185/12.3T2AND.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A existência de um animal na via, foi causa directa e necessária do despiste do veículo AQ, segurado da apelada e dos consequentes danos nele causados que originaram a indemnização.

II- A prova do cumprimento genérico obrigações de vigilância e de conservação da via e designadamente das respectivas vedações por parte da concessionária, não é suficiente, para a demonstração da observância dos deveres colocados a cargo desta, de garantir aos utentes a circulação em boas condições de comodidade e segurança rodoviária.

III- Tais procedimentos genéricos não foram bastantes e suficientes para evitar a presença, e/ou, a remoção atempada do animal da faixa de rodagem.

IV- A presunção de incumprimento por parte da concessionária subsistirá sempre que, como no caso, seja ignorada a razão da introdução do animal na via. Pois enquanto não for conhecida a efectiva razão do sucedido – entrada de um animal na via de circulação -, é a favor do lesado/utente, e não da concessionária da via que a respectiva dúvida terá de resolver-se, de acordo com o preceituado no n.º 1 do art.º 12º da Lei n.º 24/2007, de 18.07, conjugado com o n.º 1 do art.º 350.º do C.Civil.

Apelação

Processo n.º 185/12.3 T2AND.P1

Comarca de Aveiro – Anadia – Instância Local – Secção Competência Genérica- J1

Recorrente – Brisa – Concessão Rodoviária, SA

Recorrida – B… – Companhia de Seguros, SA

Relatora – Anabela Dias da Silva

Adjuntas – Desemb. Ana Lucinda Cabral

Desemb. Maria do Carmo Domingues

Acordam no Tribunal da Relação do Porto (1.ªsecção cível)

I- B…, Companhia de Seguros, SA., com sede na Rua …, n.º .., em Lisboa, intentou na Comarca de Aveiro – Anadia – Instância Local – Secção Competência Genérica, a presente acção declarativa, sob a forma de processo sumário, contra Brisa - Auto Estradas de Portugal, S.A., com sede na …, …, …, pedindo a condenação da ré no pagamento da quantia de €11.757,95, acrescida dos juros de mora vincendos, calculados dia a dia, à taxa legal em vigor sobre o referido montante de capital de €10.891,96, desde a data de entrada da presente acção até integral e efectivo pagamento.

Para tanto, alegou, em síntese, que a C…, S.A., foi incorporada por fusão na ora autora, e que no exercício da sua actividade, celebrou um contrato de seguro do ramo automóvel com D…, Ld.ª, mediante o qual foi transferida a responsabilidade civil emergente da circulação do veículo da marca Mitsubishi, com a matrícula ..-AQ-.., titulado pela apólice n.º

Acontece que no dia 28.07. 2009, pelas 11.00h, ao Km 218,150 da auto-estrada A1, sentido Sul- Norte, ocorreu um acidente de viação em que foi interveniente o AQ, que à ocasião era tripulado por uma funcionária do sua segurada, e seguia à velocidade de 100km a 110/h, pela via da direita, quando súbita e inesperadamente surgiu, em corrida, um animal - gato- atravessando a via, provindo da direita, atento o seu sentido de marcha. A referida condutora, quando confrontada com a presença do felino, atropelou-o e perdeu o controlo do veículo, que entrou em despiste e foi embater no separador central do lado esquerdo, o que causou graves danos, o que implicou a “perda total” do veículo, e o pagamento de indemnização ao segurado no valor de €10.675,56, a que acresce despesas de peritagem.

Por fim, alega, que satisfeita a indemnização se encontra sub-rogada nos direitos do seu segurado relativamente à ré, que violou a sua obrigação de assegurar e zelar pela segurança do trânsito na auto­estrada concessionada.

Pessoal e regularmente citada, a ré veio contestar pedindo a improcedência da acção, e deduzir o incidente de intervenção acessória provocada da Companhia de Seguros E…, S.A, para a qual transferiu a sua responsabilidade civil decorrente da sua actividade de concessionária.

Para tanto, impugna a materialidade alegada pela autora contrapondo que sempre actuou com precaução zelo e cuidado, não tendo praticado, por omissão, qualquer facto ilícito e culposo, pelo que não pode ser responsabilizada pela eclosão do acidente.

Por fim alega que efectua vigilância constante da auto-estrada, quer através de patrulhas quer através da vistoria de vedações, e que no dia do acidente a patrulha passou no local às 8.15h e em sentido contrário às 9.30h, não tendo sido detectada a presença de qualquer animal, ou deficiência de vedação pelo que, não tendo a ré violado nenhuma das obrigações a que está adstrita pelo contrato de concessão, não lhe podendo ser imputada qualquer responsabilidade no alegado acidente, que ficou a dever-se à falta de perícia e excesso de velocidade da condutora do AQ.

Admitido o incidente e citada a chamada, Companhia de Seguros – E…, S.A, veio esta deduzir contestação, impugnado a versão do acidente carreada para os autos na petição inicial, aderindo à defesa trazida pela ré Brisa.

Foi deduzido incidente de habilitação de cessionário (apenso-A) no qual foi julgada habilitada a Brisa - Concessão Rodoviária, S.A, a prosseguir os termos da causa principal, na posição da primitiva ré.

Foi proferido despacho saneador, dispensada a selecção da matéria de facto assente e a elaboração da base instrutória, atenta a simplicidade da matéria de facto controvertida.

Procedeu-se à realização da audiência de julgamento da matéria de facto, com gravação em sistema audio dos depoimentos aí prestados, após o que foi proferida sentença que “julgou a acção procedente por provada e, em consequência, condenou a R. Brisa - Auto - Concessão Rodoviária, S.A., a pagar à A. a quantia de 10.891,96€, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até integral pagamento”.

Inconformada com tal decisão, dela veio a ré recorrer de apelação pedindo que a mesma seja revogada e substituída por outra que a absolva do pedido.

A apelante juntou aos autos as suas alegações que terminam com as seguintes e prolixas conclusões:

1. A douta sentença, perante a matéria assente, salvo melhor opinião, não apurou correctamente os factos, uma vez que da matéria factual dada por provada, não se pode aferir da culpa da ré BCR no sinistro em causa;

2. Tanto assim é que ficaram provados os seguintes factos:

"(...)

