° da Constituição da República Portuguesa, bem como o disposto no art. 29° da nossa Constituição, mais concretamente nos seus n°s 1 e 3), nomeadamente na comunidade jurídica, originando os naturais e legais recursos (face à disparidade das decisões judiciais), já decididos quer no Supremo Tribunal de Justiça, quer no Tribunal Constitucional.
(vide entre outros, Acórdão do Tribunal Constitucional, no Processo 776/2002, 2 secção, de 12 de Junho de 2003, sendo o Juiz Relator, Bravo Serra, acórdão este com voto de vencido da Dra. Fernanda Palma, e no STJ o Acórdão de 3.07.2003, no Processo n.° 1799/03, da 5ª secção, sendo o Juiz Conselheiro Relator o Dr. Santos Carvalho, também este acórdão com um voto de vencido do Sr. Juiz Conselheiro Abranches Martins, ambos in, dsi.pt)
Assim temos que o arguido AA está acusado da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, pp. pelo artigo 21° n. 1 do DL 15/93 de 22.01 - Lei da droga de 22.01, com referência à tabela I-C anexa, art. 2°, n. 1 e 2 da Lei 30/2000 de 29/11, e art. 9° da Portaria 94/96 de 26/03 e respectivo mapa anexo.
Os factos provados, e já referidos, levam à conclusão que o arguido não praticou o crime pelo qual vem acusado, nem qualquer outro, nem sequer uma contra-ordenação, e tal basicamente porque a Lei 30/2000 de 29/11 ao revogar o art 40° do DL 15/93 de 22.01 - Lei da droga de 22.01 (à excepção do cultivo), não previu situações como a dos autos em que se provou que o arguido detinha substância proibida, exclusivamente para o seu consumo pessoal para cerca de dois meses (logo para mais de dez dias).
Ora, o art. 28° da Lei 30/2000 de 29/11, já em vigor à data da prática dos factos (destes autos), revogou expressamente o art. 40 do DL 15/93 de 22.01 - Lei da droga de 22.01, excepto quanto ao cultivo.
Por outro lado, o n.° 1 do art. 2° da referida Lei veio punir como contra-ordenação o consumo, a aquisição e a detenção para consumo de produtos estupefacientes.
Mas logo o n.° 2 desse mesmo artigo 2°, veio restringir a aplicação da Lei aos casos em que estivesse em causa quantidade que não exceda o consumo médio individual durante o período de dez dias.
Revogou-se assim por um lado o art. 40° do DL 15/93 de 22.01 - Lei da Droga de 22/01 que previa todas as situações relacionadas com o consumo deixando, assim, de poder entender-se que se trata do referido crime (sem sequer se ter tido o cuidado de actualizar o art. 21° do referido DL, na parte em que refere”fora dos casos previstos no art. 40°) e, por outro lado, impossibilitou-se que se entendesse ser contra-ordenação, pois que excede a referida quantidade.(vide Ac. Proferido no proc. Comum Colectivo n.° 456/01 do 1º juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Portimão)
Ou seja com as normas que temos, por ora, no nosso ordenamento Jurídico, ninguém pode ser condenado quer pela pratica de um crime (e na afirmativa, perguntamos: qual?), quer por uma contra-ordenação, quando se prove claramente, como no caso dos autos que o arguido detinha substância proibida para o seu consumo exclusivo, para mais de dez dias.
Pode-se aduzir que tal é um absurdo, pois pune-se através de contra-ordenação quem detiver para seu consumo pessoal substância proibida até 10 dias e iliba-se quem detiver maior quantidade daquela substância, que exceda assim os dez dias, mas sempre para o seu consumo pessoal.
No entanto, em vez de absurdo, poderíamos talvez, definir esta situação antes como uma lacuna da lei.
Daqui em diante dizemos nós, tem-se avançado então, e só com base na lacuna da lei, para as diferentes soluções Judiciais/ doutrinárias que adiante se farão referência, visando todas elas, mas de variadas maneiras, colmatar tal omissão legislativa.
Façamos então uma breve resenha:
I- O Acórdão do Tribunal Constitucional de 12 de Junho de 2003, no processo n° 776/2002, da 2ª secção, (com voto de vencido), no qual se conclui que não é inconstitucional punir alguém pela pratica de um crime pp. pelo art. 25° do DL 15/93 de 22.01 - Lei da droga de 22.01, quando o agente detenha, sem para tal estar autorizado, uma quantidade de substâncias estupefacientes que seja superior à necessária para um consumo médio individual durante dez dias desde que destinada a seu exclusivo consumo.
