Quem foi o relator do acórdão 10260/2005-6?

O relator foi Gil Roque, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 10260/2005-6?

O acórdão foi proferido em 24 de novembro de 2005.

10260/2005-6

Sumário

I – Não é lícita a utilização duma fracção autónoma dum prédio constituído em regime de propriedade horizontal para fim diverso do que estiver definido na escritura de constituição de propriedade horizontal, uma vez que essa alteração, não está no âmbito da disponibilidade das partes. Para que isso aconteça é necessária a alteração do fim que foi atribuído às fracções ou fracção, através de nova escritura pública, só possível com uma licença emitida pela entidade que conferiu a licença de utilização do imóvel e com concordância de todos os condóminos. II – A lei quando proíbe a utilização de uma fracção autónoma para fim diverso daquele que lhe foi dado na altura da sua constituição, teve em vista a defesa do interesse de todos os condóminos e da protecção social, havendo mesmo interesse de ordem pública, que no caso, por se tratar do funcionamento no locado de uma escola de condução, tem em vista o sossego e a tranquilidade para os restantes condóminos que habitam nas outras fracções o prédio. III – Há abuso e direito, quando o direito em causa, não é exercido, nos termos em que foi querido pelo legislador e o seu exercício choque o observador comum, mas não quando ele seja exercido dentro dos parâmetros para que foi criado, como pretendem os autores. IV – A tolerância dos Autores, verificada ao longo dos anos, não legítima a utilização das fracções para fim diverso do que lhe foi atribuído pela escritura de constituição da propriedade horizontal

