08B0453 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A jurisdição exercida pela Secção do Contencioso do STJ não é plena, pois os recursos para ela intentados são de mera legalidade, tendo por objecto, apenas, a declaração de invalidade ou inexistência do acto recorrido.

II- Estando-se perante recurso contencioso de mera anulação, regulado nos arts. 168.° e segs. do EMJ, em que o pedido terá de ser sempre de anulação ou declaração de nulidade ou de inexistência do acto recorrido, não compete ao STJ fazer administração activa, substituindo-se à entidade recorrida.

III- O princípio da decisão, consagrado no art. 9.º do CPA, exige o dever de pronúncia dos órgãos administrativos sobre todos os assuntos da sua competência que lhe sejam apresentados pelos particulares e sobre quaisquer petições, representações, reclamações ou queixas formuladas em defesa da Constituição, das leis ou do interesse geral.

IV- O dever de pronúncia, porém, não implica que se tome em consideração todo e qualquer argumento alegado pelos interessados, mas apenas as questões que tenham sido colocadas (e reportadas à substanciação do pedido e da causa de pedir).

V- O dever de fundamentação, radicando na natureza do Estado de direito democrático e na transparência democrática da intervenção dos diversos órgãos e agentes da Administração Pública, visa a submissão destes, em toda a sua actuação, a regras de direito e ao respeito dos direitos fundamentais do cidadão, motivando as respectivas decisões, de forma a que, por um lado, o destinatário delas perceba as razões que lhe subjazem, em função de critérios lógicos, objectivos e racionais, proscrevendo a resolução arbitrária ou caprichosa, e por outro, se possibilite o controle da decisão pelos Tribunais que a têm de apreciar, em função do recurso para eles interposto.

VI- O incumprimento do dever - exigência - de fundamentação gera o vício de anulabilidade (art. 135.° do CPA).

VII- No procedimento administrativo de nomeação dos juízes militares, embora o acto final de nomeação seja da competência do CSM, a prática do acto preparatório que lhe está a montante (apresentação de proposta dele delimitadora) compete ao órgão de Administração Militar - Conselho de Chefes de Estado-Maior ou Conselho Geral da GNR, conforme os casos.

VIII- A comissão de serviço dos juízes militares, a não ser renovada, nos termos previstos na 2.ª parte do n.º 1 do art. 15.° da Lei n.º 101/2003, de 15-11, cessa automaticamente no termo do prazo legal de três anos.

IX- Esta regra da não renovação automática de comissão de serviço dos juízes militares não é desconforme à Constituição.

X- A cessação da comissão de serviço do titular que ocupava o cargo de juiz militar determina a vacatura do respectivo lugar do quadro, tornando inevitável a abertura do procedimento, previsto no n.° 2 do art. 14.° da Lei n.º 101/2003.

XI- A renovação (ou não) da comissão de serviço, prevista no art.

15.º da Lei n.º 101/2003, exprime uma faculdade discricionária, de exercício de livre escolha, por parte da entidade nomeante, no caso, o CSM, socorrendo-se este, para tanto, dos procedimentos tidos por adequados.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I- O Oficial do Exército AA, por dependência do processo de suspensão de eficácia, intentou recurso (acção administrativa especial - artigos 46. ° nº 2 a) e 50. ° nº 1, do CPTA) para este STJ da deliberação do Conselho Superior da Magistratura (CSM) de 4.12.2007, que nomeou Juízes Militares para diversas instâncias, nomeadamente, o Oficial do Exército Coronel BB, este para as Varas Criminais de Lisboa, lugar anteriormente ocupado pelo recorrente.

O Recorrente pede que:

a) Seja anulada a Deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, de 4 de Dezembro de 2004, no que diz respeito à nomeação para as Varas Criminais de Lisboa, do Coronel BB;

b) Se considere a comissão de serviço do Recorrente renovada por três anos;

c) Ou se ordene ao CSM a nomeação do Recorrente em comissão de serviço por três anos.

Fundamenta assim, em resumo, a sua pretensão recursiva:

Os factos

Nos termos da Lei nº 101/2003, de 15 de Novembro, em 2 de Novembro de 2004, o Recorrente foi nomeado em comissão de serviço, para exercer funções como Juiz Militar nas Varas Criminais de Lisboa.

A referida Deliberação (a que foi atribuída o nº 1328/2004) foi publicada em no Diário da República, 11 Série, nº 265, de 11 de Novembro.

O Recorrente tomou posse em 17 de Novembro de 2004,

Essa nomeação foi efectuada tendo em conta os critérios nela enunciados e, sobretudo, no que respeita especificamente ao Recorrente, a licenciatura em Direito, o seu estágio de advocacia, o Curso sobre o Acto Único Europeu, o Curso de Gestão de Crises no Instituto Europeu de Administração Pública, na Holanda, e ainda o facto de ter sido professor no Instituto de Altos Estudos Militares.

De acordo com o Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa, o Recorrente exerceu o seu cargo com competência e dedicação.

Nessa sequência, o Recorrente, em 19 de Julho de 2007, manifestou junto do Presidente do CSM a sua disponibilidade e interesse na renovação da comissão.

No entanto, aproximando-se o final da comissão de serviço referida, nenhuma notícia ou informação foi prestada ao Recorrente, quer no sentido da renovação, quer no sentido da não renovação.

E só por comunicação de 19.11.2007 (dois dias depois de terminado o prazo da comissão de serviço), o Recorrente recebeu o ofício nº 009765, relativo ao processo 2004-714/D, no qual se transcrevia a seguinte Deliberação do CSM:

"Foi deliberado ADIAR para a sessão Plenária Ordinária de Dezembro a nomeação dos Juízes Militares para as diversas instâncias, devendo esclarecer-se todos os Exmos. Juízes Militares que se manterão em funções até à nomeação de novos juízes."

Entretanto, o Recorrente teve conhecimento, através das suas chefias militares, de que o seu nome constava da lista do Exército para o preenchimento da vaga junto das Varas Criminais de Lisboa, onde já exerce funções.

Em 10.12.2007, o Recorrente teve conhecimento informal de que a sua comissão de serviço não iria ser renovada, pelo que, através de requerimento da mesma data, solicitou, entre outros, a fundamentação da Deliberação, nos termos dos artigos 62° e 68° do Código de Procedimento Administrativo (CPA) e 104° e SS do CPTA – cf. requerimento que se junta por fotocópia como doc. 9.

O Recorrente nunca obteve resposta a este requerimento.