(* voto de vencido da Drª Fernanda Palma, no qual e entre o mais, doutamente se refere “ (...) Uma interpretação restritiva daquele preceito descriminalizador seria uma verdadeira redução teleológica proibida pelo Direito penal, pelo menos ao mesmo titulo que a analogia (art.s 29° n°1 e 3 da Constituição e 1° do Código Penal)
II- Decisão no nosso Supremo Tribunal de Justiça no processo 1799/03, proferida em 03.07.2003, (relatado pelo Sr., Juiz Conselheiro Santos Carvalho) onde aliás doutamente se conclui pela pratica (em caso similar ao dos autos, ou seja detenção exclusiva de substância proibida exclusivamente para consumo para mais de 10 dias), pelo agente, da pratica de um crime de consumo de substância estupefaciente pp. no art. 40°, n.° 2 do DL 15/93 de 22.01 - Lei da droga, aqui e neste aresto, se fazendo uma interpretação restritiva. (* com voto de vencido do Sr.: Juiz Conselheiro Abranches Martins, aduzindo em suma, que a detenção para consumo de substância estupefaciente não integra o tipo do n° 2 do art. 40º do dl 15/93 de 22.01, mas sim o tipo do art. 25 do mesmo diploma. Efectivamente, o art. 28° da Lei 30/2000 de 29/11 revogou o art. 40° excepto quanto ao cultivo. Ora este normativo distingue entre cultivo, aquisição e detenção para consumo, pelo que é evidente que quanto à detenção e aquisição para consumo, houve revogação daquele art. 40°. (...) tal detenção não pode (para consumo) constituir’ contra-ordenação prevista no n° 1 do art. 2° da Lei n.° 30/2000 de 29/11 dado o disposto no n.° 2 deste artigo. Logo face ao caso concreto, será de inscrever tal detenção no crime de tráfico de menor gravidade, pp. pelo art. 25° n.° 1 do DL 15/93 de 22.01- Lei da droga e não no crime de tráfico normal (art. 21°), sendo certo que qualquer destes dois normativos abarcam a detenção para consumo. De resto este último normativo só não abarca as condutas previstas no art. 40° do referido DL, que, como se disse, reportam-se apenas ao cultivo para consumo).
III- A posição defendida pela Srª Procuradora Adjunta, Dr.ª Inês Bonina (publicada na Revista do MºPº, n° 89, pág. 185 e seguintes), que entende que o legislador quis claramente descriminalizar o consumo, pelo que sempre que a quantidade detida exceda o consumo médio individual durante o período de dez dias, não se pode entender existir um crime de tráfico de estupefacientes, nomeadamente o previsto no art. 25° do DL 15/93 de 22.01 - Lei da droga de 22/01.
Entende também que não se deve fazer uma interpretação restritiva da norma revogatória do art. 28° da Lei 30/00 de 29/11, sob pena de se pôr em risco a segurança jurídica a justiça material e os direitos de defesa do arguido.
Conclui, assim, que a fixação do limite de dez dias é apenas um critério meramente orientador, nada impedindo que se considere como contra-ordenação a detenção para consumo, mesmo que a quantidade em causa exceda o limite dos dez dias.
IV- A posição do Sr. Procurador-geral Adjunto Eduardo Maia Costa (Revista do M°P°), ano 22°, n.° 87, pág. 147 e seguintes) entendendo que o legislador no art. 28° da Lei 30/00 de 29/11, “ acabou por dizer mais (revogação in totum do art. 40°, com excepção do cultivo), quando queria dizer apenas: revogação do art. 40° para os casos abrangidos pela nova contra-ordenação”.
Entende assim o Sr. Procurador Geral Adjunto, que há que fazer uma interpretação restritiva do art. 28° e, em consequência, entender-se que afinal o art. 40° não foi revogado, sendo aplicado ás hipóteses como a dos autos, em que a quantidade em causa não permite que se considere contra-ordenação.
V- A da Dr.ª Cristina Líbano Monteiro (revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano II, fascículo 1, pág. 67 e seguintes) que vai no seguimento da atrás referida, entendendo que “mais consequente com o espírito do diploma de 2000, será interpretar restritivamente o texto da sua norma revogadora, o art. 28°.
Onde as palavras parecem apontar para um completo desaparecimento do art. 40° da Lei de 93 (excepto no que diz respeito ao cultivo), deve entender-se que este continua a reger os casos de consumo, aquisição e detenção para consumo não convertidos em contra-ordenações.”
Salvo naturalmente, o devido respeito por todas as posições supra referidas, todas elas visam sanar a lacuna legislativa, nos termos que atrás se deixaram referidos.
