Quem foi o relator do acórdão 2/13.7GFPRT.L1-9?

O relator foi Antero Luís, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 2/13.7GFPRT.L1-9?

O acórdão foi proferido em 21 de maio de 2015.

2/13.7GFPRT.L1-9

Texto

Nos presentes autos de recurso acordam, em conferência, os Juízes da 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa. I Relatório Nos autos de instrução que correm termos na Comarca de Lisboa, Instância Central, 1ª Secção Instrução Criminal, Juiz 4, com o número de processo 2/13.7GFPRT, após a realização da respectiva instrução e debate instrutório a Meritíssima Juiz de Instrução proferiu despacho de não pronúncia nos seguintes termos: (transcrição) “Investigou-se em sede de inquérito a prática, pelo arguido CN..., melhor identificado a fls. 201, de um crime denúncia caluniosa p. e p. pelo disposto no n.º 2 do art.º 365 do Código Penal, havendo sido proferido no fim daquela fase processual o despacho de arquivamento de fls.120 a 121.--- Inconformado o assistente requereu a abertura de instrução nos termos e com os fundamentos constantes de fls. 156 a 171.--- Procedeu-se à instrução com a inquirição de testemunhas, junção de documentos e realização do debate instrutório. --- *** O Tribunal é competente.--- O Ministério Público tem legitimidade.--- Não há nulidades, excepções ou questões prévias que cumpra conhecer.--- *** Na sequência do despacho de arquivamento de fls. 120 e 121 requereu o assistente a abertura de instrução nos termos e com os fundamentos constantes de fls. 156 a 171, pedindo a pronúncia do arguido pela prática de um crime denuncia calúniosa p e p pelo art.º 365.º n.º 2 do Código Penal. Dispõe o art.º 365 n.º 1 que “Quem, por qualquer meio, perante a autoridade ou publicamente, com a consciência da falsidade da imputação, denunciar ou lançar sobre determinada pessoa a suspeita da prática de crime, com intenção de que contra ela se instaure procedimento, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pelna de multa”. Nos termos do n.º 2 “ Se a conduta insistir na falsa imputação de contra ordenação ou falta disciplinar, o agente é punido com pena de prisão até 2 ano ou com multa até 120 dias”. No caso dos autos o arguido na qualidade de presidente da direcção nacional da Associação dos Profissionais da Guarda remeteu para o Comandante do Comando Territorial dos Açores, na altura o ora assistente, a carta cuja cópia faz fls. 8 e 9, datada de 14 de junho de 2012. Nesta carta a associação dá conta de ter tido conhecimento que no arquipélago dos Açores não estaria a ser dado integral cumprimento à NEP/GNR-1.01 de 30 de Julho de 2010, designadamente no que respeitava ao ponto c n.º 5 daquela norma; solicita que sejam feitas as diligências necessárias ao cumprimento integral daquela mesma NEP. Datada de 14 de Junho de 2012 o ora assistente na qualidade de Comandante do Comando Territorial dos Açores remeteu sob registo de correio ao presidente da APG a carta cuja cópia faz fls. 14 a 16 dando conta do cumprimento integral da referida NEP. Datada de 22 de Novembro de 2012 o arguido, novamente como presidente da direcção nacional da APG remeteu ao Comandante da GNR carta cuja cópia faz fls. 19 e 20 dando conta que tinha remetido ao Comandante do Comando Territorial dos Açores a missiva de 14 de Junho de 2012, que este não tinha oferecido qualquer resposta ou informação sobre o conteúdo da mesma e que a associação tem conhecimento que a situação se mantém. Termina pedindo que se proceda às diligências necessárias ao cumprimento integral e uniforme da referida NEP, designadamente no Comando Territorial dos Açores. Em sede de inquérito foi ouvido o ofendido que, a fls. 41 e ss, disse entender que o comportamento denunciado pôs em causa o seu bom nome, honra e consideração e o profissionalismo, lançando infundadas suspeitas sobre o modo como cumpria o seu dever. As testemunhas ouvidas na fase de inquérito – (….) – foram unanimes em dizer que a NEP em causa é cumprida no Comando Territorial dos Açores. Duas daquelas testemunhas esclarecem que por vezes a referida norma não é bem interpretada uma vez que, por nela se estipular o direito à dispensa de escala de serviço dos dadores de sangue, alguns militares pensam que nela se estipula o direito à total ausência de serviço. O arguido foi também ouvido na fase de inquérito, embora não tenha sido constituído nessa qualidade, tendo prestado declarações que fazem fls. 106 e ss. Pese embora estas não possam ser tomadas em conta uma vez que o arguido além de ajuramentado, não foi constituído naquela qualidade nem foi advertido dos direitos que lhe assistem, nomeadamente o de não prestar declarações, não pode deixar de notar-se que o mesmo disse que quando remeteu o ofício de 22-11-2012 ao comando geral desconhecia que o Comando Territorial dos Açores lhe tivesse dado resposta, facto do qual só tomou conhecimento no âmbito do processo disciplinar; que abriu um inquérito interno na APG e verificou, que por erro administrativo, a resposta do Comando Territorial dos Açores, havia sido arquivada sem que dela tivesse sido dado conhecimento ao presidente da APG; esclarece ainda que não tinha qualquer intenção de prejudicar o queixoso e que só insistiu pela resposta porque desconhecia que esta já tivesse sido enviada. Das testemunhas ouvidas na instrução é particularmente relevante o depoimento de CA… que acompanhou o processo subsequente à recepção da carta de 22-11-2012 no comando geral da GNR. Esclareceu que o Comando Geral contactou o Comando Territorial dos Açores, inicialmente de uma forma informal, e que aquele Comandante territorial informou o cumprimento da NEP. Acrescentou que teria havido um desfasamento de informação entre o Comando Territorial dos Açores e a APG e que o Comando Geral ficou satisfeito com a resposta do Comando Territorial. Esclareceu a mesma testemunha que quando recebem comunicações como a em causa nos autos, o comando geral contacta inicialmente informalmente para saber se as mesmas correspondem à verdade, tendo recebido no caso concreto os documentos comprovativos que a resposta ao ofício da APG tinha sido dada. Acrescentou também, que numa situação mais grave, poderia ser aberto um processo de averiguações e este, depois, ser convertido em processo disciplinar. A testemunha JT… esclareceu também que caso a NEP não estivesse a ser cumprida, tal poderia originar um processo disciplinar e, eventualmente, a transferência do militar. Como resulta da letra do art.º 365 do Código Penal, para que se mostre preenchido o tipo ali referido é preciso que: ocorra denúncia ou suspeita da prática (no caso de falta disciplinar), que o agente actue com a consciência da falsidade da imputação e que o faça com intenção de que contra o visado se instaure procedimento. No caso concreto o que está demonstrado é que o arguido fez chegar ao comando geral da GNR a carta cuja cópia faz fls. 19 e ss por, em primeiro lugar, ter recebido queixas de associados da APG no sentido que a NEP não estava a ser cumprida, por, em segundo lugar, não ser do seu conhecimento a resposta à carta que anteriormente enviara ao Comando Territorial dos Açores e, em terceiro lugar para que o comando geral encetasse as diligências necessárias ao cumprimento daquela NEP. Da carta data de 22-11-2012 não resulta nem que o arguido soubesse que as denúncias de falta de cumprimento da NEP às quais faz referência não correspondessem à verdade, nem resulta que o mesmo pretendesse ver instaurado procedimento disciplinar contra o comandante territorial dos Açores ou que tivesse agido na convicção que essa seria a consequência necessária da sua conduta. E tanto assim é que não há notícia nos autos que o assistente tivesse sido objecto de qualquer procedimento disciplinar fosse ele processo disciplinar ou mesmo de averiguações. A decisão final da fase de instrução deve ser de pronúncia caso se verifiquem recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, aferindo-se estes pela maior probabilidade de, em julgamento, o arguido vir a ser condenado – art.º 308 n.º 1 CPP. No caso concreto, aquela suficiência de indícios não existe, razão pela qual se decide não pronunciar o arguido.— Suportará o assistente taxa de justiça nos termos do disposto no art.º 515º n.º 1 al. a) do C.P.P., que se fixa no mínimo legal.--- Notifique e oportunamente arquive.” (fim de transcrição) *** Inconformado o assistente NF... veio interpor recurso, retirando da respectiva motivação de fls. 332 a 363, as seguintes conclusões: (transcrição) 1. Inconformado com a decisão instrutória que não pronunciou o Arguido pelos indícios da prática do crime de denúncia caluniosa, assiste ao Recorrente, enquanto Assistente, legitimidade para lançar mão do presente recurso e por via dele sindicar a decisão recorrida. 2. O despacho de pronúncia ou de não pronúncia deve conter, ainda que de forma sintética, os factos que possibilitam chegar à conclusão da suficiência ou insuficiência da prova indiciária. 3. O Tribunal da Relação tem de conhecer quais os indícios tidos por assentes pela primeira instância, para que possa fazer uma valoração lógica da gravidade, precisão e concordância dos mesmos, de molde a tê-los como suficientes ou insuficientes à aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança e desta forma poder confirmar o despacho de pronúncia ou de não pronúncia. 4. Não compete ao Tribunal da Relação apreciar os factos apurados e substituir-se ao tribunal de primeira instância na prolação de despacho de pronúncia ou não pronúncia mas apenas, por força do recurso, com a base indiciária recolhida, corroborada ou não por outros elementos de prova, decidir se no seu conjunto são suficientes ou insuficientes para a prolação de um despacho de pronúncia ou não pronúncia a levar a efeito sempre em primeira instância. 5. O Tribunal de recurso não pode apreciar um despacho de pronúncia ou não pronúncia se o mesmo for omisso quanto à narração dos factos indiciários, e, se algum facto resulta provado o Juiz deve dizê-lo expressamente. 6. A não descrição dos factos acarreta a nulidade da decisão instrutória (art. 308.º n.º 2 com referência ao art. 283.º n.º3, al. b), do CPP), por ausência de fundamentação de facto da mesma, que expressamente se invoca para todos os efeitos legais. 7. O direito ao silêncio é a “primeira e imediata expressão da liberdade”, pelo que, o aproveitamento de provas obtidas através do arguido pressupõe ainda que tal não contenda com o princípio nemo tenetur se ipsum accusare. 