18- No dia 28 de Julho de 2009, cerca das 11h:05m, o Centro de Coordenação Operacional da R.Brisa, recebeu uma comunicação da viatura que efectuava o patrulhamento na zona, informando da existência da viatura AQ despistada ao Km 218,170, após ter embatido violentamente contra o separador central (art.º 8.º e 9.º da contestação da R.).

19- Imediatamente a referida Central de Comunicações do C.C.O., deu indicações ao mecânico de serviço, que se encontrava na zona} para prestar socorro e protecção à viatura AQ, e à sua condutora (art.º 10.º da contestação).

20- O mecânico que se deslocou para o local onde se encontrava a viatura imobilizada, constatou no sentido Sul/Norte a existência na via de um gato morto, que retirou para a berma direita (art.º 11.º da contestação).

21- A R. constatou a existência do veículo AQ imobilizado ao KM 218,170, no sentido Sul/Norte da A1, a cerca de 20 metros para a frente do local onde o automóvel colidiu com o separador central, atento o seu sentido de marcha (art.º 13.º da contestação).

22- A GNR/BT, procede ao patrulhamento constante das auto-estradas da concessão,24 sobre 24 horas (art.º 38.º da contestação).

23- A R. não teve conhecimento de qualquer tipo de obstáculo nas vias, ao Km 218,150 da A1, no sentido Sul/Norte, em momento anterior ao da ocorrência do acidente (art.º 40.º da contestação).

24- Ao longo da A1 a R. efectua vigilância constante, através das suas patrulhas, na detecção de eventuais situações anómalas, pondo termos às mesmas, dispondo de meios efectivos de fiscalização, compostas por veículos automóveis, 24 horas sobre 24 horas, que circulam pelas auto-estradas compreendidas no contrato de concessão, a fiscalizar} verificar e solucionar eventuais problemas que surjam e a prestar assistência aos utentes, como fez nesse dia no local do acidente, (art.º 43.º e 49.º da contestação).

25- Na sequência da comunicação da ocorrência do acidente, a BRISA, enviou uma equipa da BCR, que se dirigiu ao local para verificar o estado das vedações na zona envolvente da A1, entre os Kms. 218,650 e 217,650, em ambos os sentidos, nada tendo encontrado nenhuma deficiência nas vedações que ladeiam a A1 (art.ºs 45° e 46° da contestação).

26- Os serviços denominados de "Obra Civil" percorrem de carro e a pé a auto­estrada para verificação e manutenção das infra-estruturas daquela (art.º 47.º da contestação.

27- No dia do acidente nada foi detectado nos regulares patrulhamentos que a R. efectua, quanto à existência de um gato nas vias, ao KM 218, no sentido Sul/Norte ou no sentido Norte/Sul (art.º 50.º da contestação).

28- Nesse dia nada foi comunicado nesse sentido, quer por outros utentes, quer pelos patrulhamentos da GNR (art.º 51.º da contestação). (...)";

3. Acresce que, conforme se encontra vertido a fls. 8 (pág. 425), da douta sentença recorrida no que tange à motivação da matéria de facto, quando o Tribunal "a quo" refere de forma taxativa que: "(...) No que refere à factualidade inscrita nos n.ºs 18 a 28, dos factos provados, o tribunal sustentou-se no teor da prova documental junta a fls. 87 a 89 e 90 (relatórios de incidências), dos quais resulta que no dia do acidente não foram reportadas situações de animais a vaguear na via, concatenados com o teor do depoimento das testemunhas apesentadas pela R. F… - funcionário da R. na área da vigilância e patrulhamento da auto-estrada, que na data estava ao serviço, já tendo passado no local do acidente por duas vezes - sem notícia ou avistamento de qualquer animal na via _ e prestou assistência à condutora do veículo AQ, retirando ainda o felino morto para a berma direita da auto-estrada -, G… Encarregado Geral e Conservação e Manutenção da auto-estrada, que esclareceu o tribunal quanto à conservação e manutenção das infraestruturas, designadamente das vedações, tendo após o acidente - dia seguinte - inspeccionado as mesmas em 500 metros para cada lado, em ambos os sentidos, sem que tenha informação do despiste, sem que lhe tenha sido comunicado anteriormente _ quer por utentes, GNR ou patrulhamentos da R. - a existência de qualquer animal na área concessionada (...)”.

4. Saliente-se também que, na análise dos factos provados e da subsunção ao Direito, efectuada na douta sentença proferida pelo Tribunal “a quo" - fls 12 e 13 (pág. 429 e 430), quando se afirma que: "(...) Provou-se, de outra banda, que a R. procede ao patrulhamento da auto-estrada 24 horas por dia e que no dia do acidente efectuou o patrulhamento da via, tendo passado no local cerca da 8.15h e em sentido contrário às 9.25h, não tendo detectado quaisquer animal ou deficiência nas vedações, que são, além do mais, vistoriadas de 3 em três meses (n.ºs 22 a 28 do rol dos factos provados);

5. Logo, nada pode levar a crer que por culpa da BCR, se deu o acidente dos presentes autos. Mais se acrescenta que, estando provado que a BCR patrulhou a auto-estrada onde ocorreu o acidente, no dia deste e antes da ocorrência do mesmo e, durante o patrulhamento efectuado, nenhum obstáculo foi detectado na via e que existe na BCR um serviço denominado "Obra Civil" a quem cabe andar pelas auto-estradas a vistoriar as vedações e as infra-estruturas (na qual se incluem as vias de circulação). Logo, o que poderia fazer mais a ré BCR para que o sinistro não se tivesse dado?