Não cabe ao julgador, neste caso especifico substituir-se ao legislador (quanto mais que estamos na esfera do Direito penal), predominando aqui o principio da legalidade (art. 29° da CRP), e entendendo-se aqui não dever ser feita qualquer interpretação restritiva*( fazendo aqui nossas as palavras da Drª Fernanda Palma no seu voto de vencido no AC do Tribunal Constitucional atrás referido), qualquer analogia( art. 1 no 3 do Código Penal, que a proíbe para qualificar um facto como crime) ou interpretação extensiva, como alguns entendem poder ser feita.(vide, Pereira Teotónio” Interpretação da Lei criminal e sua aplicação no tempo”,RVMP,3,XII,48, in Leal Henriques e Simas Santos, Código Penal anotado, 3° ed., 1° vol., pág 95)
Concluímos assim que o arguido Jorge Edgar, não praticou o crime pelo qual vinha acusado, nem diga-se qualquer outro, nem sequer uma contra-ordenação, e tal em virtude da sua conduta não estar actualmente prevista pelo Ordenamento Jurídico Português.
É certo que se presume que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, de forma que o intérprete possa fixar o sentido e o alcance da lei (art. 9° n° 3 do CC), e que na interpretação da lei o intérprete deve ter em consideração o disposto nos números 1 e 2 do art. 9° do CC.
No entanto e como já atrás se referiu, parece-nos que no caso em apreço, não se trata de interpretar o que o legislador consagrou, porque este nada consagrou nesta matéria, estando assim vedado ao intérprete fazer qualquer interpretação de uma norma no sentido atrás referido), que revogou expressamente uma outra norma. (art. 28° da Lei 30/2000 de 29/1 l, à excepção do comando legal ali contido, que se interpreta inexoravelmente no sentido aqui perfilhado)
Se o fizermos teremos o seguinte quadro( à excepção da última hipótese):
Veja-se então (exemplo hipotético?!) o caso de cinco indivíduos que são julgados em cinco Tribunais diferentes na Republica Portuguesa no mesmo dia. (acusados todos v.g. pelo crime pp. pelo art. 21°n.1 do DL 15/93 de 22.01- Lei da droga de 22.01, como é por exemplo o caso dos presentes autos, e já depois da entrada em vigor da lei 30/2000 de 29/11, relativamente aos factos que, hipoteticamente lhes são imputados).
Feito o julgamento, nos cinco Tribunais, apura-se em cada um dos processos, que cada um dos arguidos detinha/ ou tinha adquirido, em circunstâncias de modo e lugar diferentes, substância proibida, exclusivamente para o consumo de cada um deles, para mais de dez dias.
Então cada um dos Tribunais, (que são cinco!!!) são proferidas as seguintes decisões:
No processo n° 1 o arguido é condenado pela prática de um crime pp pelo art. 21º n.l do dl 15/93 de 22.01. (pena legal abstracta de 4 a 12 anos de prisão)
No processo n°2, o arguido é condenado pela prática de um crime pp. pelo art. 25° do DL 15/93 de 22.01 - Lei da droga de 22.10. (pena legal abstracta de 1 a 5 anos de prisão/ou prisão até 2 anos ou multa até 240 dias)
No processo n° 3 o arguido é condenado pela prática de um crime pp. pelo art. 40° no 2 do DL 15/93 de 22.01. (pena legal abstracta prisão até 1 ano ou de multa até 240dias)
No processo n°4 o arguido é absolvido e determina-se o envio de certidão da decisão para a entidade competente para eventual procedimento contra-ordenacional.
No processo n° 5, o arguido é absolvido, decidindo o Tribunal que o arguido não praticou qualquer crime e não se determina a remessa para a entidade competente para eventual procedimento contra-ordenacional.
Então onde está afinal a norma (ou antes, perguntamos nós, onde não está....) incriminadora com tão largo espectro?
Onde estão os princípios da legalidade, certeza e da segurança jurídica?
Qual é então afinal o tipo legal crime/contra-ordenação? Onde estão os elementos objectivos desse (s) tipo legal/contra-ordenação?
Numa interpretação restritiva?
De “bom senso”mais condescendente (quando se entende que se pratica uma contra-ordenação), ou mais severa, fazendo-se uma interpretação extensiva (mas sempre de uma norma já revogada)?
É o legislador ou o julgador que faz a opção por uma determinada norma e lhe define o tipo legal?
Onde está a justiça?
Não questionamos, nem vamos aqui rebater os argumentos (vários e com várias soluções) que, aliás doutamente, têm sido elaborados a propósito desta questão e supra referidos, por juristas de mérito mais que reconhecido.
Como todos sabemos, cabe aos Tribunais a função jurisdicional, constitucionalmente consagrada no artigo 202° da Constituição da Republica, a qual no seu n° 1 estabelece:
“Os Tribunais são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo”.
Por seu turno, o art. 203° da C.R.P. (independência) estatui:
“Os Tribunais são independentes e apenas estão sujeitos à lei.”
