ACÓRDÃO
Acordam, em conferência, os juízes da subsecção comum da secção administrativa do Tribunal Central Administrativo Sul:
I- RELATÓRIO
K……….. B……………..instaurou processo cautelar contra AIMA - AGÊNCIA PARA INTEGRAÇÃO, MIGRAÇÕES E ASILO, I.P., pedindo a suspensão da execução do acto, datado de 15.05.2025, que indeferiu o seu pedido de concessão de autorização de residência.
Pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé foi proferida sentença que, antecipando o juízo sobre a causa principal, nos termos do n.º 1 do artigo 121.º do CPTA, julgou a acção procedente e, consequentemente, condenou a entidade requerida a emitir autorização de residência temporária ao requerente para a prestação de trabalho subordinado.
A entidade requerida interpôs o presente recurso de apelação, cujas alegações contêm as seguintes conclusões:
“A. Entendeu o Tribunal “a quo”, por Sentença proferida nos presentes autos, a presente ação anular o ato de indeferimento, de 24.06.2025, que indeferiu a autorização de residência da Requerente e condenar a Entidade Requerida a emitir o ato de autorização de residência temporária do Requerente em território nacional, para o exercício de atividade profissional subordinada, com a subsequente emissão do respetivo título, estribando-se na fundamentação que aqui se dá por integralmente reproduzida
B. Não se conformando com a decisão proferida, a aqui recorrente vem interpor o presente recurso para esse douto Tribunal, apresentando, com a devida vénia as competentes alegações.
C. Atento o disposto no n.º 2 do art.º 88.º, estamos perante um poder atribuído apenas à Administração, pelo que, atendendo ao princípio da separação e interdependência dos poderes constitucionalmente consagrado e também vertido no art.º 3.º do CPTA, não poderia o Tribunal a quo impor a “condenação à prática de ato devido consubstanciado em a Entidade Demandada conceder ao Autor o título de residência.”;
D. “0 sentido do artigo 3º é, claramente, de abrangência dos poderes dos tribunais administrativos. Mas precisamente por isso, o legislador tem o cuidado de abrir, no nº 1, com um preceito que coloca o acento tónico nos limites que se impõem ao exercício desses poderes. O Código confere aos tribunais administrativos todos os poderes que são próprios e naturais do exercício da função jurisdicional, fazendo com que estes tribunais sejam, como todos os outros, tribunais dotados de poderes de plena jurisdição. Mas, tal como nas restantes ordens jurisdicionais, também o campo de atuação dos tribunais administrativos se restringe à aplicação da lei e do Direito. Isto significa que os tribunais administrativos não se podem substituir aos particulares na formulação de valorações que pertencem—à respetiva autonomia privada, como também não se podem substituir às entidades públicas na formulação de valorações que, por já não terem caráter jurídico, mas envolverem a realização de juízos sobre a conveniência e oportunidade da sua atuação, se inscrevem no âmbito próprio da discricionariedade administrativa. São vários os preceitos que, ao longo do Código, concretizam o princípio do artigo 3º, nº 1, preservando dos poderes de condenação dos-tribunais administrativos os "espaços de valoração próprios do exercício da função administrativa": vejam-se, em particular, o artigo 71º, nºs 2 e 3, de importância nuclear no que se refere aos poderes de pronúncia no domínio da condenação à prática de atos administrativos, o artigo 95º, nº 5, para a hipótese em que tenha sido deduzido um pedido de condenação da Administração à adoção de atos jurídicos ou comportamentos, e o artigo 179º, nº 1, quando se trate de proceder a essa mesma determinação no âmbito do processo de execução das sentenças de anulação de atos administrativos.” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2017, pág. 50 e 51);
E. Desta forma, o nº 1 do artigo 3º do CPTA evidencia a necessidade de salvaguardar o princípio da separação de poderes (cfr. art.º 111º nº 1 da CRP, nos termos do qual “os órgãos de soberania devem observar a separação e a interdependência estabelecidas na Constituição”);
F. Não é, pois, compreensível, e muito menos aceitável, que o poder judicial, ao arrepio da lei, se imiscua no poder que esta mesmo ditou como exclusivo da esfera da Administração;
G. A manifestação de interesse não confere qualquer direito “automático” à autorização de residência e que a mesma, ainda que na sequência da manifestação de interesse, fica sempre dependente da verificação das demais condições cumulativas constantes no n.º 1 do artigo 77º da Lei n.º 23/2007, de 04 de julho.