6. E de facto a ré tem ao seu dispor meios efectivos de fiscalização que são compostas por veículos automóveis da BCR que constantemente, 24 horas sobre 24 horas, circulam pelas várias auto-estradas do país, compreendidas no contrato de concessão, a fiscalizar, a verificar e a solucionar eventuais problemas que surjam e a prestar assistência aos demais utentes dessas mesmas auto-estradas;

7. Não pode a douta sentença recorrida extrair "in casu" a culpa da BCR, S.A., tendo sido dado como provados os factos constantes dos art.ºs 18 a 28 da douta sentença ora recorrida;

8. A saber-se, norma legal alguma, obriga a BCR, como resultado, a garantir a ausência de quaisquer obstáculos na sua área concessionada. À BCR, como concessionária, compete tão-somente, assegurar em termos razoáveis, a boa, segura e livre circulação nas auto-estradas;

9. Cotejando a factualidade dada como provada na douta sentença recorrida e independentemente do regime jurídico convocável, a BCR não pode ser responsabilizada pela indemnização dos danos alegadamente sofridos pela autora;

10. Pois, não resultou provado qualquer facto ilícito, por acção ou omissão, imputável à BCR, o que nos colocaria no âmbito da responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos, conforme previsão do artigo 483.º, do C.C.;

11. Não se provou que os danos sofridos pela autora sejam objectivamente imputáveis a qualquer incumprimento ou comprimento defeituoso de qualquer obrigação de que a BCR seja titular passivo, o que nos remeteria para o domínio da responsabilidade civil contratual;

12. Pese embora a divergência nesta matéria, a jurisprudência dominante é no sentido de que a responsabilidade civil assacável à BCR por acidentes de viação ocorridos nas auto-estradas que lhes estão concessionadas assenta na culpa e não em responsabilidade contratual, atentas as regras aprovadas pelo Decreto-Lei 294/97, de 24 de Outubro, que regula as Bases do contrato de concessão para a construção, conservação e exploração de auto-estradas;

13. Salvo melhor opinião, ao contrário do vertido na douta sentença recorrida, a obrigação da BCR é de meios e não de resultado;

14. Do disposto no Decreto-Lei 294/97, de 24 de Outubro, não resulta o estabelecimento de qualquer responsabilidade objectiva por parte da BCR, no sentido de a responsabilizar por todos os prejuízos ocasionados a terceiros e que ocorram nas auto-estradas. O contrato de concessão obriga a BCR a "manter as auto-estradas que constituem objecto da concessão em bom estado de conservação e perfeitas condições de utilização" e "salvo caso de força maior devidamente verificado, a assegurar permanentemente, em boas condições de segurança e comodidade, a circulação nas auto-estradas", sendo, "da inteira responsabilidade da concessionária todas as indemnizações que, nos termos da lei, sejam devidas a terceiros em consequência de qualquer actividade decorrente da concessão";

15. Como resulta da maioria da jurisprudência, tendo em conta as regras da boa-fé nos contratos, não é de exigir à BCR que seja responsável por todos os danos ocorridos nas auto-estradas de que é concessionária, a todo o momento e em quaisquer circunstâncias, dispensando os lesados de alegar e provar as concretas circunstâncias em que os mesmos ocorreram, para daí se poder inferir o nexo de causalidade entre tais danos e o comportamento imposto à BCR;

16. A BCR está obrigada a assegurar a conservação e a manutenção da autoestradas para que nestas se possa circular sem perigo, não é exigível que esta tenha de assegurar, segundo a segundo e centímetro a centímetro, a inexistência de qualquer obstáculo que possa pôr em perigo a circulação de veículos. O que se exige é que, em termos razoáveis, em tempo oportuno e de modo eficaz, a BCR assegure a boa circulação nas auto-estradas, fazendo as reparações devidas, mantendo uma vigilância permanente (esta em termos realistas, obviamente) e uma sinalização adequada a alertar os condutores de qualquer obstáculo susceptível de por em perigo a circulação e que não possa ser removido de imediato.

17. Tendo em conta os factos dados como provados na sentença recorrida, não se vislumbra, qualquer facto que implique a responsabilização da BCR por qualquer das vias;

18. Igualmente não se vislumbra culpa, por acção ou omissão, assacável à BCR;

19. A matéria provada evidencia que a BCR actuou de forma diligente, fiscalizando e patrulhando, concretamente no dia e hora em questão, as vias de circulação no momento que precedeu a ocorrência do sinistro com o AQ;

20. A Apelante logrou provar os cuidados e diligências que teve de forma a zelar pela conservação e manutenção das condições de circulação na auto-estrada;

21. Acresce que, a apreciação quer da prova testemunhal quer da prova documental produzida em audiência de julgamento, deve ser suportada em juízos técnico-jurídicos e não por juízos morais e de justiça social;

22. Logo a presunção natural não elimina o ónus da prova, nem modifica o resultado da repartição entre as partes;

23. Nos termos da Base XXXVI n.º 2, do D.L. n.º 294/97, de 24-10 "a concessionária (BCR) será obrigada, salvo caso de força maior devidamente verificado, a assegurar permanentemente, em boas condições de segurança e comodidade, a circulação nas auto-estradas quer tenham sido por si construídas, quer lhe tenham sido entregues para conservação e exploração, sujeitas ou não ao regime de portagem";

24. Perante esta norma, a concessionária, compromete-se a realizar os actos necessários ao prosseguimento dos objectivos delineados na norma, perante a entidade concessionante (o Estado);

25. O que se estabelece pois na disposição em análise, são obrigações contratuais da concessionária (assumidas no âmbito do contrato de cessão celebrado) perante o Estado. Reflecte pois tal disposição, apenas os compromissos assumidos pela concessionária perante o Estado;

26. A falta de cumprimento das obrigações a que a concessionária se vinculou (aquando da celebração do contrato de concessão), estão definidas na Base XLIII, disposição que estabelece as sanções a aplicar pelo concessionante, no caso de não cumprimento pela concessionária, de qualquer das obrigações emergentes do contrato ou das determinações legítimas da fiscalização;

27. Os utilizadores das auto-estradas são terceiros em relação ao contrato de concessão celebrado entre a entidade concessionante e a concessionária, como patentemente resulta da Base XLIX n.º 1 que estabelece que "são da inteira responsabilidade da concessionária todas as indemnizações que, nos termos da lei, sejam devidas a terceiros em consequência de qualquer actividade decorrente da concessão". Isto é, esta disposição, em relação a terceiros remete para a lei civil, para o regime da responsabilidade civil, ou por outras palavras, para o que a lei civil estabelece em sede de responsabilidade civil por factos ilícitos, responsabilidade extracontratual (neste sentido, entre vários - cfr (Ac. RE, Proc. 2335/06-2, datado de 25.01.07, Ac. RP, datado de 29.01.08, Ac. RP, Proc. 274/06, datado de 11.03.08, Ac. RE, datado de 04.06.09 (Proc.194/07.4YXLSB.E1, todos disponíveis em www.dgsi.pt) e, ainda, os doutos Acórdãos do STJ, datado de 02.05.12, Proc. 2338/07TBPNF.P1.S1e datado de 24/04/2012, Proc. 720/06.6TBFIG.C1.S1, bem como, do TRE, datado de 02.06.2011 - Proc. 20/10.7T2ASL.E1-1ª (2011) - Apelação – 2.ª e do TRP, datado de 21.10.2013 Proc. n.º 1068/10.7TBVLG.P1 - Apelação;

