2665/10.6TVLSB.L1-8 - Tribunal da Relação de Lisboa

I - O penhor constitui um direito real de garantia, que onera a coisa empenhada, ficando em consequência o autor do penhor com todas as faculdades que lhe competem, enquanto proprietário da coisa empenhada. II - Por conseguinte, o penhor não segue a validade ou invalidade acidental do acordo que o cria, mas sim a obrigação, a vigência e a validade da obrigação que garante. (Sumário do Relator)

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA – SECÇÃO CÍVEL: I. A…, SA, instaurou, no tribunal judicial de Lisboa a presente acção declarativa, com processo ordinário, contra ………... B…, PLC, pedindo que seja condenado a entregar, ou a restituir-lhe, de imediato a quantia de € 1.000.000, na medida em que efectuou um débito desse valor, sem causa justificativa, da conta de depósitos à ordem no ... no dia 11.12.2009, valor esse acrescido de juros legais relativamente aos créditos de que são titulares as empresas comerciais, desde a citação até à efectiva entrega ou restituição. Invocou, em síntese, que tem aberta, junto do R., a conta de depósitos à ordem no .... No dia 11 de Dezembro de 2009, o R. debitou dessa conta a quantia de € 1.000.000,00 que a A. ali tinha depositado. O R. fez sua a referida quantia, não tendo o referido movimento a débito qualquer causa justificativa. Tem um direito de crédito sobre o R., no valor em causa, tendo ainda a haver do R. juros de mora, até ao efectivo cumprimento. Subsidiariamente invoca o instituto do enriquecimento sem causa, dado que o R., ao debitar a conta da A. no valor de € 1.000.000,00, locupletou-se à custa desta sem qualquer causa justificativa, estando obrigado a restituir a mencionada quantia, acrescida de juros. O R. contestou, concluindo que a acção deve ser julgada improcedente e que a A. deve ser condenada como litigante de má fé, no pagamento de uma multa e de indemnização a favor do R. em montante não inferior a € 15.000,00. II. Uma vez saneado o processado, entendeu-se ser possível conhecer do pedido e assim consideraram-se assentes os seguintes factos: A A. dedica-se, entre outras actividades, à exploração de empreendimentos turísticos. 2- O R. é uma instituição de crédito que opera em Portugal. 3- Em 08/09/2005, o R., na qualidade de creditante, ………... C…, SA, na qualidade de creditado e a A., enquanto garante, subscreveram o documento junto por fotocópia de fls 27 a 45, denominado “Contrato de Facilidades de Crédito com Garantia”, cujo teor se dá por reproduzido; 4- Consta de tal documento: “(...)É celebrado e expressamente aceite o presente Contrato de Facilidades de Crédito com Garantia integrado pelas Condições Especiais e Gerais a seguir enunciadas e respectivos anexos ao Contrato: Condições Especiais do Contrato de Facilidades de Crédito com Garantia Montante Máximo Global: € 1.000.000,00 (Um Milhão de Euros);Modalidades e Sub-Limites por Modalidade:Abertura de Crédito em conta Corrente, até ao montante máximo de € 1.000.000,00; (...)Prazo de Vigência do Contrato:Sem prazo, podendo o Banco denunciar o Contrato mediante aviso prévio com a antecedência mínima de 30 dias; Conta(s) Bancária(s):Conta(s) de Depósito à Ordem: ... ou outras que venham a ser acordadas; Taxa de juro Tipo de Taxa de Juro: Indexada(...) Condições Gerais das Facilidades de Crédito com Garantia CLÁUSULA PRIMEIRA – Montante, Modalidade(s) e Finalidade(s) 1.1. Montante O Banco concede ao(s) Creditado(s) um crédito até ao montante máximo global fixado nas Condições Especiais. CLÁUSULA SEGUNDA – Regime de Utilização 2.1. Abertura de Crédito(...)2.1.2. Em Conta(s) Corrente(s) 2.1.2.1. O crédito será utilizado por débito da(s) Conta(s) Corrente(s) associada(s) à(s) conta(s) de Depósito à Ordem o crédito da(s) Conta(s) de Depósito à Ordem, pelos valores mínimos e múltiplos definidos nas Condições Especiais ou, supletivamente, nos termos da cláusula terceira do presente Contrato, mediante instruções dadas pelo(s) Creditado(s) ao Banco; (...) CLÁUSULA SÉTIMA – Prazo de Vigência do Contrato 7.1 Salvo convenção expressa em contrário, constante das Condições Especiais, o presente Contrato é celebrado por prazo indeterminado, produzindo a plenitude dos seus efeitos a partir desta data. 7.2 O presente Contrato poderá ser denunciado por qualquer uma das partes, a todo o tempo e sem invocação de causa fundamentada, com a antecedência mínima de trinta dias sobre a data de produção de efeitos. (...) CLÁUSULA OITAVA – Reembolso do Crédito 8.1. O reembolso do crédito será efectuado até ao termo do prazo de vigência do Contrato, (...) CLÁUSULA DÉCIMA OITAVA - Vencimento da Operação O Banco poderá considerar imediatamente vencido todo o crédito com a consequente exigibilidade do pagamento da totalidade da dívida, incluindo os juros de mora e demais encargos devidos: a) quando não for cumprido pelo(s) Creditado(s) ou demais intervenientes com a qualidade da Garante(s), qualquer obrigação emergente do presente Contrato, nomeadamente capital e/ou juros e outros encargos nas datas previstas; (...)c) nos casos previstos nos artigos 633 , 701 e 780 do Código Civil ; d) nos casos de arresto, penhora ou qualquer providência equiparável