1499/04.1TBVFX-D.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

Será de decretar a confiança judicial da menor ao casal com quem se encontra a viver há cerca de 9 anos, ininterruptamente, para dar cobertura legal à situação de confiança em que a menor se encontra, e com vista a obstar a decisão arbitrária da progenitora no sentido de fazer cessar o “acordo” estabelecido com o casal, sendo certo que do retorno ao agregado materno pode resultar perigo para a menor nos termos do art. 1918º do CC. (Sumário da Relatora)

Acordam na 7ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa: RELATÓRIO . O MP intentou acção tutelar comum, a favor da menor A, nascida em 07.12.1995 , relativamente a sua mãe B pedindo que se decrete a medida de confiança da menor A ao casal composto por D e E, estabelecendo-se um regime de visitas à mãe. A fundamentar o peticionado, alegou, em síntese, que: A menor não tem a paternidade estabelecida. Desde 1996 que a mãe é vítima de maus tratos por parte do seu companheiro, que acabou por a esfaquear e expulsar de casa. Encontrando-se a mãe grávida e por não ter onde residir, a menor e os 2 irmãos foram entregues pela SS à CEBI de…. A institucionalização da menor foi mantida até 23.10.00, altura em que foi colocada em casa duma família de acolhimento constituída por D e sua mulher E, ficando, desde então e até ao presente (com referência à propositura da acção – 10.10.05), a residir com estes. Esta família não tem filhos e passou a tratar a menor como filha, acalentando a vontade de a adoptar. Apesar da natureza do contrato que assinaram com a CEBI, como família de acolhimento, aquela instituição intentou no Tribunal de Família e Menores a, acção de confiança judicial com vista a futura adopção, a qual veio a ser considerada improcedente por este Tribunal. Em face dessa decisão, a CEBI denunciou o contrato, instando a família de acolhimento a entregar a menor nas suas instalações, o que nunca ocorreu por oposição dos protectores da menor. Apesar de ter obtido uma decisão judicial atribuindo-lhe a menor, a mãe da A, assinou na CPCJ, com data de 6.04.2005, uma declaração onde, livremente, entrega a menor à guarda da supra referida família, com o intuito de que estes zelem por ela. O CEBI faz uma avaliação muito positiva quer quanto ao carácter de ambos os elementos do casal, quer quanto à estabilidade afectiva da menor. A requerida foi citada , não tendo deduzido oposição, tendo-lhe sido tomadas declarações (cfr. fls. 160). Foram tomadas declarações ao casal e elaborados relatórios sociais. Foi proferida decisão que considerou improcedente o requerido. Não se conformando com a decisão o MP interpôs recurso, tendo no final das respectivas alegações formulado as seguintes conclusões : O art. 180 n. 1 e 4 da Organização Tutelar de Menores, prevê expressamente a possibilidade de um menor ser “confiado à guarda de terceira pessoa”, sem que se faça depender tal decisão de qualquer situação de risco, exigindo-se somente que o tribunal se norteie “de harmonia com os interesses do menor”. No caso em análise, o superior interesse da A exige e reclama a sua confiança à guarda e cuidados do casal D e E . Tal exigência decorre de imperativos do quotidiano (legitimação dos mesmos acompanharem o seu percurso escolar, poderem inscrevê-la nos seus serviços sociais de saúde e inseri-la no seu agregado para efeitos tributários), bem assim da necessidade de proteger a menor de qualquer arbitrariedade da progenitora, no sentido de fazer cessar o “acordo” estabelecido com o casal, bem assim da parte destes, no sentido dos mesmos respeitarem o teor da decisão, designadamente da concretização dos “adequados” contactos com a progenitora devidamente monitorizados se disso for caso, o que não vem acontecendo com a regularidade e frequência necessárias. Mas ainda que se entenda que a confiança da menor ao citado casal só pode ser decretada se se verificar a exigência prescrita no art. 1918 do Código Civil , sempre se terá