28. Nesta conformidade, a eventual responsabilidade da BCR por danos sofridos pelos utentes das auto-estradas concessionadas, em consequência de um acidente de viação, deve buscar-se na responsabilidade extracontratual e não na contratual;

29. A obrigação de indemnizar em consequência de responsabilidade civil extracontratual subjectiva, depende da ocorrência dos seguintes requisitos: o acto voluntário do agente por acção ou omissão, a ilicitude, o dano, o nexo de causalidade adequada entre o acto e o dano e a culpa., sendo certo que, é ao lesado que incumbe provar a culpa do lesante - artigos 342.º e 487.º do C.C. e que se faltar um qualquer dos referidos pressupostos não se verifica a responsabilidade;

30. Ora com o devido respeito, não se mostram provados nos autos os factos necessários para que se conclua pela verificação de todos requisitos da responsabilidade civil, de que ora falamos e, consequentemente, pela obrigação de indemnizar;

31. No caso que nos prende bastará, em nossa opinião, debruçarmo-nos sobre um daqueles pressupostos: a culpa;

32. No domínio da responsabilidade extracontratual é a figura da culpa em abstracto que a nossa lei substantiva consagra, artigo 487.º, n.º 2 do C.C., traduzindo-se aquela na diligência exigível a um homem médio, medianamente sagaz, prudente e cuidadoso, a de um "bonus pater familias";

33. O que significa que, agir com culpa "(...) é actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovação ou censura do Direito: o lesante, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, podia e devia ter agido de outro modo" - Prof. Antunes Varela, in C.C. Anotado, vai II, 3.a Ed., pág. 447;

34. Conjugados os princípios legais acabados de expor com os dados como provados, considera a apelante que, não omitiu o dever de assegurar as boas condições de segurança na auto-estrada;

35. Face ao estabelecido na Lei, pode dizer-se que hoje é permitido à recorrente, a elisão da presunção de incumprimento em todos os casos e não apenas nos casos de força maior, e no caso em concreto, das obrigações de segurança com que o n.º 1, alínea b), do art.º 12.º, da Lei n.º 24/2007, onera a concessionária;

36. No caso vertente, provou-se, nomeadamente, que nos patrulhamentos da Brisa Operação e Manutenção nada foi detectado nesse dia quanto à existência de um gato na via, ao Km. 218,150, no sentido Sul/Norte, da A1;

37. Assim no entender da recorrente, salvo melhor opinião, não se apuraram factos concretos de onde se pode concluir, como se fez na douta sentença ora recorrida, que o sinistro ocorreu, em virtude de não terem sido cumpridas por parte da BCR, as suas obrigações de segurança, nomeadamente, no que concerne à manutenção do bom estado de conservação das vedações no local onde ocorreu o acidente, bem como, do cumprimento da sua cadência de patrulhamento e de vigilância da auto-estrada;

38. Atente-se que não se apurou o nexo causal entre a existência de um gato na via de circulação por suposta falta de manutenção da recorrente e a ocorrência do sinistro.

39. Assim, não se tendo apurado em audiência de julgamento, antes pelo contrário, que a BCR não fez tudo o que era adequado e que legalmente se lhe impunha, em termos de regras de segurança no âmbito da retirada de obstáculo das vias destinadas ao trânsito, não se vê como se pode responsabilizar a recorrente pelo pagamento peticionado;

40. Ora, tendo em conta os factos dados como provados na sentença recorrida, não se vislumbra, qualquer facto que implique a responsabilização da BCR por qualquer das vias;

41. Igualmente não se vislumbra culpa, por acção ou omissão, assacável à BCR. Efectivamente, salvo melhor opinião, não logrou provar-se em audiência de julgamento, a conduta omissiva, em termos do dever de manutenção e de fiscalização, que o autor imputava à ora recorrente;

42. Antes pelo contrário, a matéria provada evidencia que a BCR actuou de forma diligente;

43. Parece, por isso, razoável concluir que, no caso em apreço, a recorrente BCR elidiu a presunção de incumprimento prevista no art.º 12.º, n.º 1, al. b), da Lei n.º 24/2007, de 18.08 - relativamente a este concreto dever de vigilância - evitar o atravessamento de animais nas vias da auto-estrada - a recorrida cumpriu com diligência - que lhe era exigida no contrato de concessão, a mais não sendo obrigada;

44. Ao decidir da forma como o fez a, aliás, douta sentença em crise fez incorrecta aplicação e interpretação do disposto nos artigos 342.º, 483.º e 487.º, do Código Civil e do estatuído no artigo 12.º, da Lei n.º 24/2007, de 18.07.

A apelada juntou aos autos as suas contra-alegações pugnando pela confirmação da decisão recorrida.

II- Da 1.ª instância chegam-nos assentes os seguintes factos, não impugnados por via deste recurso:

1. A C…, S.A, com sede na …, n.º …, Porto, foi incorporada, por fusão, na B… - Companhia de Seguros, S.A por escritura pública de fusão, outorgada no dia 31 de Dezembro de 2009. - (art.º 1 da PI).

2. A autora é uma sociedade que se dedica à actividade seguradora. - (art.º 4.º da PI).

3. No exercício da sua actividade comercial, a autora, à data C…, S.A, celebrou com D…, Lda., o contrato de seguro titulado pela apólice n.º ../……, nos termos do qual a autora assumiu a cobertura da responsabilidade civil emergente da circulação do veículo automóvel marca Mitsubishi de matrícula ..-AQ-... - (art.º 5.º da PI).