8. O suspeito não é, ainda, um sujeito processual, com um estatuto específico, mas “goza já de certos direitos, a saber: seja qual for a origem e a consistência da suspeita, não pode, em caso algum, ser obrigado a fornecer provas ou a prestar declarações auto-incriminatórias” (cfr. Paulo Sousa Mendes, loc. cit.). 9. Mas, mesmo que se defenda que o direito ao silêncio nasce apenas no momento em que o arguido é constituído nessa qualidade o seu exercício em concreto – pelo arguido, como arguido – não poderia deixar de silenciar, apagando, tudo o que fora por ele declarado anteriormente no processo. 10. A falta de constituição atempada de arguido gera não só a ineficácia – contra o declarante – das eventuais declarações auto-incriminatórias (art. 58.º, n.º5 do Código de Processo Penal) mas também a impossibilidade de aproveitamento de toda a declaração, com perda de tudo o que não pudesse ser obtido na falta da prova nula (via art. 126.º, n.ºs 1 e 2, al. a) do Cód. de Proc. Pen.). 11. A audição de suspeito na qualidade de “testemunha”, com sujeição a uma obrigação de depor, e com verdade sob pena de incursão em responsabilidade criminal, pode integrar a utilização de “meio enganoso” do art. 126.º, n.º 2, al. a) do Cód. de Proc. Pen. 12. Voltando ao caso, apresenta-se como processualmente incontroverso que, no momento em que o Ministério Público decidiu proceder à inquirição do arguido CA… na qualidade de testemunha, os autos continham já indícios de que ela poderia ser uma das autoras do crime em investigação. 13. Esta suspeita foi, aliás, o determinante na decisão de se lhe tomarem declarações no processo. 14. Como se disse, a prova por declarações de arguido – prestadas no processo e para o processo, repete-se – só é prova válida e, como tal, valorável, quando produzida na disciplina dos arts. 57.º a 67.º e 144.º do Cód. de Proc. Pen. 15. As declarações prestadas fora do quadro legal que integra e compõe o estatuto processual de arguido não podem ser usadas contra este, nem podem ter qualquer outra valia no prosseguimento da investigação, nomeadamente aproveitadas em sede de instrução. 16. Por tudo quanto se disse supra, não podiam as declarações prestadas pelo arguido, enquanto testemunha, na fase de inquérito, ser utilizadas e valoradas da forma como o foram em sede de instrução. 17. A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusar ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento. 18. Impõe-se, desta forma, uma apreciação crítica da totalidade da prova recolhida, não apenas na instrução, mas igualmente em sede de inquérito, tendo em vista a prolação de decisão final - de pronúncia ou não pronúncia - conforme se conclua pela existência, ou não, de indícios suficientes, que permitam a submissão do arguido a audiência de julgamento. 19. Na fase da instrução, porque não se tem por objectivo alcançar a demonstração da realidade dos factos, mas tão só um juízo sobre a existência de indícios, sinais, de que um crime foi cometido por determinado arguido, as provas recolhidas não constituem pressuposto da decisão de mérito, mas de mera decisão processual quanto à prossecução do processo, até à fase do julgamento. 20. Na suficiência dos indícios está contida a mesma exigência de verdade requerida pelo julgamento final, só que a instrução preparatória (e até a contraditória) não mobiliza os mesmos elementos probatórios que estarão ao dispor do juiz na fase do julgamento, e por isso, mas só por isso, o que seria insuficiente para a sentença pode ser bastante ou suficiente para a acusação. 21. Por indícios suficientes entendem-se suspeitas, vestígios, presunções, sinais, indicações suficientes e bastantes, para convencer de que há crime e é o arguido o responsável por ele. 22. A regra “in dubio pro reo”, enquanto manifestação do princípio da presunção da inocência – princípio estruturante do processo penal -, tem como momento mais relevante a apreciação da prova em julgamento, mas também se manifesta no momento do encerramento do inquérito, quando o Ministério Público, valorando as provas recolhidas, tem de tomar posição, arquivando-o ou formulando acusação. 23. E, evidentemente, também se coloca ao juiz de instrução, após o debate instrutório, devendo, portanto, lavrar despacho de não pronúncia, imposto pela regra “in dubio pro reo”, no caso de se encontrar perante uma situação de dúvida inultrapassável quanto às provas produzidas o que não é o caso dos presentes autos. 24. Para o preenchimento do crime de denúncia caluniosa é necessário que o agente denuncie factos que saiba serem falsos – o que é o caso dos autos – com intenção de fazer desencadear procedimento, seja criminal, contra-ordenacional ou disciplinar contra o Recorrente, o que pressupõe, desde logo, a falsidade objectiva do que foi denunciado. 25. A ideia de um «dolus in re ipsa», que sem mais resultaria da simples materialidade da infracção, é hoje indefensável no direito penal. A moderna tendência para a personalização do direito penal não se compadece com uma estrita indagação da culpa dentro dos férreos moldes das antigas presunções de dolo. 26. O crime de denúncia caluniosa consuma-se logo que a denúncia ou o lançamento da suspeita seja feita perante autoridade (ou levada ao conhecimento desta) ou publicamente, não sendo necessário que a autoridade competente venha a instaurar contra o suspeito o procedimento atinente. 27. É certo que no recurso de decisão instrutória, não há uma verdadeira impugnação da matéria de facto, pois movemo-nos em indícios, pois o Tribunal ad quem não se moverá na certeza que está inserta na fase primordial do julgamento. 28. Os factos relatados pelo Recorrente e corroborados pelas testemunhas ouvidas são unânimes em referir que por um lado a primeira missiva dirigida pela APG (subscrita pelo denunciado CN...) não era verdadeira, como afirmam que o Ofendido respondeu à mesma, cumprindo dessa forma todos os deveres legais e estatutários a que está adstrito. 29. Aliás, pela análise dos documentos juntos, constata-se que, o Recorrente respondeu ao ofício inicial dirigido pela APG, e que enviou a mesma por carta registada com aviso de recepção dirigido à dita APG. 30. Contudo, o arguido CN..., na qualidade de presidente da denunciada APG, antes de “denunciar” – falsamente – a situação do Comandante Geral da GNR devia acautelar-se se a resposta ao seu ofício anterior tinha ou não sido efectivamente recepcionada. 31. Decisivo se revelou o depoimento do Major CA…, ouvido em sede de instrução que referiu que: acompanhou o processo subsequente à recepção da carta de 22.11.2012 no Comando Geral da GNR. Esclareceu que o Comando Geral contactou o Comando Territorial dos Açores, inicialmente de uma forma informal, e que aquele Comando Territorial informou o cumprimento da NEP. Acrescentou que teria havido um desfasamento de informação entre o Comando Territorial dos Açores e a APG e que o Comando Geral ficou satisfeito com a resposta do Comando Territorial. Esclareceu a mesma testemunha que quando recebem comunicações como a em causa nos autos, o Comando Geral contacta inicialmente e informalmente para saber se as mesmas correspondem à verdade, tendo recebido no caso concreto os documentos comprovativos que a resposta ao ofício da APG tinha sido dada. Acrescentou também que numa situação mais grave, poderia ser aberto um processo de averiguações a este, depois, ser convertido em processo disciplinar. 32. Mais foi inquirido JT… que entre outras refere que no limite a situação falsamente denunciada poderia originar a transferência do militar. 33. Destarte, V. Exas. reanalisando os autos e cotejando todos os depoimentos e prova produzida ditarão a pronúncia do arguido, pela prática de um crime de denúncia caluniosa, assim se fazendo justiça. 34. Ocorreu incorrecta interpretação e aplicação dos comandos legais dos arts. 1.º, 57.º, 58.º, 59.º, 61.º, 67.º, 125.º, 132.º, 141.º, 144.º, 250.º, 277.º, 283.º, 286.º, 298.º, 307.º, 308.º, e 311.º todos do Cód. de Proc. Pen., art. 382.º do Cód. Pen. e arts. 18.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa. TERMOS EM QUE DEVE MERECER PROVIMENTO O PRESENTE RECURSO E EM CONSEQUÊNCIA SER DECLARADA A NULIDADE DA DECISÃO INSTRUTÓRIA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO, COM AS LEGAIS CONSEQUÊNCIAS, OU ASSIM NÃO SE ENTENDENDO, SER REVOGADA A DECISÃO INSTRUTÓRIA PROFERIDA E SER A MESMA SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE PRONUNCIE O ARGUIDO PELOS FACTOS CONSTANTES DO REQUERIMENTO DE ABERTURA DE INSTRUÇÃO. MAS COMO SEMPRE, V. EXAS. FARÃO A ESPERADA E ACOSTUMADA JUSTIÇA!!! (fim transcrição) *** O Magistrado do Ministério Público respondeu, nos termos constantes de fls. 374 a 383, pugnando pela improcedência do recurso. *** A Meritíssima Juiz sustentou o despacho recorrido nos termos constantes de fls. 384. *** Nesta instância, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta, a fls. 390, apôs o seu visto manifestando-se também pela improcedência do recurso e aderindo às alegações do Ministério Público em 1ª instância. Não foi cumprido que foi o disposto no artigo 417º nº2 do Código de Processo Penal por desnecessidade. Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência. II Fundamentação 1. É pacífica a jurisprudência do STJ[1] no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso que ainda seja possível conhecer.[2] Da leitura das conclusões do recorrente o mesmo pretende ver apreciado por este Tribunal de Relação, as seguintes questões: - nulidade da decisão instrutória por ausência de fundamentação de facto da mesma resultante da não narração dos factos indiciados e não indiciados, nos termos do disposto nos artigos 308º, nº 2, com referência ao artigo 283º, nº 3 al. b), do Código Processo Penal; - a audição do suspeito na qualidade de testemunha, com sujeição a uma obrigação de depor, e com verdade sob pena de incursão em responsabilidade criminal, pode integrar a utilização de “meio enganoso” do art.º 126.º n.º 2 al. a) do C.P.P., não podendo tais declarações ser usadas nos autos; - existência de indícios suficientes e alteração do despacho de não pronúncia por um outro que pronuncie o arguido por um crime de denúncia caluniosa. 