de concluir que, no caso dos autos, se verifica tal perigo, uma vez que o agregado materno enferma de múltiplas disfuncionalidades onde aliás é patente a incapacidade parental de controlo das vivências dos diversos descendentes inclusos no agregado, tanto mais que todos eles registam envolvência com o sistema judicial na área penal e tutelar educativa. Ao julgar a acção improcedente, a douta sentença recorrida fez uma incorrecta apreciação dos factos apurados bem como do preceituado nos arts. 1918 , do Código Civil , 150, 180, 210 da Organização Tutelar de Menores, 1409 n. 2 do CPC. Nos termos expostos, deverá a presente apelação ser julgada procedente e, consequentemente, substituir-se a douta sentença recorrida por outra que julgue procedente a acção e determine a confiança da menor à guarda do casal com quem reside há já vários anos ininterruptamente. Não houve contra-alegações. QUESTÕES A DECIDIR . Sendo o objecto do recurso balizado pelas conclusões do recorrente ( art. 684º , n.º 3 e 690º , n.º 1 do CPC ) a única questão a decidir é se a menor deveria ter sido confiada à guarda do casal com quem reside há já vários anos. Corridos os vistos, cumpre decidir . FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO . Na ponderação da decisão, o tribunal recorrido teve em atenção a seguinte factualidade: A nasceu a 7 de Dezembro de 1995. É filha de B . O assento de nascimento data de 17 de Maio de 1999 e não indica a paternidade. Desde Outubro de 2000, A vive com D e E . Anteriormente esteve acolhida em instituição (desde Março de 1998) na sequência de espancamento, esfaqueamento e expulsão de que a progenitora foi vítima – estando grávida - por banda do companheiro (alcoólico e violento) que desferiu também golpe com uma catana na cabeça de um outro menor. Na manhã seguinte à expulsão a progenitora solicitou a intervenção da segurança social, não tendo condições para manter a menor consigo, uma vez que não tinha dinheiro nem casa, nem podia permanecer perto do companheiro. Após nova agressão em Outubro de 2002 a progenitora passou a habitar em instalações da APAV, com três dos filhos, que se apresentavam limpos e bem cuidados. A, D e E mantêm laços de afecto entre eles, recebendo destes os cuidados adequados. Estes foram contratados pela instituição como família de acolhimento, não tiveram filhos e pretenderam a adopção da menor. A menor foi confiada à guarda e aos cuidados da progenitora em processo de regulação. A adopção não foi admitida e o casal recusou a restituição da menor. Determinada a entrega forçada à progenitora, logo esta se conformou com a permanência da menor com o casal, tendo com a ajuda da comissão de protecção …., declarado entregar a menor à guarda da referida família, com o intuito de que estes cuidassem da mesma. As declarações do casal e da mãe da menor constam da acta n.63 da CPCJ (a fls. 29): a progenitora reconheceu que o casal cuidou da menor como sua filha e que nunca se opusera à manutenção de tal situação, desde que não lhe sejam vedados contactos com a menor, designadamente nas férias, o casal assumiu a disponibilidade para conduzir a menor a , a fim de que esta pudesse conviver com a mãe e com os irmãos. Na ocasião a progenitora firmou declaração escrita (a fls. 31) pela qual “entrega a sua filha A (…) à guarda da família constituída por E (…) e D (…) com o intuito que estes zelem pela saúde, segurança, educação e bem estar da criança (…) pretende que E (…) e D (…) lhe proporcionem contactos com a sua filha, quer por visita, telefonemas ou por escrito (…) bem como periodicamente lhe seja facultada informação sobre a situação de saúde e progressos escolares da criança”. A progenitora mantém contactos telefónicos com A e continua a merecer a sua concordância a permanência da menor com o casal. A progenitora é de condição económica humilde, honesta e trabalhadora. Reorganizou a sua vida, encontrou trabalho e recebeu alguns dos filhos que haviam sido institucionalizados. Passou a morar no