4. No dia 28 de Julho de 2009, pelas 11 horas, o veículo seguro na autora circulava na Auto-Estrada Al no sentido Sul/Norte, conduzido por H…, funcionária da segurada. - (art.º 6.º da PI).

5. A mencionada A1 possui dois sentidos de rodagem, separados longitudinalmente por um separador central, tendo, cada um dos sentidos, duas hemi-faixas de rodagem. - (art.º 7.º da PI).

6. O piso encontrava-se em bom estado de conservação e seco. - (art.º 8.º da PI).

7. O veículo AQ circulava na hemi-faixa de rodagem mais à direita, atento o seu sentido de trânsito, numa recta. - (art.ºs 9.º e 12.º da PI).

8. A uma velocidade cerca de 100 a 110Km/hora. - (art.º 10.º da PI).

9. Ao acercar-se do Km218,150, a condutora do AQ, apercebeu-se de um animal-gato- que provinha do lado direito da faixa de rodagem em direcção ao separador central. - (art.ºs 13.º e 14.º da PI).

10. Atravessando as faixas de rodagem da mencionada A1, por onde circulava o AQ, e a menos de 20 metros do veículo seguro na autora. - (art.ºs 15.º e 17.º da PI).

11. A condutora do AQ, não conseguiu desviar-se do animal, atropelando-o. - (art.ºs 20.º e 21.º da PI).

12. E, acto contínuo, perdeu o controlo do veículo, entrou em despiste, indo embater no separador central da mencionada A1. - (art.ºs 23.º, 24.º e 25.º da PI).

13. Em consequência do acidente a frente do AQ ficou completamente destruída, designadamente o pára-choques da frente, grelha, interior da frente, reforço pára-choques, matrícula, radiador, forro do motor, guarda-lamas, entre outros, cuja reparação foi orçamentada em €13.249,99. - (art.º 26.º da PI).

14. O valor comercial do AQ era, na altura, de cerca de €12.000,00 e o valor de salvado de €1.302,00. - (art.º 27.º da PI).

15. A autora pagou à sua segurada D…, Lda., a quantia de €10.675,56, correspondente à "perda total" do veículo, após dedução da respectiva franquia de €244,44, ficando a autora com o "salvado". - (art.º 29.º e 30.º da PI).

16. A autora interpelou a ora ré, por cartas enviadas em 2011.05.06, 2011.12.28 e 2012.02.22 para a reembolsar da quantia por si despendida com o ressarcimento dos danos provocados pelo acidente. - (art.º 45.º da PI).

17. A autora pagou à I…, Lda. €177,52 e a J… €38,88, relativos aos custos de peritagem. - (art.º 48.º da PI).

18. No dia 28 de Julho de 2009, cerca das llh.05m, o Centro de Coordenação Operacional da ré Brisa, recebeu uma comunicação da viatura que efectuava o patrulhamento na zona, informando da existência da viatura AQ despistada ao Km 218,170, após ter embatido violentamente com o separador central. - (art.ºs 8.º e 9.º da contestação da ré).

19. Imediatamente a referida Central de Comunicações do CCO., deu indicações ao mecânico de serviço, que se encontrava na zona, para prestar socorro e protecção à viatura AQ, e à sua condutora. - (art.º 10.ºda contestação).

20. O mecânico que se deslocou para o local onde se encontrava a viatura imobilizada, constatou no sentido Sul/Norte a existência na via de um gato morto, que retirou para a berma direita. - (art.º 11.º da contestação).

21. A ré constatou a existência do veículo AQ imobilizado ao Km 218,170, no sentido Sul/Norte da A1, a cerca de 20 metros para a frente do local onde o automóvel colidiu com o separador central, atento o seu sentido de marcha. - (art.º 13.º da contestação).

22. A GNR/BT, procede ao patrulhamento constante das auto-estradas da concessão, 24 sobre 24.00 horas. - (art.º 38.º da contestação).

23. A ré não teve conhecimento de qualquer tipo de obstáculos nas vias, ao Km 218,150 da A1, no sentido Sul/Norte, em momento anterior ao da ocorrência do acidente. - (art.º 40.º da contestação).

24. Ao longo da A1 a ré efectua vigilância constante, através das suas patrulhas, na detecção de eventuais situações anómala, pondo termo às mesmas, dispondo de meios efectivos de fiscalização, compostas por veículos automóveis, 24 horas sobre 24 horas, que circulam pelas auto-estadas compreendidas no contrato de concessão, a fiscalizar, verificar e solucionar eventuais problemas que surjam e a prestar assistência aos utentes, como fez nesse dia no local do acidente. (art.ºs 43.° e 49.° da contestação).

25. Na sequência da comunicação da ocorrência do acidente, a BRISA, enviou uma equipa da BCI, que se dirigiu ao local verificar o estado das vedações na zona envolvente do A1, entre os Kms. 218,650 e 217,650, em ambos os sentidos, nada tendo encontrado nenhuma deficiência nas vedações que ladeiam a A1. - (art.ºs 45.º e 46.º da contestação).

26. Os serviços denominados de "Obra Civil" percorrem de carro e a pé a auto-estrada para verificação e manutenção das infra-estruturas daquela. - (art.º 47.° da contestação).

27. No dia do acidente nada foi detectado nos regulares patrulhamentos que a ré efectua, quanto à existência de um gato nas vias, ao Km 218, no sentido Sul/Norte ou no sentido Norte/Sul. - (art.º 50.º da contestação).

28. Nesse dia nada foi comunicado nesse sentido, quer por outros utentes, quer pelos patrulhamentos da GNR. - (art.º 51.º do PI).

III- Como é sabido o objecto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente (art.ºs 5.º, 635.º n.º3 e 639.º n.ºs 1 e 3, do N.C.P.Civil), para além do que é de conhecimento oficioso, e porque os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, ele é delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida.

Ora, visto o teor das alegações dos apelantes é questão a decidir no presente recurso:

- Da responsabilidade civil da ré pelos danos verificados e correspondente obrigação de indemnizar.

A sentença de 1.ª instância condenou a ré – Brisa – Concessão Rodoviária, SA, a pagar à apelada B… – Companhia de Seguros, SA, a quantia de €10.891,96, acrescida dos juros de mora, calculados às taxas legais, desde a citação.