Texto

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA I - RELATÓRIO: 1- (A) e mulher, (M), residentes na Av . ..., 53, 1° Dt°, Lisboa, (B) e marido, (N), residentes na Av . ..., Lisboa, vieram intentar a presente Acção Ordinária n.° 4/2001 contra (J) e mulher, (C), residentes na Urb., Viseu, pedindo a condenação destes a absterem-se de utilizar as fracções D e E do prédio sito na Rua..., 26 C e 26 D, Lisboa, para destino diferente de habitação; e a retirarem dessas fracções as placas e materiais mencionando Escola de Condução Moderna. Para tanto, alegaram os AA., em síntese: Os RR. adquiriram aquelas fracções D e E, que se destinam a habitação e nelas têm instalada uma escola de condução. Contestaram os RR., concluindo pela improcedência da acção, para o que alegaram, além do mais, terem obtido autorização dos condóminos. Os AA. vieram replicar e requerer a intervenção provocada da sociedades denominada Escola de Condução Moderna, Cruz, Ida, tendo sido admitida esta intervenção. Efectuou-se audiência preliminar, foi elaborado o saneador, seleccionados os factos que constituem a base instrutória. Após a instrução efectuou-se o julgamento e foi proferida sentença que julgou a acção, procedente por provado e em consequência, foram condenados os RR. e a Chamada: - a absterem-se de utilizar as fracções "D" e "E" do prédio acima identificado para fim (destino) diferente da habitação e, consequentemente, a cessarem de imediato toda a actividade relacionada com a escola de condução ou qualquer outra diferente de habitação; - a retirarem, à sua conta, dos vários locais dessas duas fracções e do prédio, todas as placas ou materiais de publicidade afixados e relacionados com a Escola de Condução Moderna. - Foram ainda condenados os RR. e Chamada na sanção pecuniária compulsória de duzentos e cinquenta euros por cada dia de atraso no cumprimento da condenação de abstenção de utilização das fracções "D" e "E" do prédio em questão para fim (destino) diferente de habitação e a cessarem de imediato toda a actividade relacionada com a escola de condução ou qualquer outra diferente de habitação. -No mais, foram os RR e Chamada absolvidos do pedido da sanção pecuniária compulsória. * 2 – Inconformados com a decisão, dela interpuseram recurso os RR e Chamada, que foi admitido e oportunamente foram apresentadas as alegações e contra alegações, sustentando os apelantes nas suas em síntese que o recurso deverá ser julgado procedente, por provado, sendo proferido acórdão que revogue a sentença recorrida, substituindo-a por decisão que declare a existência de manifesto abuso de direito por parte dos AA.. , seja ele na modalidade de "venire contra factum proprium", “supressio” ou “desequilíbrio de exercício de posições jurídicas". Que deve ser julgada procedente a excepção de abuso de direito na actuação dos AA., na modalidade de "supressio”, pois há uma posição jurídica (dos AA.), que não tendo sido exercida durante certo tempo, não mais poderá sê-lo por, de outra forma, atentar contra a boa fé (os primeiros AA. deixaram decorrer, até à instauração da presente acção, cerca de doze anos, e os segundos AA. permitiram, desde 1988 a 1994, que a actividade da Escola de Condução fosse exercida sem qualquer interferência ou objecção, tendo, em 1994, havido correspondência, propostas/chantagens de pagamentos mensais, a troco de manutenção da situação, deixando decorrer, depois, mais de 5 (cinco) anos, desde 28/11/1995, até à entrada da p.i., sem nova manifestação de intolerância. II – FUNDAMENTAÇÃO: A) Factos provados: A matéria de facto dada como provada no tribunal recorrido, é a que se segue e se assinala na parte final de cada número com as letras correspondentes às da matéria assente e números da matéria provada, da Base Instrutória: 1 – O primeiro Autor e sua mulher adquiriram por compra o prédio urbano sito na Rua... n.°s 26 a 26D em Lisboa, inscrito na matriz predial da freguesia de São João de Brito sob o n.° 744 e descrito na 2a Conservatória do Registo Predial sob a ficha n.° 87 da mesma freguesia (al.A)); 2 - Por escritura pública outorgada no dia 26 de Março de 1984, o primeiro Autor e sua mulher submeteram tal prédio ao regime de propriedade horizontal, e assim constituíram dez fracções autónomas com as respectivas composições e permilagens, tal como se passa a indicar: 1 - Fracção "A" – loja com o n.° 26-A no rés-do-chão constituída por uma divisão ampla e instalações sanitárias com a permilagem de 100/1000; 2 – Fracção "B" – loja com o n.° 26-B no rés-do-chão composta por uma divisão ampla e instalações sanitárias com a permilagem de 100/1000; 3 – Fracção "C" – loja com o n.° 26-C e 26-D no rés-do-chão composta por uma divisão ampla com extensão no piso da cave, sendo a comunicação entre os dois pisos feita por escada interior, instalações sanitárias e uma parte de logradouro devidamente demarcada com a permilagem de 350/1000 ; 4 — Fracção "D" correspondente ao fogo tardoz da cobertura da loja com os n.°s 26-C e 26-D composta por uma divisão assoalhada, cozinha, casa de banho e a restante parte do logradouro do prédio em redor do fogo, com a permilagem de 30/1000; 5 – Fracção "E" – primeiro andar direito composto de hall, cozinha, casa de banho e 5 divisões assoalhadas com a permilagem de 70/1000 ; 6 - Fracção "F" – primeiro andar esquerdo, composto de hall, cozinha, casa de banho e 5 divisões assoalhadas com a permilagem de 70/1000; Fracção "G" — segundo andar direito, composto de hall, cozinha, casa de banho e 5 divisões assoalhadas com a permilagem de 70/1000; 8 — Fracção "H" — segundo andar esquerdo, composto de hall, cozinha, casa de banho e 5 divisões assoalhadas com a permilagem de 70/1000: 9 — Fracção "I" — terceiro andar direito, composto de hall, cozinha, casa de banho e 5 divisões assoalhadas com a permilagem de 70/1000; 10 — Fracção "J" segundo andar esquerdo, composto de hall, cozinha, casa de banho e 5 divisões assoalhadas com a permilagem de 70/1000 (Al. B)); 3 – Por escritura pública de compra e venda outorgada no dia 20 de Dezembro de 1984, os primeiros Autores venderam aos segundos, a fracção autónoma designada pela letra "C" (al.C)); 4 - Também os primeiros Autores venderam as fracções "D" e "E" a (AA)e mulher, os quais, por sua vez, procederam a nova venda dessas fracções a favor dos Réus, mediante escritura pública outorgada no dia 17 de Março de 1985 (al. D)); 5 - Como resulta do título constitutivo de propriedade horizontal, as fracções "A", "B" e "C" são lojas, destinando-se as demais a habitação (al. E)); 6 - O uso das fracções "D" e "E" está a ser afectado a uma escola de condução, a qual gira sob o nome de Escola de Condução Moderna ( al. F)) ; 7 - Nessas fracções estão instalados os escritórios dessa Escola de Condução afectando parte dos espaços a salas de aulas (al. G)); 8 - Estão afixadas em vários locais placas de publicidade e dizeres relacionados com a Escola de Condução Moderna (al.H)); 9 - Dá-se por reproduzida a carta constante de fls. 86 que surge dirigida ao primeiro Autor marido, assinada por (MC) na qualidade de sócio gerente da Escola de Condução Moderna, onde informa sobre "o desenvolvimento das acções desencadeadas, relativamente ao acordo verbal celebrado sobre compromisso de honra entre cavalheiros, segundo o qual nós Escola de Condução moderna, proprietários da fracção D, E, situado na Rua..., n.° 26, em Lisboa, nos comprometemos a : Instalar energia eléctrica própria, para iluminação da escada até ao 1° andar (Átrios mais escada); Restaurar a entrada do prédio ;Restaurar a entrada inferior das escadas e corredor de acesso ao R/C que se encontrava em mau estado de conservação, empreendimento que movimentou despesas bastante avultadas que nós suportamos. Presentemente nós comunicamos que cumprimos integralmente todos os itens acordados e nada mais se tratou na referida época. Posteriormente o Senhor (S) contactou-nos exigindo uma quantia de 500.000$00 (quinhentos mil escudos) sem nada ter sido acordado (al. I)); 10 - A Escola de Condução Moderna dirigiu ao primeiro Autor marido a carta constante de fls.88, tendo-a este recebido, na qual lhe referia, entre o mais que se dá como reproduzido: "O prédio foi beneficiado na totalidade e é composto por 7 partes (6 apartamentos mais o logradouro, fracção D), cabendo a responsabilidade do pagamento das obras, proporcionalmente duas partes que somam 81 948$00 (oitenta e três mil novecentos e quarenta e três escudos), a esta firma, e o pagamento das restantes 5 partes ao Senhor (A), das quais é proprietário, que totalizam 209.857$00 (duzentos e nove mil oitocentos e cinquenta sete escudos). Pela presente anunciamos o montante da sua dívida a esta firma, a qual deverá ser regularizada no prazo de 15 dias, a contar da recepção desta missiva" (al. J)); 11- A Sociedade de Advogados mandatada pelos segundos Réus dirigiu à Escola de Condução Moderna a carta de fls. 90, informando-a de que "os clientes admitem aceitar uma das três soluções antes de recorrer às adequadas vias judiciais: a) Utilização das Fracções para o único fim legalmente permitido, habitação, o que implica, nomeadamente, o encerramento voluntário e definitivo da actividade conexa com a Escola de Condução Moderna; b) manutenção da situação actual, suportando mensalmente quem V. Ex.as. Indicarem todos os prejuízos patrimoniais e não patrimoniais suportados e a suportar pelos nossos clientes, em termos a acordar; c) Caso nenhuma das anteriores soluções sirva os interesses de V. Ex.as., os nossos clientes encaram a possibilidade de adquirir as Fracções em termos a acordar" (al. L)); 12 - A Escola de Condução Moderna dirigiu ao Sr. Dr. (J) a carta constante de fls. 92 que aqui se dá por reproduzida (al. M)); 13 - Dá-se por reproduzido o escrito de fls.115/116 datado de 25/03/1988, no qual o 1° Autor marido requereu à Câmara Municipal de Lisboa, que não fosse concedida a necessária autorização para o funcionamento da Escola de Condução (al. N)); 14 - Em resposta ao solicitado, a Câmara Municipal de Lisboa informou, nos termos do escrito de fls.117, que não tinha sido autorizada a mudança de utilização de habitação para actividade terciária do fogo em causa — 1° andar Dtº., encontrando-se indeferido o processo n.