Em 19.12.2007, foi enviada ao Recorrente extracto da Deliberação do CSM de 4 de Dezembro de 2007, através do ofício nº 10719, na qual se podia ler o seguinte:

"Iniciado o processo de substituição dos senhores Juízes Militares, de todas as instâncias, por virtude de se ter completado o triénio das respectivas comissões de serviço, nos termos do nº 1 do artigo 15° da Lei 101/2003, de 15 de Novembro, e no sentido de se lograr esclarecer algumas dúvidas sobre o regime legal dessa substituição, este conselho deliberou aprovar, por maioria, na sessão plenária extraordinária de 03.07.2007, um parecer elaborado pela Exma. Vogal, Dr.a A...L..., segundo o qual e em suma:

1 ° - A escolha dos candidatos é de exclusiva competência do Conselho Superior da Magistratura, mas deve recair sempre, mesmo nos casos de renovação, sobre os candidatos que forem indicados pelas respectivas chefias;

2° Esta regra não afasta, contudo, a possibilidade de o Conselho Superior da Magistratura, no caso de pretender renovar algumas comissões de serviço, procurar saber junto das chefias militares se existe ou não uma vontade coincidente, resultando, na hipótese afirmativa, a desnecessidade de um novo procedimento das listas de nomes a sugerir ao Conselho Superior da Magistratura;

3° Não pode ser nomeado para o cargo de Juiz Militar um militar que se encontra na situação de reforma, quer seja a primeira nomeação, quer seja a renovação da comissão de serviço anterior,

Analisados os currículos dos Excelentíssimos Candidatos que integram as listas remetidas a este conselho, quer pelo Excelentíssimo Chefe do Estado-maior general das Forças Armadas, quer pelo Excelentíssimo General Comandante da G.N.R

Obtidos os esclarecimentos que se consideram necessários sobre alguns desses currículos;

Tendo em conta o regime legal, na interpretação acolhida por este Conselho no Parecer supra citado;

E ponderando ainda que, nos termos expressos no nº 4 do art. 13° da Lei nº 101/2003, as nomeações devem recair, de preferência, em candidatos possuidores de licenciatura em Direito o Conselho Superior de Magistratura deliberou, por unanimidade, nomear como Juízes Militares, os seguintes militares/oficiais, para as diversas instâncias, a seguir indicados:

Supremo Tribunal de Justiça

1- Marinha - Vice-Almirante CC

2- Exército - Tenente General DD

3- Força Aérea - Tenente General EE.

Tribunal da Relação de Lisboa

1- Marinha - Contra-Almirante FF

2- Exército - Major General GG

3- Força Aérea - Major General HH

Tribunal da Relação do Porto

1- Marinha - Contra-Almirante II

2- Exército - Major General JJ

3- Força Aérea - Major General LL

Varas Criminais de Lisboa

1- Marinha - Capitão-de-mar-e-guerra MM

2- Exército - Coronel BB

3- Força Aérea - Coronel NN

4- G.N.R. - Coronel OO

Varas Criminais do Porto

1- Marinha - Capitão-de-mar-e-guerra PP

2- Exército - Coronel QQ

3- Força Aérea - RR

4- G.N.R. - Coronel SS." .

Esta Deliberação (a que foi atribuída o nº 31/2008) veio a ser publicada em Diário da República, 2a Série, nº 2, de 3 de Janeiro de 2008

Da consulta do processo resulta que foi renovada a comissão de serviço de dois Juízes Militares do Supremo Tribunal de Justiça que não constavam das listas indicadas pelas chefias, a saber, o Exmo. Senhor Vice-Almirante CC e o Exmo. Senhor Tenente Geral DD ­

O Direito

O recorrente, como suporte do direito, em abono da sua pretensão de anulação da deliberação, nos termos previstos no art. 135º do CPA, alega vícios de violação de lei ofensa do princípio da igualdade e erro nos pressupostos de direito, na interpretação e aplicação dos arts. 14", n" 2 e 15", n" 1 da Lei 101/2003, de 15 de Novembro, interpretação e aplicação essas ademais violadoras do princípio da independência dos Tribunais, consagrado no art. 203º da CRP, défice de ponderação e vícios de forma - falta de fundamentação , insuficiência de instrução e violação do direito procedimental de participação e audiência, ínsito nos artigos 267º nº 5 da CRP. 8º e 100º do CPA .

Concretizando, alega, então:

A) Vício de ilegalidade do acto por errónea aplicação as normas constantes do art. 14°, nº 2, e art. 15°, nº 1, da Lei nº 101/2003, de 15 de Novembro

i) Por não ser aplicável à situação dos autos o procedimento previsto no art. 14°, nº 2, da lei nº 101/2003

Refere o art. 15°, nº 1, da Lei nº 101/2003, de 15 de Novembro, que: "A comissão de serviço dos juízes militares tem a duração de três anos e pode ser renovada uma vez, por igual período".

De acordo com o parecer da Exma. Senhora Vogal do CSM, Dra. A...L..., aprovado em sessão plenária extraordinária de 3.7.2007, e citado na Deliberação impugnada, embora a escolha dos candidatos seja da exclusiva competência do CSM, essa escolha deve recair sobre candidatos que forem indicados pelas respectivas chefias, mesmo no caso de renovação.

E, por essa razão, entendeu o CSM que a renovação da comissão de serviço deveria ser submetida ao procedimento consagrado no art. 14°, nº 2, para a exoneração ou vacatura de um lugar, a saber: "o Conselho de Chefes de Estado-Maior ou o Conselho Geral da GNR, conforme os casos, submetem ao Conselho Superior da Magistratura uma lista de três nomes que preencham as condições legais para a nomeação e que fundamentadamente considerem os mais adequados para o desempenho do cargo a prover. "

Tal interpretação - no entender do Recorrente - não pode colher, uma vez que o aludido preceito normativo é claro: esse procedimento apenas tem lugar nos casos de exoneração ou vacatura de algum lugar, e não, nas situações de renovação da comissão.

São causas taxativas de exoneração, as previstas no art. 18°, da Lei nº 101/2003, de 15 de Novembro: (i) quando um juiz militar declare, expressamente, desejar transitar para a situação de reforma; (ii) quando um juiz militar seja definitivamente condenado por pena criminal privativa da liberdade; (iii) quando um juiz militar aceite lugar incompatível com o exercício das suas funções.

Por outro lado, "a vacatura do lugar decorre do seu não preenchimento por outro titular, permanecendo o mesmo desocupado sem que, no entanto, se extinga" cfr. PAULO VEIGA E MOURA, "Função Pública - Regime Jurídico. Direitos e Deveres dos Funcionários e Agentes",Coimbra Editora, 1999, Coimbra, p. 397.

Ora, tratando-se de renovação da comissão não se verifica nenhuma situação de exoneração nem de vacatura, pelo que o procedimento previsto no art. 14°, nO 2, da Lei nO 101/2003, não lhe é aplicável.

De qualquer modo, no caso em apreço, não se verificou nenhuma situação de exoneração ou de vacatura.

Uma vez que as funções inerentes ao lugar continuaram a ser exercidas, mesmo depois do fim dos três anos de comissão de serviço e, por isso, de maneira nenhuma o lugar permaneceu desocupado.

Donde a manifesta desadequação do procedimento usado.

Em suma, não se tendo verificado nenhuma das situações previstas no art. 14°, nº 2, da Lei nº 101/2003, de 15 de Novembro, a sua aplicação ao procedimento de renovação é contrária ao disposto no art. 15°, n° 1, do mesmo diploma, porque foi vontade do legislador não consagrar nenhum procedimento de consulta das chefias militares,

Ou, pelo menos, não foi vontade do legislador consagrar um procedimento idêntico e com o mesmo formalismo do previsto no nO 2, do art. 14°, da Lei nO 101/2003, de 15 de Novembro.

A admitir-se a hipótese da consulta das chefias militares, deveria ter sido, tão-só, no sentido de averiguar se se opunham ou não à renovação, sendo completamente desnecessário e, contra a lei, que se optasse pelo procedimento de indicação de listas.