Para tanto considerou-se, além do mais, que “genericamente provou a ré que cumpriu o seu dever de vigilância e de conservação das vedações, todavia, mesmo assim, um felino - gato- introduziu-se na auto-estrada, o que revela o incumprimento da sua obrigação de assegurar permanentemente as condições de segurança e comodidade na circulação das auto-estradas que resulta do contrato de concessão” – ou seja, não ilidiu a ré, ora apelante, a presunção de incumprimento que sobre si impendia, provando que o sucedido - existência de felino na via-, não lhe é de todo em todo imputável, sendo atribuível a outrem, estabelecendo "positivamente qual o evento concreto, alheio ao mundo da sua imputabilidade moral que lhe não deixou realizar o cumprimento". Ora, a existência do dito animal na via, foi causa directa e necessária do despiste do veículo AQ, segurada da apelada e dos consequentes danos nele causados que originaram a indemnização que esta pagou à sua segurada.

Ora a apelante insurge-se contra o decidido em 1.ª instância, defendendo que atento a factualidade dada como provada na sentença recorrida e independentemente do regime jurídico convocável, não pode ser responsabilizada pela indemnização dos danos sofridos pela autora.

Na realidade está assente nos autos que:

- A GNR/BT, procede ao patrulhamento constante das auto-estradas da concessão, 24 sobre 24.00 horas.

- A ré não teve conhecimento de qualquer tipo de obstáculos nas vias, ao Km 218,150 da A1, no sentido Sul/Norte, em momento anterior ao da ocorrência do acidente.

- Ao longo da A1 a ré efectua vigilância constante, através das suas patrulhas, na detecção de eventuais situações anómala, pondo termo às mesmas, dispondo de meios efectivos de fiscalização, compostas por veículos automóveis, 24 horas sobre 24 horas, que circulam pelas auto-estadas compreendidas no contrato de concessão, a fiscalizar, verificar e solucionar eventuais problemas que surjam e a prestar assistência aos utentes, como fez nesse dia no local do acidente.

- Na sequência da comunicação da ocorrência do acidente, a BRISA, enviou uma equipa da BCI, que se dirigiu ao local verificar o estado das vedações na zona envolvente do A1, entre os Kms. 218,650 e 217,650, em ambos os sentidos, nada tendo encontrado nenhuma deficiência nas vedações que ladeiam a A1.

- Os serviços denominados de "Obra Civil" percorrem de corro e a pé a auto-estrada para verificação e manutenção das infra-estruturas daquela.

- No dia do acidente nada foi detectado nos regulares patrulhamentos que a ré efectua, quanto à existência de um gato nas vias, ao Km 218, no sentido Sul/Norte ou no sentido Norte/Sul. - Nesse dia nada foi comunicado nesse sentido, quer por outros utentes, quer pelos patrulhamentos da GNR.

Convém desde já deixar consignado que, como se refere na decisão recorrida, nenhuma culpa na eclosão do sinistro se pode imputar à condutora do AQ. Na verdade, provou-se que o acidente, resultou do facto de um gato ter, súbita e inesperadamente, surgido, em corrida, provindo do lado direito, atravessando a auto-estrada, não permitindo à condutora do AQ evitar seu atropelamento e, acto contínuo, perder o controlo do veículo, indo embater no separador central a auto-estrada.

Ora, vista a argumentação da ré/apelante, esta, remete-nos para as seguintes sub-questões: - ónus da prova do cumprimento das obrigações e presunção de culpa e sua ilisão e perante esta factologia será que a ré não pode ou não deve ser responsabilizada pela ocorrência do sinistro?

A resposta, diremos desde já, é negativa.

Mas vejamos.

Como é do conhecimento geral, a questão subjacente ao presente processo, responsabilidade das concessionárias de auto-estradas por acidentes nelas ocorrido em consequência do surgimento de animais na via e que, assim, aí se introduzem, tem sido largamente debatida na nossa jurisprudência e doutrina, sendo que as decisões dos nossos tribunais, em grande número, nem sempre são coincidentes e onde se evidenciavam, em rigor, duas teses: -uma a da responsabilidade contratual, segundo a qual se entendia que entre o utente da auto-estrada e a concessionária da mesma era celebrado um contrato civil, um contrato inominado de utilização da via, que tinha como prestações principais o pagamento de uma portagem por parte do utente e a utilização, por este, da auto-estrada, em comodidade e segurança, existindo ao lado deste contrato um outro de direito público – o contrato de concessão celebrado entre o Estado e a concessionária; e outra a da responsabilidade extracontratual ou aquiliana, segundo a qual a responsabilidade da concessionária dependia do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil constantes do art.º 483.º do C.Civil, sendo que esta tese, apenas admitia a existência do contrato celebrado entre o Estado e a concessionária, a que o utente era alheio, de tal forma que este quando paga portagem para entrar na auto-estrada não está a celebrar qualquer contrato, mas apenas a pagar uma taxa que é devida pela utilização de um serviço público.

Evidentemente, seguindo-se a primeira daquelas, tinha-se de entender que contra a concessionária funcionava a presunção de culpa a que se refere o art.º 799.º do C. Civil, ou seja, sobre ela impendia o ónus da prova de que agiu sem culpa, invertendo assim a presunção “juris tantum” imposta por lei, cfr. art.ºs 342.º, 344.º, n.º 1 e 350.º todos do C.Civil, por outro lado, defendendo-se a segunda tese, em face do disposto no art.º 487.º, n.º 1 do C.Civil, era ao lesado que incumbia o ónus probatório da culpa do autor da lesão/concessionária da via. Mas, mesmo no campo da responsabilidade extracontratual, fazia-se apelo à presunção de culpa a que alude o art.º 493.º, n.º 1 do C. Civil, tendo em atenção que a concessionária tinha em seu poder a auto-estrada (coisa imóvel) no seu todo, integrando vedações, placas de sinalização, separadores de trânsito, sinalização de emergência, com o dever de a vigiar.