° 9586/88, relativo a esse pedido ( O)); 15- Em 28/09/1988, o primeiro Autor marido dirigiu-se de novo à Câmara Municipal de Lisboa nos termos do escrito de fls.118 que aqui se dá por reproduzido (al. P)); 16- A sociedade Chamada, de que é gerente o R., e este, tomaram os procedimentos referidos em F), G) e H) ( ponto 1° da BI); 17 - Todo o terraço (espaço ao ar livre, que ficava por cima do r/c e ao nível do 1° andar) está afecto à Escola de Condução Moderna, que tem actividade desde cerca das 8h00 até cerca das 21 h00 (ponto 2° da BI); 18 - A Escola de Condução Moderna pertence à Sociedade "Ensino de Condução Moderna, Cruz, Lda." que, por sua conta e risco, a explora (ponto 3° da BI); 19 - À data dos factos e antes do A. (A) ter falecido, este e a A. (M) viviam a cerca de 300 m do edifício em causa (ponto 4°da BI); 20 - O outro A., pelo menos até à propositura desta acção, exercia a sua actividade de comerciante na loja instalada na fracção "C" (ponto 5° da BI); 22- O R., antes de adquirir as fracções "D" e "E", através de empregado seu, contactou com o A. (A) e com os inquilinos das restantes fracções, que manifestaram a sua não oposição à instalação da actividade de ensino de condução, que a Escola de Condução Moderna aí pretendia exercer (pontos 6° e 7º da BI); 23- Na sequência dos contactos referidos no decidido quanto aos pontos 6° e 7°, os RR. adquiriram as fracções "D" e "E", nas quais veio a ser instalada a Escola de Condução Moderna (ponto 8° da BI); 24- Com o conhecimento dos AA., a Chamada começou, cerca de Março de 1988, as obras no interior e exterior do edifício a que pertencem aquelas fracções (ponto 9°da BI); 25 - Tais obras, no interior, consistiram em adaptar os espaços ao fim a que se destinavam — escola de condução (ponto 10º da BI); 26 - Tais obras, no exterior, consistiram na construção de anexos de material amovível, cobrindo a quase totalidade do terraço que, a tardoz do edifício em causa, cobre parte do rés-do-chão e circunda a antiga casa da porteira (ponto 11ºda BI); 27- A Chamada, nas partes comuns, reparou a entrada do edifício, que se encontrava degradada, procedeu a limpeza dos esgotos e substituiu, por imposição da EDP, parte da instalação eléctrica (pontos 12° e 29° da BI) ; 28- A Sociedade "Ensino de Condução Moderna, Cruz, Lda.", suportou as despesas com as obras das partes comuns do prédio (ponto 13° da BI); 29 - No decorrer das obras, o primeiro Autor marido passava pelo prédio e inteirava-se do andamento e desenvolvimento dos trabalhos (ponto 14° da BI); 30- No decorrer de uma visita, o A. (A) sugeriu à sociedade Ensino de Condução Moderna, Cruz, Lda, que esta efectuasse uma doação de Esc. 500.000$00 a favor da Casa do Povo da sua terra natal, com o que ficaria "legalizada a situação"(ponto 15° da BI); 31- Foi nessa altura que a Sociedade "Ensino de Condução Moderna, Lda." escreveu ao primeiro Autor marido a carta referida em 1)(ponto 16° da BI); 32- O primeiro Autor marido, até hoje, não pagou a comparticipação nas despesas (ponto 17°da BI); 33- A Sociedade "Ensino de Condução Moderna, Lda." fez obras no arrendado de milhares de contos, emprega actualmente 60 trabalhadores, adquiriu máquinas e utensílios no montante de milhares de contos e gastou e assumiu encargos na formação de pessoal e na aquisição de veículos a motor, também no valor de largas dezenas de milhares de contos (ponto 18° da BI); 34- Os segundos AA., através de um advogado, por carta datada de 22-3-1994, propôs à Chamada, para que aqueles não impedissem o exercício de actividade comercial (escola de condução) no edifício em causa, o seguinte: manutenção da situação actual (continuação da exploração da actividade da escola de condução), suportando mensalmente quem a Chamada indicasse todos os prejuízos patrimoniais e não patrimoniais suportados e a suportar pelos segundos AA., em termos a acordar (eliminar as palavras "em alternativa autorizasse", pois que escritas por lapso na decisão de facto, como se pode ver do doc. que a fundamentou, que está a fls. 90-91) (ponto 19°da BI); 35 - Os primeiros AA. beneficiaram das obras referidas no decidido quanto ao ponto 12°, cessando, em virtude das mesmas, queixas dos inquilinos (ponto 20°da BI); 36 - Aumentou a potencial clientela da loja que os segundos AA. exploravam e que estava instalada na fracção "C", com a transferência da escola de condução para a Rua... (ponto 21° da BI); 37 - Os segundos AA. agiram, pelo menos, em 1994 e até 28-11-1995, junto da Câmara Municipal de Lisboa, por a Chamada não ter dado satisfação à sua pretensão referida no decidido quanto ao ponto 19°, o que levou aquela Câmara a desenvolver actuação de fiscalização, ainda, em 1998; e que, por seu turno a correspondente actuação dos primeiros AA. terminou cerca de 1989 (pontos 22° e 23°da BI); 38 - A Chamada continuou a conservar os interiores das fracções "D" e "E" e a substituir a sua frota de veículos (ponto 24° da BI); 39 - As necessidades de conservação essenciais foram sendo asseguradas pela Chamada (ponto 25° da BI); 40 - Dentro das datas referidas no decidido quanto ao ponto 22°, os AA. mostraram a sua oposição ao R. e à Chamada pelas obras feitas no terraço de cobertura parcial do rés-do-chão (ponto 26° da BI); 41 – O A. (A) recebeu a carta referida em I) ( ponto 27° da BI); 42 - A Chamada, no que ao terraço diz respeito, levam à sua ocupação quase total, tendo ficado a distar cerca de 3 m do edifício, coberta a construção do terraço por uma chapa que deixa a descoberto para o lado daquele edifício, em toda a sua extensão, uma área com a largura de 80 cm, tornando difícil, mas não impossível a colocação de andaimes, a tardoz, para fazer reparações, como pintar o edifício (ponto 28° da BI); 43 – O R. e a Chamada fizeram obras na entrada do prédio, que também serviriam a escola de condução (ponto 30° da BI); 43 - As obras no terraço e no interior das fracções "D" e "E" beneficiaram, exclusivamente, a Chamada e, indirectamente os RR., pois que o R. é sócio daquela (ponto 36° da BI); 44 - A Chamada mudou a porta da entrada, que era de ferro, por uma de alumínio, pois que aquela se encontrava degradada (ponto 37°da BI); 45 - O lambril, que é de corticite, está pintado com tinta de esmalte, havendo sinalização dos vários departamentos da escola, horários e anúncios em vários locais, nomeadamente no fundo do hall de entrada, escadas de acesso ao 1° andar, por cima da porta de acesso directo às construções do terraço do 1° andar; aquelas sinalizações e anúncios são iluminados por electricidade constante no interior dos mesmos; o piso das escadas de acesso ao 1° andar do edifício (principal) está coberto de pergamóide, o qual se encontra queimado em vários sítios, aparentando tal ter acontecido por pontas de cigarros (ponto 38° da BI); 46 – Parte das despesas de conservação e manutenção das partes comuns, bem como as despesas com a electricidade e parte das escadas são suportadas pela Chamada (ponto 39 a BI). B) Direito aplicável: Atendendo a que o objecto do recurso é balizado pelas conclusões que o recorrente tira das suas alegações, como resulta do disposto nos art.º 684º nº3 e 690º nºs 1 e 4 do Cód. Proc. Civil e vem sendo orientação da jurisprudência[1], a elas nos cingiremos, não obstante o recurso tenha por base uma única questão que consiste em saber se às duas fracções designadas pelas letras D e E do prédio sito na Rua..., 26 C e 26 D, Lisboa, que no título de constituição de propriedade horizontal o destino é a habitação, lhes pode ser dado outro destino pelo proprietário, designadamente para nelas funcionar a Escola de Condução Moderna, Cruz Lda. Os Apelantes, sabem que “ É especialmente vedado aos condóminos”, dar uso diverso à sua fracção “do fim a que é destinada” como se dispõe na alínea c) do n.º2 do art.º 1422.º do Código Civil, mas apesar disso pretendem continuar a utilizar nas fracções para fim diverso do que consta da escritura de constituição da propriedade horizontal e do respectivo registo na Conservatória do Registo Predial (vide fls. 462 e 463) Sustentam, apesar disso que o tribunal não teve em conta que os autos contêm uma situação de abuso de direito por parte dos AA., “seja ele na modalidade de "venire contra factum proprium", “supressio” ou “desequilíbrio do exercício de posições jurídicas"(1.ª conclusão). Para tanto, põem em causa a conduta dos AA., que descrevem como de: “chantagens ou ultimatos de pagamentos, decorridos em 1988 e em 1994”, e que “confiaram na palavra que lhes foi dada pelos AA., sob compromisso de honra e no acordo de cavalheiros (que consentiram instalação e exercício da actividade da Escola de Condução)”. Independentemente das promessas ou acordos que hipoteticamente tenham existido entre os AA. e RR., e tais acordos não se mostram provados nos autos, a verdade é que a lei é clara e inequívoca, impedindo, o uso das fracções autónomas que se destinam a determinado fim, de lhes ser dado fim diverso. Está provado nos autos, que apesar disso, os RR, embora sabendo disso, instalarem nas fracções “D” e “E” , uma escola de condução (facto provado n.