Este foi, aliás, o procedimento adoptado para os juízes do Supremo Tribunal de Justiça, conforme já referido no artigo 20° deste articulado, procedimento esse desencadeado pelo Presidente do Supremo Tribunal de Justiça que, através de comunicação apresentada ao Plenário do CSM, em 29.09.2007, questionou as forças militarizadas se veriam algum inconveniente ou se opunham à renovação da comissão de serviço dos juízes militares que aí exerciam funções - cfr. fls. 901 do processo administrativo de nomeação.

A esta comunicação, o Gabinete do CEMGFA respondeu que não se opunha à renovação - cfr. fls. 902 do processo administrativo de nomeação,

Em suma, tendo decorrido o prazo da comissão de serviço do Recorrido sem que o CSM tenha comunicado que era sua intenção não renovar a comissão deve considerar-se a mesma automaticamente renovada, por força do disposto no art. 15°, nº 1, da Lei nº 101/2003.

Assim, ao ter optado pelo procedimento previsto no art. 14°, nº 2, da Lei nº 101/2003, de 15 de Novembro, a Deliberação recorrida enferma de errónea apreciação dos pressupostos de direito, pelo que deverá ser anulada, nos termos do art. 135°, do Código do Procedimento Administrativo (CPA).

ii} Por não ter sido seguido o procedimento previsto no nº 2, do art. 14° da Lei nº 101/2003, de 15 de Novembro

Ainda que se admitisse, por mera hipótese académica, que o procedimento a adoptar seria o previsto no art. 14°, nº 2, da Lei nº 101/2003, a verdade é que em rigor não foi esse o que o CSM seguiu.

Com efeito, como ficou dito, da consulta do processo instrutor veio a verificar-se que foi renovada a comissão de serviço de dois Juízes Militares do Supremo Tribunal de Justiça que não constavam das listas indicadas pelas chefias, a saber, o Exmo. Senhor Vice-Almirante CC e o Exmo. Senhor Tenente General DD.

Fica-se, desta forma, sem saber qual a base legal para o procedimento seguido ou, melhor, para as diferenças de tramitação seguidas pelo CSM, o que determina também a invalidade da Deliberação recorrida.

B} Vício de ilegalidade por inconstitucionalidade da interpretação da norma do art. 15°, nº 1, da Lei nº 101/2003, de 15 de Novembro, no sentido de não existir renovação automática da comissão de serviço

No entanto, se assim não se entender, e sem conceder, sempre se dirá que a interpretação acolhida pelo CSM na sua Deliberação é inconstitucional por manifesta ofensa ao princípio da independência dos Tribunais e dos seus juízes, consagrado no art. 203°, da Constituição da República Portuguesa (CRP).

De facto, o condicionamento da renovação da comissão de serviço à apresentação de listas por parte dos Órgãos militares pode representar uma influência nefasta no primeiro mandato dos juízes nomeados.

Não se poderá negar que, imposto esse condicionamento, haverá uma tendência dos Juízes Militares para agradar às suas chefias a fim de serem novamente indicados nas referidas listas, estando irremediavelmente posta em causa a sua imparcialidade.

Por isso, só uma renovação automática da comissão de serviço permite respeitar aquele princípio da independência, não fazendo depender a renovação de qualquer juízo das chefias militares, ou mesmo do Conselho Superior da Magistratura.

Neste sentido dizem GOMES CANOTILHO & VITAL MOREIRA, in "Constituição da República Portuguesa Anotada",23 edição revista e ampliada, Coimbra Editora, 1985, "Garantia especial de independência dos tribunais é a independência dos juízes, que por isso está necessariamente abrangida pela protecção constitucional daquela. O princípio da independência dos juízes exige, não apenas a sua inamovibilidade e irresponsabilidade (arf. 221°), mas também a sua liberdade de quaisquer ordens ou instruções das demais autoridades, além de um regime adequado de designação, com garantias de isenção e imparcialidade Que evitem o preenchimento dos Quadros da magistratura de acordo com os interesses dos demais poderes do Estado, sobretudo do Governo e da administração"(O sublinhado é nosso).

Tendo em conta o que ficou alegado, a inconstitucionalidade da norma habilitante (art. 15°, nº 1, da Lei nº 101/2003, de 15 de Novembro), tal como interpretada pelo CSM, determina a invalidade do acto administrativo praticado ao seu abrigo.

Ainda que assim se não entendesse e sem conceder, a Deliberação recorrida padece ainda de outras ilegalidades, sendo que, sem elas e admitindo o procedimento de listas (hipótese que se coloca por mero dever de patrocínio), a nomeação devia ter recaído no Recorrente, a saber:

C) Do vício de falta de fundamentação da Deliberação do CSM

i) Por não indicação dos critérios de escolha dos candidatos

O Recorrente recebeu fotocópia da Deliberação que corresponde ao seu texto integral, pelo que toda a fundamentação do mesmo, a existir, foi devidamente notificada ao Recorrente, cf. doc 1 já junto.

Sucede, porém, que apesar de no texto da Deliberação constar a indicação de que, "nos termos expressos no nº 4 do artº. 13° da Lei nº 101/2003, as nomeações devem recair, de preferência, em candidatos possuidores de licenciatura em Direito", nenhuma outra referência é feita aos critérios de escolha tidos em conta para o preenchimento do lugar de Juiz Militar, nomeadamente, no que ao Recorrente diz respeito, do lugar de Juiz das Varas Criminais de Lisboa, em representação do ramo do Exército.

Sobretudo, perante o facto de que tanto o Recorrente como o candidato nomeado, o Exmo. Senhor Coronel BB, serem licenciados em Direito e, por isso, não poderia ter sido esse o único referido critério na base da escolha efectuada.

Esta falta de indicação dos critérios de escolha está em manifesta oposição, aliás, com o sucedido no âmbito da primeira nomeação do Recorrente, em que o CSM deixou expressos os critérios/orientações nos quais a escolha se baseou, e que aqui se reproduzem:

"CRITÉRIOS/ORIENTACÕES ADOPTADOS

a) - De entre os oficiais propostos para cada Tribunal, dar-se-á preferência, relativamente a cada ramo das Forças Armadas ou à GNR, aos possuidores de licenciatura em Direito;

b) - Se, para o mesmo Tribunal, tiverem sido propostos dois ou mais oficiais (do mesmo ramo das Forças Armadas ou da GNR) possuidores da licenciatura em Direito, atender-se-á preferencialmente a outras qualificações académicas na área jurídica (pós-graduações, cursos de formação, mestrados) eventualmente detidas pelos referidos oficiais, conjugadas com os factores indicados na alínea seguinte;

c) - Não tendo sido propostos oficiais com licenciatura em Direito, a nomeação efectuar-se-á pela ponderação do "curriculum" de cada um dos propostos, tendo-se em conta os seguintes factores, globalmente apreciados, sempre na perspectiva do exercício das funções para que são nomeados;

- Exercício de anteriores cargos de juiz nos tribunais militares;

- Exercício de anteriores cargos de Promotores de justiça ou de defensores nos tribunais militares;

- Outras experiências ou qualificações conexas com a justiça militar ou civil;

- Mérito reflectido pela análise curricular (louvores, condecorações, etc.);

- Antiguidade no posto exigido para os cargos de juízes militares;

- Antiguidade na carreira."