Ora, no caso “sub júdice”, a pedra de toque, é que no nosso entender não existe qualquer lei (entenda-se norma jurídica em vigor no ordenamento jurídico Português), que “puna” actualmente os factos praticados pelo arguido Jorge Edgar. (como crime quer como contra-ordenação/ em virtude da revogação do artigo 40º do dl 15/93 de 22-01, excepção feita ao cultivo, feita pelo art. 28° da lei 30/2000 de 29/11)
Concluímos sim, que as várias “opções” que têm vindo a ser adoptadas, não podem ser feitas pelo Poder Judicial, cabendo antes essa tarefa ao poder Legislativo conforme claramente estabelece o art. 1 65° n.° 1 alínea c) da CRP, sob pena de se estar a subverter os comandos da nossa Lei Fundamental. (abrindo-se desta forma, um precedente, que se julga estar imbuído de contornos, pelo menos inquietantes).
Modestamente referimos que esta situação causa, um alarme social evidente no cidadão comum, pois atendendo ao exemplo supra referido e consoante as decisões, conforme o “entendimento”que sobre esta questão cada um dos julgadores venha a assumir, um arguido pode ser condenado em pena de prisão efectiva, outro, eventualmente numa coima, e outro ainda mandado em paz, sem qualquer mancha criminal ou contra-ordenacional, mas sempre pela pratica dos mesmos factos.
(diga-se aqui quase originando os efeitos da bem conhecida Teoria do Caos, a qual parece querer” pôr a ordem na desordem”)
Esta situação parece-nos, no entanto de fácil solução.
De duas uma: ou se altera a Lei (colmatando-se tal lacuna, e no sentido que o legislador vier a entender), ou se fixa Jurisprudência com força obrigatória, pondo-se finalmente um fim, (perdoe-se a tautologia) a esta questão.
(* neste último caso, verificados naturalmente os pressupostos para tal, os quais se encontram vertidos no art. 437 do CPP, sendo seus requisitos essenciais:
a) Soluções de direito antagónicas e não apenas contraposição de fundamentos ou de asserção; ( entendendo-se que soluções antagónicas pressupõem identidade de situações de facto, pois não sendo elas idênticas, as soluções de direito não podem ser as mesmas; e Julgados expressos e não implícitos)
b) Ser a mesma legislação aplicável;
c) Trânsito em julgado das decisões em confronto.
Vide AC do STJ, no Processo n°4201/2004, de 3-2-2005, relatado pelo Sr. Juiz Conselheiro Rodrigues da Costa, in, verbojuridico.net)
Não nos podemos esquecer também que a Lei 30/2000 de 19/11, e como aliás bem se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça supra referido, e ali se transcrevendo a Resolução do Conselho de Ministros n. 46/99, de 26.05.1999 (DR n. 122/99, Série I-B), pela qual se aprovou a estratégia da luta nacional contra a droga e que está na génese da Lei 30/2000, estratégia essa que, no que importa, passava pelo seguinte:
“O que a Comissão para a Estratégia Nacional de Combate à Droga propôs no seu relatório final, foi, por unanimidade, a descriminalização do consumo privado de drogas (constantes das tabelas) e, por maioria, a descriminalização da detenção (ou posse) e da aquisição dessas drogas para esse consumo privado.
Sendo assim, a Comissão sugere um movimento descriminalizador e, consequentemente a alteração do art. 40do DL 15/93 de 22.01.
Dizemos nós agora, e face ao que supra se deixou exarado, e considerando-se com acuidade que tal alteração legislativa culminou na Lei 3 0/2000 de 29/11, a qual no seu art. 28°, revogou expressamente o art. 40° (excepção feita ao cultivo), e que visou em primeira linha descriminalizar o consumo de substâncias proibidas, não se compreende como se pode condenar alguém actualmente pela pratica de qualquer crime/ou contra-ordenação (dos atrás referidos) quando se prove que o agente detinha exclusivamente para o seu consumo, substância proibida para mais de dez dias, barreira temporal, que por ora parece inultrapassável, como inultrapassável parece também ser, a intenção do legislador que visou de foram óbvia, e ao revogar expressamente o art. 40°( excepto quanto ao cultivo) descriminalizar o consumo de substâncias proibidas.”
B- RECURSO
A motivação do recorrente (Ministério Público) centra-se na questão do enquadramento jurídico da situação, em que o agente detém, para seu consumo, produto estupefaciente em quantidade que excede a necessária para dez dias, sendo seu entendimento o de que a factualidade apurada nos presentes autos integra a prática pelo arguido de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22-01.