º6). Os AA. sendo comproprietários ou condóminos do mesmo prédio, perante essa situação e no estrito seguimento da lei, intentaram a presente acção, com vista a que os RR. reponham a legalidade, que consiste em passarem a utilizar, as suas fracções, com fim que lhes está atribuído pela escritura da sua constituição de propriedade horizontal e respectivo registo, “a habitação”. Não se vê que com o pedido formulado na presente acção, tendo por causa de pedir a utilização, por parte dos RR., do imóvel para fim diverso do que lhe foi dado pelo respectivo título, se possa entender que os AA., “ excedam manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”(art.º 334.º do CC.). Só assim se poderia falar em abuso de direito. Os AA. na presente acção, invocam um direito que formal e materialmente lhes pertence, que está a ser ofendido (violado) pelos RR. De resto, não se está no âmbito dos direitos disponíveis. A possibilidade de se utilizarem as fracções em causa, para fim diverso do definido na escritura de constituição da propriedade horizontal não depende apenas da (vontade) disponibilidade das partes. A lei ao proibir a utilização de uma fracção autónoma para fim diverso daquele que lhe foi destinado quando da sua constituição, tem em vista a defesa de interesses de todos os condóminos, da protecção social havendo mesmo interesse de ordem pública, que no caso terá a ver com o sossego e tranquilidade para os restantes condóminos que habitam no prédio e que será bem diferente, se as fracções foram usadas para nelas funcionar uma escola de condução, onde são dadas aulas de dia e de noite, em vez do sossego da habitação. Não concordamos, por isso com os Apelantes, ao sustentarem que os AA., “em nada beneficiam, nem têm qualquer vantagem, com a procedência da presente acção (salvo a satisfação egoísta da vingança)” (al. a) da 4ª Conclusão). Diz-se que há abuso de direito, quando o direito em causa, não é exercido, nos termos em que foi querido pelo legislador, quando o modo do exercício do direito choque o observador comum, mas não quando ele seja exercido dentro dos parâmetros para que foi criado, como pretendem os Autores, no caso em apreciação. Nem se diga que a tolerância do AA. Verificada ao longo dos anos, legitima de alguma forma a utilização das fracções para fim diverso. Resulta da matéria provada que os AA. Diligenciaram junto da Câmara Municipal de Lisboa, no sentido do seu não consentimento à manutenção da Escola de Condução nas fracções. Pelas razões que temos vindo a alinhar, parece-nos que se mostra claro, que os AA., com a presente acção, exerceram normalmente o seu direito, sem que com isso se possa de modo algum entender, que o fizeram de modo excessivo. Mesmo considerando as asserções que os Apelantes apresentam nas suas alegações, que não provam, se pode de algum modo entender que houve abuso de direito por parte dos AA. Há que ter em consideração que quando se fala em abuso de direito, como acima se mostrou, este, “constitui um dos expedientes técnicos ditados pela consciência jurídica para obtemperar, em algumas dessas situações particularmente clamorosas, os efeitos da rígida estrutura das normas jurídicas”[2]. Da análise da matéria de facto assente, não resulta que tenha havido uma relação subjectiva entre os AA. e RR., conducente à alteração de escritura de constituição da propriedade horizontal, no sentido das fracções autónomas, de que os RR. são proprietários, deixariam de ter por fim a habitação e passaria a funcionar nelas a Escola de Condução. Não se pode por isso aceitar, que os AA. recorreram ao exercício do direito para através dele impedirem o funcionamento da Escola de Condução, por forma abusiva ou com violação de quaisquer acordos. Pois os RR. não provaram nos autos que eles existam. Não se pode por isso entender que se verifica na situação gizada pela presente acção, a figura do “venire contra factum proprium”, as inalegalidades formais, a supressio a surrectio, o tu quoque ou o desequilíbrio do exercício legítimo do direito. Da matéria provada, também não se vislumbra que, de algum modo os AA. tenham agido de má fé em relação aos RR. ou que com a sua conduta, abalassem o princípio da confiança que o RR. neles depositavam. Não é pelo facto dos AA. fazerem propostas aos Réus que estes não aceitaram e catalogam de desonestas, que se pode entender que aqueles violaram quer o principio da boa fé, quer o princípio da confiança, nem se pode entender com acerto que pelo facto dos AA. terem durante alguns anos tolerado o funcionamento da Escola de Condução nas fracções de que os RR. são proprietários, que estão caracterizadas as figuras da “supressio e surrectio” e que perderiam só por isso, a oportunidade de exercer o direito ou de o fazerem mais tarde, como aconteceu, através da presente acção. Aceita-se como certo que os RR. fizeram despesas elevadas no prédio, mas se isso aconteceu, foi para no local instalarem a Escola de Condução. Se não a podem transferir para outro local, é evidente que se trata de uma questão por eles criada, ao arrepio das normas legais em vigor, que bem conhecem. Agora terão que arcar com os danos consequente de uma actuação contrária à lei. De qualquer modo trata-se de questões ou aspectos alheios à decisão recorrida e que por isso não fazem parte do objecto do presente recurso. Referem ainda os Réus que existe contradição entre a factualidade provada e a decisão recorrida. Não indicam no entanto, onde estão as contradições e sustentam por outro lado, que a sentença se mostra viciada, por se ter decidido a parte relativa à sanção pecuniária compulsória, que foi proferida depois de esgotado o seu poder jurisdicional, nos termos do disposto no art.º 666.º n.º 1 e al. d) do art.º 668 do CPC. Também aqui não assiste razão aos Apelantes. O que se verificou foi que, por mero lapso, o tribunal não se pronunciou na sentença inicialmente proferida, quanto à parte do pedido relativa à sanção pecuniária compulsória. Esta medida definida na decisão, não faz parte do pedido nem da causa de pedir da acção. Trata-se, como se vê da sua própria designação, de uma medida coerciva que legislador estabeleceu, para tornar mais eficaz o cumprimento das decisões, sobretudo quando se trate de obrigações relativas a prestações infungíveis de facto positivo ou negativo como é claramente a situação objecto de apreciação. A sanção pecuniária compulsória é a ameaça para o devedor de uma sanção pecuniária, ordenada pelo juiz, para a hipótese de ele não obedecer à condenação principal. O seu fim não é o de indemnizar o credor, mas o de triunfar da resistência daquele, da sua oposição, ou desleixo para com o cumprimento[3] . É lícito nestes casos ao juiz, reformar a sentença e quando esta contiver, lapso manifesto, que não respeite ao fundo da questão, que não se refira ao pedido ou causa de pedir da acção, como é o caso, pode ser corrigida por simples despacho (art.ºs 666.º n.º2 e 667.º n.º2 do CPC). Foi o que aconteceu com a última parte da decisão relativa o pedido da condenação dos RR. na sanção pecuniária compulsória. Não existe por isso qualquer nulidade por se ter introduzido a sanção pecuniária cumpulsória por despacho, após a decisão sobre o mérito da causa, com vista ao cumprimento mais célere da parte principal da sentença, que se consubstancia numa prestação de facto infungível. Questão diferente e a aferição da sanção pecuniário compulsória, que os Apelantes entendem, ser injusta, irrazoável, desproporcionada e fixada em montante sem qualquer fundamento para tal ( 9.ª conclusão). Como acima se deixou dito, o fundamento para a fixação da sanção pecuniária compulsória, está na necessidade de tornar eficaz o cumprimento da sentença, quando se prevê uma certa resistência ao acatamento das decisões judiciais. Quanto à sua medida, a lei não prevê limites mínimos, ficando essa razoabilidade ao critério do juiz que deve fixar a sanção, tendo e conta a dificuldade ou facilidade prática do cumprimento e ainda a situação económica do devedor. No caso em apreciação, concordamos que € 250, por cada dia que passar sem o cumprimento da decisão, após o seu trânsito em julgado, parece-nos um pouco elevada, pelo que se entende reduzir o montante diário da sanção pecuniária compulsória para metade do fixado , ou seja para € 125. Quanto à ultima questão relativa à inconstitucionalidade da decisão e violação dos seus artigos 13.º, e 62.º n.º1 , por se poder fixar um valor que leve a uma decisão, injusta e desproporcionada. É evidente, que o preceituado na alínea c) do n.º2 do art.º 1422.º do Código Civil, não é em nosso entender inconstitucional, porquanto entendemos que o legislador, não poderia estabelecer valores de referência, face à disparidade das situações. III – DECISÃO: Em face de todo o exposto, julga-se parcialmente procedente o recurso, derrogando-se o valor da sanção pecuniária, que se fixa em €125, por cada dia, que os apelantes estiverem sem cumprir a decisão, após o trânsito em julgado da mesma, confirmando-se em tudo o resto a decisão recorrida. Custas pelos Apelantes, fixando-se a taxa de justiça em 4/5. Lisboa, 24-11-2005 Gil Roque Arlindo Rocha Carlos Valverde ____________________________________________ [1] - Vejam-se entre outros os Acs. STJ. de 2/12/82, 25/07/86, 3/03/91, 29/05/91 e 4/02/93, do STA de 26/04/88 (in BMJ, n.º 322º- 315, 359º-522, 385º- 541, Acórd.Doutrin.364-545, Col.Jur./STJ,1993, 1º-140 e Ac.Dout.,322 -1267 respectivamente). [2] - Prof.º Mário Júlio Almeida Costa, - Direito das Obrigações, pag. 68 – 7.ª Ed- 1998- Coimbra Editora. [3] - Prof. J. Calvão da Silva – cumprimento e sanção pecuniária compulsória, pgs. 395 e 410.