2. Vejamos então a questão da invocada nulidade da decisão. O texto constitucional no seu artigo 205º nº 1 obriga a que as decisões dos tribunais “(...) que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”. Na densificação deste princípio constitucional o legislador ordinário, no âmbito do processo penal, estabeleceu no artigo 97º, nº 5 do Código de Processo Penal que na fundamentação devem “(…) ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão”. Densificando ainda mais o princípio, no que à sentença respeita, o legislador consagrou, no 374º nº2 do mesmo código, que a sentença deve conter “(...) uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.” O legislador, em obediência ao referido princípio, cominou com a nulidade a ausência de fundamentação (artigo 379º, nº 1 al. a) do CPP). Resulta pois que a sentença, tal como os despachos que conheçam de mérito, isto é, que não sejam de mero expediente, só cumprem o dever de fundamentação, quando os sujeitos processuais seus destinatários são esclarecidos sobre a base jurídica e fáctica das decisões sobre eles tomadas[3]. Porém e como vem sendo entendido pela Jurisprudência, a lei não vai ao ponto de exigir que, numa fastidiosa explanação, transformando o processo oral em escrito, se descreva todo o caminho tomado pelo juiz para decidir, todo o raciocínio lógico seguido. O que a lei diz é que não se pode abdicar de uma enunciação, ainda que sucinta, mas suficiente, para persuadir os destinatários e garantir a transparência da decisão. Esta exigência de fundamentação abrange, pelo que ficou dito e como não podia deixar de ser, o despacho de pronúncia ou de não pronúncia. O recorrente entende que o despacho de não pronúncia deve conter a narração dos “factos indiciários”, por força do artigo 308º, nº 2, que remete para o 283º, nº 3 al. b), ambos do Código Processo Penal. Com o devido respeito não tem razão o recorrente. Vejamos. O artigo 308º, nº 2, do Código Processo Penal estatui que é, “(...) correspondentemente aplicável ao despacho referido no número anterior o disposto nos n.os 2,3 e 4 do artigo 283.º, sem prejuízo do disposto na segunda parte do n.º 1 do artigo anterior”. Por sua vez o número 1 do preceito, refere que, “Se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia”. Da leitura de ambos os números do preceito é claro para nós que o despacho de pronúncia deve conter os factos imputados ao arguido e, nessa medida remete para a acusação pelo Ministério Público. Esta exigência tem na base a estrutura acusatória do processo e a qual decorre directamente do nº 5 do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, “(...) o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do acusatório”. É esta estrutura acusatória do processo, a exigência de um processo justo e equitativo e o princípio de igualdade de armas, que exige ao Ministério Público, ao assistente quando formula um requerimento de abertura de instrução e ao juiz de instrução quando profere despacho de pronúncia, que elenquem os factos, os situem no tempo e extraiam dos mesmos as conlusões jurídicas que se impoêm no que respeita à culpabilidade do arguido. No fundo a pronúncia vai consolidar o “thema decidendum” – o mesmo acontecendo com o despacho que designa dia para julgamento - a que o Tribunal vai ter que responder ao longo das várias fases do processo e do qual o arguido se vai defender. Só com esse elencar dos factos é que a estrutura acusatória e democrática do processo é garantida. Mas será a mesma a exigência quando existe um despacho de não pronúncia? Não é, nem faz sentido que seja. A segunda parte do nº 1 do artigo 308º diz-nos, “(...); caso contrário, profere despacho de não pronúncia”. Cotejando esta parte com a primeira parte do preceito que nos fala do despacho de pronúncia, e dos “factos respectivos”, logo se entui estarmos perante realidades diferentes do ponto de vista da forma e da substância. Numa o legislador refere expressamente os “factos respectivos” na outra (não pronúncia) apenas nos diz que profere despacho, sem mais. Se em ambas as situações o legislador exigia os enunciação dos factos o porquê de colocar um ponto e vírgula e dizer apenas profere despacho? Não faz sentido, em nossa modesta opinião. É verdade que o número 2 do artigo 308º diz que é aplicável ao “despacho referido no número anterior o disposto nos nºs 2, 3 e 4 do artigo 283º”. Mas a qual despacho se no número anterior estão densificados dois despachos, melhor, duas possibilidades do mesmo despacho? Em nossa opinião só pode ser ao despacho de pronúncia, sob pena de o preceito não fazer sentido. O artigo 283º, nº 3, nas suas várias alíneas, para que remete o artigo 308º, nº 2, tem um conjunto de exigências de forma e substância que apenas fazem sentido no despacho de pronúncia. Para que se exigiria, no despacho de não pronúncia, a referência a testemunhas, peritos, consultores e provas a produzir ou mesmo “(...) quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada”? Para nada. Tratar-se-ia de uma verdadeira inutilidade. É verdade, como argumento contrário, que o artigo 308º, nº 2 não distingue as duas situações de despacho previstas no nº1 do preceito e o princípio de interpretação diz-nos que onde o legislador não distingue o intérprete também não deve distinguir – “ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus”. Porém, no caso em apreço, na nossa interpretação, o próprio legislador distingue as duas situações no número 1 do artigo 308º ao separar o despacho de pronúncia – onde obriga à enumeração dos factos respectivos (1ª parte do artigo) do despacho de não pronúncia – onde nada se diz sobre os factos (2ª parte do artigo), assim fazendo jus à epígrafe do artigo “Despacho de pronúncia ou de não pronúncia”. Isto é, o legislador ao excepcionar a segunda parte do preceito, diz-nos que o despacho de não pronúncia não tem que ter os mesmos requisitos, nomeadamente a enumeração dos factos indiciados e não indiciados, do despacho de pronúncia, como defende o recorrente.[4] Para ser defensável a tese do recorrente o legislador não teria diferenciado ambos os despachos no número 1 e 2 do artigo 308º. Para além deste argumento literal do texto legal existe um outro, de razoabilidade, e que decorre da estrutura acusatória do processo penal. Na pronúncia a mesma não é imaginável sem factos de que o arguido se possa defender. Mas, para que são necessários os factos indiciários na não pronúncia? Para nada, pois o processo termina com esse despacho nada tendo o arguido de que se defender ou prova que tenha que ser produzida pelos sujeitos processuais. Nesta situação a exigência de fundamentação já não é a dos requisitos da pronúncia, mas, antes, a que decorre de qualquer despacho judicial. Ora, exigindo-se apenas que o despacho de não pronúncia seja fundamentado nos termos gerais, não descortinamos onde possa existir a nulidade invocada. No despacho é feita uma ponderação das provas produzidas e feito um raciocínio assertivo e lógico sobre a decisão tomada de modo a demonstrar a bondade do decidido e a convencer o destinatário, sem sucesso como resulta do presente recurso, do mérito da decisão. Esta divergência entre o decisor e o destinatário da decisão não se confunde com a ausência de fundamentação. Em resumo e por entendermos que a lei não exige a enunciação dos factos indiciados e não indiciados no despacho de não pronúncia, sem necessidade de mais considerandos, por desnecessários, julga-se improcedente a arguida nulidade. 3. O recorrente alega, como segunda questão a decidir, que o denunciado foi ouvido nos autos como testemunha e que devia ter sido constituído arguido e ouvido nessa qualidade. Com o devido respeito, não nos parece, também aqui, que o recorrente tenha razão. Com a alteração efectuada pela Lei 48/2007 de 29 de Agosto, a constituição de arguido, mesmo correndo inquérito contra pessoa determinada, deixou de ser obrigatória e automática. Na verdade, com a alteração da redacção do artigo 58º, nº 1, al. a), do Código Processo Penal, decorrente da referida lei, passou a exigir-se, para além de correr inquérito contra pessoa determinada que “ (...) haja suspeita fundada da prática de crime (...)”. Ora, não tendo o Ministério Público, no seu douto entendimento, suspeita fundada da prática de crime pelo denunciado/suspeito, não faria sentido constituí-lo arguido e, por isso, não o constituíu. Não podemos olvidar que a constituição como arguido trás consigo um conjunto de direitos e garantias processuais, mas, também, um conjunto de deveres alguns dos quais fortemente limitativos dos seus direitos, como seja a prestação de termo de identidade e residência, uma verdadeira medida de coacção de aplicação automática, para nós de duvidosa constitucionalidade fora dos pressupostos gerais de aplicação das medidas de coacção, limitadora do direito constitucional de liberdade de deslocação, previsto no artigo 44º da Constituição da República Portuguesa. Mas será este poder/dever das autoridades judiciárias ou orgãos de polícia criminal passível de ser sindicado pelo assistente em processo penal, como pretende o recorrente? A resposta só pode ser negativa atenta a sua condição de colaborador do Ministério Público, “ (...) a cuja actividade subordinam a sua intervenção no processo, salvas as excepções da lei”, onde não se enquadra a presente. A defender tese contrária estaria encontrada a fórmula para o assistente passar de colaborador a fiscal do Ministério Público e desaparecia, num ápice, o objectivo da reforma de 2007 que foi evitar a sujeição de todos os denunciados à condição de arguido, mesmo sem elementos fundados para o efeito. O único interveniente processual com direito a “fiscalizar” esta actuação das autoridades judiciárias e dos órgãos de polícia criminal, é o próprio suspeito o qual tem o direito a ser constituído arguido, a seu pedido, nos termos do artigo 59º, nº 2 do Código Processo Penal. Nestas circunstâncias compreende-se que assim seja já que podem estar em causa, direitos, liberdades e garantias constitucionais. A circunstância de ao denunciado/suspeito e depois arguido (artigo 57º, nº 1 do Código Processo Penal), terem sido tomadas declarações como testemunha e, nessa qualidade, ter sido ajuramentado, apenas conduz a que as mesmas não possam ser consideradas para efeitos de prolacção de decisão, como se verificou. A Meritíssima juiz no seu douto despacho refere expressamente o facto em moldes que não deixam margem para quaisquer dúvidas: “O arguido foi também ouvido na fase de inquérito, embora não tenha sido constituído nessa qualidade, tendo prestado declarações que fazem fls. 106 e ss. Pese embora estas não possam ser tomadas em conta uma vez que o arguido além de ajuramentado, não foi constituído naquela qualidade nem foi advertido dos direitos que lhe assistem, nomeadamente o de não prestar declarações, não pode deixar de notar-se...”