sobre quaisquer bens do(s) Creditado(s) ou dos demais intervenientes na qualidade de Garante(s), bem como a interposição de qualquer providência de recuperação ou declaração de insolvência/falência ao(s) Creditado(s) ou sociedades em relação de domínio ou de grupo com o(s) Creditado(s); (...) h) quando se verificar alteração substancial das garantias prestadas ou não prestação das garantias prometidas; (...) Condições Especiais do Penhor Identificação do(s) Activo(s) empenhado(s) Penhor de: Fundos de Investimento Imobiliário (...) No Conta … No de Dossier de Títulos … Condições Gerais do Penhor Clausula primeira Em caução e garantia das responsabilidades assumidas pelo(s) Creditado(s) perante o Banco, decorrentes do presente Contrato de Facilidades de Crédito, incluindo as provenientes das operação(ões) de crédito e/ou emissão de garantias realizadas ao abrigo do presente Contrato, dos respectivos juros remuneratórios, de mora e outros encargos ou despesas, incluindo as judiciais e extra-judiciais, que o Banco tenha de fazer para assegurar ou obter o pagamento do(s) seu(s) crédito(s), o(s) Garante(s) dá(ão) de Penhor ao Banco os Activos Financeiros identificados no presente penhor, depositados/registados junto do Banco ou em qualquer sociedade financeira participada ou associada, e ainda todos os Activos Financeiros que vierem a constituir-se/adquirir-se em sua substituição, até se encontrarem inteiramente liquidadas as responsabilidades garantidas pelo presente Contrato. (...) CLÁUSULA SÉTIMA A garantia constituída por este Penhor não prejudica o direito do Banco em se reembolsar dos seus créditos através do recurso a quaisquer outros bens ou valores do(s) Signatário(s) pelo que o(s) Garante(s) autorizam desde já o Banco a reter ou utilizar em pagamento do(s) seu(s) crédito(s), todos os saldos ou valores que tenha(m) ou venha(m) a ter a ter depositados no Banco. (...)” 5- Em 15 de Abril de 2009, a A. remeteu ao R. a carta junta por fotocópia a fls 47 e 48, com o seguinte teor: “(...)Assunto: Carta de Substituição de Activos Titularidade do Crédito Razão Social: ………... C…, SA (...) Titularidade da(s) Garantia(s) a Constituir Nome: ………...- Empreendimentos Turísticos, S.A. (...) Na qualidade de único(s) e exclusivo(s) titular(es) dos bens/direitos dados em garantia do bom e tempestivo cumprimento das obrigações para mim(nós) emergentes do Pedido de Emissão de Garantia Bancária/Fiança solicitado em 08-09-2005, venho(vimos) por este meio solicitar a V.Exas que se dignem aceitar a sua substituição, conforme segue: Garantias Actuais » Penhor de:» Depósito a Prazo No Conta … Valor: 1.000.000,00 EUR Data de Vencimento. 15-04-2009 (...) Garantias a Constituir (em substituição das referidas no quadro anterior): » Penhor de:» Depósito a Prazo No Conta … Valor: 1.000.000,00 EUR Data de Vencimento. 12-10-2009 (...)”. 6- O R. aceitou a substituição da garantia nos termos solicitados pela A. 7- Por sentença proferida em 11-12-2009, pelo …o Juízo Cível de …, nos autos de Insolvência no …, foi declarada a insolvência da sociedade ………... C…, SA; 8- Em 11-12-2009, a sociedade ………... C…, SA, tinha utilizado o crédito concedido pelo R. no montante global de € 1.000.000,00; 9- O depósito a prazo no …, denominado “Depósito Especial Empresas”, foi constituído no dia 15/04/2009, pelo prazo de 6 meses, pelo montante de € 1.000.000,00, sendo ainda Condição do respectivo produto de não serem permitidas renovações; 10- O R. enviou à A. a carta junta por fotocópia a fls 65, datada de 12-10-2009, com o seguinte teor: “(...)Assunto: Vencimento de Depósito Especial Empresas Exmos Senhores, Cumpre-me informar V. Exas que, conforme instruções, relativamente à conta no ..., procedemos aos seguintes lançamentos na sua conta no …: Capital: 1.000.000,00 Eur Juros: 13.750,00 Eur (...) Valor Creditado: 1.011.000,00 Eur Data – Valor: 209-10-12 Conta Depósito Especial Empresas: … (...)”. 11- O R. enviou à A. a carta junta por fotocópia a fls 7, datada de 11-12-2009, com o seguinte teor: “(...)Assunto: Movimentos Diversos Exmos Senhores, Cumpre-nos informar V. Exa(s) que procedemos aos seguintes lançamentos na conta nº ...: Descritivo Trf. p/ … (...)” Valor Moeda -1.000.000,00 EUR Data-Valor Ref. Interna 2009-12-11 TRF III. Face a tais actos, o tribunal julgou a acção improcedente. Desta decisão recorre agora a A. pretendendo a sua revogação, porquanto: (Primeira questão: O penhor extinguiu-se, por se ter extinto o activo empenhado (sendo que a cláusula sétima do contrato de penhor só faria sentido no contexto da manutenção da vigência do penhor). 1.Assente que está que o depósito a prazo empenhado dado pela Autora se extinguiu no dia 12-10-2009, a primeira questão que se levanta no presente recurso é, pois, a de saber que efeitos tem a extinção do bem (ou activo) empenhado sobre o contrato de penhor assinado entre as partes (o garante, de um lado, e o credor pignoratício, de outro lado). 2.O Tribunal a quo entendeu que “não resultou provado que se tenha verificado a extinção do penhor” mas, com o devido respeito, a “extinção do penhor” constitui, não um facto em si mesmo que haveria de ser dado como provado, mas uma conclusão jurídica a retirar dos factos provados. 