Apresentou as seguintes conclusões:
“1. O douto acórdão recorrido, ao entender que a detenção para consumo de 26,939 gramas de resina de canabis por parte do arguido AA não configura, nem crime, nem contra-ordenação, conduz a um absurdo jurídico;
2. Não se podendo, ao contrário do ali entendido, considerar que não configura a prática de qualquer ilícito tal situação, por o estupefaciente encontrado na posse do arguido exceder o necessário para o seu consumo médio no período de 10 dias, não sendo assim abarcado pela Lei nº 30/2000, de 29.11 e por o artº 28º desta Lei ter revogado (à excepção do cultivo) o artº 40º do Dec-Lei nº 15/93, de 22.1, que revia a punição da detenção para consumo, independentemente da quantidade;
3. Daqui que, para casos como este, ou se considera que o mencionado artº 28º tem que ser interpretado restritivamente, não tendo pretendido o legislador revogar na totalidade o artº 40º, mantendo-se este em vigor, mas que poderá entender-se como podendo colocar em causa a segurança jurídica;
4. Ou, seguindo-se as normas jurídicas actualmente vigentes, sem necessidade de interpretações restritivas ou outras, terá forçosamente de se entender que actualmente a lei prevê as seguintes situações:
-- o tipo-base é o do artº 21º do Dec-Lei nº 15/93, de 22.1, o qual prevê toda e qualquer conduta relacionada com estupefacientes (a enumeração ali constante é exaustiva, na mesma cabendo toda e qualquer acção relacionada com droga, incluindo a mera detenção);
-- aí cabendo todos os casos, à excepção:
- do cultivo de estupefacientes para consumo (caso punido pelo artº 40º da mesma lei, que se mantém em vigor quanto a tal aspecto); e
- do consumo, aquisição e detenção para consumo próprio de estupefacientes, que só se pode verificar nos casos expressamente previstos na Lei nº 30/00, ou seja quando a quantidade não exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, caso em que se está perante contra-ordenação.
5. Sendo que este entendimento acaba por ser o único que tem em conta a circunstância de ser muito mais censurável a conduta de quem tem na sua posse elevadas quantidades de estupefacientes, mesmo que, em princípio para consumo, do que a daquele que tem quantidade que, sem margem para dúvidas, destinará a tal exclusivo consumo.
6. Pois que tratarem-se de maneira igual situações tão díspares, como se fazia ao abrigo do disposto no artº 40º, acabava por levar a situações de flagrante injustiça relativa.
7. Não se podendo esquecer que a detenção de elevadas quantidades de estupefacientes gera, por si só, o perigo da sua colocação em circulação, com as consequências daí decorrentes para a saúde pública.
8. Daqui que o douto acórdão recorrido haja violado o artº 21º do Dec-Lei nº 15/93, de 22.1 ao não condenar o arguido pela prática do crime de tráfico de estupefacientes na vertente de mera detenção, assim como o artº 25º, al. a), da mesma lei (tráfico de menor gravidade), que lhe será aplicável atenta a exclusiva finalidade a que destinava o produto.
9. Pelo que deverá ser revogado nesta parte, condenando-se o mencionado arguido como autor de um crime de tráfico de menor gravidade na pena de 1 (um) de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos.
Vªs. Exªs., no entanto, decidirão como for de JUSTIÇA»
O recorrido não ofereceu qualquer resposta.
Com vista no processo, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste STJ, considerando nada obstar ao conhecimento do recurso, promoveu se designasse data para julgamento.
C- APRECIAÇÃO
1- A QUESTÃO DA QUALIFICAÇÃO
O arguido detinha, a 10/10/2004, 26,939 gr. de resina de “cannabis”, para além de 65€ em dinheiro. Provou-se que o estupefaciente era para seu consumo. Importa saber se cometeu alguma infracção, e qual.
Como se sabe, o D.L. 15/93 de 22 de Janeiro relativo ao “Tráfico e consumo de estupefacientes” criou um tipo de crime matricial, o do artº 21º, com referência ao qual se previram os tipos derivados dos artºs 24º 25º e 26º. Estes, distinguem-se sobretudo pela adição de circunstâncias qualificativas agravantes, pela diminuição sensível da ilicitude, pela circunstância de o agente traficar para consumir, respectivamente. No artº 40º do diploma previu-se o crime de consumo de estupefacientes, num capítulo, o IV, reportado a “Consumo e tratamento”, e por isso é que, no artº 21º citado, a propósito da descrição dos comportamentos que integram o tipo, se acrescentou, “fora dos casos previstos no artº 40º”. Portanto, a problemática do consumo era tratada de modo privilegiado à parte, mantendo-se embora numa área de criminalização.
Acontece que a Lei 30/2000, de 29 de Novembro, no seu artº 28º, revogou o artº 40º do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro, “excepto quanto ao cultivo”. Ao mesmo tempo, previu o consumo como actividade ilícita, mas em termos contra-ordenacionais, no seu artº 2º. Só que, segundo o nº 2 do dito artº 2º, “Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de dez dias.”
Assim, por um lado pretendeu-se deslocar a reacção ao fenómeno do consumo para a área das contra-ordenações, mas, por outro, circunscreveu-se bastante o círculo de comportamentos considerados relevantes, em materia de consumo, para o efeito de se poder beneficiar, de uma reacção sancionatória de espécie diferente.