Assim, fica o Recorrente sem perceber, desta vez, que razões consubstanciaram a escolha do candidato a prover o lugar, quando, e de acordo com o que se verá de seguida, deveria ter sido o Recorrente o escolhido para ocupar o lugar objecto do presente recurso.

ii) Por não justificação pela opção do procedimento de listas

Além disso, a Deliberação recorrida também não justifica, de forma suficiente e coerente, o facto de se ter optado pelo procedimento constante do art. 14°, nº 2, da Lei nº 101/2003, de 15 de Novembro.

É que o próprio douto parecer da Ex. Ma Vogal do CSM Dra. A...L..., incorporado na Deliberação recorrida, admite a "possibilidade de o Conselho Superior da Magistratura, no caso de pretender renovar algumas comissões de serviço, procurar saber junto das chefias militares se existe ou não uma vontade coincidente, resultando, na hipótese afirmativa, a desnecessidade de um novo procedimento de listas a sugerir ao Conselho Superior da Magistratura"(O sublinhado é nosso) - cfr. doc. 3 já junto.

Foi este, aliás, como vimos, o entendimento seguido para a renovação da comissão dos juízes do ST J, sem que motivos legais e plausíveis existam para a aplicação de um procedimento diferenciado.

Assim, das duas uma, ou o CSM optou por não renovar a comissão de serviço do Recorrente, opção essa que deveria ter sido fundamentada e notificada e não foi; ou o CSM optou por sujeitar a renovação da comissão ao procedimento consagrado no art. 14°, n02 - embora sem o seguir estritamente, como se referiu -, o que, como já vimos, é manifestamente ilegal.

Seja como for, a Deliberação recorrida não é clara, pelo contrário, contradiz-se nos seus termos, e a sua fundamentação não é suficiente para sustentar a decisão.

Tal insuficiência e contradição é ainda mais grave tendo em conta o que ficou dito quanto ao erro na aplicação dessa norma e da norma constante do art. 15°, nº 1.

Assim, fica o Recorrente sem perceber que razões consubstanciaram, desde logo, a opção pelo procedimento de listas, e a opção por diferentes procedimentos, conforme se trate de Juízes Militares do ST J e de Juízes de outros Tribunais.

Diz o art. 125°, nº1 do CPA que a insuficiente e contraditória fundamentação equivale à falta de fundamentação, pelo que deverá a Deliberação recorrida ser anulada nos termos do art. 135°, do CPA.

D) Do vício de violação de lei por défice de ponderação ou erro manifesto de apreciação dos factos

Tal como anteriormente referido, da análise do extracto da Deliberação recorrida, fica-se sem perceber as razões que estiveram na base da escolha do Coronel BB, em detrimento do ora Recorrente, para as Varas Criminais de Lisboa.

É que o CSM não levou em conta que o Recorrente, para além de licenciado em direito é também Advogado, estando inscrito na Ordem dos Advogados há mais de 25 anos (é titular da Cédula Profissional nO 1319 do Conselho Distrital de Coimbra da Ordem dos Advogados desde 1982).

Mas, principalmente, o CSM não levou em conta que o Recorrente teria no seu curriculum uma experiência profissional que nenhum outro candidato, da lista onde se integrava, possuía - tinha sido Juiz Militar durante três anos, com "competência e dedicação", cfr. comunicação do Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa, já junta como doc. 6.

Estas valências curriculares (e ainda as valências constantes do seu Curriculum Vitae, das quais se destacam o Curso sobre o Acta único Europeu, o curso de Gestão de Crises no Instituto Europeu de Administração Pública, na Holanda, o facto de ter sido professor no Instituto de Altos Estudos Militares e a colocação na Divisão de "Policy", no Supremo Quartel-General das Forças Aliadas na Europa), analisadas correctamente, deveriam determinar a escolha do Recorrente para preenchimento do lugar.

A Deliberação recorrida, ao ter optado por outro candidato sem as referidas valências, incorreu em défice de ponderação ou errou nos pressupostos de facto e, como tal, é anulável, nos termos e para os efeitos do art. 135°, do CPA.

E) Vício de procedimento por insuficiente instrução do mesmo

Ao consultar o processo administrativo correspondente à Deliberação recorrida do CSM, o Recorrente constatou que a sua análise curricular foi feita tendo em conta a sua ficha militar, documento longo e de difícil leitura, onde são relatadas apenas as vicissitudes da vida militar, dela não constando os elementos mais relevantes para a avaliação da competência do candidato para as funções a exercer, cf. ficha que junta por fotocópia como doc. 10.

Na verdade, não lhe foi pedido qualquer Curriculum Vitae actualizado para o efeito, sendo que a responsabilidade pela instrução correcta e completa não era do Recorrente, mas sim da entidade decisora, nos termos e para os efeitos do art. 86° do CPA.

Nesta sequência, verifica-se que, que ao contrário do que aconteceu em relação ao Recorrente, a análise curricular do candidato escolhido para o exercício do cargo foi feita de acordo com o Curriculum Vitae do mesmo, documento este de fácil de leitura, onde se encontram salientados os aspectos mais relevantes da experiência profissional.

Se o Recorrente tivesse tido a oportunidade de juntar o seu Curriculum Vitae, certamente o teria feito, e com a sua análise, teria sido muito mais fácil aferir da sua experiência profissional mais relevante para o exercício da função - cfr. Curriculum Vitae que se junta como doc. 11.

Por essa razão, é - salvo o devido respeito - manifestamente grosseira a instrução do procedimento, com critérios de documentação necessária perfeitamente discrepantes entre os candidatos, o que se reflecte, consequentemente, num défice claro de ponderação dos critérios de selecção,

Discrepância e défice de ponderação esses geradores de anulabilidade, nos termos e para os efeitos do art. 135° do CPA.

F) Vício de forma por violação do direito de audiência

A situação acabada de referir é agravada pelo facto de o Recorrente não ter tido oportunidade de se pronunciar sobre a sua não nomeação, sendo que, afectando um seu interesse legítimo, o Recorrente tinha o direito de participar na formação da decisão do CSM.

A não oportunidade de pronúncia do Recorrente é uma manifesta violação do princípio da participação dos interessados na formação das decisões ou deliberações administrativas que lhes digam respeito, plasmado no art. 267°, nº 5, da CRP e concretizado nos artigos 8° e 100 ° SS. do CPA.

Tanto mais que se tal pronúncia tivesse tido lugar, o Recorrente não deixaria de apresentar o seu Curriculum Vitae, colocando-se, assim, em pé de igualdade com os outros candidatos na instrução do procedimento.

A violação da obrigação de audiência dos interessados na formação das decisões acarreta a anulabilidade da Deliberação recorrida, nos termos e para os efeitos do art. 135° do CPA.