Algarve, a fim de se distanciar do companheiro. D e E são pessoas com boas condições materiais e bem consideradas, continuando disponíveis para manter a menor e proporcionar-lhe os meios para o respectivo desenvolvimento, tratando esta como se fosse filha. A menor manteve desde 2000 contactos esporádicos com a progenitora, seja porque esta morava em endereço conservado em segredo para o companheiro e este a procurava perto da instituição, seja porque a instituição vedou as visitas, seja porque posteriormente o casal entendia que os contactos com a mãe eram prejudiciais à estabilidade da menor. A progenitora mora em casa arrendada. Três dos filhos moram com ela e o mais novo está acolhido na casa do estudante, em . Trabalha como empregada de limpeza e recebe apoio do banco alimentar e o RSI, atribuindo-se-lhe dificuldades em controlar os filhos que com ela vivem. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO . Intentou o MP a presente acção tutelar comum com vista a que fosse decretada a medida de confiança da menor A ao casal composto por D e E, e fixado um regime de visitas à mãe. Na sentença recorrida, depois de reconhecer que a menor reside com o referido casal desde 2000 - com quem consolidou um relacionamento profundo e a quem trata como pais, sendo tratada como filha -, que tal situação é desejada pela menor, pela mãe e pelo referido casal, e que “a debilidade material da progenitora e a presente desestruturação do agregado é reconhecida”, concluiu que não havia razão para decretar a confiança da menor ao mencionado casal. Salvo o devido respeito por opinião contrária, não sufragamos tal entendimento, concordando, inteiramente, com as doutas alegações produzidas pelo MP no seu recurso. A menor A nasceu em 7.12.1995, constando do seu registo de nascimento (apenas lavrado em 1999) que é filha de B, mostrando-se a paternidade omissa. Assim sendo, à B pertence o exercício das responsabilidades parentais – art. 1910º do CC . O art. 1878º do CC sob a epígrafe de “Conteúdo das responsabilidades parentais” estatui que “compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens”. A menor A, com apenas 2 anos e meio de idade, foi entregue a instituição social, uma vez que a mãe não reunia condições para a ter sob a sua guarda, por se ter visto forçada a abandonar a casa onde vivia com um companheiro , por maus tratos deste, não ter casa, nem meios de sustento, estar grávida e ter outros filhos menores . A menor manteve-se na instituição até perto dos 5 anos de idade (2000), data em que foi entregue ao casal formado por D e E, com quem reside, ininterruptamente , desde então. A menor tem hoje, 13 anos de idade, e há cerca de 9 anos que reside com este casal com quem criou profundos laços afectivos, tratando-os como pais e deles recebendo o tratamento de filha. Nestes 9 anos, foi este casal que velou pela sua segurança e saúde, proveu, pelo menos em parte, ao seu sustento , dirigiu a sua educação, “representando-a” junto da instituição escolar que frequenta. A mãe da menor, não obstante ter demonstrado ao longo de todos estes anos que não pretende perder os laços com a filha , não logrou reorganizar a sua vida pessoal, familiar e económica por forma a reassumir plenamente as suas responsabilidades parentais, e tendo-lhe sido confiada a guarda da filha, veio a “autorizar” que esta se mantivesse no seio da família onde se encontra, situação que continua a entender como sendo a melhor para a menor . É certo que a menor se manteve, ininterruptamente, com o casal referido por força, inicialmente, de uma entrega “precária” , e posteriormente, por recusa desse casal em entregá-la, de novo, à instituição e à mãe. Não menos certo é que a mãe entregou a filha à instituição e concorda que a mesma continue entregue aos cuidados desse casal , por força das circunstâncias muito pouco favoráveis em que tem vivido . Se é certo que não é caso de inibição do poder paternal ( art. 1915º do CC ), não menos certo se nos afigura que é caso de a