Sumário

I- Não é lícita a utilização duma fracção autónoma dum prédio constituído em regime de propriedade horizontal para fim diverso do que estiver definido na escritura de constituição de propriedade horizontal, uma vez que essa alteração, não está no âmbito da disponibilidade das partes. Para que isso aconteça é necessária a alteração do fim que foi atribuído às fracções ou fracção, através de nova escritura pública, só possível com uma licença emitida pela entidade que conferiu a licença de utilização do imóvel e com concordância de todos os condóminos.

II- A lei quando proíbe a utilização de uma fracção autónoma para fim diverso daquele que lhe foi dado na altura da sua constituição, teve em vista a defesa do interesse de todos os condóminos e da protecção social, havendo mesmo interesse de ordem pública, que no caso, por se tratar do funcionamento no locado de uma escola de condução, tem em vista o sossego e a tranquilidade para os restantes condóminos que habitam nas outras fracções o prédio.

III- Há abuso e direito, quando o direito em causa, não é exercido, nos termos em que foi querido pelo legislador e o seu exercício choque o observador comum, mas não quando ele seja exercido dentro dos parâmetros para que foi criado, como pretendem os autores.

IV- A tolerância dos Autores, verificada ao longo dos anos, não legítima a utilização das fracções para fim diverso do que lhe foi atribuído pela escritura de constituição da propriedade horizontal

Texto Integral

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA

I- RELATÓRIO:

1- (A) e mulher, (M), residentes na Av . ..., 53, 1° Dt°, Lisboa, (B) e marido, (N), residentes na Av . ..., Lisboa, vieram intentar a presente Acção Ordinária n.° 4/2001 contra (J) e mulher, (C), residentes na Urb., Viseu, pedindo a condenação destes a absterem-se de utilizar as fracções D e E do prédio sito na Rua..., 26 C e 26 D, Lisboa, para destino diferente de habitação; e a retirarem dessas fracções as placas e materiais mencionando Escola de Condução Moderna.

Para tanto, alegaram os AA., em síntese:

Os RR. adquiriram aquelas fracções D e E, que se destinam a habitação e nelas têm instalada uma escola de condução.

Contestaram os RR., concluindo pela improcedência da acção, para o que alegaram, além do mais, terem obtido autorização dos condóminos.

Os AA. vieram replicar e requerer a intervenção provocada da sociedades denominada Escola de Condução Moderna, Cruz, Ida, tendo sido admitida esta intervenção.

Efectuou-se audiência preliminar, foi elaborado o saneador, seleccionados os factos que constituem a base instrutória. Após a instrução efectuou-se o julgamento e foi proferida sentença que julgou a acção, procedente por provado e em consequência, foram condenados os RR. e a Chamada:

- a absterem-se de utilizar as fracções "D" e "E" do prédio acima identificado para fim (destino) diferente da habitação e, consequentemente, a cessarem de imediato toda a actividade relacionada com a escola de condução ou qualquer outra diferente de habitação;

- a retirarem, à sua conta, dos vários locais dessas duas fracções e do prédio, todas as placas ou materiais de publicidade afixados e relacionados com a Escola de Condução Moderna.

- Foram ainda condenados os RR. e Chamada na sanção pecuniária compulsória de duzentos e cinquenta euros por cada dia de atraso no cumprimento da condenação de abstenção de utilização das fracções "D" e "E" do prédio em questão para fim (destino) diferente de habitação e a cessarem de imediato toda a actividade relacionada com a escola de condução ou qualquer outra diferente de habitação.

-No mais, foram os RR e Chamada absolvidos do pedido da sanção pecuniária compulsória.

2- Inconformados com a decisão, dela interpuseram recurso os RR e Chamada, que foi admitido e oportunamente foram apresentadas as alegações e contra alegações, sustentando os apelantes nas suas em síntese que o recurso deverá ser julgado procedente, por provado, sendo proferido acórdão que revogue a sentença recorrida, substituindo-a por decisão que declare a existência de manifesto abuso de direito por parte dos AA.. , seja ele na modalidade de "venire contra factum proprium", “supressio” ou “desequilíbrio de exercício de posições jurídicas".

Que deve ser julgada procedente a excepção de abuso de direito na actuação dos AA., na modalidade de "supressio”, pois há uma posição jurídica (dos AA.), que não tendo sido exercida durante certo tempo, não mais poderá sê-lo por, de outra forma, atentar contra a boa fé (os primeiros AA. deixaram decorrer, até à instauração da presente acção, cerca de doze anos, e os segundos AA. permitiram, desde 1988 a 1994, que a actividade da Escola de Condução fosse exercida sem qualquer interferência ou objecção, tendo, em 1994, havido correspondência, propostas/chantagens de pagamentos mensais, a troco de manutenção da situação, deixando decorrer, depois, mais de 5 (cinco) anos, desde 28/11/1995, até à entrada da p.i., sem nova manifestação de intolerância.

II- FUNDAMENTAÇÃO:

A) Factos provados:

A matéria de facto dada como provada no tribunal recorrido, é a que se segue e se assinala na parte final de cada número com as letras correspondentes às da matéria assente e números da matéria provada, da Base Instrutória:

1- O primeiro Autor e sua mulher adquiriram por compra o prédio urbano sito na Rua... n.°s 26 a 26D em Lisboa, inscrito na matriz predial da freguesia de São João de Brito sob o n.° 744 e descrito na 2a Conservatória do Registo Predial sob a ficha n.° 87 da mesma freguesia (al.A));

2- Por escritura pública outorgada no dia 26 de Março de 1984, o primeiro Autor e sua mulher submeteram tal prédio ao regime de propriedade horizontal, e assim constituíram dez fracções autónomas com as respectivas composições e permilagens, tal como se passa a indicar:

1- Fracção "A" – loja com o n.° 26-A no rés-do-chão constituída por uma divisão ampla e instalações sanitárias com a permilagem de 100/1000; 2 – Fracção "B" – loja com o n.° 26-B no rés-do-chão composta por uma divisão ampla e instalações sanitárias com a permilagem de 100/1000; 3 – Fracção "C" – loja com o n.° 26-C e 26-D no rés-do-chão composta por uma divisão ampla com extensão no piso da cave, sendo a comunicação entre os dois pisos feita por escada interior, instalações sanitárias e uma parte de logradouro devidamente demarcada com a permilagem de 350/1000 ; 4 — Fracção "D" correspondente ao fogo tardoz da cobertura da loja com os n.°s 26-C e 26-D composta por uma divisão assoalhada, cozinha, casa de banho e a restante parte do logradouro do prédio em redor do fogo, com a permilagem de 30/1000; 5 – Fracção "E" – primeiro andar direito composto de hall, cozinha, casa de banho e 5 divisões assoalhadas com a permilagem de 70/1000 ; 6 - Fracção "F" – primeiro andar esquerdo, composto de hall, cozinha, casa de banho e 5 divisões assoalhadas com a permilagem de 70/1000; Fracção "G" — segundo andar direito, composto de hall, cozinha, casa de banho e 5 divisões assoalhadas com a permilagem de 70/1000; 8 — Fracção "H" — segundo andar esquerdo, composto de hall, cozinha, casa de banho e 5 divisões assoalhadas com a permilagem de 70/1000: 9 — Fracção "I" — terceiro andar direito, composto de hall, cozinha, casa de banho e 5 divisões assoalhadas com a permilagem de 70/1000; 10 — Fracção "J" segundo andar esquerdo, composto de hall, cozinha, casa de banho e 5 divisões assoalhadas com a permilagem de 70/1000 (Al. B));

3- Por escritura pública de compra e venda outorgada no dia 20 de Dezembro de 1984, os primeiros Autores venderam aos segundos, a fracção autónoma designada pela letra "C" (al.C));