Formula o recorrente as seguintes conclusões:

i) A Deliberação recorrida está ferida de um vício de ilegalidade por errónea aplicação das normas constantes do artigo 14º nº 2 e artigo 15º nº 1 da Lei 101/2003 de 15 de Novembro, por não ser aplicável à situação dos autos o procedimento previsto no art. 14°, nº 2, uma vez que este apenas tem lugar nos casos de exoneração ou de vacatura de lugar, e não nas situações de renovação da comissão de serviço;

ii) Neste caso, não houve exoneração ou vacatura, uma vez que as funções inerentes ao lugar continuaram a ser exercidas, mesmo depois do fim dos três anos de comissão de serviço;

iii) Assim, a aplicação do art. 14°, nº2, da Lei nº101/2003, de 15 de Novembro, ao procedimento de renovação é contrária ao disposto no art. 15°, nº 1 do mesmo diploma, porque foi vontade do legislador não consagrar nenhum procedimento de consulta das chefias militares, ou, pelo menos, um procedimento idêntico e com o mesmo formalismo naquele art. 14°, nº2;

iv) A admitir-se a hipótese da consulta das chefias militares, deveria ter sido, tão-só, no sentido de averiguar se se opunham ou não à renovação, sendo completamente desnecessário e, contra a lei, que se optasse pelo procedimento de indicação de listas;

v) Este foi, aliás, o procedimento adoptado para os juízes do Supremo Tribunal de Justiça, o que demonstra a incoerência dos procedimentos adoptados pelo Recorrido, reveladores da violação do princípio da igualdade;

vi) Em suma, tendo decorrido o prazo da comissão de serviço do Recorrido sem que o CSM tenha comunicado que era sua intenção não renovar a comissão deve considerar-se a mesma automaticamente renovada, por força do disposto no art. 15°, nº1, da Lei nº101/2003;

vii) Ao ter optado pelo procedimento previsto no art. 14°, n° 2, a Deliberação recorrida enferma de errónea apreciação dos pressupostos de direito, pelo que deverá ser anulada, nos termos do art. 135°, do CPA.

viii) A Deliberação recorrida está ferida de um vício de ilegalidade por errónea aplicação das normas constantes do art. 14°, nO 2, e art. 15°, nO 1, da Lei nO 101/2003, de 15 de Novembro, por não ter seguido, de forma coerente, o procedimento previsto no nO 2 do art. 14°, uma vez que foi renovada a comissão de serviço a dois Juízes Militares que não constavam das listas indicadas pelas chefias;

ix) A Deliberação recorrida está ferida de um vício de ilegalidade por inconstitucionalidade da interpretação do art. 15°, nO 1, da Lei nO 101/2003, de 15 de Novembro, no sentido de não existir renovação automática da comissão de serviço, por ofensa ao princípio da independência dos Tribunais e dos seus juízes, consagrado no art. 203°, da CRP, uma vez que o condicionamento da renovação da comissão de serviço à apresentação de listas por parte dos Órgãos militares pode representar uma influência nefasta no 1 ° mandato dos juízes nomeados;

x) O facto de o Recorrente defender a renovação automática como a única interpretação da Lei conforme à Constituição, pretende significar precisamente a não sujeição a nenhum órgão, seja ele militar ou jurisdicional, de um juízo de renovação ou não do exercício das suas funções;

xi) Um argumento histórico, evocativo da especial situação da realidade militar, não justifica a desnecessidade de um Juiz isento, imparcial, sobretudo tendo em conta que os processos e respectivos Julgamentos em que estes Juízes intervêm são aqueles em que mais se exigem garantias do exercício da função jurisdicional;

xii) A inconstitucionalidade da norma habilitante (art. 15°, n° 1, da Lei nº 101/2003, de 15 de Novembro), tal como interpretada pelo CSM, determina a invalidade do acto administrativo praticado ao seu abrigo;

xiii) Ainda que assim não se entenda, e admitindo como correcto o procedimento de listas, então ainda menos se compreende que a nomeação não tenha recaído no Recorrente. Com efeito, o Recorrente constava das listas e apresenta um melhor currículo que o candidato nomeado.

xiv) A Deliberação recorrida padece do vício de falta de fundamentação por falta de indicação dos critérios de escolha dos candidatos, para além da preferência por candidatos com licenciatura em Direito, sobretudo, perante o facto de que tanto o Recorrente como o candidato nomeado serem licenciados em Direito e, por isso, não poder ter sido esse o único referido critério na base da escolha efectuada;

xv) A Deliberação recorrida padece também do vício de falta de fundamentação por não justificação, de forma suficiente e coerente, pela opção pelo procedimento constante do art. 14°, n° 2, da Lei nO 101/2003, de 15 de Novembro, uma vez que o próprio douto parecer da EX.ma Vogal do CSM, Ora. A...L..., incorporado na Deliberação recorrida, admite a "possibilidade de o Conselho Superior da Magistratura, no caso de pretender renovar algumas comissões de serviço, procurar saber junto das chefias militares se existe ou não uma vontade coincidente, resultando, na hipótese afirmativa, a desnecessidade de um novo procedimento de listas a sugerir ao Conselho Superior da Magistratura";

xvi) Assim, das duas uma, ou o CSM optou por não renovar a comissão de serviço do Recorrente, opção essa que deveria ter sido fundamentada e notificada e não foi; Ou o CSM optou por sujeitar a renovação da comissão ao procedimento consagrado no art. 14°, n02 - embora sem o seguir estritamente, como se referiu -, o que, como já vimos, é manifestamente ilegal;

xvii) A fundamentação por remissão, embora legalmente admissível, não é neste caso suficiente uma vez que o referido parecer não aborda todas as questões necessárias para que o Recorrente entenda o iter cognoscitivo que levou a entidade recorrida a optar pela decisão que tomou, nomeadamente quanto aos critérios de escolha dos candidatos;

xviii) A Deliberação recorrida padece ainda do vício de défice de ponderação ou errou nos pressupostos de facto por não ter levado em conta que o Recorrente, para além de licenciado em Direito, é também Advogado, estando inscrito na Ordem dos Advogados há mais de 25 anos e que teria no seu curriculum uma experiência profissional que nenhum outro candidato, da lista onde se integrava, possuía - tinha sido Juiz Militar durante três anos, com "competência e dedicação", cfr. comunicação do Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa;

xix) Estas valências curriculares (e ainda as valências constantes do seu Curriculum Vitae, das quais se destacam o Curso sobre o Acto único Europeu, o curso de Gestão de Crises no Instituto Europeu de Administração Pública, na Holanda, o facto de ter sido professor no Instituto de Altos Estudos Militares e a colocação na Divisão de "Policy", no Supremo Quartel-General das Forças Aliadas na Europa), analisadas correctamente, deveriam determinar a escolha do Recorrente para preenchimento do lugar;

xx) A Deliberação recorrida padece também do vício de procedimento por insuficiente instrução do mesmo, uma vez que a análise curricular do Recorrente foi feita tendo em conta a sua ficha militar, documento longo e de difícil leitura, onde são relatadas apenas as vicissitudes da vida militar, dela não constando os elementos mais relevantes para a avaliação da competência do candidato para as funções a exercer;

xxi) Não foi pedido ao Recorrente qualquer Curriculum Vitae actualizado para o efeito, sendo que a responsabilidade pela instrução correcta e completa era da entidade decisora, nos termos e para os efeitos do art. 86° do CPA;

xxii) Se o Recorrente tivesse tido a oportunidade de juntar o seu Curriculum Vitae, certamente o teria feito, e com a sua análise, teria sido muito mais fácil aferir da sua experiência profissional mais relevante para o exercício da função;

xxiii) A Deliberação recorrida padece finalmente de um vício de forma por violação do direito de audiência pelo facto de o Recorrente não ter tido oportunidade de se pronunciar sobre a sua não nomeação, sendo que, esta afectou um seu interesse legítimo;

xxiv) A não oportunidade de pronúncia do Recorrente é uma manifesta violação do princípio da participação dos interessados na formação das decisões ou deliberações administrativas que lhes digam respeito, plasmado no art. 267°, nº 5, da CRP e concretizado nos artigos 8° e 100 ° ss. do CPA;

xxv) A manifestação de vontade feita pelo Recorrente não é suficiente para considerar cumprido o art. 100° do CPA, uma vez que este exige que a Administração notifique o interessado da proposta de decisão e respectiva fundamentação, e a audiência dos interessados não tem lugar antes de se iniciar o procedimento, mas sim na fase de saneamento, após a instrução;

xxvi) A não existência de audiência não se considera justificada em razão da urgência da decisão, nos termos da aI. a) do art. 103° do CPA, uma vez que tal urgência deve ser devidamente fundamentada, o que não sucedeu.