Contudo foi entretanto publicada a Lei n.º 24/2007, de 18.07, que veio de certa forma tornar ultrapassadas as anteriores questões, e que preceitua no seu art.º 12.º, o seguinte:

“1- Nas auto-estradas, com ou sem obras em curso, e em caso de acidente rodoviário, com consequências danosas para pessoas ou bens, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança cabe à concessionária, desde que a respectiva causa diga respeito a:

a) Objectos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem;

b) Atravessamento de animais;

c) Líquidos na via, quando não resultantes de condições climatéricas anormais.

2- Para efeitos do disposto no número anterior, a confirmação das causas do acidente é obrigatoriamente verificada no local por autoridade policial competente, sem prejuízo do rápido restabelecimento das condições de circulação em segurança.

3- São excluídos do número anterior os casos de força maior, que directamente afectem as actividades da concessão e não imputáveis ao concessionário, resultantes de: Condições climatéricas manifestamente excepcionais, designadamente graves inundações, ciclones ou sismos; Cataclismo, epidemia, radiações atómicas, fogo ou raio; Tumulto, subversão, actos de terrorismo, rebelião ou guerra”.

Refere-se no Ac. do STJ de 09.09.2008, in www.dgsi.pt que “perante esta disposição é hoje claro que em caso de acidente rodoviário em auto-estradas, em razão do atravessamento de animais, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança pertence à concessionária. Ou seja, este dispositivo pôs fim à polémica relativa ao ónus da prova, remetendo a discussão sobre a natureza jurídica da responsabilidade civil das concessionárias de auto-estradas para fundamentos meramente teórico/académicos”.

Ora se antes da publicação da referida Lei, a discussão se centrava no ónus de prova da culpa, actualmente refere-se tal diploma a ónus de prova do cumprimento. Todavia, entende-se ser uma particularidade irrelevante, uma vez que também na responsabilidade contratual, como preceitua o art.º 799.º n.º 1 do C.Civil, incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso não procede de culpa sua. Pelo que, dúvidas não restam de que actualmente, no caso o de acidente de viação motivado pelo atravessamento de animais na auto-estada, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança pertence à concessionária da via, por forma a ilidir a presunção que sobre si a lei estabeleceu. Sendo que essa presunção assim estabelecida no referido art.º 12.º n.º1 da Lei n.º 24/2007, de 18.07, abrange não só a culpa como também a ilicitude do devedor, pois que na origem do não cumprimento existe uma conduta ilícita do devedor e essa conduta é também culposa.

Ora, como vimos defende a apelante que cumpriu, e fez disso prova suficiente e cabal, as obrigações de segurança, manutenção e de vigilância da via que sobre si impendiam.

Chamando à colação o respectivo contrato de concessão (DL n.º 294/97 de 24.10), resulta da Base XXXVI, n.º 2 do mesmo que “a concessionária será obrigada, salvo caso de força maior devidamente verificado, assegurar permanentemente em boas condições de segurança e comodidade, a circulação nas auto-estradas, quer tenham por si sido construídas, quer lhe tenham sido entregues para conservação, sujeitas ou não ao regime de portagem”.

O conceito de caso de força maior, que implicava a exclusão da responsabilidade da concessionária era definido pela Base XLVII, n.º 2, segundo a qual “…se consideram casos de força maior unicamente os que resultem de acontecimentos imprevistos e irresistíveis cujos efeitos se produzem independentemente da vontade ou circunstâncias pessoais da concessionárias, nomeadamente actos de guerra e subversão, epidemias, radiações atómicas, fogo, raio, graves inundações, ciclones, tremores de terra e outros cataclismos naturais que directamente afectem os trabalhos de concessão”. Actualmente e em termos equivalentes, preceitua o n.º 3 do art.º 12º da Lei n.º 24/2007, que são excluídos da responsabilidade da concessionária “os casos de força maior que directamente afectem as actividades da concessão e não imputáveis ao concessionário, resultantes de: a) Condições climatéricas manifestamente excepcionais, designadamente graves inundações, ciclones ou sismos; b) Cataclismo epidemia, radiações atómicas, fogo ou raio; c) Tumulto, subversão, actos de terrorismo, rebelião ou guerra”. Sendo que à concessionária é facultada a ilisão da presunção de incumprimento das obrigações de segurança em todos os casos, e não apenas nos casos de força maior.

Pelo que se questiona, agora, se perante os factos que a ré/apelante alegou e logrou provar nos autos, ela logrou ilidir a presunção de incumprimento que sobre si impendia, - art.º 12.º n.º1 al. b) da Lei n.º 24/2007-, provando que actuou com diligência e sem qualquer culpa de sua parte, não lhe tendo sido possível evitar o resultado danoso – ou seja, provando que esse incumprimento lhe não é imputável.

“In casu” estando assente nos autos que o acidente foi provocado, única e exclusivamente, pelo atravessamento de um animal na via, está a concessionária da dita auto-estrada, entidade a quem está atribuído o dever de zelar pelas condições de segurança da mesma, a ré, ora apelante, onerada com a prova de que cumpriu com todas essas obrigações, e portanto, que o aparecimento do animal na via se ficou a dever a circunstâncias estranhas e por si não controláveis. Sendo que tal ónus probatório tem subjacente uma presunção indirecta de incumprimento dessas mesmas, quanto aos acidentes causados pelos factores de risco elencado nas alíneas do n.º1 do referido art.º 12.º e compete à concessionária da via dominar.

Na realidade e vendo a factologia acima consignada, tal como se afirma na decisão recorrida, é manifesto que a ré/apelante provou que cumpria, à data do sinistro, genericamente, as referidas obrigações de segurança.

Sobre esta temática já se pronunciou o Ac. do STJ de 09.09.2008, in www.dgsi.pt, tendo considerado que a prova do cumprimento genérico obrigações de vigilância e de conservação da via e designadamente da respectivas vedações não basta, não é suficiente, para a demonstração da observância dos deveres colocados a cargo da concessionária, de garantir aos utentes a circulação em boas condições de comodidade e segurança rodoviária. Vide também no mesmo sentido, Acs. da Relação de Guimarães de 13.09.2012, da Relação de Lisboa de 17.05.2012 e de 26-06-2012, todos in www.dgsi.pt.