. Não se pode assim argumentar, como faz o recorrente, com prova “nula” ou utilização de “meio enganoso”, neste procedimento. Em resumo todas as preocupações do assistente, com o cumprimento da legalidade do processo e com os direitos do arguido, mostram-se salvaguardadas na tramitação dos autos e no despacho em crise, nenhuma censura nos merecendo. 4. Vejamos agora a questão de fundo invocada pelo recorrente. O recorrente fundamenta todo o seu recurso em torno da questão de, em sua opinião, os indícios serem suficientes. Com o devido respeito não tem razão o recorrente como doutamente foi ajuizado no despacho em crise. Diremos mesmo que o presente processo só pode ter na base, em nossa modesta opinião, um conjunto de mal entendidos e equívocos. Vejamos. O legislador considerou, “(…) suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança” (artigo 283º nº 2 do Código de Processo Penal). Como ensina o Prof. Figueiredo Dias, os indícios suficientes têm que levar a que, em face dos mesmos, “(…) seja de considerar altamente provável a futura condenação do acusado, ou quando esta seja mais provável que a absolvição". No mesmo sentido vai o entendimento de Germano Marques da Silva, para quem, na pronúncia como na acusação, a lei “ (…) basta-se com a existência de indícios, de sinais de ocorrência de um crime, donde se pode formar a convicção de que existe uma possibilidade razoável de que foi cometido o crime pelo arguido. Esta possibilidade é uma probabilidade mais positiva do que negativa; o juiz só deve pronunciar o arguido quando pelos elementos de prova recolhidos nos autos forma a sua convicção no sentido de que é mais provável que o arguido tenha cometido o crime do que não o tenha cometido” (…) não impõe a mesma exigência de verdade requerida pelo julgamento final (…) indícios suficientes, na definição dada pelo art° 283°, n° 2, do CPP, existem sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança.” [5] Ainda no mesmo sentido vai Luís Osório, para o qual devem considera-se indícios suficientes, “(…) aqueles que fazem nascer em quem os aprecia, a convicção de que o réu poderá vir a ser condenado”.[6] A jurisprudência tem considerado, nos tempos mais recentes, esta probabilidade razoável de, em julgamento, ser aplicada ao arguido uma pena ou medida de segurança, como uma “probabilidade elevada” ou “particularmente qualificada”, isto é, não se contenta com a mera hipótese de tal poder acontecer, mas, exige, antes, uma hipótese séria de tal poder vir a acontecer, em obediência ao princípio in dubio pro reo, aplicável a todas as fases do processo e da presunção de inocência.[7]’[8] Em resumo é necessário fazer um pré-juízo sobre a existência dos factos, a partir do material probatório que consta dos autos e se os mesmos constituem crime. Assim, a lei não se basta com um mero juízo subjectivo, mas, exige antes um juízo objectivo fundamentado nas provas dos autos. Da análise destas provas há-de resultar a convicção da forte probabilidade de que o arguido seja responsável pelos factos constitutivos do crime. No presente caso, não se pode, a nosso ver, concluir pela existência de tal probabilidade. O assistente pretende a pronúncia do arguido pela prática de um crime de denúncia caluniosa, previsto e punido pelo art.º 365.º n.º 2, do Código Penal. O artigo 365º, nº 1 estatui que, “Quem, por qualquer meio, perante a autoridade ou publicamente, com a consciência da falsidade da imputação, denunciar ou lançar sobre determinada pessoa a suspeita da prática de crime, com intenção de que contra ela se instaure procedimento, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa” e o número 2, “Se a conduta consistir na falsa imputação de contra ordenação ou falta disciplinar, o agente é punido com pena de prisão até um ano ou com multa até 120 dias”. Como se constata da literalidade do preceito é necessário, para que se mostre preenchido o tipo ali referido, que o agente, ao momento da denúncia ou suspeita da prática de falta disciplinar, actue com a consciência da falsidade da imputação e com a intenção que contra o denunciado se instaure procedimento. Trata-se da exigência de um dolo qualificado, “ (...) por duas exigências cumulativas: por um lado, o agente terá de actuar “com a consciência da falsidade da imputação”; por outro lado e complementarmente, terá de o fazer “com intenção de que contra ela se instaure procedimento”. A consciência da falsidade significa que, no momento da acção o agente conhece ou tem como segura a falsidade dos factos da denúncia ou suspeita. O que equivale a excluir nesta parte a relevância do dolo eventual, não preenchendo o tipo aquele que age admitindo a possibilidade da falsidade dos factos.[9] Sendo estas as exigências subjectivas do tipo, não descortinamos como possam as mesmas resultar suficientemente indiciadas das provas constantes dos autos. Desde logo, como muito bem salienta o Digno Magistrado do Ministério Público na sua resposta ao recurso, essa mesma ausência de indícios suficientes é reconhecida pelo próprio assistente no número 30 das suas conclusões de recurso ao escrever: “Contudo, o arguido CN..., na qualidade de presidente da denunciada APG, antes de "denunciar" - falsamente - a situação do Comandante Geral da GNR devia acautelar-se se a resposta ao seu ofício anterior tinha ou não sido efectivamente recepcionada”. Esta cautela que o assistente tem por ausente no comportamento do arguido, não integra o dolo exigido no tipo legal, podendo traduzir-se, eventualmente, numa atitude negligente, não punível criminalmente. Da prova produzida nos autos, em particular do depoimento de CA…, resulta claramente indiciado que a segunda carta enviada pelo arguido ao Comandante Geral da GNR, em 22 de Novembro de 2012, sobre o cumprimento da NEP/GNR-1.01 de 30 de Julho de 2010 no Comando Territorial dos Açores, resulta do desconhecimento, por parte daquele, da anterior resposta do aqui assistente enquanto Comandante do Comando Territorial dos Açores. Daí se tratar de um equívoco. Não podemos ainda esquecer que o aqui arguido actuou na qualidade de Presidente da Direcção Nacional da Associação dos Profissionais da Guarda (APG) e para defesa dos interesses dos seus associados, ao abrigo da liberdade sindical e não para defesa de um interesse próprio. Não fora essa qualidade e o arguido não teria escrito nenhuma das cartas ao Comandante Geral da GNR. Este facto não é despiciendo para se aferir da sua (não) intenção caluniosa e da não verificação da exigência legal do dolo qualificado. Não podemos deixar de atender ao princípio da liberdade sindical e ao facto de o arguido actuar nesse contexto, para defesa dos interesses dos associados e, nessa medida, considerar o seu comportamento ao abrigo desse “chapéu” de modo a preservar e não condicionar a liberdade sindical de forma desproporcionada e desnecessária. Acresce ainda que tem sido entendimento dos tribunais superiores, nomeadamente do Supremo Tribunal de Justiça, que «um acórdão da Relação que confirma um despacho de não pronúncia da 1.ª instância é um acórdão absolutório» para os efeitos do preceituado na alínea d), do n.º1, do artigo 400.º, do Código Processo Penal.[10] Assim, devendo haver confirmação da decisão recorrida - como acontece no presente caso - pode a respectiva fundamentação limitar-se a remeter para os fundamentos da decisão impugnada, nos termos do disposto no artigo 425.º, n.º5, do Código de Processo Penal. Ora, tendo presente, como ficou referido, que o juízo que se exige em sede de pronúncia - probabilidade séria e razoável de condenação que deve resultar dos factos indiciários - o juízo formulado pelo tribunal a quo, sobre os indícios, foi correcto e criterioso, ponderando judiciosamente as provas produzidas em inquérito e na instrução, e por isso, para além do que ficou dito, o subscrevemos na sua fundamentação, entendendo também não haver indiciação suficiente da prática pelo arguido dos factos que lhe eram imputados no requerimento de abertura de instrução. Inexiste pois qualquer fundamento para alterar a decisão recorrida. Improcede assim o recurso interposto pelo assistente, mantendo-se a douta decisão recorrida. III Decisão Pelo exposto, acordam os Juízes na 9ª Secção Criminal da Relação de Lisboa, em negar provimento ao recurso interposto pelo assistente, confirmando-se integralmente a decisão recorrida. Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UC’s - artigo 515.º, n.º 1 al. b), do Código de Processo Penal. Notifique nos termos legais. (o presente acórdão, integrado por dezoito páginas, foi processado em computador pelo relator, seu primeiro signatário, e integralmente revisto por si e pelo Exmº Juiz Desembargador Adjunto – art. 94.º, n.º 2 do Cód. Proc. Penal). Lisboa, 21 de Maio de 2015 Antero Luís João Abrunhosa _______________________________________________________ [1] Neste sentido e por todos, ac. do STJ de 20/09/2006 Proferido no Proc. Nº O6P2267. [2] Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95 de 19/10/1995, publicado no DR/I 28/12/1995 [3]No que respeita à sentença, cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29-01-2007 [Cons. Armindo Monteiro], processo 3193/06 – 3.ª Secção, in Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça. [4] Em sentido contrário veja-se acórdão deste mesmo Tribunal de Relação de 11/07/2013, no Proc. Nº 1863/10.7TDLSB.L1-3, no qual se decidiu ser obrigatório no despacho de não pronúncia a enumeração dos factos indiciados e não indiciados, in www.dgsi.pt [5] Curso de Processo Penal, pág. 179 e 240 [6] Comentário ao Código de Processo Penal, IV, pág. 411.No mesmo sentido Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 20 de Setembro de 2008, processo n.º 645/08.0PBFIG-A.C1 in www.dgsi.pt [7] Veja- se por todos, acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 16/11/2010, Proc. 3555/09.TDLSB.L1-5 in www.dgsi.pt [8] Acórdão do Tribunal Constitucional, n.º 439/2002, de 23 de Outubro (D.R., II SÉRIE N.º 276, de 29 de Novembro de 2002). [9] Manuel da Costa Andrade, in Comentário Conimbricense – Código Penal anotação ao art.º 365.º - pag. 548. [10] (Acórdãos do S.T.J. de 11.10.2001, CJ, 2001, Tomo III, pág. 196; de 6.02.2002, Proc. nº3133/01-3ª e de 8.07.2003, Proc. n.º 2304/03 - 5.ª Secção).