4- Também os primeiros Autores venderam as fracções "D" e "E" a (AA)e mulher, os quais, por sua vez, procederam a nova venda dessas fracções a favor dos Réus, mediante escritura pública outorgada no dia 17 de Março de 1985 (al. D));

5- Como resulta do título constitutivo de propriedade horizontal, as fracções "A", "B" e "C" são lojas, destinando-se as demais a habitação (al. E));

6- O uso das fracções "D" e "E" está a ser afectado a uma escola de condução, a qual gira sob o nome de Escola de Condução Moderna ( al. F)) ;

7- Nessas fracções estão instalados os escritórios dessa Escola de Condução afectando parte dos espaços a salas de aulas (al. G));

8- Estão afixadas em vários locais placas de publicidade e dizeres relacionados com a Escola de Condução Moderna (al.H));

9- Dá-se por reproduzida a carta constante de fls. 86 que surge dirigida ao primeiro Autor marido, assinada por (MC) na qualidade de sócio gerente da Escola de Condução Moderna, onde informa sobre "o desenvolvimento das acções desencadeadas, relativamente ao acordo verbal celebrado sobre compromisso de honra entre cavalheiros, segundo o qual nós Escola de Condução moderna, proprietários da fracção D, E, situado na Rua..., n.° 26, em Lisboa, nos comprometemos a :

Instalar energia eléctrica própria, para iluminação da escada até ao 1° andar (Átrios mais escada); Restaurar a entrada do prédio ;Restaurar a entrada inferior das escadas e corredor de acesso ao R/C que se encontrava em mau estado de conservação, empreendimento que movimentou despesas bastante avultadas que nós suportamos. Presentemente nós comunicamos que cumprimos integralmente todos os itens acordados e nada mais se tratou na referida época. Posteriormente o Senhor (S) contactou-nos exigindo uma quantia de 500.000$00 (quinhentos mil escudos) sem nada ter sido acordado (al. I));

10- A Escola de Condução Moderna dirigiu ao primeiro Autor marido a carta constante de fls.88, tendo-a este recebido, na qual lhe referia, entre o mais que se dá como reproduzido: "O prédio foi beneficiado na totalidade e é composto por 7 partes (6 apartamentos mais o logradouro, fracção D), cabendo a responsabilidade do pagamento das obras, proporcionalmente duas partes que somam 81 948$00 (oitenta e três mil novecentos e quarenta e três escudos), a esta firma, e o pagamento das restantes 5 partes ao Senhor (A), das quais é proprietário, que totalizam 209.857$00 (duzentos e nove mil oitocentos e cinquenta sete escudos).

Pela presente anunciamos o montante da sua dívida a esta firma, a qual deverá ser regularizada no prazo de 15 dias, a contar da recepção desta missiva" (al. J));

11- A Sociedade de Advogados mandatada pelos segundos Réus dirigiu à Escola de Condução Moderna a carta de fls. 90, informando-a de que "os clientes admitem aceitar uma das três soluções antes de recorrer às adequadas vias judiciais:

a) Utilização das Fracções para o único fim legalmente permitido, habitação, o que implica, nomeadamente, o encerramento voluntário e definitivo da actividade conexa com a Escola de Condução Moderna; b) manutenção da situação actual, suportando mensalmente quem V. Ex.as. Indicarem todos os prejuízos patrimoniais e não patrimoniais suportados e a suportar pelos nossos clientes, em termos a acordar; c) Caso nenhuma das anteriores soluções sirva os interesses de V. Ex.as., os nossos clientes encaram a possibilidade de adquirir as Fracções em termos a acordar" (al. L));

12- A Escola de Condução Moderna dirigiu ao Sr. Dr. (J) a carta constante de fls. 92 que aqui se dá por reproduzida (al. M));

13- Dá-se por reproduzido o escrito de fls.115/116 datado de 25/03/1988, no qual o 1° Autor marido requereu à Câmara Municipal de Lisboa, que não fosse concedida a necessária autorização para o funcionamento da Escola de Condução (al. N));

14- Em resposta ao solicitado, a Câmara Municipal de Lisboa informou, nos termos do escrito de fls.117, que não tinha sido autorizada a mudança de utilização de habitação para actividade terciária do fogo em causa — 1° andar Dtº., encontrando-se indeferido o processo n.° 9586/88, relativo a esse pedido ( O));

15- Em 28/09/1988, o primeiro Autor marido dirigiu-se de novo à Câmara Municipal de Lisboa nos termos do escrito de fls.118 que aqui se dá por reproduzido (al. P));

16- A sociedade Chamada, de que é gerente o R., e este, tomaram os procedimentos referidos em F), G) e H) ( ponto 1° da BI);

17- Todo o terraço (espaço ao ar livre, que ficava por cima do r/c e ao nível do 1° andar) está afecto à Escola de Condução Moderna, que tem actividade desde cerca das 8h00 até cerca das 21 h00 (ponto 2° da BI);

18- A Escola de Condução Moderna pertence à Sociedade "Ensino de Condução Moderna, Cruz, Lda." que, por sua conta e risco, a explora (ponto 3° da BI);

19- À data dos factos e antes do A. (A) ter falecido, este e a A. (M) viviam a cerca de 300 m do edifício em causa (ponto 4°da BI);

20- O outro A., pelo menos até à propositura desta acção, exercia a sua actividade de comerciante na loja instalada na fracção "C" (ponto 5° da BI);

22- O R., antes de adquirir as fracções "D" e "E", através de empregado seu, contactou com o A. (A) e com os inquilinos das restantes fracções, que manifestaram a sua não oposição à instalação da actividade de ensino de condução, que a Escola de Condução Moderna aí pretendia exercer (pontos 6° e 7º da BI);

23- Na sequência dos contactos referidos no decidido quanto aos pontos 6° e 7°, os RR. adquiriram as fracções "D" e "E", nas quais veio a ser instalada a Escola de Condução Moderna (ponto 8° da BI);

24- Com o conhecimento dos AA., a Chamada começou, cerca de Março de 1988, as obras no interior e exterior do edifício a que pertencem aquelas fracções (ponto 9°da BI);

25- Tais obras, no interior, consistiram em adaptar os espaços ao fim a que se destinavam — escola de condução (ponto 10º da BI);

26- Tais obras, no exterior, consistiram na construção de anexos de material amovível, cobrindo a quase totalidade do terraço que, a tardoz do edifício em causa, cobre parte do rés-do-chão e circunda a antiga casa da porteira (ponto 11ºda BI);

27- A Chamada, nas partes comuns, reparou a entrada do edifício, que se encontrava degradada, procedeu a limpeza dos esgotos e substituiu, por imposição da EDP, parte da instalação eléctrica (pontos 12° e 29° da BI) ;

28- A Sociedade "Ensino de Condução Moderna, Cruz, Lda.", suportou as despesas com as obras das partes comuns do prédio (ponto 13° da BI);

29- No decorrer das obras, o primeiro Autor marido passava pelo prédio e inteirava-se do andamento e desenvolvimento dos trabalhos (ponto 14° da BI);

30- No decorrer de uma visita, o A. (A) sugeriu à sociedade Ensino de Condução Moderna, Cruz, Lda, que esta efectuasse uma doação de Esc. 500.000$00 a favor da Casa do Povo da sua terra natal, com o que ficaria "legalizada a situação"(ponto 15° da BI);

31- Foi nessa altura que a Sociedade "Ensino de Condução Moderna, Lda." escreveu ao primeiro Autor marido a carta referida em 1)(ponto 16° da BI);

32- O primeiro Autor marido, até hoje, não pagou a comparticipação nas despesas (ponto 17°da BI);

33- A Sociedade "Ensino de Condução Moderna, Lda." fez obras no arrendado de milhares de contos, emprega actualmente 60 trabalhadores, adquiriu máquinas e utensílios no montante de milhares de contos e gastou e assumiu encargos na formação de pessoal e na aquisição de veículos a motor, também no valor de largas dezenas de milhares de contos (ponto 18° da BI);