H. É inequívoco que uma das condições exigidas é que a “ausência de indicação no sistema de informação Schengen” tal como previsto na alínea i) do n.º 1 do artigo 77º da Lei n.º 23/2007, de 04 de julho, condição que não é cumprida pelo Requerente atendendo que sobre o mesmo existe uma indicação no SIS.
I. Quer o Regulamento (UE) 2018/1861, de 28 de novembro, do Parlamento Europeu e do Conselho, quer o Regulamento (UE) 2018/1860 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018, determinam competência exclusiva para proferir a decisão final de conceder ou não um título de residência a um nacional de país terceiro ao EstadoMembro de concessão, independentemente da posição adotada pelo Estado-Membro aquando da consulta efetuada, seja expressa ou silente, fazendo alusão à consulta do Estado-Membro de recusa quando “ponderar conceder ou prorrogar”.
J. A decisão de obviar à aplicação do disposto no artigo 77.º, n.º 1, alínea i), da Lei 23/2007 não é da livre iniciativa dos particulares interessados, antes dependendo de manifestação de vontade nesse sentido por parte do Conselho Diretivo da AIMA, tratando-se de uma decisão discricionária, que reveste carácter excecional, e que não constitui um direito subjetivo do requerente.
K. Assim, por se tratar de ato de conteúdo vinculado, e não tendo o autor demonstrado a verificação dos pressupostos de que depende a concessão da autorização de residência requerida, não cabe, em nosso respeitoso ponto de vista, ao Tribunal a quo conhecer dos vícios imputados ao ato, pois não trariam qualquer utilidade ao autor nem se pode aqui equacionar o aproveitamento do ato administrativo (cfr. artigo 163.º, n.º 5, alíneas a) e c) do CPA).
L. Assim, reiterando tudo quanto foi vertido em sede de contestação, bem como no processo administrativo que aqui se dá por integralmente reproduzido e se considera parte integrante das presentes alegações, entende a aqui recorrente que deve ser revogada a sentença recorrida, determinando-se a absolvição da ora Ré face à totalidade do peticionado pelo ora A no presente meio processual.”
Notificado das alegações apresentadas, o requerente não apresentou contra-alegações.
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1, do CPTA, pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso, nos termos da sentença recorrida.
II- QUESTÕES A DECIDIR
A questão que ao Tribunal cumpre solucionar é a de saber se a sentença padece de erro de julgamento de direito.
III- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Considerando que não foi impugnada, nem há lugar a qualquer alteração da matéria de facto, remete-se para os termos da decisão da 1.ª instância que decidiu aquela matéria, nos termos do n.º 6 do artigo 663.º, do CPC.
IV- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
A sentença recorrida antecipando o juízo sobre a causa principal, nos termos do n.º 1 do artigo 121.º do CPTA, julgou a acção procedente, condenando a entidade requerida a emitir autorização de residência temporária ao requerente para a prestação de trabalho subordinado, considerando que, embora à data da apresentação da manifestação de interesse, o requerente não reunisse os pressupostos para a obtenção da autorização de residência, aquando da decisão de indeferimento, já o mesmo se encontrava em território nacional e com descontos para a Segurança Social há mais de 12 meses, assim cumprindo as condições previstas na presunção legal quanto à “entrada legal em território nacional” (artigo 88.º, n.ºs 2 e 6), e concluiu-se pela verificação dos pressupostos para a prática do acto pretendido pelo requerente, independentemente de o mesmo ser objecto de indicação no SIS.
Insurge-se a recorrente contra o assim decidido, alegando que, estando em causa a verificação dos pressupostos de que depende a concessão da autorização de residência requerida, não cabia ao Tribunal a quo conhecer dos vícios imputados ao acto. Mais alega que a concessão de autorização de residência depende da verificação das condições cumulativas constantes no n.º 1 do artigo 77.º, designadamente a “ausência de indicação no sistema de informação Schengen” (alínea i)), condição esta que não é cumprida pelo requerente, sendo o mesmo objecto de uma indicação no SIS, não sendo a decisão de obviar à aplicação do disposto no artigo 77.º, n.º 1, alínea i), da livre iniciativa dos particulares interessados, tratando-se de uma decisão discricionária da Administração, que reveste carácter excepcional, e que não constitui um direito subjectivo do requerente, pelo que o Tribunal a quo, ao condenar a recorrente a conceder autorização de residência ao recorrido, violou o disposto no n.º 1 do artigo 3.º do CPTA.