Sumário

A lei não exige que o despacho de não pronúncia contenha a narração dos factos indiciados e não indiciados.

Texto Integral

Nos presentes autos de recurso acordam, em conferência, os Juízes da 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.

I Relatório

Nos autos de instrução que correm termos na Comarca de Lisboa, Instância Central, 1ª Secção Instrução Criminal, Juiz 4, com o número de processo 2/13.7GFPRT, após a realização da respectiva instrução e debate instrutório a Meritíssima Juiz de Instrução proferiu despacho de não pronúncia nos seguintes termos: (transcrição)

“Investigou-se em sede de inquérito a prática, pelo arguido CN..., melhor identificado a fls. 201, de um crime denúncia caluniosa p. e p. pelo disposto no n.º 2 do art.º 365 do Código Penal, havendo sido proferido no fim daquela fase processual o despacho de arquivamento de fls.120 a 121.

Inconformado o assistente requereu a abertura de instrução nos termos e com os fundamentos constantes de fls. 156 a 171.

Procedeu-se à instrução com a inquirição de testemunhas, junção de documentos e realização do debate instrutório.

O Tribunal é competente.

O Ministério Público tem legitimidade.

Não há nulidades, excepções ou questões prévias que cumpra conhecer.

Na sequência do despacho de arquivamento de fls. 120 e 121 requereu o assistente a abertura de instrução nos termos e com os fundamentos constantes de fls. 156 a 171, pedindo a pronúncia do arguido pela prática de um crime denuncia calúniosa p e p pelo art.º 365.º n.º 2 do Código Penal.

Dispõe o art.º 365 n.º 1 que “Quem, por qualquer meio, perante a autoridade ou publicamente, com a consciência da falsidade da imputação, denunciar ou lançar sobre determinada pessoa a suspeita da prática de crime, com intenção de que contra ela se instaure procedimento, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pelna de multa”. Nos termos do n.º 2 “ Se a conduta insistir na falsa imputação de contra ordenação ou falta disciplinar, o agente é punido com pena de prisão até 2 ano ou com multa até 120 dias”.

No caso dos autos o arguido na qualidade de presidente da direcção nacional da Associação dos Profissionais da Guarda remeteu para o Comandante do Comando Territorial dos Açores, na altura o ora assistente, a carta cuja cópia faz fls. 8 e 9, datada de 14 de junho de 2012. Nesta carta a associação dá conta de ter tido conhecimento que no arquipélago dos Açores não estaria a ser dado integral cumprimento à NEP/GNR-1.01 de 30 de Julho de 2010, designadamente no que respeitava ao ponto c n.º 5 daquela norma; solicita que sejam feitas as diligências necessárias ao cumprimento integral daquela mesma NEP.

Datada de 14 de Junho de 2012 o ora assistente na qualidade de Comandante do Comando Territorial dos Açores remeteu sob registo de correio ao presidente da APG a carta cuja cópia faz fls. 14 a 16 dando conta do cumprimento integral da referida NEP.

Datada de 22 de Novembro de 2012 o arguido, novamente como presidente da direcção nacional da APG remeteu ao Comandante da GNR carta cuja cópia faz fls. 19 e 20 dando conta que tinha remetido ao Comandante do Comando Territorial dos Açores a missiva de 14 de Junho de 2012, que este não tinha oferecido qualquer resposta ou informação sobre o conteúdo da mesma e que a associação tem conhecimento que a situação se mantém. Termina pedindo que se proceda às diligências necessárias ao cumprimento integral e uniforme da referida NEP, designadamente no Comando Territorial dos Açores.

Em sede de inquérito foi ouvido o ofendido que, a fls. 41 e ss, disse entender que o comportamento denunciado pôs em causa o seu bom nome, honra e consideração e o profissionalismo, lançando infundadas suspeitas sobre o modo como cumpria o seu dever.

As testemunhas ouvidas na fase de inquérito – (….) – foram unanimes em dizer que a NEP em causa é cumprida no Comando Territorial dos Açores. Duas daquelas testemunhas esclarecem que por vezes a referida norma não é bem interpretada uma vez que, por nela se estipular o direito à dispensa de escala de serviço dos dadores de sangue, alguns militares pensam que nela se estipula o direito à total ausência de serviço.

O arguido foi também ouvido na fase de inquérito, embora não tenha sido constituído nessa qualidade, tendo prestado declarações que fazem fls. 106 e ss. Pese embora estas não possam ser tomadas em conta uma vez que o arguido além de ajuramentado, não foi constituído naquela qualidade nem foi advertido dos direitos que lhe assistem, nomeadamente o de não prestar declarações, não pode deixar de notar-se que o mesmo disse que quando remeteu o ofício de 22-11-2012 ao comando geral desconhecia que o Comando Territorial dos Açores lhe tivesse dado resposta, facto do qual só tomou conhecimento no âmbito do processo disciplinar; que abriu um inquérito interno na APG e verificou, que por erro administrativo, a resposta do Comando Territorial dos Açores, havia sido arquivada sem que dela tivesse sido dado conhecimento ao presidente da APG; esclarece ainda que não tinha qualquer intenção de prejudicar o queixoso e que só insistiu pela resposta porque desconhecia que esta já tivesse sido enviada.

Das testemunhas ouvidas na instrução é particularmente relevante o depoimento de CA… que acompanhou o processo subsequente à recepção da carta de 22-11-2012 no comando geral da GNR. Esclareceu que o Comando Geral contactou o Comando Territorial dos Açores, inicialmente de uma forma informal, e que aquele Comandante territorial informou o cumprimento da NEP. Acrescentou que teria havido um desfasamento de informação entre o Comando Territorial dos Açores e a APG e que o Comando Geral ficou satisfeito com a resposta do Comando Territorial. Esclareceu a mesma testemunha que quando recebem comunicações como a em causa nos autos, o comando geral contacta inicialmente informalmente para saber se as mesmas correspondem à verdade, tendo recebido no caso concreto os documentos comprovativos que a resposta ao ofício da APG tinha sido dada. Acrescentou também, que numa situação mais grave, poderia ser aberto um processo de averiguações e este, depois, ser convertido em processo disciplinar. A testemunha JT… esclareceu também que caso a NEP não estivesse a ser cumprida, tal poderia originar um processo disciplinar e, eventualmente, a transferência do militar.

Como resulta da letra do art.º 365 do Código Penal, para que se mostre preenchido o tipo ali referido é preciso que: ocorra denúncia ou suspeita da prática (no caso de falta disciplinar), que o agente actue com a consciência da falsidade da imputação e que o faça com intenção de que contra o visado se instaure procedimento.

No caso concreto o que está demonstrado é que o arguido fez chegar ao comando geral da GNR a carta cuja cópia faz fls. 19 e ss por, em primeiro lugar, ter recebido queixas de associados da APG no sentido que a NEP não estava a ser cumprida, por, em segundo lugar, não ser do seu conhecimento a resposta à carta que anteriormente enviara ao Comando Territorial dos Açores e, em terceiro lugar para que o comando geral encetasse as diligências necessárias ao cumprimento daquela NEP. Da carta data de 22-11-2012 não resulta nem que o arguido soubesse que as denúncias de falta de cumprimento da NEP às quais faz referência não correspondessem à verdade, nem resulta que o mesmo pretendesse ver instaurado procedimento disciplinar contra o comandante territorial dos Açores ou que tivesse agido na convicção que essa seria a consequência necessária da sua conduta. E tanto assim é que não há notícia nos autos que o assistente tivesse sido objecto de qualquer procedimento disciplinar fosse ele processo disciplinar ou mesmo de averiguações.

A decisão final da fase de instrução deve ser de pronúncia caso se verifiquem recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, aferindo-se estes pela maior probabilidade de, em julgamento, o arguido vir a ser condenado – art.º 308 n.º 1 CPP.

No caso concreto, aquela suficiência de indícios não existe, razão pela qual se decide não pronunciar o arguido.—

Suportará o assistente taxa de justiça nos termos do disposto no art.º 515º n.º 1 al. a) do C.P.P., que se fixa no mínimo legal.

Notifique e oportunamente arquive.” (fim de transcrição)

Inconformado o assistente NF... veio interpor recurso, retirando da respectiva motivação de fls. 332 a 363, as seguintes conclusões: (transcrição)

1. Inconformado com a decisão instrutória que não pronunciou o Arguido pelos indícios da prática do crime de denúncia caluniosa, assiste ao Recorrente, enquanto Assistente, legitimidade para lançar mão do presente recurso e por via dele sindicar a decisão recorrida.

2. O despacho de pronúncia ou de não pronúncia deve conter, ainda que de forma sintética, os factos que possibilitam chegar à conclusão da suficiência ou insuficiência da prova indiciária.

3. O Tribunal da Relação tem de conhecer quais os indícios tidos por assentes pela primeira instância, para que possa fazer uma valoração lógica da gravidade, precisão e concordância dos mesmos, de molde a tê-los como suficientes ou insuficientes à aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança e desta forma poder confirmar o despacho de pronúncia ou de não pronúncia.

4. Não compete ao Tribunal da Relação apreciar os factos apurados e substituir-se ao tribunal de primeira instância na prolação de despacho de pronúncia ou não pronúncia mas apenas, por força do recurso, com a base indiciária recolhida, corroborada ou não por outros elementos de prova, decidir se no seu conjunto são suficientes ou insuficientes para a prolação de um despacho de pronúncia ou não pronúncia a levar a efeito sempre em primeira instância.

5. O Tribunal de recurso não pode apreciar um despacho de pronúncia ou não pronúncia se o mesmo for omisso quanto à narração dos factos indiciários, e, se algum facto resulta provado o Juiz deve dizê-lo expressamente.

6. A não descrição dos factos acarreta a nulidade da decisão instrutória (art. 308.º n.º 2 com referência ao art. 283.º n.º3, al. b), do CPP), por ausência de fundamentação de facto da mesma, que expressamente se invoca para todos os efeitos legais.

7. O direito ao silêncio é a “primeira e imediata expressão da liberdade”, pelo que, o aproveitamento de provas obtidas através do arguido pressupõe ainda que tal não contenda com o princípio nemo tenetur se ipsum accusare.