Ou seja, no citado artigo 12.º consagra-se uma presunção legal de incumprimento das obrigações de segurança, proveniente do facto do acidente ter sido provocado pelo atravessamento de um animal na via, do que resulta, ficar onerada a apelante, entidade a quem está atribuído o dever de zelar pelas condições de segurança da auto-estrada, de provar que cumpriu com todas essas obrigações, e portanto, que o aparecimento do animal na via se ficou a dever a circunstâncias estranhas e por si não controláveis.

Efectivamente, para que se julgue ilidida a referida presunção não basta que a concessionária prove o cumprimento genérico de medidas por si implementadas, com vista a evitar o surgimento de animais nas faixas de rodagem, mesmo que esse cumprimento abranja o tempo e o espaço em que se verificou o acidente. Sendo necessário ainda que demonstre que a presença do animal se ficou a dever a factores externos não controláveis por si, ou então que as falhas de segurança foram provocadas por “caso de força maior”.

Ou, como se refere no Ac. do STJ de 09.09.2008, in www.dgsi.pt, “Para afastar a presunção de incumprimento que sobre si impende, deveria pois a R. provar, em concreto, que o canídeo surgiu de forma incontrolável para si ou foi colocado na auto-estrada, negligente ou intencionalmente, por outrem. Isto é, sempre que há um acidente devido a um cão (ou outro animal) que se introduziu numa auto-estrada, presume-se o incumprimento da concessionária. Esta só afastará essa presunção se demonstrar que a intromissão do animal na via, não lhe é, de todo, imputável, sendo atribuível a outrem (…). Parece-nos ser esta posição a mais equilibrada e justa, já que, de contrário, considerando-se suficiente a prova genérica de que a R. cumpriu as obrigações decorrentes do contrato de concessão, acabaria por se colocar nos ombros do lesado a produção de uma prova que se revelaria de todo difícil, ou até impossível, de fazer. Nos acidentes com animais (ou com outros objectos) em auto-estradas quem mais facilmente pode provar a proveniência do animal (ou objectos) é a concessionária. Só ela tem, pode ou deve ter, os meios idóneos à monitorização do tráfego, da circulação viária e da segurança, meios que lhe devem permitir detectar a introdução na via de animais ou de objectos nocivos à circulação automóvel. O utilizador da via depara-se com a óbvia e notória dificuldade natural em recolher meios ou elementos de prova. Não pode, como é notório, permanecer na auto-estrada com vista a determinar a causa da introdução do animal aí, nem sequer tem, normalmente, equipamentos técnicas de recolha de prova”.

E assim, nenhuma censura nos merece a decisão recorrida quando aí se afirma que a ré, ora apelante, apenas “genericamente provou (…) que cumpriu o seu dever de vigilância e de conservação das vedações, todavia, mesmo assim, um felino – gato - introduziu-se na auto-estrada, o que revela o incumprimento da sua obrigação de assegurar permanentemente as condições de segurança e comodidade na circulação das auto-estradas que resulta do contrato de concessão”, ou seja, procedimentos genéricos, esses, que, como se viu, não foram bastantes e suficientes para evitar a presença, e/ou, a remoção atempada do animal da faixa de rodagem.

É que a presunção de incumprimento subsistirá sempre que, como no caso em apreço, seja ignorada a razão da introdução do animal na via. É manifesto, como vem invocado pela apelante que se não se apurou o nexo causal entre a existência de um gato na via de circulação por suposta falta de manutenção da concessionária e a ocorrência do sinistro, mas enquanto não for conhecida a efectiva razão do sucedido – entrada de um animal na via de circulação -, é a favor do lesado/utente, e não da concessionária da via que a respectiva dúvida terá de resolver-se, de acordo com o preceituado no n.º 1 do art.º 12º da Lei n.º 24/2007, de 18.07, conjugado com o n.º 1 do art.º 350.º do C.Civil.

Logo temos de concluir que “in casu” a ré, ora apelante, não logrou ilidir a presunção de incumprimento que sobre si impendia pelo sobre si recai o dever de indemnizar, tal como foi decidido pelo tribunal recorrido.

Finalmente sempre se dirá que, contrariamente ao que defende a ora apelante, a obrigação que sobre si impende é de resultado e não de meios.

Como se escreveu no Ac. do STJ de 09.09.2008, in www.dgsi.pt. “somos em crer que a obrigação que impende sobre si é uma obrigação de resultados, já que existe, por banda da concessionária, a obrigação de promover e concretizar uma boa circulação rodoviária nas auto-estradas. A este propósito convém repetir que a referida Base XXXVI, n.º 2 do contrato de concessão (DL 294/97 de 24/10) estipula que a concessionária será obrigada assegurar permanentemente em boas condições de segurança e comodidade, a circulação nas auto-estradas”.

Assim e sem necessidade de outros considerandos, improcedem as conclusões da apelante, havendo de se confirmar a decisão recorrida.

Sumário – I – A existência de um animal na via, foi causa directa e necessária do despiste do veículo AQ, segurado da apelada e dos consequentes danos nele causados que originaram a indemnização.

II- A prova do cumprimento genérico obrigações de vigilância e de conservação da via e designadamente das respectivas vedações por parte da concessionária, não é suficiente, para a demonstração da observância dos deveres colocados a cargo desta, de garantir aos utentes a circulação em boas condições de comodidade e segurança rodoviária.

III- Tais procedimentos genéricos não foram bastantes e suficientes para evitar a presença, e/ou, a remoção atempada do animal da faixa de rodagem.

IV- A presunção de incumprimento por parte da concessionária subsistirá sempre que, como no caso, seja ignorada a razão da introdução do animal na via. Pois enquanto não for conhecida a efectiva razão do sucedido – entrada de um animal na via de circulação -, é a favor do lesado/utente, e não da concessionária da via que a respectiva dúvida terá de resolver-se, de acordo com o preceituado no n.º 1 do art.º 12º da Lei n.º 24/2007, de 18.07, conjugado com o n.º 1 do art.º 350.º do C.Civil.

IV- Pelo exposto acordam os Juízes desta secção cível em julgar a presente apelação improcedente e em confirmar a decisão recorrida.

Custas pela apelante.

Porto, 2015.05.26

Anabela Dias da Silva

Ana Lucinda Cabral

Maria do Carmo Domingues