3.O Tribunal a quo – apoiando-se na Jurisprudência tirada no douto acórdão do Supremo tribunal de Justiça de 7.5.2009, in www.dgsi.pt – entendeu que as obrigações derivadas do penhor não se extinguiram com a extinção do depósito a prazo em 12 de Outubro de 2009 e que o Recorrido, em 11 de Dezembro de 2009, procedeu à compensação (compensação convencional bancária), de acordo com o estabelecido na cláusula sétima das condições gerais do contrato de penhor, existindo, assim, causa justificativa para o débito levado a efeito pelo Recorrido. 4.Essencialmente, a sentença estriba-se, pois, na cláusula sétima das condições gerais (e não especiais, como erradamente se diz na douta sentença) do contrato que diz que: “A garantia constituída por este penhor não prejudica o direito do Banco em se reembolsar dos seus créditos através do recurso a quaisquer outros bens ou valores do(s) Signatário(s) pelo que o(s) Garante(s) autorizam desde já o Banco a reter ou utilizar em pagamento do(s) seu(s) crédito(s), todos os saldos ou valores que tenha(m) ou venha(m) a ter depositados no Banco.” 5.Contudo, ademais, a cláusula sétima do contrato (a ser válida), não é uma cláusula que estabelece um penhor genérico sobre todos os bens e valores que a recorrente tivesse e viesse a ter depositados junto do recorrido (como parece ter sido entendido na sentença sob recurso). 6.Pelo contrário, é uma cláusula que estabelece um meio de tornar eficaz a garantia dada pelo penhor constituído (que, nos termos dessa cláusula, poderia ser concretizada através dos bens e valores que a recorrente tivesse e viesse a ter depositados junto do recorrido), sendo que o penhor constituído foi-o apenas e só sobre o depósito a prazo constituído no dia 15 de Abril de 2009, que se extinguiu no dia 12 de Outubro de 2009. 7.“A especial configuração desta garantia resulta, assim, directamente da natureza do respectivo objecto. De facto, o penhor de conta bancária tem por objecto os créditos do garante sobre o banco; tem um funcionamento específico, que se traduz no débito das importâncias garantidas na conta do depositante; e obriga o garante a manter a conta provisionada. Ainda assim, todo este enquadramento não parece justificar um entendimento diverso, relativamente à respectiva natureza jurídica, daquele que resulta da sua própria designação: trata-se de um penhor de créditos (nos termos dos artigos 680o e 681o, no 2 do CC ), incidindo especificamente sobre um objecto determinado (o saldo daquela conta e não o de outra qualquer), de que o próprio garante é o titular, e não um qualquer terceiro.” (cfr. António Pedro A. Ferreira, Direito Bancário, 2a Edição, Quid Iuris, pág. 741). 8.O penhor foi constituído pela Recorrente sobre activos específicos e determinados (e não sobre quaisquer outros): primeiro sobre fundos de investimento imobiliário e depois sobre depósitos a prazo (sucessivamente substituídos, enquanto objectos do penhor, à medida que se iam extinguindo, sendo que, após a extinção, em 12 de Outubro de2009, do penhor de depósito a prazo constituído e dado de penhor em 15 de Abril de 2009, a recorrente não voltou a dar de penhor qualquer outro activo). 9.Ora, o penhor deixou de ter objecto a partir do dia 12 de Outubro de 2009, pelo que se extinguiu (sendo que o significado da cláusula sétima, não é – nem poderia ser – o de empenhar todos os bens dos creditados ou dos garantes, mas antes o de, no contexto do penhor – que pressupõe necessariamente que o mesmo continue a existir, o que deixou de acontecer – um meio de tornar efectivo o crédito do Banco). 10.O caso do acórdão do acórdão do STJ de 7.5.2009, invocado pelo recorrido e pelo Tribunal a quo, é bem diferente do caso dos autos, pois o que aí estava em discussão era se, “da circunstância de a conta de depósitos a prazo se ter renovado em 27 de Fevereiro de 2006” resultaria, ou não a extinção do penhor. 11.No entanto, nestes autos está bem assente que o depósito a prazo empenhado não estava sujeito a renovações e se venceu no dia 12 de Outubro de 2009. 12. Ademais, de uma leitura atenta do referido acórdão (nomeadamente os períodos transcritos para as págs. 18 e 19 da douta sentença), não resulta que, a coberto da compensação convencional, seja admissível ao Banco fazer suas quaisquer quantias de garantes (empenhadores), após a extinção dos activos empenhados. Sem prescindir, (Segunda questão: Ainda que o penhor não se tenha extinto, a cláusula sétima do contrato, no sentido em que o Tribunal a quo a interpretou, é válida?) 13.A cláusula sétima do contrato de penhor, interpretada no sentido de que se trata de uma cláusula que estabelece o empenhamento ou oneração, de todos os bens, saldos ou valores que os signatários tenha(m) ou venha(m) a ter depositados no Banco”, é nula por indeterminibilidade do objecto. 14. Tal cláusula, interpretada no sentido em que o Tribunal a quo a interpretou sempre se trataria daquelas cláusulas de estilo, comuns no tráfego jurídico- bancário, estranhas à vontade das partes (como se prova pelo modo como evoluiu a situação dos bens concretamente dados em penhor ao longo dos tempos nos autos), que deve ser sancionada com a nulidade. 