8. O suspeito não é, ainda, um sujeito processual, com um estatuto específico, mas “goza já de certos direitos, a saber: seja qual for a origem e a consistência da suspeita, não pode, em caso algum, ser obrigado a fornecer provas ou a prestar declarações auto-incriminatórias” (cfr. Paulo Sousa Mendes, loc. cit.).

9. Mas, mesmo que se defenda que o direito ao silêncio nasce apenas no momento em que o arguido é constituído nessa qualidade o seu exercício em concreto – pelo arguido, como arguido – não poderia deixar de silenciar, apagando, tudo o que fora por ele declarado anteriormente no processo.

10. A falta de constituição atempada de arguido gera não só a ineficácia – contra o declarante – das eventuais declarações auto-incriminatórias (art. 58.º, n.º5 do Código de Processo Penal) mas também a impossibilidade de aproveitamento de toda a declaração, com perda de tudo o que não pudesse ser obtido na falta da prova nula (via art. 126.º, n.ºs 1 e 2, al. a) do Cód. de Proc. Pen.).

11. A audição de suspeito na qualidade de “testemunha”, com sujeição a uma obrigação de depor, e com verdade sob pena de incursão em responsabilidade criminal, pode integrar a utilização de “meio enganoso” do art. 126.º, n.º 2, al. a) do Cód. de Proc. Pen.

12. Voltando ao caso, apresenta-se como processualmente incontroverso que, no momento em que o Ministério Público decidiu proceder à inquirição do arguido CA… na qualidade de testemunha, os autos continham já indícios de que ela poderia ser uma das autoras do crime em investigação.

13. Esta suspeita foi, aliás, o determinante na decisão de se lhe tomarem declarações no processo.

14. Como se disse, a prova por declarações de arguido – prestadas no processo e para o processo, repete-se – só é prova válida e, como tal, valorável, quando produzida na disciplina dos arts. 57.º a 67.º e 144.º do Cód. de Proc. Pen.

15. As declarações prestadas fora do quadro legal que integra e compõe o estatuto processual de arguido não podem ser usadas contra este, nem podem ter qualquer outra valia no prosseguimento da investigação, nomeadamente aproveitadas em sede de instrução.

16. Por tudo quanto se disse supra, não podiam as declarações prestadas pelo arguido, enquanto testemunha, na fase de inquérito, ser utilizadas e valoradas da forma como o foram em sede de instrução.

17. A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusar ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.

18. Impõe-se, desta forma, uma apreciação crítica da totalidade da prova recolhida, não apenas na instrução, mas igualmente em sede de inquérito, tendo em vista a prolação de decisão final - de pronúncia ou não pronúncia - conforme se conclua pela existência, ou não, de indícios suficientes, que permitam a submissão do arguido a audiência de julgamento.

19. Na fase da instrução, porque não se tem por objectivo alcançar a demonstração da realidade dos factos, mas tão só um juízo sobre a existência de indícios, sinais, de que um crime foi cometido por determinado arguido, as provas recolhidas não constituem pressuposto da decisão de mérito, mas de mera decisão processual quanto à prossecução do processo, até à fase do julgamento.

20. Na suficiência dos indícios está contida a mesma exigência de verdade requerida pelo julgamento final, só que a instrução preparatória (e até a contraditória) não mobiliza os mesmos elementos probatórios que estarão ao dispor do juiz na fase do julgamento, e por isso, mas só por isso, o que seria insuficiente para a sentença pode ser bastante ou suficiente para a acusação.

21. Por indícios suficientes entendem-se suspeitas, vestígios, presunções, sinais, indicações suficientes e bastantes, para convencer de que há crime e é o arguido o responsável por ele.

22. A regra “in dubio pro reo”, enquanto manifestação do princípio da presunção da inocência – princípio estruturante do processo penal -, tem como momento mais relevante a apreciação da prova em julgamento, mas também se manifesta no momento do encerramento do inquérito, quando o Ministério Público, valorando as provas recolhidas, tem de tomar posição, arquivando-o ou formulando acusação.

23. E, evidentemente, também se coloca ao juiz de instrução, após o debate instrutório, devendo, portanto, lavrar despacho de não pronúncia, imposto pela regra “in dubio pro reo”, no caso de se encontrar perante uma situação de dúvida inultrapassável quanto às provas produzidas o que não é o caso dos presentes autos.

24. Para o preenchimento do crime de denúncia caluniosa é necessário que o agente denuncie factos que saiba serem falsos – o que é o caso dos autos – com intenção de fazer desencadear procedimento, seja criminal, contra-ordenacional ou disciplinar contra o Recorrente, o que pressupõe, desde logo, a falsidade objectiva do que foi denunciado.

25. A ideia de um «dolus in re ipsa», que sem mais resultaria da simples materialidade da infracção, é hoje indefensável no direito penal. A moderna tendência para a personalização do direito penal não se compadece com uma estrita indagação da culpa dentro dos férreos moldes das antigas presunções de dolo.

26. O crime de denúncia caluniosa consuma-se logo que a denúncia ou o lançamento da suspeita seja feita perante autoridade (ou levada ao conhecimento desta) ou publicamente, não sendo necessário que a autoridade competente venha a instaurar contra o suspeito o procedimento atinente.

27. É certo que no recurso de decisão instrutória, não há uma verdadeira impugnação da matéria de facto, pois movemo-nos em indícios, pois o Tribunal ad quem não se moverá na certeza que está inserta na fase primordial do julgamento.

28. Os factos relatados pelo Recorrente e corroborados pelas testemunhas ouvidas são unânimes em referir que por um lado a primeira missiva dirigida pela APG (subscrita pelo denunciado CN...) não era verdadeira, como afirmam que o Ofendido respondeu à mesma, cumprindo dessa forma todos os deveres legais e estatutários a que está adstrito.

29. Aliás, pela análise dos documentos juntos, constata-se que, o Recorrente respondeu ao ofício inicial dirigido pela APG, e que enviou a mesma por carta registada com aviso de recepção dirigido à dita APG.

30. Contudo, o arguido CN..., na qualidade de presidente da denunciada APG, antes de “denunciar” – falsamente – a situação do Comandante Geral da GNR devia acautelar-se se a resposta ao seu ofício anterior tinha ou não sido efectivamente recepcionada.

31. Decisivo se revelou o depoimento do Major CA…, ouvido em sede de instrução que referiu que: acompanhou o processo subsequente à recepção da carta de 22.11.2012 no Comando Geral da GNR. Esclareceu que o Comando Geral contactou o Comando Territorial dos Açores, inicialmente de uma forma informal, e que aquele Comando Territorial informou o cumprimento da NEP. Acrescentou que teria havido um desfasamento de informação entre o Comando Territorial dos Açores e a APG e que o Comando Geral ficou satisfeito com a resposta do Comando Territorial. Esclareceu a mesma testemunha que quando recebem comunicações como a em causa nos autos, o Comando Geral contacta inicialmente e informalmente para saber se as mesmas correspondem à verdade, tendo recebido no caso concreto os documentos comprovativos que a resposta ao ofício da APG tinha sido dada. Acrescentou também que numa situação mais grave, poderia ser aberto um processo de averiguações a este, depois, ser convertido em processo disciplinar.

32. Mais foi inquirido JT… que entre outras refere que no limite a situação falsamente denunciada poderia originar a transferência do militar.

33. Destarte, V. Exas. reanalisando os autos e cotejando todos os depoimentos e prova produzida ditarão a pronúncia do arguido, pela prática de um crime de denúncia caluniosa, assim se fazendo justiça.

34. Ocorreu incorrecta interpretação e aplicação dos comandos legais dos arts. 1.º, 57.º, 58.º, 59.º, 61.º, 67.º, 125.º, 132.º, 141.º, 144.º, 250.º, 277.º, 283.º, 286.º, 298.º, 307.º, 308.º, e 311.º todos do Cód. de Proc. Pen., art. 382.º do Cód. Pen. e arts. 18.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa.

TERMOS EM QUE DEVE MERECER PROVIMENTO O PRESENTE RECURSO E EM CONSEQUÊNCIA SER DECLARADA A NULIDADE DA DECISÃO INSTRUTÓRIA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO, COM AS LEGAIS CONSEQUÊNCIAS, OU ASSIM NÃO SE ENTENDENDO, SER REVOGADA A DECISÃO INSTRUTÓRIA PROFERIDA E SER A MESMA SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE PRONUNCIE O ARGUIDO PELOS FACTOS CONSTANTES DO REQUERIMENTO DE ABERTURA DE INSTRUÇÃO.

MAS COMO SEMPRE, V. EXAS. FARÃO

A ESPERADA E ACOSTUMADA JUSTIÇA!!! (fim transcrição)

O Magistrado do Ministério Público respondeu, nos termos constantes de fls. 374 a 383, pugnando pela improcedência do recurso.

A Meritíssima Juiz sustentou o despacho recorrido nos termos constantes de fls. 384.

Nesta instância, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta, a fls. 390, apôs o seu visto manifestando-se também pela improcedência do recurso e aderindo às alegações do Ministério Público em 1ª instância.

Não foi cumprido que foi o disposto no artigo 417º nº2 do Código de Processo Penal por desnecessidade.

Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência.

II Fundamentação

1. É pacífica a jurisprudência do STJ[1] no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso que ainda seja possível conhecer.[2]

Da leitura das conclusões do recorrente o mesmo pretende ver apreciado por este Tribunal de Relação, as seguintes questões:

- nulidade da decisão instrutória por ausência de fundamentação de facto da mesma resultante da não narração dos factos indiciados e não indiciados, nos termos do disposto nos artigos 308º, nº 2, com referência ao artigo 283º, nº 3 al. b), do Código Processo Penal;

- a audição do suspeito na qualidade de testemunha, com sujeição a uma obrigação de depor, e com verdade sob pena de incursão em responsabilidade criminal, pode integrar a utilização de “meio enganoso” do art.º 126.º n.º 2 al. a) do C.P.P., não podendo tais declarações ser usadas nos autos;

- existência de indícios suficientes e alteração do despacho de não pronúncia por um outro que pronuncie o arguido por um crime de denúncia caluniosa.