O artº 9º e Mapa Anexo, da Portaria 94/96 de 26 de Março, elucidam sobre as quantidades a ter em conta para efeito do que deve ser tido por consumo médio individual diário. No tocante a resina de “cannabis” é de 0,5 gr.. Portanto, a quantidade apreendida nestes autos daria para cerca de 53 dias.
A partir da entrada em vigor da Lei 30/2000, de 29 de Novembro, suscitaram-se fundadas dúvidas sobre o regime a aplicar, aos casos em que houvesse detenção só para consumo, e de quantidades de estupefaciente superiores ao necessário para o período de dez dias, à luz da Portaria indicada.
As opiniões divergiram tanto na jurisprudência como na doutrina, desde quantos entenderam ter-se operado não só uma descriminalização, como uma total despenalização do consumo ou detenção para consumo (sempre excluído o caso do cultivo), o que parece ser a posição do acórdão recorrido, a quantos consideraram que estaria em causa sempre uma contra-ordenação, e independentemente da quantidade de droga detida.
Também se defendeu que o artº 40º do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro teria ficado só parcialmente revogado, mantendo-se em vigor na parte não prevista no artº 2º da Lei 30/2000, de 29 de Novembro. Finalmente, já se considerou que o artº 21º e, eventualmente, até com mais probabilidade, o artº 25º, se aplicariam também a casos de consumo, estando em causa quantidades superiores a dez doses diárias.
Não é possível ignorar que na génese da Lei 30/2000, de 29 de Novembro, terá estado a Resolução de Conselho de Ministros 46/99 de 22 de Abril, que aprovou a “Estratégia Nacional de Luta contra a Droga” a si anexa. Nos termos desta, ficou claro que o Governo se pronunciou, entre o mais, pela descriminalização do consumo de estupefacientes, pelo enquadramento do consumo (ou detenção para consumo) no âmbito das contra-ordenações, pela excepção expressa do cultivo, o que haveria de passar para o artº 28º da Lei 30/2000, de 29 de Novembro.
Mas, na “Estratégia”, nada se diz sobre a relevância que, em termos de reacção sancionatória, poderiam ter as quantidades eventualmente detidas (cfr. pag.74 a 77 da edição do Conselho de Ministros Dep. Leg. 140101/99).
A partir daqui, é legítimo pensar que as fontes da Lei 30/2000 não podem reduzir-se àquela Resolução do Conselho de Ministros, e que obviamente passaram a ser tidos em conta, no sector, outros interesses, para além do da protecção do consumidor, ou da necessidade de se encarar este como doente.
Claro que, tendo em atenção o disposto no nº 3 do artº 9º do C.C., “Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.” Ora, no passo da descriminalização, o legislador não pode ter ignorado a problemática gerada pelos pequenos tráficos, que se escondem detrás de alegadas detenções para consumo, para além do modesto sucesso que as sanções pecuniárias podem ter junto de toxicodependentes.
A questão pôs-se com acuidade em Espanha, com a descriminalização que se operou em 1983, sem que a lei estabelecesse condições, e logo se teve que recorrer à jurisprudência, para estabelecimento de critérios que permitissem distinguir o que no caso estava verdadeiramente em causa, se uma detenção só para consumo, ou não. Recorde-se que é o artº 368º do C.P. espanhol que pune o “tráfico e outras actividades ilícitas”, mas sem se incluir aí o consumo ou detenção para consumo.
A toxicodependência do possuidor, a apresentação disposição e repartição da droga, a existência de instrumentos para a sua adulteração ou divisão, e, acima de tudo, a quantidade da droga detectada foram então apontados como critérios (cfr. Cuesta Arzamendi, “Características de la Actual Politica Criminal Española en Matéria de Drogas Ilícitas”, in “La Actual Política Criminal Sobre Drogas – Una Perspectiva Comparada”, coorden. Diéz Ripollés/Laurenzo Copello, pag. 61, ou Serrano Gomez/Serrano Mailló in “Derecho Penal – Parte Especial” pag. 698).
Na Alemanha, alegou-se que “O legislador fundamenta a punição da posse de drogas, por um lado, no perigo de que se entreguem essas drogas a outros, e por outro lado, na necessidade de evitar dificuldades probatórias em processo penal, porque em muitos casos não é possível averiguar ou provar os fins da posse da droga.” (Walter Perron, in “Legislacion Penal Vigente y Proyectos de Reforma Sobre Trafico y Consumo de Drogas en la Republica Federal de Alemania”, ob. cit. pag. 281).
Somos obrigados a presumir que o nosso legislador não ignorou as dificuldades probatórias quando estão em causa quantidades que, apesar de relativamente elevadas, se alega serem para consumo, e sem que seja possível provar que não são para consumo. Acresce que o legislador não pode ter querido que a descriminalização do consumo de droga, ou a sua aquisição e posse, alegadamente para consumo, se transformassem em instrumento jurídico ao serviço da proliferação de redes de pequeno e médio tráfico.
Vejamos então a menos má das soluções que pode resultar das normas em confronto.