15.“...cláusulas de estilo – comuns no tráfego jurídico-bancário – como “as operações de crédito mantidas com o cliente” ou “todos e quaisquer negócios que existam ou venham a ser celebrados com o cliente” terão de ser consideradas nulas por indeterminibilidade do objecto, porquanto têm um carácter, rectius um objecto vago e indeterminado, o qual obsta à efectiva determinação dos créditos garantidos.975”Acrescenta, em termos que acompanhamos, STOLFI, In tema di pegno per crediti indeterminati, cit, p. 228 que devem ser excluídas as cláusulas que contenham referências aos créditos detidos directa ou indirectamente sobre o empenhador, bem como cláusulas que se refiram a todos os créditos existentes ou já constituídos a favor de um banco (credor pignoratício)” Hugo Ramos Alves, “Do Penhor”, Almedina, pág. 304. 16. Ademais, ainda que a aludida cláusula fizesse algum sentido, quando dirigida ao devedor/creditado, a verdade é que a mesma não faz qualquer sentido na perspectiva da recorrente, que é uma empenhadora, que deu em garantia um activo certo e determinado. Sem prescindir, (Terceira questão: Ainda que o penhor não se tenha extinto e a cláusula sétima do contrato, no sentido em que o Tribunal a quo a interpretou, seja válida, estavam reunidos, em 11 de Dezembro de 2009, os pressupostos de facto para que o Recorrido pudesse debitar a quantia de 1.000.000 € da conta bancária da Autora?) 17. Para justificar o débito confessadamente levado a efeito da conta bancária da recorrente ao abrigo do disposto na cláusula 18o do contrato de “facilidades de crédito com garantia” o recorrido teria de alegar e provar (para além do facto a que adiante se fará menção) que: - No dia 11 de Dezembro de 2009 tomou conhecimento da declaração de insolvência da Creditada ………... C…SA. Que no dia 11 de Dezembro resolveu o contrato (portanto, alegando e provando que, nesse dia, enviou à Creditada C…SA. uma declaração de vontade tendente à resolução do contrato e que esta a recebeu também neste dia). 18.No entanto, a matéria factual que o Recorrido alegou para consubstanciar a situação jurídica de que tenta fazer-se valer, não só foi impugnada na sua totalidade pela recorrente na sua réplica (sendo que até se tratam de factos que não são factos pessoais da recorrente, ou de que esta devesse ter conhecimento), pelo que, carecem inteiramente de demonstração, como ainda, a alegação do recorrido, não tendo sido demonstrada em concreto, carece inteiramente de virtualidade para merecer credibilidade sequer em abstracto. 19.O recorrido, neste particular, alega impossibilidades lógicas, factuais e jurídicas, em termos tais que, segundo a experiência normal, decerto que nunca poderiam ter ocorrido, porquanto: - De acordo com as regras da experiência comum, não é possível nem crível que, tendo a sentença de insolvência da C…SA sido proferida às 18 horas do dia 11.12.2009, e só tendo a mesma sido cognoscível no dia 14.12.2009, que o recorrido tenha, ainda no dia 11.12.2009, enviado à referida C…SA, uma comunicação contendo a declaração de vontade visando a resolução do contrato de “facilidades de crédito com garantia”. - Assim como, de acordo com as regras da experiência comum, não é possível ou crível que a C…SA tenha recebido, nesse mesmo dia 11.12.2009, tal declaração de vontade, resolvendo o contrato de “facilidades de crédito com garantia” com fundamento na sua insolvência declarada nesse mesmo dia (sentença essa que só viria a ser conhecida dois dias depois, no dia 14.12.2009). - Sendo, por fim, impossível, de acordo com as regras da experiência comum, que o recorrido, nesse mesmo dia 11.12.2009, tenha procedido ao débito de 1.000.000 € da conta da recorrente, “em consequência da referida resolução, bem como da situação de insolvência da C.. , S.A.” (e ainda para mais em execução do penhor de um depósito a prazo vencido (e, como tal, extinto) cerca de dois meses antes). 20.Ademais, ao abrigo do disposto no artigo 685-B do Código de Processo Civil , a recorrente impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto, ao concretamente o seu ponto 8, em que se diz: “Em 11-12-2009, a sociedade C…SA, tinha utilizado o crédito concedido pelo R. no montante global de € 1.000.000 €” 21.Tal facto não podia ter sido dado como provado, sendo que os concretos elementos do processo que impunham decisão diversa, são os seguintes: a)Tal facto, alegado pelo Recorrido no artigo 22 da sua contestação foi impugnado na réplica (cfr. o artigo 18º desta última) b) Sendo que, para além disso, não se trata de facto pessoal da Recorrente, ou de que esta devesse ter conhecimento. c.Por fim, não foi produzida qualquer prova sobre o mesmo. 22.Para além do que acima se disse, sendo o penhor acessório da dívida garantida, o recorrido teria de demonstrar, para justificar o débito que levou a efeito da conta da recorrente (que não era devedora, mas apenas empenhadora), que a dívida existia. 