2. Vejamos então a questão da invocada nulidade da decisão.

O texto constitucional no seu artigo 205º nº 1 obriga a que as decisões dos tribunais “(...) que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”. Na densificação deste princípio constitucional o legislador ordinário, no âmbito do processo penal, estabeleceu no artigo 97º, nº 5 do Código de Processo Penal que na fundamentação devem “(…) ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão”. Densificando ainda mais o princípio, no que à sentença respeita, o legislador consagrou, no 374º nº2 do mesmo código, que a sentença deve conter “(...) uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.”

O legislador, em obediência ao referido princípio, cominou com a nulidade a ausência de fundamentação (artigo 379º, nº 1 al. a) do CPP).

Resulta pois que a sentença, tal como os despachos que conheçam de mérito, isto é, que não sejam de mero expediente, só cumprem o dever de fundamentação, quando os sujeitos processuais seus destinatários são esclarecidos sobre a base jurídica e fáctica das decisões sobre eles tomadas[3].

Porém e como vem sendo entendido pela Jurisprudência, a lei não vai ao ponto de exigir que, numa fastidiosa explanação, transformando o processo oral em escrito, se descreva todo o caminho tomado pelo juiz para decidir, todo o raciocínio lógico seguido. O que a lei diz é que não se pode abdicar de uma enunciação, ainda que sucinta, mas suficiente, para persuadir os destinatários e garantir a transparência da decisão.

Esta exigência de fundamentação abrange, pelo que ficou dito e como não podia deixar de ser, o despacho de pronúncia ou de não pronúncia.

O recorrente entende que o despacho de não pronúncia deve conter a narração dos “factos indiciários”, por força do artigo 308º, nº 2, que remete para o 283º, nº 3 al. b), ambos do Código Processo Penal.

Com o devido respeito não tem razão o recorrente.

Vejamos.

O artigo 308º, nº 2, do Código Processo Penal estatui que é, “(...) correspondentemente aplicável ao despacho referido no número anterior o disposto nos n.os 2,3 e 4 do artigo 283.º, sem prejuízo do disposto na segunda parte do n.º 1 do artigo anterior”. Por sua vez o número 1 do preceito, refere que, “Se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia”. Da leitura de ambos os números do preceito é claro para nós que o despacho de pronúncia deve conter os factos imputados ao arguido e, nessa medida remete para a acusação pelo Ministério Público. Esta exigência tem na base a estrutura acusatória do processo e a qual decorre directamente do nº 5 do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, “(...) o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do acusatório”.

É esta estrutura acusatória do processo, a exigência de um processo justo e equitativo e o princípio de igualdade de armas, que exige ao Ministério Público, ao assistente quando formula um requerimento de abertura de instrução e ao juiz de instrução quando profere despacho de pronúncia, que elenquem os factos, os situem no tempo e extraiam dos mesmos as conlusões jurídicas que se impoêm no que respeita à culpabilidade do arguido. No fundo a pronúncia vai consolidar o “thema decidendum” – o mesmo acontecendo com o despacho que designa dia para julgamento - a que o Tribunal vai ter que responder ao longo das várias fases do processo e do qual o arguido se vai defender. Só com esse elencar dos factos é que a estrutura acusatória e democrática do processo é garantida.

Mas será a mesma a exigência quando existe um despacho de não pronúncia?

Não é, nem faz sentido que seja.

A segunda parte do nº 1 do artigo 308º diz-nos, “(...); caso contrário, profere despacho de não pronúncia”. Cotejando esta parte com a primeira parte do preceito que nos fala do despacho de pronúncia, e dos “factos respectivos”, logo se entui estarmos perante realidades diferentes do ponto de vista da forma e da substância. Numa o legislador refere expressamente os “factos respectivos” na outra (não pronúncia) apenas nos diz que profere despacho, sem mais. Se em ambas as situações o legislador exigia os enunciação dos factos o porquê de colocar um ponto e vírgula e dizer apenas profere despacho? Não faz sentido, em nossa modesta opinião.

É verdade que o número 2 do artigo 308º diz que é aplicável ao “despacho referido no número anterior o disposto nos nºs 2, 3 e 4 do artigo 283º”. Mas a qual despacho se no número anterior estão densificados dois despachos, melhor, duas possibilidades do mesmo despacho? Em nossa opinião só pode ser ao despacho de pronúncia, sob pena de o preceito não fazer sentido. O artigo 283º, nº 3, nas suas várias alíneas, para que remete o artigo 308º, nº 2, tem um conjunto de exigências de forma e substância que apenas fazem sentido no despacho de pronúncia. Para que se exigiria, no despacho de não pronúncia, a referência a testemunhas, peritos, consultores e provas a produzir ou mesmo “(...) quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada”? Para nada. Tratar-se-ia de uma verdadeira inutilidade.

É verdade, como argumento contrário, que o artigo 308º, nº 2 não distingue as duas situações de despacho previstas no nº1 do preceito e o princípio de interpretação diz-nos que onde o legislador não distingue o intérprete também não deve distinguir – “ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus”. Porém, no caso em apreço, na nossa interpretação, o próprio legislador distingue as duas situações no número 1 do artigo 308º ao separar o despacho de pronúncia – onde obriga à enumeração dos factos respectivos (1ª parte do artigo) do despacho de não pronúncia – onde nada se diz sobre os factos (2ª parte do artigo), assim fazendo jus à epígrafe do artigo “Despacho de pronúncia ou de não pronúncia”. Isto é, o legislador ao excepcionar a segunda parte do preceito, diz-nos que o despacho de não pronúncia não tem que ter os mesmos requisitos, nomeadamente a enumeração dos factos indiciados e não indiciados, do despacho de pronúncia, como defende o recorrente.[4] Para ser defensável a tese do recorrente o legislador não teria diferenciado ambos os despachos no número 1 e 2 do artigo 308º.

Para além deste argumento literal do texto legal existe um outro, de razoabilidade, e que decorre da estrutura acusatória do processo penal. Na pronúncia a mesma não é imaginável sem factos de que o arguido se possa defender. Mas, para que são necessários os factos indiciários na não pronúncia? Para nada, pois o processo termina com esse despacho nada tendo o arguido de que se defender ou prova que tenha que ser produzida pelos sujeitos processuais. Nesta situação a exigência de fundamentação já não é a dos requisitos da pronúncia, mas, antes, a que decorre de qualquer despacho judicial.

Ora, exigindo-se apenas que o despacho de não pronúncia seja fundamentado nos termos gerais, não descortinamos onde possa existir a nulidade invocada. No despacho é feita uma ponderação das provas produzidas e feito um raciocínio assertivo e lógico sobre a decisão tomada de modo a demonstrar a bondade do decidido e a convencer o destinatário, sem sucesso como resulta do presente recurso, do mérito da decisão. Esta divergência entre o decisor e o destinatário da decisão não se confunde com a ausência de fundamentação.

Em resumo e por entendermos que a lei não exige a enunciação dos factos indiciados e não indiciados no despacho de não pronúncia, sem necessidade de mais considerandos, por desnecessários, julga-se improcedente a arguida nulidade.

3. O recorrente alega, como segunda questão a decidir, que o denunciado foi ouvido nos autos como testemunha e que devia ter sido constituído arguido e ouvido nessa qualidade.

Com o devido respeito, não nos parece, também aqui, que o recorrente tenha razão.

Com a alteração efectuada pela Lei 48/2007 de 29 de Agosto, a constituição de arguido, mesmo correndo inquérito contra pessoa determinada, deixou de ser obrigatória e automática. Na verdade, com a alteração da redacção do artigo 58º, nº 1, al. a), do Código Processo Penal, decorrente da referida lei, passou a exigir-se, para além de correr inquérito contra pessoa determinada que “ (...) haja suspeita fundada da prática de crime (...)”. Ora, não tendo o Ministério Público, no seu douto entendimento, suspeita fundada da prática de crime pelo denunciado/suspeito, não faria sentido constituí-lo arguido e, por isso, não o constituíu.

Não podemos olvidar que a constituição como arguido trás consigo um conjunto de direitos e garantias processuais, mas, também, um conjunto de deveres alguns dos quais fortemente limitativos dos seus direitos, como seja a prestação de termo de identidade e residência, uma verdadeira medida de coacção de aplicação automática, para nós de duvidosa constitucionalidade fora dos pressupostos gerais de aplicação das medidas de coacção, limitadora do direito constitucional de liberdade de deslocação, previsto no artigo 44º da Constituição da República Portuguesa.

Mas será este poder/dever das autoridades judiciárias ou orgãos de polícia criminal passível de ser sindicado pelo assistente em processo penal, como pretende o recorrente?

A resposta só pode ser negativa atenta a sua condição de colaborador do Ministério Público, “ (...) a cuja actividade subordinam a sua intervenção no processo, salvas as excepções da lei”, onde não se enquadra a presente. A defender tese contrária estaria encontrada a fórmula para o assistente passar de colaborador a fiscal do Ministério Público e desaparecia, num ápice, o objectivo da reforma de 2007 que foi evitar a sujeição de todos os denunciados à condição de arguido, mesmo sem elementos fundados para o efeito.

O único interveniente processual com direito a “fiscalizar” esta actuação das autoridades judiciárias e dos órgãos de polícia criminal, é o próprio suspeito o qual tem o direito a ser constituído arguido, a seu pedido, nos termos do artigo 59º, nº 2 do Código Processo Penal. Nestas circunstâncias compreende-se que assim seja já que podem estar em causa, direitos, liberdades e garantias constitucionais.

A circunstância de ao denunciado/suspeito e depois arguido (artigo 57º, nº 1 do Código Processo Penal), terem sido tomadas declarações como testemunha e, nessa qualidade, ter sido ajuramentado, apenas conduz a que as mesmas não possam ser consideradas para efeitos de prolacção de decisão, como se verificou. A Meritíssima juiz no seu douto despacho refere expressamente o facto em moldes que não deixam margem para quaisquer dúvidas: “O arguido foi também ouvido na fase de inquérito, embora não tenha sido constituído nessa qualidade, tendo prestado declarações que fazem fls. 106 e ss. Pese embora estas não possam ser tomadas em conta uma vez que o arguido além de ajuramentado, não foi constituído naquela qualidade nem foi advertido dos direitos que lhe assistem, nomeadamente o de não prestar declarações, não pode deixar de notar-se...”. Não se pode assim argumentar, como faz o recorrente, com prova “nula” ou utilização de “meio enganoso”, neste procedimento.