O artº 1º da Lei 30/2000, de 29 de Novembro, determina no seu nº 1 o objecto do diploma, como a definição do regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, bem como a protecção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica.
Ora, no nº 1 do artº 2º da Lei diz-se que “o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenação”. Mas, como se viu, logo o nº 2 acrescenta “Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de dez dias.”
Ou seja, pretendeu-se que a lei tivesse um papel protector para o consumidor, tanto na dimensão do regime jurídico aplicável, como da protecção sanitária e social. Mas, para os efeitos da mesma lei, o regime jurídico que se pretendeu introduzir em termos de contra-ordenação, não poderá ser aplicado, quando se estiver em face de mais de dez doses diárias de estupefaciente.
O nº 2 do artº 2º da Lei 30/2000 é claro quando usa a expressão “Para os efeitos da presente lei”. Um dos efeitos da lei em causa é a abordagem do consumo como contra-ordenação. Se a quantidade for superior ao correspondente ao consumo para dez dias, a lei quis que os seus efeitos se não fizessem sentir, é dizer, pretendeu que a situação não fosse abrangida pela disciplina que introduziu.
Com duas consequências.
Por um lado, não seria razoável aplicar-se sempre a mesma contra-ordenação, independentemente da quantidade que estivesse em causa, porque assim se estaria a ignorar completamente a vontade legislativa a qual estabeleceu um limite quantitativo para alguma coisa. Em tal hipótese, seria o intérprete a revogar pura e simplesmente o nº 2 do artº 2º, ou seja, estar-se-ia a operar uma interpretação abrogatória do dito nº 2, com os obstáculos que tal tipo de interpretação tem no nosso sistema jurídico. E, ver no nº 2 do artº 2º “uma mera indicação”, do que é razoável considerar uma quantidade para consumo, depara-se a nosso ver com a seguinte dificuldade: o preceito adoptou uma redacção categórica, na exclusão dos efeitos da lei (e portanto do regime contra-ordenacional introduzido) estando em causa quantidades superiores a dez doses diárias.
Por outro lado, não se poderia ter em conta o dito nº 2, para concluir que, não se censurando o comportamento mais grave (detenção de mais de dez doses), também se não podia censurar o menos grave. Nesse caso, a detenção para consumo, fosse em que quantidade fosse, nunca seria perseguida, nem sequer como contra-ordenação. A nosso ver, não tem por que se chegar a essa conclusão, igualmente abrogatória, mas agora tanto do nº 1 como do nº 2 do artº 2º. Desde logo, porque ainda está por demonstrar que não possa continuar a haver reacções de ordem criminal para a detenção superior a dez doses. Depois, porque nem a solução mais razoável da lei, nem o propósito do legislador histórico, passam pela eliminação completa da repressão, do consumo, ou da detenção para consumo, seja em que quantidade for.
Com o afastamento da responsabilidade contra-ordenacional, nos termos referidos, ao caso em apreço, fica a questão de saber se o crime cometido foi o do artº 40º do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, ainda parcialmente em vigor, ou o do artº 21º (e mais provavelmente do artº 25º) do mesmo D.L
Vejamos esta última hipótese.
De notar que o artº 21º está epigrafado “Tráfico e outras actividades ilícitas”. E, efectivamente, o conteúdo do preceito é bem compatível com comportamentos que se não analisam na acepção corrente de tráfico: vender, por à venda, comprar para vender. Importante é que inexiste no artº 21º um dolo específico. Não se exige aí um qualquer fim lucrativo, e a vulgarização da expressão “tráfico” para designar os crimes dos artºs 21º, 24º, 25º, e 26º, resultou muito mais da oposição à previsão do consumo do artº 40º.
Revogado este artº 40º (excepto quanto ao cultivo), passaram a ser excluídos da previsão do artº 21º, e tipos derivados, apenas os comportamentos a que o legislador quis continuar a proporcionar tratamento diferenciado, traduzido em protecção do consumidor. Ora, o tratamento privilegiado do consumidor antes previsto no artº 40º, passou a estar agora só no artº 2º da Lei 30/2000. Mas, como já se viu, com a limitação do seu nº 2, que nos recusamos a ignorar.
O caminho que vimos seguindo levar-nos-ia a concluir que se optou, em termos de política criminal, por um endurecimento inaceitável no tratamento da posição do consumidor, o que remaria contra a mensagem da Resolução do Conselho de Ministros acima referida. Mas, se por um lado a Lei 30/2000 não é um diploma do Governo, por outro, não pode ser completamente excluída uma opção de política criminal que quisesse separar nitidamente as águas. E, estando em causa o consumo, sempre se poderia aduzir que, para introduzir uma maior segurança, o legislador quis que a situação relevante como consumo, fosse aquela em que não estivesse em causa mais do que certa quantidade de droga. Nesse caso, a reacção sancionatória distanciar-se-ia, com clareza, da do artº 21º e 25º do D.L. 15/93, sendo muito mais branda. Do crime do artº 40º passa-se para uma contra-ordenação.