23.Pelo que, ainda que o penhor não se tenha extinto e a cláusula sétima do contrato seja válida, não demonstram os autos que, no 11 de Dezembro de 2009 estivessem reunidos os pressupostos de facto para que o Recorrido pudesse debitar justificadamente a quantia de 1.000.000 € da conta bancária da Autora. Sem prescindir, (Quarta questão: Ainda que o penhor não se tenha extinto, a cláusula sétima do contrato, no sentido em que o Tribunal a quo a interpretou, seja válida e estivessem reunidos, em 11 de Dezembro de 2009, os pressupostos de facto para que o Recorrido pudesse debitar a quantia de 1.000.000 € da conta bancária da Autora, o Recorrido poderia tê-lo feito por via da acção directa, sem recorrer a uma acção judicial (cfr. o recentíssimo acórdão do STJ de 12.7.2011 (Gabriel Catarino) in www.dgsi.pt.)?) 24.Face ao que se dispõe no artigo 5º do Decreto-Lei no 105/2004 , de 8 de Maio, a garantia tendo por objecto depósito a prazo está excluída do âmbito objecto de tal diploma. 25.Não era lícito, ao recorrido, pagar-se de forma exclusiva e imediata pelo valor ou à custa do depósito objecto de penhor (admitindo-se que o mesmo ainda estivesse – que não estava – empenhado no dia em que o recorrido procedeu ao débito em causa nos autos), apenas o podendo fazer mediante o recurso a acção judicial. 26.A lei estabelece regras para a cobrança coerciva de dívidas, através dos meios processuais ao dispor do credor, não sendo lícito, por ser detentor de uma garantia real, pagar-se, de forma exclusiva e imediata, pelo valor ou à custa da coisa objecto de penhor, dado que conferindo, embora, uma preferência de pagamento pelo valor do penhor, o facto é que, no concurso para o pagamento poderiam comparecer outros credores com privilégios mobiliários que poderiam ser pagos com preferência. Cfr. Acórdão do STJ de 12.7.2011, in www.dgsi.pt) 27.O processo executivo é o meio judicial próprio e adequado a obter o pagamento de uma dívida, esteja ela garantida ou não, sendo que quando acciona este meio o credor não executa a dívida somente pela garantia que está associada ou adstrita ao acto jurídico donde decorre a exigência do pagamento, mas todo o património do devedor. (cfr. o acórdão acima mencionado). 28.“... o contrato de penhor, constituído por depósito a prazo com o capital objecto do mútuo, só poderia ser executado em acção executiva propulsionada pelo credor. O meio adequado à obtenção do pagamento de uma dívida é através da execução do património do devedor. (cfr. o acórdão acima mencionado) 29.Ainda que se entenda os depósitos a prazo estão abrangidos pelo âmbito objectivo do Decreto-Lei 105/2004 , de 8 de Maio, o recorrido não podia ter debitado e feito sua a quantia de 1.000.000 € que a recorrente tinha depositada. 30.Maugrado o facto do Decreto-Lei no 105/2004 , prever, no seu artigo 11o, a possibilidade (questionável de um ponto de vista da constitucionalidade), de o beneficiário da garantia “fazer seus os instrumentos financeiros dados em garantia”, a verdade é que só o pode fazer se “tal tiver sido convencionado pelas partes” e, compulsado o contrato de penhor, nele não encontramos qualquer cláusula que estabeleça o pacto comissório (sendo que não é esse o sentido da cláusula sétima do contrato), enfim, que preveja expressamente que o Recorrido pode fazer seus quaisquer dos activos dados em garantia (fossem eles fundos de investimento imobiliários, fossem eles depósitos a prazo). 31. Por fim, para a hipótese de se entender que se retira de algum das cláusulas do contrato de penhor a existência de um pacto comissório (hipótese que não se aceita, mas se equaciona por mero dever de patrocínio, na medida em que, pelo seu peso, haveria de estar previsto em termos expressos e claros), então, cumpre suscitar uma questão da inconstitucionalidade (aliás, nos mesmos em que foi abordada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, no acórdão de 9.7.2009 (José Eduardo Sapateiro), disponível in www.dgsi.pt). 32.Pelo que, suscita a recorrente a questão da inconstitucionalidade, nos seguintes termos: a entender-se que o Decreto-Lei no 105/2004 , de 8 de Maio é aplicável ao penhor de depósito a prazo dos autos, a aplicação (ainda que implícita) do disposto nos artigos 9o , 10o, 11o, 12o e 13o do Decreto-Lei no 105/2004 , de 8 de Maio, na interpretação de que é licito ao Banco, credor pignoratício, apossar-se directamente, de imediato e extra-judicialmente dos valores ou bens oferecidos em garantia, apresenta-se desconforme com o artigo 13º da Constituição da República Portuguesa, na medida em que maneira se favorece o beneficiário do penhor e se prejudica outros credores, igualmente titulares de direitos reais de garantia, que, nas concretas circunstâncias existentes, poderiam prevalecer sobre o dito penhor. 33.Foram violados os artigos 666o , 675o, 677o e 730o, al. c) do Código Civil , bem assim, o disposto nos artigos 9o , 10o, 11o, 12o e 13o do Decreto-Lei no 105/2004 , de 8 de Maio. 34.Sendo que, por via da procedência de qualquer das questões levantadas neste recurso, se impõe a revogação da decisão recorrida, que deverá ser substituída por outra que condene o recorrido na totalidade do pedido. Contra alegou o Banco recorrido entendendo que o recurso dee ser julgado improcedente, mas pretende a ampliação da âmbito do recurso, ao abrigo do disposto no art. 684 - A do CPC de modo a obter reapreciação da decisão sobre litigância de má-fé. IV. É sabido e tem sido jurisprudência uniforme a conclusão de que o objecto do recurso se limita em face das conclusões contidas nas alegações do recorrente, pelo que, em princípio, só abrange as questões aí contidas, como resultado aliás do disposto nos artigos 684. 