34- Os segundos AA., através de um advogado, por carta datada de 22-3-1994, propôs à Chamada, para que aqueles não impedissem o exercício de actividade comercial (escola de condução) no edifício em causa, o seguinte: manutenção da situação actual (continuação da exploração da actividade da escola de condução), suportando mensalmente quem a Chamada indicasse todos os prejuízos patrimoniais e não patrimoniais suportados e a suportar pelos segundos AA., em termos a acordar (eliminar as palavras "em alternativa autorizasse", pois que escritas por lapso na decisão de facto, como se pode ver do doc. que a fundamentou, que está a fls. 90-91) (ponto 19°da BI);

35- Os primeiros AA. beneficiaram das obras referidas no decidido quanto ao ponto 12°, cessando, em virtude das mesmas, queixas dos inquilinos (ponto 20°da BI);

36- Aumentou a potencial clientela da loja que os segundos AA. exploravam e que estava instalada na fracção "C", com a transferência da escola de condução para a Rua... (ponto 21° da BI);

37- Os segundos AA. agiram, pelo menos, em 1994 e até 28-11-1995, junto da Câmara Municipal de Lisboa, por a Chamada não ter dado satisfação à sua pretensão referida no decidido quanto ao ponto 19°, o que levou aquela Câmara a desenvolver actuação de fiscalização, ainda, em 1998; e que, por seu turno a correspondente actuação dos primeiros AA. terminou cerca de 1989 (pontos 22° e 23°da BI);

38- A Chamada continuou a conservar os interiores das fracções "D" e "E" e a substituir a sua frota de veículos (ponto 24° da BI);

39- As necessidades de conservação essenciais foram sendo asseguradas pela Chamada (ponto 25° da BI);

40- Dentro das datas referidas no decidido quanto ao ponto 22°, os AA. mostraram a sua oposição ao R. e à Chamada pelas obras feitas no terraço de cobertura parcial do rés-do-chão (ponto 26° da BI);

41- O A. (A) recebeu a carta referida em I) ( ponto 27° da BI);

42- A Chamada, no que ao terraço diz respeito, levam à sua ocupação quase total, tendo ficado a distar cerca de 3 m do edifício, coberta a construção do terraço por uma chapa que deixa a descoberto para o lado daquele edifício, em toda a sua extensão, uma área com a largura de 80 cm, tornando difícil, mas não impossível a colocação de andaimes, a tardoz, para fazer reparações, como pintar o edifício (ponto 28° da BI);

43- O R. e a Chamada fizeram obras na entrada do prédio, que também serviriam a escola de condução (ponto 30° da BI);

43- As obras no terraço e no interior das fracções "D" e "E" beneficiaram, exclusivamente, a Chamada e, indirectamente os RR., pois que o R. é sócio daquela (ponto 36° da BI);

44- A Chamada mudou a porta da entrada, que era de ferro, por uma de alumínio, pois que aquela se encontrava degradada (ponto 37°da BI);

45- O lambril, que é de corticite, está pintado com tinta de esmalte, havendo sinalização dos vários departamentos da escola, horários e anúncios em vários locais, nomeadamente no fundo do hall de entrada, escadas de acesso ao 1° andar, por cima da porta de acesso directo às construções do terraço do 1° andar; aquelas sinalizações e anúncios são iluminados por electricidade constante no interior dos mesmos; o piso das escadas de acesso ao 1° andar do edifício (principal) está coberto de pergamóide, o qual se encontra queimado em vários sítios, aparentando tal ter acontecido por pontas de cigarros (ponto 38° da BI);

46- Parte das despesas de conservação e manutenção das partes comuns, bem como as despesas com a electricidade e parte das escadas são suportadas pela Chamada (ponto 39 a BI).

B) Direito aplicável:

Atendendo a que o objecto do recurso é balizado pelas conclusões que o recorrente tira das suas alegações, como resulta do disposto nos art.º 684º nº3 e 690º nºs 1 e 4 do Cód. Proc. Civil e vem sendo orientação da jurisprudência[1], a elas nos cingiremos, não obstante o recurso tenha por base uma única questão que consiste em saber se às duas fracções designadas pelas letras D e E do prédio sito na Rua..., 26 C e 26 D, Lisboa, que no título de constituição de propriedade horizontal o destino é a habitação, lhes pode ser dado outro destino pelo proprietário, designadamente para nelas funcionar a Escola de Condução Moderna, Cruz Lda.

Os Apelantes, sabem que “ É especialmente vedado aos condóminos”, dar uso diverso à sua fracção “do fim a que é destinada” como se dispõe na alínea c) do n.º2 do art.º 1422.º do Código Civil, mas apesar disso pretendem continuar a utilizar nas fracções para fim diverso do que consta da escritura de constituição da propriedade horizontal e do respectivo registo na Conservatória do Registo Predial (vide fls. 462 e 463)

Sustentam, apesar disso que o tribunal não teve em conta que os autos contêm uma situação de abuso de direito por parte dos AA., “seja ele na modalidade de "venire contra factum proprium", “supressio” ou “desequilíbrio do exercício de posições jurídicas"(1.ª conclusão).

Para tanto, põem em causa a conduta dos AA., que descrevem como de: “chantagens ou ultimatos de pagamentos, decorridos em 1988 e em 1994”, e que “confiaram na palavra que lhes foi dada pelos AA., sob compromisso de honra e no acordo de cavalheiros (que consentiram instalação e exercício da actividade da Escola de Condução)”.

Independentemente das promessas ou acordos que hipoteticamente tenham existido entre os AA. e RR., e tais acordos não se mostram provados nos autos, a verdade é que a lei é clara e inequívoca, impedindo, o uso das fracções autónomas que se destinam a determinado fim, de lhes ser dado fim diverso. Está provado nos autos, que apesar disso, os RR, embora sabendo disso, instalarem nas fracções “D” e “E” , uma escola de condução (facto provado n.º6).

Os AA. sendo comproprietários ou condóminos do mesmo prédio, perante essa situação e no estrito seguimento da lei, intentaram a presente acção, com vista a que os RR. reponham a legalidade, que consiste em passarem a utilizar, as suas fracções, com fim que lhes está atribuído pela escritura da sua constituição de propriedade horizontal e respectivo registo, “a habitação”.

Não se vê que com o pedido formulado na presente acção, tendo por causa de pedir a utilização, por parte dos RR., do imóvel para fim diverso do que lhe foi dado pelo respectivo título, se possa entender que os AA., “ excedam manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”(art.º 334.º do CC.). Só assim se poderia falar em abuso de direito.

Os AA. na presente acção, invocam um direito que formal e materialmente lhes pertence, que está a ser ofendido (violado) pelos RR.

De resto, não se está no âmbito dos direitos disponíveis. A possibilidade de se utilizarem as fracções em causa, para fim diverso do definido na escritura de constituição da propriedade horizontal não depende apenas da (vontade) disponibilidade das partes.

A lei ao proibir a utilização de uma fracção autónoma para fim diverso daquele que lhe foi destinado quando da sua constituição, tem em vista a defesa de interesses de todos os condóminos, da protecção social havendo mesmo interesse de ordem pública, que no caso terá a ver com o sossego e tranquilidade para os restantes condóminos que habitam no prédio e que será bem diferente, se as fracções foram usadas para nelas funcionar uma escola de condução, onde são dadas aulas de dia e de noite, em vez do sossego da habitação.

Não concordamos, por isso com os Apelantes, ao sustentarem que os AA., “em nada beneficiam, nem têm qualquer vantagem, com a procedência da presente acção (salvo a satisfação egoísta da vingança)” (al. a) da 4ª Conclusão).