menor ser, judicialmente, confiada ao casal que dela tem cuidado ( art. 1918º do CC ). Senão vejamos. A menor, neste momento, continua com o casal por “autorização” da mãe, uma vez que existe decisão judicial a confiar a menor à guarda e cuidados daquela. Não é uma situação definitiva, uma vez que sempre poderia a mãe da menor, a todo o tempo, exigir a sua entrega. E tal situação atenta contra os interesses da menor. Por um lado, a menor necessita de estabilidade e certeza, de saber com quem está e em que moldes, e de ter confiança em que a sua situação não tem a virtualidade de se alterar, radicalmente, de um momento para o outro, por vontade unilateral de uma pessoa, que não obstante ser a sua mãe, não tem desenvolvido um relacionamento como tal. A idade da menor é já de si um factor suficientemente “instável”, em termos de formação da personalidade e inserção plena na sociedade e no agregado familiar, dispensando factores externos que venham fragilizar o seu saudável desenvolvimento. A menor está perfeitamente enquadrada no seu agregado familiar, composto apenas pela mesma e pelo mencionado casal, por quem é cuidada e orientada, possui o seu espaço próprio , frequenta escola particular, onde tem tido bom aproveitamento, e demonstra um desenvolvimento psicossocial adequado à idade. Por outro lado, o agregado familiar da mãe não reúne condições para permitir nele a inserção da menor com um saudável desenvolvimento e sem perigo. Tal como salientado pelo MP nas suas alegações, consta do relatório social junto a fls. 194 e ss. que “... o agregado familiar em apreço enferma de múltiplas disfuncionalidades – todos os elementos da fratria que se encontram a cargo da progenitora registam, de momento, envolvência com o sistema judicial ( na área penal e tutelar educativa); o elemento mais novo da fratria encontra-se em situação de acolhimento institucional, na sequência de envolvência judicial protectiva. Os elementos disponíveis obtidos junto das diversas entidades que registam envolvência com o agregado da progenitora da menor convergem no sentido de uma manifesta disfuncionalidade na ambiência familiar, com incapacidade parental de controlo das vivências dos diversos descendentes inclusos no agregado (refira-se a necessidade da progenitora da menor de proteger haveres no domicílio – bens alimentares, designadamente – com recurso à utilização de “cadeados” em armários, como forma de protecção dos mesmos perante o grupo de pares dos diversos descendentes que “frequentam” o domicílio). Não obstante a verbalização de “sentimentos gregários” em função dos descendentes, a requerida expressa postura auto-crítica face à consumação da inserção agregacional dos mesmos sob a sua égide, em alternativa ao contexto institucional que os mesmos vivenciaram na pós-ruptura de vivência conjunta dos progenitores. Refira-se a institucionalização do mais novo elemento da fratria (M, 10 anos) derivou de uma manifesta incapacidade materna de controlo/supervisão, com um quotidiano auto-gerido, ausências nocturnas do domicílio, fugas à escolaridade...”. Por isso mesmo se deu como assente que são atribuídas à mãe da menor “dificuldades em controlar os filhos que com ela vivem”. Retirar a menor ao ambiente familiar onde tem residido nos últimos 9 anos, em pleno equilíbrio e desenvolvimento e inseri-la no seio da sua família de origem, faria, inquestionavelmente, perigar pelo seu são e harmonioso desenvolvimento, numa manifesta violação dos seus mais elementares interesses. E, ao contrário do sustentado na sentença recorrida, tal possibilidade é concreta, uma vez que, judicialmente, a guarda da menor está confiada à mãe. Acresce a tudo isto que é importante dar cobertura legal à situação de confiança da menor, que, como refere o MP nas suas alegações, “é uma exigência decorrente de imperativos do quotidiano – legitimação dos mesmos (casal D e E) acompanharem o seu percurso escolar, poderem inscrevê-la nos seus serviços sociais de saúde e inseri-la no seu agregado para efeitos tributários – como também para acautelar as regalias que a menor tenha direito...”