3 e 690.1 do CPC . As conclusões das alegações são excessivamente longas, manifestamente complexas e objectivamente confusas. Confundem-se, repetindo-se, com as próprias alegações. V. No entanto, o objecto do recurso pode resumir-se: A matéria de facto tem de alterar-se de modo a que o facto nº 8 da sentença, porque impugnado, não se considere assente. O penhor em causa deve considerar-se extinto? A acção deve proceder? Vejamos. VI. O conteúdo do nº 8 dos facto provados - Em 11-12-2009, a sociedade ………... C…, SA, tinha utilizado o crédito concedido pelo R. no montante global de € 1.000.000,00 – foi retirado da petição e resulta da conjugação dos factos alegados na contestação – arts 22º e 24. Na réplica, a A. referiu que ….”impugnam-se todos os arts. 1º a 49 da contestação, bem como a documentação junta à mesma, na medida em que daí se procurem extrair conclusões contrárias àquelas defendidas na petição inicial e nesta réplica”. Face ao disposto no art. 490 (ónus de impugnação) 1— Ao contestar, deve o réu tomar posição definida perante os factos articulados na petição. 2— Consideram-se admitidos por acordo os factos que não forem impugnados, salvo se estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto, se não for admissível confissão sobre eles ou se só puderem ser provados por documento escrito. 3— Se o réu declarar que não sabe se determinado facto é real, a declaração equivale a confissão quando se trate de facto pessoal ou de que o réu deva ter conhecimento e equivale a impugnação no caso contrário. O que esteve em vista, e como se refere nas “Linhas Orientadoras da Reforma do Código de Processo Civil”, Ponto I.2.2.c foi encarar “a atenuação do excessivo rigor formal do ónus de impugnação especificada, sem que, todavia, tal implique que se dispense a parte de tomar posição clara, frontal e concludente, sobre as alegações de facto feitas pela parte contrária”. No caso em apreço: Consequentemente, tal facto deve manter-se. Mas, mantendo-se, não significa que seja decisivo para a decisão e destino da acção, como adiante de demonstrará. Registe-se o seguinte: VII. A A. propôs a acção invocando como causa de pedir que: …............ Cumpre-nos informar V. Exa. (5) que, procedemos aos seguintes levantamentos na conta n ...: Valor -1.000.000,00 Assim, a causa de pedir não deixa quaisquer dúvidas: a A. pede a condenação do R. em virtude de este não ter cumprido o alegado contrato de depósito do valor em questão e que agora pede, referindo que.: “a A. se serve da presente acção, exigindo do Réu, no valor 1.000.000 €, que este, indevidamente, no dia 11.12.2009, lhe debitou da sua conta de depósitos à ordem”. Foi, pois, após o conteúdo da contestação que o tribunal, face aos factos assentes, considerou: “que o R. procedeu à compensação de acordo com o estabelecido pelas partes nos termos que constam da cláusula sétima das Condições Especiais do Penhor e invocou tal perante a A., pelo que, salvo o devido respeito por opinião contrária, não tendo ocorrido a extinção do penhor e encontrando-se o banco autorizado a utilizar os saldos existentes da titularidade da A. garante para liquidação da dívida, existiu causa justificativa para a movimentação a débito da conta da A. por parte do R...”. A partir daí, o recurso versa sobre o regime, validade ou irregularidade do penhor, etc. que o R. procedeu à compensação de acordo com o estabelecido pelas partes nos termos que constam da cláusula sétima das Condições Especiais do Penhor e invocou tal perante a A., pelo que, não tendo ocorrido a extinção do penhor e encontrando-se o banco autorizado a utilizar os saldos existentes da titularidade da A. garante para liquidação da dívida, existiu causa justificativa para a movimentação a débito da conta da A. por parte do R. Por conseguinte, discute agora o A., não o que na petição apresentou, mas antes a posição assumida pelo R. no que diz respeito ao não cumprimento das obrigações da beneficiária do crédito no âmbito do contrato referido no art. 3º e dos factos provados, à execução do penhor, etc., pretendendo demonstrar que se encontra extinto, se não extinto, então, pelo menos, alguma das suas cláusulas são nulas. Não parece que, mesmo neste pormenor, tenha razão. VIII. Está essencialmente em causa nos autos o instituto do penhor, instituto regulado, em termos gerais, pelos artigos 666.º a 685.º , 692.º , 694.º a 699.º , 701.º e 702.º do Código Civil (sem prejuízo da legislação especial que, relativamente a diversos tipos de penhor, regula igualmente essa figura – cf., por exemplo, quanto ao penhor mercantil, os artigos 397.º a 402.