Em resumo todas as preocupações do assistente, com o cumprimento da legalidade do processo e com os direitos do arguido, mostram-se salvaguardadas na tramitação dos autos e no despacho em crise, nenhuma censura nos merecendo.

4. Vejamos agora a questão de fundo invocada pelo recorrente.

O recorrente fundamenta todo o seu recurso em torno da questão de, em sua opinião, os indícios serem suficientes.

Com o devido respeito não tem razão o recorrente como doutamente foi ajuizado no despacho em crise. Diremos mesmo que o presente processo só pode ter na base, em nossa modesta opinião, um conjunto de mal entendidos e equívocos.

Vejamos.

O legislador considerou, “(…) suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança” (artigo 283º nº 2 do Código de Processo Penal).

Como ensina o Prof. Figueiredo Dias, os indícios suficientes têm que levar a que, em face dos mesmos, “(…) seja de considerar altamente provável a futura condenação do acusado, ou quando esta seja mais provável que a absolvição".

No mesmo sentido vai o entendimento de Germano Marques da Silva, para quem, na pronúncia como na acusação, a lei “ (…) basta-se com a existência de indícios, de sinais de ocorrência de um crime, donde se pode formar a convicção de que existe uma possibilidade razoável de que foi cometido o crime pelo arguido.

Esta possibilidade é uma probabilidade mais positiva do que negativa; o juiz só deve pronunciar o arguido quando pelos elementos de prova recolhidos nos autos forma a sua convicção no sentido de que é mais provável que o arguido tenha cometido o crime do que não o tenha cometido” (…) não impõe a mesma exigência de verdade requerida pelo julgamento final (…) indícios suficientes, na definição dada pelo art° 283°, n° 2, do CPP, existem sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança.” [5]

Ainda no mesmo sentido vai Luís Osório, para o qual devem considera-se indícios suficientes, “(…) aqueles que fazem nascer em quem os aprecia, a convicção de que o réu poderá vir a ser condenado”.[6]

A jurisprudência tem considerado, nos tempos mais recentes, esta probabilidade razoável de, em julgamento, ser aplicada ao arguido uma pena ou medida de segurança, como uma “probabilidade elevada” ou “particularmente qualificada”, isto é, não se contenta com a mera hipótese de tal poder acontecer, mas, exige, antes, uma hipótese séria de tal poder vir a acontecer, em obediência ao princípio in dubio pro reo, aplicável a todas as fases do processo e da presunção de inocência.[7]’[8]

Em resumo é necessário fazer um pré-juízo sobre a existência dos factos, a partir do material probatório que consta dos autos e se os mesmos constituem crime.

Assim, a lei não se basta com um mero juízo subjectivo, mas, exige antes um juízo objectivo fundamentado nas provas dos autos. Da análise destas provas há-de resultar a convicção da forte probabilidade de que o arguido seja responsável pelos factos constitutivos do crime.

No presente caso, não se pode, a nosso ver, concluir pela existência de tal probabilidade.

O assistente pretende a pronúncia do arguido pela prática de um crime de denúncia caluniosa, previsto e punido pelo art.º 365.º n.º 2, do Código Penal.

O artigo 365º, nº 1 estatui que, “Quem, por qualquer meio, perante a autoridade ou publicamente, com a consciência da falsidade da imputação, denunciar ou lançar sobre determinada pessoa a suspeita da prática de crime, com intenção de que contra ela se instaure procedimento, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa” e o número 2, “Se a conduta consistir na falsa imputação de contra ordenação ou falta disciplinar, o agente é punido com pena de prisão até um ano ou com multa até 120 dias”.

Como se constata da literalidade do preceito é necessário, para que se mostre preenchido o tipo ali referido, que o agente, ao momento da denúncia ou suspeita da prática de falta disciplinar, actue com a consciência da falsidade da imputação e com a intenção que contra o denunciado se instaure procedimento. Trata-se da exigência de um dolo qualificado, “ (...) por duas exigências cumulativas: por um lado, o agente terá de actuar “com a consciência da falsidade da imputação”; por outro lado e complementarmente, terá de o fazer “com intenção de que contra ela se instaure procedimento”. A consciência da falsidade significa que, no momento da acção o agente conhece ou tem como segura a falsidade dos factos da denúncia ou suspeita. O que equivale a excluir nesta parte a relevância do dolo eventual, não preenchendo o tipo aquele que age admitindo a possibilidade da falsidade dos factos.[9] Sendo estas as exigências subjectivas do tipo, não descortinamos como possam as mesmas resultar suficientemente indiciadas das provas constantes dos autos.

Desde logo, como muito bem salienta o Digno Magistrado do Ministério Público na sua resposta ao recurso, essa mesma ausência de indícios suficientes é reconhecida pelo próprio assistente no número 30 das suas conclusões de recurso ao escrever: “Contudo, o arguido CN..., na qualidade de presidente da denunciada APG, antes de "denunciar" - falsamente - a situação do Comandante Geral da GNR devia acautelar-se se a resposta ao seu ofício anterior tinha ou não sido efectivamente recepcionada”. Esta cautela que o assistente tem por ausente no comportamento do arguido, não integra o dolo exigido no tipo legal, podendo traduzir-se, eventualmente, numa atitude negligente, não punível criminalmente.

Da prova produzida nos autos, em particular do depoimento de CA…, resulta claramente indiciado que a segunda carta enviada pelo arguido ao Comandante Geral da GNR, em 22 de Novembro de 2012, sobre o cumprimento da NEP/GNR-1.01 de 30 de Julho de 2010 no Comando Territorial dos Açores, resulta do desconhecimento, por parte daquele, da anterior resposta do aqui assistente enquanto Comandante do Comando Territorial dos Açores. Daí se tratar de um equívoco.

Não podemos ainda esquecer que o aqui arguido actuou na qualidade de Presidente da Direcção Nacional da Associação dos Profissionais da Guarda (APG) e para defesa dos interesses dos seus associados, ao abrigo da liberdade sindical e não para defesa de um interesse próprio. Não fora essa qualidade e o arguido não teria escrito nenhuma das cartas ao Comandante Geral da GNR. Este facto não é despiciendo para se aferir da sua (não) intenção caluniosa e da não verificação da exigência legal do dolo qualificado. Não podemos deixar de atender ao princípio da liberdade sindical e ao facto de o arguido actuar nesse contexto, para defesa dos interesses dos associados e, nessa medida, considerar o seu comportamento ao abrigo desse “chapéu” de modo a preservar e não condicionar a liberdade sindical de forma desproporcionada e desnecessária.

Acresce ainda que tem sido entendimento dos tribunais superiores, nomeadamente do Supremo Tribunal de Justiça, que «um acórdão da Relação que confirma um despacho de não pronúncia da 1.ª instância é um acórdão absolutório» para os efeitos do preceituado na alínea d), do n.º1, do artigo 400.º, do Código Processo Penal.[10]

Assim, devendo haver confirmação da decisão recorrida - como acontece no presente caso - pode a respectiva fundamentação limitar-se a remeter para os fundamentos da decisão impugnada, nos termos do disposto no artigo 425.º, n.º5, do Código de Processo Penal.

Ora, tendo presente, como ficou referido, que o juízo que se exige em sede de pronúncia - probabilidade séria e razoável de condenação que deve resultar dos factos indiciários - o juízo formulado pelo tribunal a quo, sobre os indícios, foi correcto e criterioso, ponderando judiciosamente as provas produzidas em inquérito e na instrução, e por isso, para além do que ficou dito, o subscrevemos na sua fundamentação, entendendo também não haver indiciação suficiente da prática pelo arguido dos factos que lhe eram imputados no requerimento de abertura de instrução.

Inexiste pois qualquer fundamento para alterar a decisão recorrida.

Improcede assim o recurso interposto pelo assistente, mantendo-se a douta decisão recorrida.

III Decisão

Pelo exposto, acordam os Juízes na 9ª Secção Criminal da Relação de Lisboa, em negar provimento ao recurso interposto pelo assistente, confirmando-se integralmente a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UC’s - artigo 515.º, n.º 1 al. b), do Código de Processo Penal.

Notifique nos termos legais.

(o presente acórdão, integrado por dezoito páginas, foi processado em computador pelo relator, seu primeiro signatário, e integralmente revisto por si e pelo Exmº Juiz Desembargador Adjunto – art. 94.º, n.º 2 do Cód. Proc. Penal).

Lisboa, 21 de Maio de 2015

Antero Luís

João Abrunhosa

[1] Neste sentido e por todos, ac. do STJ de 20/09/2006 Proferido no Proc. Nº O6P2267.

[2] Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95 de 19/10/1995, publicado no DR/I 28/12/1995

[3] No que respeita à sentença, cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29-01-2007 [Cons. Armindo Monteiro], processo 3193/06 – 3.ª Secção, in Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça.

[4] Em sentido contrário veja-se acórdão deste mesmo Tribunal de Relação de 11/07/2013, no Proc. Nº 1863/10.7TDLSB.L1-3, no qual se decidiu ser obrigatório no despacho de não pronúncia a enumeração dos factos indiciados e não indiciados, in www.dgsi.pt

[5] Curso de Processo Penal, pág. 179 e 240

[6] Comentário ao Código de Processo Penal, IV, pág. 411.No mesmo sentido Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 20 de Setembro de 2008, processo n.º 645/08.0PBFIG-A.C1 in www.dgsi.pt

[7] Veja- se por todos, acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 16/11/2010, Proc. 3555/09.TDLSB.L1-5 in www.dgsi.pt

[8] Acórdão do Tribunal Constitucional, n.º 439/2002, de 23 de Outubro (D.R., II SÉRIE N.º 276, de 29 de Novembro de 2002).

[9] Manuel da Costa Andrade, in Comentário Conimbricense – Código Penal anotação ao art.º 365.º - pag. 548.

[10] (Acórdãos do S.T.J. de 11.10.2001, CJ, 2001, Tomo III, pág. 196; de 6.02.2002, Proc. nº3133/01-3ª e de 8.07.2003, Proc. n.º 2304/03 - 5.ª Secção).

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