A entidade recorrida defende a não verificação dos vícios invocados e conclui pela improcedência do recurso (resposta, a fis. 87/92; alegação, a fis. 137/9).

Citado o contra interessado também defendeu a improcedência do recurso.

O MºPº emitiu proficiente e bem estruturado parecer, no sentido da procedência do recurso, com fundamento na verificação do vício de insuficiência e obscuridade de fundamentação da deliberação posta em crise, que são equivalentes à falta de fundamentação, acarretando como consequência, a nulidade do acto (artigo125º nº 2 do CPA), na precisa parte que concerne às razões da nomeação, por escolha do juíz militar para as Varas Criminais; na impossibilidade de conhecimento do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto; improcedendo quanto aos demais vícios invocados pelo recorrente.

II- Cumpre decidir:

A matéria de facto a considerar para conhecimento e decisão do recurso é a constante nas alegações de facto do recorrente, acrescentando ainda mais o seguinte:

- A versão definitiva do parecer concernente ao procedimento de nomeação de juízes militares, por parte do CSM aprovado na sessão de 3 de Julho de 2007 referido na abertura da deliberação ora impugnada consta de fs.860/6 do PA ai junto

-Os nomes dos juízes militares no STJ, a quem foi renovada a comissão de serviço, constam de uma nova lista elaborada pelo Conselho de Chefes de Estado Maior recebida em 29/11/2007 no CSM, após consulta por este, através do respectivo Presidente, conforme documentado a folhas 901/2 e 965/7 do PA da matéria de fato enunciada e artigo 7º da resposta da entidade recorrida.

Vejamos, então, as questões postas pelo recorrente, em grande parte coincidentes com as expostas e resolvidas noutros recursos (vg, dos processos 451 e 452/08), exposição e resolução que, então subscrevemos e que seguiremos de perto, já que continuamos a entendê-las como correctas, face à lei e aos princípios.

Advirta-se, porém, que este caso tem uma singularidade que lhe advém da consideração e relevância fundamental que se atribuirá a um facto, documentado no PA e que irá ditar, como veremos uma solução diferente.

Aliás, o próprio recorrente, invocando esse facto (...a inclusão do recorrente nas listas idas do Estado Maior General das Forças Armadas para o CSM) não o valoriza como reforço e fundamento do seu direito.

Interessará, antes de tudo, lembrar princípios e normativos estruturantes nestas matérias e do Contencioso do Supremo Tribunal de Justiça com a bem conhecida restrição de conhecimento e decisão, quando se lhe pede a sindicância às deliberações do Conselho Superior da Magistratura

Ou seja, os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça limitam-se, por regra, ao conhecimento da matéria de direito (art.º 28. ° da LOFTJ) este STJ aceita a matéria de facto fixada pelo órgão recorrido, refixando a, não readquirindo novos factos, por carência de norma legal outorgando esse poder, atendendo à natureza de o recurso intentado redundar na declaração de nulidade ou inexistência do acto recorrido, embora se não possa excluir que este STJ censure a omissão de diligências reveladas necessárias e úteis, mas sem poder substitutivo daquele CSM , no caso extremo de " distorção manifesta e grosseira " da essência da investigação, assim se tendo decidido no Ac. deste STJ , de 19.9.2007 , Proc. nº 21/05.

No recurso contencioso nº 452/08 sintetizou-se que a jurisdição exercida pela Secção do Contencioso do STJ não é plena, pois os recursos para ela intentadas são de mera legalidade, tendo por objecto, apenas, a declaração de invalidade ou inexistência do acto recorrido.

Ora, estando-se perante recurso contencioso de mera anulação, regulado nos artigos 168. ° e ss. do EMJ, em que o pedido (delimitado pelos arts. 168.° e ss. e 192.° do CPTA) terá de ser sempre de anulação ou declaração de nulidade ou de inexistência do acto recorrido, não compete ao STJ fazer administração activa, substituindo-se à entidade recorrida (contencioso de plena jurisdição) - cf., neste sentido, Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco Amorim, Código de Procedimento Administrativo, Comentário, 2." ed., pág. 792, e na jurisprudência, os Acs. do STJ de 27-01-2004, de 13-01-2005, de 07-10-2006, de 14-12­2006 e de 19-09-2007, in CJ STJ, Ano XII, 1, págs. 11 a 13; Ano XIII, I, págs. 5 e 7; e CJ Ano XIV, 3, págs. 40 e ss ; de 12/02/2009 (Proc. 1601/09) e de 25/ 06/ 09 (Proc. 452/ 08).

Por aqui se vê, desde já, que, do petitório do recorrente, o pedido de anulação é o único contido nos poderes legais do Supremo Tribunal de Justiça, como referido.

Um dos princípios basilares do CPA é o princípio de decisão, consignado no art. 9.° e decorrente dos princípios de procedimento administrativo (art. 1º) e de legalidade (art. 3.°); o procedimento administrativo, como sucessão concatenada e ordenada de actos (portanto não arbitrária, mas disciplinada segundo regras pré-definidas), visa uma decisão e o princípio da legalidade implica a sujeição dos órgãos e agentes da Administração Pública à lei e ao direito, em conformidade com a Lei Fundamental (art. 266. °, n.º 2).

O princípio de decisão, que assenta nos referidos princípios, exige o dever de pronúncia dos órgãos administrativos sobre todos os assuntos da sua competência que lhe sejam apresentados pelos particulares (n.º 1 do art. 9. °) e «sobre quaisquer petições, representações, reclamações ou queixas formuladas em defesa da Constituição, das leis ou do interesse geral» (n.o 2 do mesmo normativo).

Por seu turno, o art. 107. ° do CPA estabelece que «na decisão final expressa, o órgão competente deve resolver todas as questões pertinentes suscitadas durante o procedimento e que não hajam sido decididas em momento anterior».

O dever de pronúncia, porém, não implica que se tome em consideração todo e qualquer argumento alegado pelos interessados, mas apenas as questões que tenham sido colocadas (e reportadas à substanciação do pedido e da causa de pedir).

O dever de fundamentação dos actos administrativos resulta do art. 268.°, n.o 3, da CRP, e na sua dependência e desenvolvimento, a lei ordinária regula a matéria nos arts. 124.° a 126.° do CPA.