º do Código Comercial. O penhor em causa é de direitos por antítese a penhor sobre coisas, tratando-se de penhor mercantil como um penhor de aplicações financeiras. O penhor de aplicações financeiras constitui uma das modalidades do que se pode designar por penhor irregular, no qual se inclui o penhor de dinheiro. Tal tipo de penhor é frequentemente utilizado pelas instituições de crédito e reveste ou pode revestir uma modalidade de penhor de direitos ao qual se aplicam as regras contidas no artigo 669º do Código Civil . A motivação e fim de tal instituto têm uma vantagem: constitui-se uma garantia com solidez na medida em que a sua disponibilidade pertence inteiramente ao Banco credor, sem que por outro lado, se afecte a rentabilidade para o devedor, cliente da aplicação efectivada, que só será mobilizada antecipadamente pelo Banco, credor pignoratício, em caso de incumprimento. “O principal direito do credor pignoratício aparece-nos referido no art. 666.º, n.º 1, e consiste em poder obter a satisfação do seu crédito e eventuais juros, com preferência sobre os demais credores do devedor, pelo valor da coisa objecto do penhor. Esse direito compreende duas faculdade­s principais: a possibilidade de dar à execução a coisa empenhada, cum­pridas as normas processuais estabelecidas para a execução do penhor, e a obtenção de uma preferência especial, já que em caso de concurso de cre­res o credor pignoratício obtém prioridade no pagamento sobre o valor a coisa empenhada, só podendo os credores comuns obter pagamento pós a integral satisfação do seu direito. [1] A recorrente pugna pela extinção do penhor, uma vez que … “ O penhor foi constituído pela Recorrente sobre activos específicos e determinados (e não sobre quaisquer outros): primeiro sobre fundos de investimento imobiliário e depois sobre depósitos a prazo (sucessivamente substituídos, enquanto objectos do penhor, à medida que se iam extinguindo, sendo que, após a extinção, em 12 de Outubro de2009, do penhor de depósito a prazo constituído e dado de penhor em 15 de Abril de 2009, a recorrente não voltou a dar de penhor qualquer outro activo).” Acontece, porém, que o penhor constitui um direito real de garantia, que onera a coisa empenhada, ficando em consequência o autor do penhor com todas as faculdades que lhe competem, enquanto proprietário da coisa empenhada, que não sejam incompatíveis com o direito atribuído ao credor pignoratício. Por conseguinte, o penhor não segue a validade ou invalidade acidental do acordo que o cria, mas sim a obrigação, a vigência e a validade da obrigação que garante. Não pode pois considerar-se extinto ainda que se admita já “vencido” o depósito a prazo de que deriva. IX. Invoca ainda a recorrente que a admitir-se como não extinto o penhor, então a clausula sétima do contrato de penhor é nula por indeterminabilidade do objecto. É do teor seguinte a clausula 7ª inserta em tal contrato: “A garantia constituída por este Penhor não prejudica o direito do Banco em se reembolsar dos seus créditos através do recurso a quaisquer outros bens ou valores do(s) Signatário(s) pelo que o(s) Garante(s) autorizam desde já o Banco a reter ou utilizar em pagamento do(s) seu(s) crédito(s), todos os saldos ou valores que tenha(m) ou venha(m) a ter a ter depositados no Banco ”. O Acórdão do STJ de 23 de Janeiro de 2001 (in D. R. de 8.3.2001) veio uniformizar jurisprudência no sentido de que é nula, por indeterminabilidade do seu objecto, a fiança de obrigações futuras, quando o fiador se constitua garante de todas as responsabilidades provenientes de qualquer operação em direito consentida, sem menção expressa da sua origem ou natureza e independentemente da qualidade em que o afiançado intervenha. …............................................. Há, no entanto, que ter em atenção que a necessidade da determinação do objecto da garantia prestada reporta-se ao momento da prestação da garantia e não posteriormente. O que está em causa é a protecção do devedor perante uma vinculação ilimitada, questão que se coloca com particular acuidade quando está em causa a garantia de obrigações futuras. Ora, a situação presente é bem diferente. Sabe-se perfeitamente qual a origem do crédito e a sua natureza. De resto, essa situação consta nos factos considerados provados – nºs 4, 5, 6 e 9. A recorrente tinha perfeito conhecimento da existência do contrato de abertura de crédito em “benefício” da sociedade ………... Tropical e sabia perfeitamente que o penhor se destinava a garantir o limite máximo de 1.000.000,00 €, porque nele participou. E ao declarar o conteúdo da clausula 7ª, fundamentalmente, ao autorizar ... “ desde já o Banco a reter ou utilizar em pagamento do(s) seu(s) crédito(s), todos os saldos ou valores que tenha(m) ou venha(m) a ter a ter depositados no Banco” tem de entender-se que a recorrente prevê, permite e autoriza o Banco a efectuar qualquer acto jurídico de compensação jurídica, convencional, civil ou comercial, para saldar as respectivas contas. Por conseguinte, as partes assumiram o compromisso essencial de que o penhor se manterá enquanto subsistirem, em tal instituição bancária, as obrigações emergentes do contrato que lhes deu origem. Esta é a diferença fundamental, porquanto vencendo-se ou não os depósitos bancários ou extinguindo-se quaisquer outras aplicações financeiras, manter-se-á a vinculação do penhor enquanto subsistirem as obrigações que o motivaram. A compensação convencional bancária, de que possam resultar créditos do