Vejamos.
No processo principal, o autor deduz o seguinte pedido: “(…) ser declarado nulo/anulável o ato de indeferimento do pedido de concessão de autorização de residência peticionado pelo A, proferido no dia 15-05-2025, tendo sido notificada ao A. a 24 de junho de 2025, e, em consequência, ser a Agência para a Integração, Migrações e Asilo condenada à prática do ato devido, na circunstância, se traduz, no caso concreto, na consulta do Estado-membro autor da indicação, dando, assim, cumprimento ao disposto no artigo 77.º, n.º 6 da lei 23/2007 e, consequentemente, o estipulado no artigo 27.º do Regulamento EU 2018/1861, não tendo o Estado-membro nada a opor ou não se pronunciando no prazo legal estipulado para o efeito, deve a Requerida ser condenada a CONCEDER AUTORIZAÇÂO DE RESIDENCIA AO A., com todas as legais consequências.” Ou seja, o que o autor pede é a declaração de nulidade ou anulação do acto de indeferimento do pedido de concessão de autorização de residência e, em consequência, a condenação da Agência para a Integração, Migrações e Asilo a proceder à consulta do Estado membro autor da indicação, em cumprimento do disposto no artigo 77.º, n.º 6, da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, e no artigo 27.º do Regulamento UE 2018/1861, e, na falta de oposição ou pronúncia no prazo legal por parte daquele Estado, a condenação da mesma a conceder autorização de residência ao autor.
Estamos, assim, perante uma acção de condenação à prática de acto devido, pelo que, em conformidade com o disposto no n.º 2 do artigo 66.º do CPTA, “ (…) o objeto do processo é a pretensão do interessado e não o ato de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resulta diretamente da pronúncia condenatória.” Por conseguinte, uma vez apreciada tal pretensão, não há que conhecer dos vícios do acto impugnado, cujo conteúdo é contrário ao reconhecimento daquela pretensão. Se improceder a pretensão do interessado, isso significa que o mesmo não tem o direito que se arroga, pelo que, ainda que o acto impugnado padeça de algum vício, a sua procedência nunca teria o efeito da concessão da sua pretensão, razão pela qual o conhecimento de tal vício sempre se mostraria irrelevante.
Em suma, o objecto do processo é a pretensão do autor, a qual, atento o pedido, se reconduz à condenação da AIMA a proceder à consulta do Estado membro autor da indicação no SIS, nos termos do artigo 77.º, n.º 6, da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, e, na falta de oposição ou pronúncia no prazo legal por parte daquele Estado, a conceder autorização de residência ao autor. E, portanto, o que cabe ao Tribunal decidir é se se impõe no caso a realização de tal consulta prévia e, em caso afirmativo, se, realizada tal consulta e na falta de oposição ou pronúncia no prazo legal por parte daquele Estado, tem o autor direito à almejada autorização de residência. Deste modo, o Tribunal não se limita a invalidar o acto que indeferiu o pedido de concessão de autorização de residência, acto esse que será eliminado da ordem jurídica com a condenação da entidade requerida a realizar a consulta prévia (cfr. artigos 77.º, n.º 1, e 66.º, n.º 2, do CPTA).
Todavia, isso não implica que o Tribunal não possa apreciar os vícios do acto de indeferimento, não proibindo a lei processual tal apreciação. Na verdade, ao dispor que “o tribunal não se limita a devolver a questão ao órgão administrativo competente, anulando ou declarando nulo o eventual ato de indeferimento”, o artigo 71.º, n.º 1, do CPTA admite que o Tribunal invalide o acto de indeferimento, ainda que se imponha, para além disso, que o mesmo se pronuncie “sobre a pretensão material do interessado, impondo a prática do ato devido.”
Nestes termos, não assiste razão à recorrente quanto a este fundamento do recurso.
Apreciemos agora se a sentença recorrida, ao condenar a recorrente a conceder autorização de residência ao recorrido, independentemente de o requerente ser objecto de indicação no SIS, violou o disposto no n.º 1 do artigo 3.º do CPTA por, não cumprindo o requerente o requisito da ausência de indicação no SIS (prevista na alínea i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho), a decisão de concessão de autorização de residência ser discricionária, excepcional e dependente de iniciativa do Estado.