Diz-se que há abuso de direito, quando o direito em causa, não é exercido, nos termos em que foi querido pelo legislador, quando o modo do exercício do direito choque o observador comum, mas não quando ele seja exercido dentro dos parâmetros para que foi criado, como pretendem os Autores, no caso em apreciação.

Nem se diga que a tolerância do AA. Verificada ao longo dos anos, legitima de alguma forma a utilização das fracções para fim diverso.

Resulta da matéria provada que os AA. Diligenciaram junto da Câmara Municipal de Lisboa, no sentido do seu não consentimento à manutenção da Escola de Condução nas fracções.

Pelas razões que temos vindo a alinhar, parece-nos que se mostra claro, que os AA., com a presente acção, exerceram normalmente o seu direito, sem que com isso se possa de modo algum entender, que o fizeram de modo excessivo.

Mesmo considerando as asserções que os Apelantes apresentam nas suas alegações, que não provam, se pode de algum modo entender que houve abuso de direito por parte dos AA.

Há que ter em consideração que quando se fala em abuso de direito, como acima se mostrou, este, “constitui um dos expedientes técnicos ditados pela consciência jurídica para obtemperar, em algumas dessas situações particularmente clamorosas, os efeitos da rígida estrutura das normas jurídicas”[2].

Da análise da matéria de facto assente, não resulta que tenha havido uma relação subjectiva entre os AA. e RR., conducente à alteração de escritura de constituição da propriedade horizontal, no sentido das fracções autónomas, de que os RR. são proprietários, deixariam de ter por fim a habitação e passaria a funcionar nelas a Escola de Condução.

Não se pode por isso aceitar, que os AA. recorreram ao exercício do direito para através dele impedirem o funcionamento da Escola de Condução, por forma abusiva ou com violação de quaisquer acordos. Pois os RR. não provaram nos autos que eles existam.

Não se pode por isso entender que se verifica na situação gizada pela presente acção, a figura do “venire contra factum proprium”, as inalegalidades formais, a supressio a surrectio, o tu quoque ou o desequilíbrio do exercício legítimo do direito.

Da matéria provada, também não se vislumbra que, de algum modo os AA. tenham agido de má fé em relação aos RR. ou que com a sua conduta, abalassem o princípio da confiança que o RR. neles depositavam.

Não é pelo facto dos AA. fazerem propostas aos Réus que estes não aceitaram e catalogam de desonestas, que se pode entender que aqueles violaram quer o principio da boa fé, quer o princípio da confiança, nem se pode entender com acerto que pelo facto dos AA. terem durante alguns anos tolerado o funcionamento da Escola de Condução nas fracções de que os RR. são proprietários, que estão caracterizadas as figuras da “supressio e surrectio” e que perderiam só por isso, a oportunidade de exercer o direito ou de o fazerem mais tarde, como aconteceu, através da presente acção.

Aceita-se como certo que os RR. fizeram despesas elevadas no prédio, mas se isso aconteceu, foi para no local instalarem a Escola de Condução. Se não a podem transferir para outro local, é evidente que se trata de uma questão por eles criada, ao arrepio das normas legais em vigor, que bem conhecem. Agora terão que arcar com os danos consequente de uma actuação contrária à lei. De qualquer modo trata-se de questões ou aspectos alheios à decisão recorrida e que por isso não fazem parte do objecto do presente recurso.

Referem ainda os Réus que existe contradição entre a factualidade provada e a decisão recorrida. Não indicam no entanto, onde estão as contradições e sustentam por outro lado, que a sentença se mostra viciada, por se ter decidido a parte relativa à sanção pecuniária compulsória, que foi proferida depois de esgotado o seu poder jurisdicional, nos termos do disposto no art.º 666.º n.º 1 e al. d) do art.º 668 do CPC.

Também aqui não assiste razão aos Apelantes.

O que se verificou foi que, por mero lapso, o tribunal não se pronunciou na sentença inicialmente proferida, quanto à parte do pedido relativa à sanção pecuniária compulsória.

Esta medida definida na decisão, não faz parte do pedido nem da causa de pedir da acção.

Trata-se, como se vê da sua própria designação, de uma medida coerciva que legislador estabeleceu, para tornar mais eficaz o cumprimento das decisões, sobretudo quando se trate de obrigações relativas a prestações infungíveis de facto positivo ou negativo como é claramente a situação objecto de apreciação.

A sanção pecuniária compulsória é a ameaça para o devedor de uma sanção pecuniária, ordenada pelo juiz, para a hipótese de ele não obedecer à condenação principal.

O seu fim não é o de indemnizar o credor, mas o de triunfar da resistência daquele, da sua oposição, ou desleixo para com o cumprimento[3] .

É lícito nestes casos ao juiz, reformar a sentença e quando esta contiver, lapso manifesto, que não respeite ao fundo da questão, que não se refira ao pedido ou causa de pedir da acção, como é o caso, pode ser corrigida por simples despacho (art.ºs 666.º n.º2 e 667.º n.º2 do CPC). Foi o que aconteceu com a última parte da decisão relativa o pedido da condenação dos RR. na sanção pecuniária compulsória.

Não existe por isso qualquer nulidade por se ter introduzido a sanção pecuniária cumpulsória por despacho, após a decisão sobre o mérito da causa, com vista ao cumprimento mais célere da parte principal da sentença, que se consubstancia numa prestação de facto infungível.

Questão diferente e a aferição da sanção pecuniário compulsória, que os Apelantes entendem, ser injusta, irrazoável, desproporcionada e fixada em montante sem qualquer fundamento para tal ( 9.ª conclusão).

Como acima se deixou dito, o fundamento para a fixação da sanção pecuniária compulsória, está na necessidade de tornar eficaz o cumprimento da sentença, quando se prevê uma certa resistência ao acatamento das decisões judiciais.

Quanto à sua medida, a lei não prevê limites mínimos, ficando essa razoabilidade ao critério do juiz que deve fixar a sanção, tendo e conta a dificuldade ou facilidade prática do cumprimento e ainda a situação económica do devedor.

No caso em apreciação, concordamos que € 250, por cada dia que passar sem o cumprimento da decisão, após o seu trânsito em julgado, parece-nos um pouco elevada, pelo que se entende reduzir o montante diário da sanção pecuniária compulsória para metade do fixado , ou seja para € 125.

Quanto à ultima questão relativa à inconstitucionalidade da decisão e violação dos seus artigos 13.º, e 62.º n.º1 , por se poder fixar um valor que leve a uma decisão, injusta e desproporcionada.

É evidente, que o preceituado na alínea c) do n.º2 do art.º 1422.º do Código Civil, não é em nosso entender inconstitucional, porquanto entendemos que o legislador, não poderia estabelecer valores de referência, face à disparidade das situações.

III- DECISÃO:

Em face de todo o exposto, julga-se parcialmente procedente o recurso, derrogando-se o valor da sanção pecuniária, que se fixa em €125, por cada dia, que os apelantes estiverem sem cumprir a decisão, após o trânsito em julgado da mesma, confirmando-se em tudo o resto a decisão recorrida.

Custas pelos Apelantes, fixando-se a taxa de justiça em 4/5.

Lisboa, 24-11-2005

Gil Roque

Arlindo Rocha

Carlos Valverde

[1] - Vejam-se entre outros os Acs. STJ. de 2/12/82, 25/07/86, 3/03/91, 29/05/91 e 4/02/93, do STA de 26/04/88 (in BMJ, n.º 322º- 315, 359º-522, 385º- 541, Acórd.Doutrin.364-545, Col.Jur./STJ,1993, 1º-140 e Ac.Dout.,322 -1267 respectivamente).

[2] - Prof.º Mário Júlio Almeida Costa, - Direito das Obrigações, pag. 68 – 7.ª Ed- 1998- Coimbra Editora.

[3] - Prof. J. Calvão da Silva – cumprimento e sanção pecuniária compulsória, pgs. 395 e 410.

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