A fundamentação, prendendo-se com a natureza do Estado de direito democrático e com a transparência democrática da intervenção dos diversos órgãos e agentes da Administração Pública, visa a submissão destes, em toda a sua actuação, a regras de direito e ao respeito dos direitos fundamentais do cidadão, motivando as respectivas decisões, de forma a que, por um lado, o destinatário delas perceba as razões que lhe subjazem, em função de critérios lógicos, objectivos e racionais, proscrevendo a resolução arbitrária ou caprichosa, e por outro, se possibilite o controle da decisão pelos Tribunais que a têm de apreciar, em função do recurso para eles interposto - cf. Acs. de 29-06-2005, Proc. n.o 2382/04, de 07­02-2005, Proc. n.o 2381/04, de 17-04-2008, Proc. n.o 1521/07 e de 12/02/2009 - Proc.º 1601/08.

Esse dever de fundamentar, de importância nuclear como defesa contra o poder da administração pública, atinge os actos discricionários, integrados nos quadros do Estado de direito, não dispensando uma especial fundamentação, por no seu espaço se desenharem princípios vinculantes de qualquer actividade administrativa, que seria perigoso não sindicar, em particular a veracidade dos factos, a racional idade dos juízos , a proporcionalidade dos meios, a auto-vinculação , no sentido do respeito das próprias decisões e a imparcialidade , que se combinam com princípios como os da igualdade, boa fé , protecção da confiança e mesmo da eficiência, tecendo uma rede normativa , que prende a Administração ao mundo do direito , tudo como se colhe do ensinamento doutrinário do Prof. Vieira de Andrade, in o Dever de Fundamentação Expressa dos Actos Administrativos, dissertação publicada no BFD, da Universidade de Coimbra, Suplemento, Volume XXXVII, (1992), pág. 136 e e090

O incumprimento do dever exigência de fundamentação (art. 125.°, n.o 1, do CPA), gera o vício de anulabilidade nos termos do art. 135.°, que define como anuláveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja aplicação se não preveja outra sanção.

Mais em concreto, vejamos o processo de nomeação dos juízes militares e o caso “sub judicio”, analisando as causas de invalidade invocadas pelo recorrente.

A revisão constitucional de 1997 procedeu à extinção dos tribunais militares em tempo de paz, passando a circunscrever a respectiva constituição ao período de «vigência do estado de guerra», com competência restrita ao julgamento de «crimes de natureza estritamente militar» (art. 213° da CRP).

Mas estabeleceu-se que: «Da composição dos tribunais de qualquer instância que julguem crimes de natureza estritamente militar fazem parte um ou mais juízes militares, nos termos da lei» (art. 211°,nº 3).

Porém, o legislador foi, reconhecidamente, prudente na sua realização, porquanto ela se circunscreveu, apenas, ao tempo de paz; foi acompanhada da colocação de juízes militares nos tribunais de qualquer instância que julguem crimes estritamente militares; foi, também, acompanhada da previsão de formas especiais de assessoria junto do Ministério Público nos casos de crimes estritamente militares e, por fim, a extinção dos tribunais militares foi acompanhada de uma norma transitória, destinada a impedir hiatos ou vazios legais.

Da Lei 101/2003, passam a transcrever-se os arts. 12°, 13°, 14° e 15°, relativos ao procedimento de nomeação dos juízes militares:

Artigo 12."

Distribuição de juízes militares

1- Os juízes militares integram o quadro dos tribunais competentes para o julgamento de crimes estritamente militares, nos termos da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais e do Código de Justiça Militar.

2- O quadro de cada um dos tribunais referidos no número anterior prevê conforme os casos, vagas correspondentes às seguintes categorias:

a) A de juiz militar do Supremo Tribunal de Justiça, reservada aos vice-almirantes e tenentes-generais dos três ramos das Forças Armadas ou da GNR;

b) A de juiz militar da Relação, reservada aos contra-almirantes e majores-generais dos três ramos das Forças Armadas ou da GNR;

c) A de juiz militar de 1. a instância, reservada aos capitães-de-mar-e-guerra e coronéis dos três ramos das Forças Armadas ou da GNR.

Artigo 13.

Nomeação

1- A colocação de juízes militares nos quadros efectua-se por nomeação.

2- Os juízes militares a que se referem as alíneas a) e b) do n." 2 do artigo 12." são nomeados, por escolha. de entre os oficiais na reserva; a nomeação pode recair em oficial na situação de activo, desde que o mesmo transite para a reserva até à tomada de posse.

3- Os juízes militares de 1.ª instância podem ser nomeados. por escolha, de entre oficiais nas situações de activo ou reserva.

4- As nomeações a que se referem os números anteriores devem recair, de preferência. em oficiais possuidores da licenciatura em Direito.

5- Não podem ser nomeados juízes militares os oficiais que:

a) Tenham sido definitivamente condenados em pena criminal privativa da liberdade pela prática de crimes dolosos;

b) Se encontrem definitivamente pronunciados por crimes comuns ou estritamente militares, até ao trânsito em julgado da decisão final.

Artigo 14."

Movimento de juízes militares

1- Os juízes militares são nomeados pelo Conselho Superior da Magistratura, sob proposta do Conselho de Chefes de Estado-Maior ou do Conselho Geral da GNR, conforme os casos.

2- Em caso de exoneração ou vagatura de algum lugar previsto no artigo 12. ~ o Conselho de Chefes de Estado-Maior ou o Conselho Geral da GNR, conforme os casos, submetem ao Conselho Superior da Magistratura uma lista de três nomes que preencham as condições legais para a nomeação e que fundamentadamente considerem os mais adequados para o desempenho do cargo a prover.

3- O Conselho Superior da Magistratura pode proceder à nomeação de entre os nomes propostos ou solicitar a indicação de mais um nome ou a apresentação de nova lista, seguindo-se depois os mesmos trâmites.

Artigo 15.

Regime

1- A comissão de serviço dos juízes militares tem a duração de três anos e pode ser renovada uma vez, por igual período.

2- A transição de juízes militares para as situações de reserva ou reforma é sustada durante a comissão de serviço e, bem assim, em caso de recondução, salvo declaração expressa em contrário do juiz militar em causa.»

Quer isto dizer, desde já, que no procedimento administrativo de nomeação dos juízes militares (ver fls. 865 do PA), embora o acto final de nomeação seja da competência do CSM, a prática do acto preparatório que lhe está a montante (apresentação de proposta dele delimitadora) compete ao órgão de Administração Militar - Conselho de Chefes de Estado-Maior ou Conselho Geral da GNR, conforme os casos.

Por outras palavras, às Autoridades Militares pertence a reserva de iniciativa, enquanto ao Conselho Superior da Magistratura pertence a reserva de competência.

Os vícios de violação de lei alegados pelo recorrente.

Violação dos arts. 14°, n° 2 e 15°, n° 1 da Lei 101/2003 (renovação da comissão).

Como, cristalinamente se alcança do estabelecido nos arts. 13°, n° 1 e 15°, nº 1 da Lei 101/2003 (veja-se, ainda, o seu art. 3°) a comissão de serviço dos juízes militares, a não ser renovada, nos termos previstos na segunda parte do n° 1 do art. 15°, cit., cessa automaticamente no termo do prazo legal de três anos.