Em todas as restantes situações que a lei não quis tratar como de consumo relevante, à luz do artº 2º nº 2 da Lei 30/2000, ter-se-ia operado um efectivo endurecimento da reacção, no caso, criminal. Será de acatar esta conclusão?
Esta via apresenta-se-nos, com uma dificuldade que se não vê como ultrapassar. É que o cultivo de produto estupefaciente para consumo, em qualquer quantidade superior à exigida para dez dias, constitui indubitavelmente o crime do nº 2 do artº 40º. Mas a mera detenção de produto estupefaciente para consumo durante os mesmos mais de dez dias, representaria o cometimento do crime, pelo menos, do artº 25º do D.L. 15/93. O primeiro é punido com a pena de prisão até um ano e o segundo com a pena de prisão de um a cinco anos. Não pode ser.
Resta-nos portanto ver, se não se mantem o crime de consumo, do artº 40º do D.L. 15/93.
Chegaremos à manutenção em vigor, parcial, do nº 2 do artº 40º, através da interpretação restritiva da norma revogatória do artº 28º da Lei 30/2000, de 29 de Novembro, tal como aliás da norma do nº 2 do artº 40º do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, porque as quantidades correspondentes a um consumo, próprio de entre 3 e 10 dias, não caberiam na previsão do crime. É certo que o artº 28º, do D.L. 15/93 citado, não se limita a revogar em bloco o apontado artº 40º, antes prevê explícitamente uma excepção, a do cultivo de droga. Ora, por via interpretativa, o aplicador irá então criar outra excepção, não resultante expressamente da letra da lei: o nº 2 do artº 40º permanece ainda em vigor, no tocante a simples consumidores, mas só para os casos em que estivessem em causa quantidades de droga superiores ao necessário para dez dias (e não ao necessário para três dias, tal como resulta da redacção da norma).
Crê-se legítima, sob pena de se chegar a resultados completamente absurdos, na linha do nosso anterior raciocínio, uma verdadeira redução teleologica da norma do nº 2 do artº 40º do D.L. 15/93 de 22.1(de interpretação restritiva nos fala, a propósito, Cristina Líbano Monteiro, in “O Consumo de Droga na Política e na Técnica Legislativas: Comentário à Lei nº 30/2000”, Rev.Port. de C. Crim., Ano 11, Fasc. 1º, pag.89). Um pensamento legislativo integrado no espírito do sistema, que quiz manter a ilicitude do consumo, que considerou que a reacção adequada para o consumo era de tipo contra-ordenacional, mas que também teve presente a possibilidade de, a coberto de uma justificação com o consumo se estar também a proporcionar droga a outrem. Crê-se, por outro lado, que a posição adoptada faculta uma proporcionalidade adequada entre a gravidade da ilicitude das condutas, e as reacções sancionatórias, no área global do consumo e tráfico de estupefacientes.
Entendemos, portanto, que no caso dos autos o arguido cometeu o crime do nº 2 do artº 40º, do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro.
2- PENA A APLICAR
O crime em questão é punido com a pena prisão até um ano ou de multa até 120 dias.
A droga encontrada foi resina de “cannabis”, portanto, um produto estupefacientes que não integra as chamadas drogas duras, com o peso líquido de 26,939 gramas. Corresponderá como se viu ao necessário para cerca de 53 dias de consumo, de acordo com o artº 9º, e Mapa Anexo, da Portaria 94/96 de 26 de Março.
Deu-se por provado que o arguido era consumidor diário há mais de dez anos, o que releva de modo importante em termos de culpa.
Deu-se por provado que o arguido tinha 5 filhos, 4 dos quais a seu cargo. Que não tinha passado criminal, e trabalhava como servente de pedreiro.
Nos termos do artº 70º do C.P., “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
Os factos apurados nos autos não reclamam, em termos de prevenção geral ou especial a aplicação de uma pena detentiva. Tudo ponderado, deverá ser-lhe aplicada a pena de trinta dias de multa à taxa diária de dez euros, perfazendo a multa de trezentos euros, ou em prisão subsidiária por vinte dias, nos termos do artº 47º nº 1 e2 e 49º nº 1 do C.P
D- DECISÃO
Termos em que, neste S.T.J. e 5ª Secção se decide conferir parcial provimento ao recurso, e se decide condenar o arguido AA, pela prática do crime p. e p. pelo nº 2 do artº. 40º do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de trinta dias de multa, à taxa diária de dez euros, perfazendo a multa global de trezentos euros, ou em prisão subsidiária por vinte dias.
Sem custas.
Lisboa, 25de Junho de 2008
Souto de Moura (Relator)
António Colaço
Soares Ramos
Simas Santos