banqueiro sobre o seu cliente, é compatível com a possibilidade de o banco cobrar as importâncias que lhe sejam devidas, em quaisquer contas de que o mutuário ou os garantes sejam titulares, únicos ou no regime de solidariedade, fazendo seu o depósito bancário empenhado. [2] Por conseguinte, é pois legítima a actuação do banco recorrido. E, sendo legitima a actuação do Banco recorrido tem de concluir-se que a acção procede nos precisos termos em que se decidiu. De resto, a decisão em causa aplicou e interpretou correctamente os factos e bem assim as respectivas normas em que se fundamenta. X. Alude a recorrente, ainda que de forma indirecta e por isso não se considerou essencial no recurso, à... “ hipótese de se entender que se retira de algum das cláusulas do contrato de penhor a existência de um pacto comissório (hipótese que não aceita, mas equaciona por mero dever de patrocínio, na medida em que, pelo seu peso, haveria de estar previsto em termos expressos e claros), então, cumpre suscitar uma questão da inconstitucionalidade”. Não existe qualquer fundamento para tal alegação e muito menos para o seu conhecimento. Na realidade, o pressuposto de que depende – pacto comissório – não se verifica. Depois, porque se trata de questão nova, no sentido de que não foi invocada nem apreciada anteriormente. É sabido que o tribunal de recurso só pode apreciar as questões que anteriormente hajam sido colocadas ao tribunal recorrido. Na realidade, os recursos visam reapreciar e modificar decisões e não criá-las sobre matéria nova. Os recursos judiciais não podem servir para criar decisões sobre questões não colocadas ao tribunal recorrido. Por conseguinte, a questão enunciada pelo recorrente nas suas alegações é agora evidenciada sem que tivesse sido objecto de qualquer decisão no tribunal de 1a instância. Nem poderia ser uma vez que não fez qualquer pedido nesse sentido. Trata-se, por isso, de questão nova e nessa medida excluída está do recurso. Assim sendo, tratando-se como se trata de questão nova, não pode ser objecto de recurso o que determina o seu não conhecimento. É sabido que o tribunal de recurso só pode apreciar as questões que anteriormente hajam sido colocadas ao tribunal recorrido. XI. Finalmente, a questão suscitada pelo recorrido fundamentada na ampliação da âmbito do recurso, ao abrigo do disposto no art. 684 - A do CPC , de modo a obter reapreciação da decisão sobre litigância de má-fé. O dever de litigar de boa-fé, isto é, com respeito pela verdade, mostra-se como um corolário do princípio do “dever de probidade ou de probidade processual” e/ou de cooperação, fixados nos art.s 266º e 266º-A do C.P.C., para além dos deveres que lhe são inerentes, imposto sempre às respectivas partes. Se a parte, com propósito malicioso, ou seja, com má-fé material, pretender convencer o tribunal de um facto ou de uma pretensão que sabe ser ilegítima, distorcendo a realidade por si conhecida, ou se, voluntariamente, fizer do processo um uso reprovável ou deduzir oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar - má-fé instrumental, deve ser condenada como litigante de má-fé. Mas tem-se entendido que tal sanção apenas pode e deve ser aplicada aos casos em que se demonstre, pela conduta da parte, que ela quis, conscientemente, litigar de modo desconforme ao respeito devido não só ao tribunal, cujo fim último é a busca em descobrir a verdade e cumprir a justiça, como também ao seu antagonista no processo. Não basta a imprudência, o erro, a falta de justa causa. É necessário o querer e o saber que se está a actuar contra a verdade ou com propósitos ilegais. Mesmo que se esteja entre uma lide dolosa e uma lide temerária, mas não sendo seguros os elementos para se concluir pela existência de dolo, a condenação como litigante de má-fé não se deve operar, entendimento que pressupõe prudência e cuidado do julgador, exigindo-se para a condenação como litigante de má-fé que se esteja perante uma situação donde não possam surgir dúvidas sobre a actuação dolosa ou gravemente negligente da parte. Ora, da situação factual não se pode concluir por evidente actuação de má – fé. Não existe, nem de tais factos se concluiu com segurança, má-fé. Admite-se uma certa imprudência, eventual falta de fundamento para a causa. Concede-se que a acção toca, no mínimo, nos limites de tal conceito. Pode admitir-se hipotético erro, eventual imprudência na interposição e fundamentação da acção. Mas não se pode concluir que se está a actuar contra a verdade ou com propósitos ilegais. Razões porque se entende não existirem elementos certos, seguros, que na acepção acima transcrita, se configure uma situação de má-fé. Deste modo, improcedem as conclusões as alegações do recurso o que determina a improcedência do recurso. XII. Termos em que, pelo exposto, na improcedência do recurso, se mantém a decisão impugnada. Custas pela recorrente. Registe e notifique. Lisboa, 19/04/12 Silva Santos Bruto da Costa Catarina Manso [1] Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Garantias das Obrigações, págs 201, 202 e 205. [2] Cfr. nestes precisos termos o Ac. do S.T.J de 07/05/2009 in Base de dados do M.J. sob o nº 3116/06TVLSB.S1