A letra da lei é tão clara, meridiana e tabelar que não consente, salvo o devido respeito, a interpretação trazida pelo recorrente e que teria como corolário fatal a instituição de um regime de renovação automática de comissão de serviço, regime não querido, apoditicamente, pelo legislador, porque expressamente o diz no art. 15º nº 1 da lei 101/2003

A cessação da comissão de serviço do titular que ocupava o cargo de juiz militar - no caso, do ora recorrente - determina a vacatura do respectivo lugar do quadro, a que se referem os noºs. 1 e 2 do art. 12° da mesma lei, sem embargo daquele primeiro se dever manter em exercício de funções até à nomeação do novo titular(conforme deliberação do CSM, de 19 de Novembro de 2007, ao recorrente comunicada).

Tal vacatura de lugar determinaria a inevitável abertura do procedimento, previsto no n° 2 do art. 14° da citada lei, como ocorrido no caso.

A renovação (ou não) da comissão de serviço, prevista na apontada disposição legal, exprime uma faculdade discricionária, de exercício de livre escolha, por parte da entidade nomeante, no caso, o CSM, socorrendo-se este, para tanto, dos procedimentos tidos por adequados.

Renovação que dependerá, naturalmente, também, de manifestação de disponibilidade por parte do interessado.

No caso, aliás, a entidade nomeante, relativamente ao espaço de discricionariedade que legalmente lhe era cometido, com transparência entendeu auto vincular-se ao quadro de procedimentos definido em anterior deliberação.

Incoerência e violação do princípio da igualdade

Aqui, a alegação fáctica do recorrente não corresponde à realidade.

Note-se que - como diz o M P - a situação em causa não se regeu dentro do quadro a que o CSM se auto vinculara (...na sessão de 3/7 /2007) e sumariado na parte introdutória da deliberação impugnada.

É que, as renovações de comissão de serviço, apenas verificadas quanto a dois juízes militares do STJ (com termo na data da sua passagem à reforma) - em resultado da indicação adicional dos seus nomes na nova lista apresentada, apenas traduzem, quanto aos demais juízes militares, diferentes decisões de valoração que se contêm dentro da margem de discricionariedade cometida ao CSM - diferentes decisões, portanto, para diferentes situações, tais como resultaram valoradas pela entidade decisora.

Violação do princípio da independência dos juízes militares (art.º 15º nº 3 da lei 101/03).

Defende o recorrente «a renovação automática [da comissão de serviço], como a única interpretação da Lei conforme à Constituição». Diferente interpretação implicaria «Ofensa ao princípio da independência dos Tribunais e dos seus Juízes, consagrado no art. 2030 da CRP» -

Assente que a letra da lei claramente não consente que se tenha na mesma por instituído um regime de renovação automática de comissão de serviço dos juízes militares, é preciso saber se tal conjunto normativo é ou não desconforme com a Constituição da República.

O entendimento do recorrente sustenta-se - apenas se sustenta em juízo de prognose, assim formulado: «o condicionamento da renovação à apresentação de listas por parte dos Órgãos Militares pode representar uma influência nefasta no mandato dos Juízes nomeados»

A independência dos juízes - no caso, dos juízes militares - é sustentada por garantias institucionais e estatutárias asseguradas na Lei 1001/2003,que regula o estatuto dos juízes militares, em termos de independência, inamovibilidade, irresponsabilidade, nomeação,

A circunstância invocada pelo recorrente como potencialmente lesiva da independência dos juízes militares não o é, de todo, seja de um ponto de vista legal, seja considerada objectivamente.

Em suma, não se verificam pois as violações e vícios apontados, como, também se não verificam os vícios de insuficiência instrutória, (o recorrente teve ocasião de juntar os elementos que entendesse e de dizer o que lhe aprouvesse), nem foi violado o direito de participação e audiência (no caso não seria exigível, porquanto não se está perante actos de natureza sancionatória ou substancialmente equiparáveis.

Por fim, a falta de fundamentação, que o MP refere ser invocada em dois campos: o de não se justificar, de modo bastante a opção toada pelo CSM do procedimento ínsito no art. 14º nº 2 da lei 101/2003 e aquela outra de - diz o recorrente - por “falta de indicação de escolha dos candidatos “

Está em causa o (in) cumprimento do dever de fundamentar as decisões administrativas, cujo conceito, sua importância e implicações já vimos atrás.

Este dever, com sede constitucional e previsto nos artigos 124º a 126º do CPA haverá de cumprir-se através da análise crítica, sensata ponderada, equilibrada e justa da pretensão do cidadão.

Ademais, importa que o “iter”discursivo usado pelo julgador e que conduziu à decisão do litígio seja transmitido ás partes, de modo a que estas o entendam, tanto no respeitante aos factos como ao direito, de modo a que, conscientemente, a aceitem, ou contra ela reajam impugnando-a contenciosamente.

Só assim se poderá considerar satisfeito o dever de fundamentação.

Ora, no caso concreto, a deliberação em que se apoia a nomeação dos juízes militares, (escolhendo-os de entre os nomes propostos pelas Autoridades militares) é do seguinte teor:

“...

Analisados os currículos dos Excelentíssimos Candidatos que integram as listas remetidas a este conselho, quer pelo Excelentíssimo Chefe do Estado-maior general das Forças Armadas, quer pelo Excelentíssimo General Comandante da G.N.R

Obtidos os esclarecimentos que se consideram necessários sobre alguns desses currículos;

Tendo em conta o regime legal, na interpretação acolhida por este Conselho no Parecer supra citado;

E ponderando ainda que, nos termos expressos no nº 4 do art. 13° da Lei nº 101/2003, as nomeações devem recair, de preferência, em candidatos possuidores de licenciatura em Direito o Conselho Superior de Magistratura deliberou, por unanimidade, nomear como Juízes Militares, os seguintes militares/oficiais, para as diversas instâncias, a seguir indicados:

Supremo Tribunal de Justiça

Tribunal da Relação do Porto

Varas Criminais de Lisboa

1- Marinha - Capitão-de-mar-e-guerra MM

2- Exército - Coronel BB

...”

Ora, no caso concreto, considerando os termos da deliberação e sendo certo que inexistem critérios de escolha de juízes militares (...o teor do parecer aí para que o escolhido referido não os contém...), é razoável concluir que, como o recorrente afirma, se não consigam abarcar todos os elementos que levaram o CSM a escolher o Coronel BB e não o recorrente Coronel AA, que também constava da lista da Autoridade militar, na posse do CSM.

Ademais, sempre a fundamentação deveria revelar os factores objectivos que foram tidos em conta para que o escolhido tivesse sido um e não o outro.

A fundamentação da deliberação, em causa é, pois, insuficiente e obscura, o que , nos termos da lei (artigo 152º nº 2 do CPA) equivale à sua falta, o que acarreta a sua anulabilidade.

Procede, pois, o recurso, em vista da verificação do vício de falta de fundamentação da deliberação impugnada na parte que se refere às razões de nomeação por escolha entre os oficiais propostos do juíz militar para as Varas Criminais de Lisboa.

Improcede o recurso, quanto aos restantes vícios invocados, por inverificação dos mesmos.

III- Em face do exposto, na procedência parcial do recurso anula-se a deliberação do CSM impugnada, na parte que ao recorrente se refere.

Sem custas.

Lisboa, 27 de Maio de 2010

Rodrigues dos Santos (relator)

Oliveira Mendes

Vasques Dinis

Souto de Moura

Salreta Pereira

Custódio Montes

Moreira Camilo

Henriques Gaspar