. A lei visa, essencialmente, assegurar os superiores interesses do menor, atribuindo ao Tribunal ampla margem de manobra no âmbito processual ( arts. 150º da OTM, e 1409º do CPC ), devendo procurar-se a solução mais adequada a cada caso concreto ( art. 1410º do CPC ), sem a limitação do caso julgado absoluto ( art. 1411º do CPC ). Não pode o tribunal, com a invocação de que as dificuldades de ordem prática - a terem existido – não terão sido intransponíveis, para se furtar a clarificar e regular uma situação que não está estabilizada e que carece, nessa medida, de ser judicialmente definida. O tribunal não pode entender que não há motivo para confiar judicialmente a menor ao casal argumentando que “a “legitimidade” destes para orientar a vida da menor advém do consenso da progenitora e este revela ser firme e sem disposição para criar quaisquer contratempos a A e ao casal”, porque está a reconhecer que esta “confiança” está - como efectivamente está- apenas dependente da vontade da mãe da menor, e no seu livre arbítrio, o que, no superior interesse da menor, o tribunal não deve permitir. A tudo isto acresce, ainda, que, ao confiar a menor ao mencionado casal, se terá de estabelecer um regime de visitas à mãe, o que, necessariamente, proporcionará o fortalecimento e consolidação dos laços afectivos da menor com a mãe e os restantes irmãos, o que não acontece, de forma regular, na actualidade, estando apenas dependente da boa vontade das partes. Não se torna de mais frisar que não está em causa a confiança da menor com vista a futura adopção. O que está em causa é a confiança da menor ao casal com quem reside há cerca de 9 anos, por forma a estabilizar e “legalizar” tal situação e fixar um regime de visitas à mãe exequível, com vista a fortalecer ao laços afectivos entre ambas . Assim sendo, merecendo inteiro provimento o recurso, afigura-se-nos ser de alterar a decisão recorrida em conformidade. DECISÃO . Pelo exposto, acorda-se em julgar procedente a apelação, revogando-se a decisão recorrida, que deverá ser substituída por outra que confie a menor A ao casal D e E , fixando-se um regime de visitas da mãe. Sem custas. Lisboa, 17 de Novembro de 2009 Cristina Coelho Soares Curado Roque Nogueira [1] Eventual pai da menor. [2] Resulta dos autos que, para além da menor A, a B é mãe de mais 5 rapazes – cfr. fls. 113 e ss. [3] Dos autos resulta que entre o CEBI e D existia um contrato de prestação de serviços, outorgado em 23.10.00, nos termos do qual este se propôs acolher na sua residência crianças em situação de risco, obrigando-se aquele (CEBI) a remunerar o serviço prestado através de retribuição mensal de acordo com a lei. Este contrato foi denunciado pelo CEBI em 25.02.05. [4] Os quais serão, necessariamente, ténues por força de toda a situação e do decurso do tempo. [5] Cfr. as declarações da mãe da menor produzidas no Tribunal de Família e Menores de , perante a Mma Juiz, em 13.09.2007. [6] Tratava-se de uma família de acolhimento, como já referido. [7] Concordância que manifestou mesmo quando foi ordenado que lhe fosse entregue a menor. [8] Um companheiro agressivo e não solidário, muitos filhos menores de idades muito próximas, um rendimento baixo, filhos com problemas de inserção social ... [9] “...A A dispõe de um quarto individual, mobilado de acordo com as necessidades do seu grupo etário e dispondo dos equipamentos tanto de utilização como lúdicos, próprio do grupo social dos protectores” – relatório social, a fls. 189. [10] O G com 21 anos, o H, com 17 anos e o I com 16 anos. O 1º e o último frequentam o curso na Associação …de Pais e Amigos das Crianças Diminuídas Mentais, não tendo o H qualquer actividade laboral ou ocupacional – relatório social datado 16.02.09. [11] Não se nos afigura despiciendo fazer referência ao facto de a menor se referir à mãe como “a Sra. B” – cfr. tomada de declarações de fls. 175.