De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 77.º da referida lei, “Sem prejuízo das condições especiais aplicáveis, para a concessão da autorização de residência deve o requerente satisfazer os seguintes requisitos cumulativos: a) Posse de visto de residência válido, concedido para uma das finalidades previstas na presente lei para a concessão de autorização de residência, ou posse de visto para procura de trabalho; b) Inexistência de qualquer facto que, se fosse conhecido pelas autoridades competentes, devesse obstar à concessão do visto; c) Presença em território português, sem prejuízo do disposto no n.º 6 do artigo 58.º; d) Posse de meios de subsistência, tal como definidos pela portaria a que se refere a alínea d) do n.º 1 do artigo 52.º; e) Alojamento; f) Inscrição na segurança social, sempre que aplicável; g) Ausência de condenação por crime que em Portugal seja punível com pena privativa de liberdade de duração superior a um ano; h) Não se encontrar no período de interdição de entrada e de permanência em território nacional, subsequente a uma medida de afastamento; i) Ausência de indicação no SIS; j) Ausência de indicação no SII UCFE para efeitos de recusa de entrada e de permanência ou de regresso, nos termos dos artigos 33.º e 33.º-A.” Assim, em regra, para ser concedida autorização de residência, é necessário o preenchimento cumulativo de todos os requisitos previstos no n.º 1 do artigo 77.º, entre os quais, e no que ao caso interessa, o requisito da “Ausência de indicação no SIS” (alínea i)).
Contudo, a mesma lei prevê, no artigo 123.º, um regime excepcional de concessão de autorização de residência temporária a cidadãos estrangeiros que não preencham os requisitos exigidos na Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, nos seguintes termos: “1 - Quando se verificarem situações extraordinárias a que não sejam aplicáveis as disposições previstas no artigo 122.º, bem como nos casos de autorização de residência por razões humanitárias ao abrigo da lei que regula o direito de asilo, mediante proposta do conselho diretivo da AIMA, I. P., ou por iniciativa do membro do Governo responsável pela área das migrações pode, a título excecional, ser concedida autorização de residência temporária a cidadãos estrangeiros que não preencham os requisitos exigidos na presente lei: a) Por razões de interesse nacional; b) Por razões humanitárias, designadamente atendendo ao superior interesse da criança; c) Por razões de interesse público decorrentes do exercício de uma actividade relevante no domínio científico, cultural, desportivo, económico ou social. 2 - (Revogado.) 3 - As decisões do membro do Governo responsável pela área das migrações sobre os pedidos de autorização de residência que sejam formulados ao abrigo do regime excecional previsto no presente artigo devem ser devidamente fundamentadas.” Trata-se de um regime excepcional precisamente porque a regra é a de que a autorização de residência só é concedida quando se verifiquem cumulativamente todos os requisitos legalmente exigidos, nos termos previstos no n.º 1 do artigo 77.º, e de natureza discricionária, na medida em que permite ao Estado conceder autorização de residência em situações de não preenchimento de todos os requisitos legalmente estabelecidos para o efeito, habilitando-o a determinar ele próprio se concede, em função dos interesses em causa, que devem ser devidamente fundamentados, de modo a permitir o controlo do exercício de tal actuação discricionária. Este regime assume duas características que o distinguem: (i) assenta em razões de interesse nacional, humanitárias (designadamente atendendo ao superior interesse da criança) ou de interesse público decorrentes do exercício de uma actividade relevante no domínio científico, cultural, desportivo, económico ou social; e (ii) é de iniciativa oficiosa, mediante proposta do conselho directivo da AIMA, I. P., ou por iniciativa do membro do Governo responsável pela área das migrações. Quanto ao seu âmbito, é aplicável, não só a) nas situações previstas no n.º 1 do artigo 123.º - ou seja, nas situações extraordinárias a que não sejam aplicáveis as disposições previstas no artigo 122.º [norma que identifica os nacionais de Estados terceiros que não carecem de visto para obtenção de autorização de residência temporária], bem como nos casos de autorização de residência por razões humanitárias ao abrigo da lei que regula o direito de asilo -, mas também b) nas situações previstas no n.º 6 do artigo 77.º (cfr. o n.º 7), em que o requerente seja objecto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, emitida por um Estado membro da União Europeia ou onde vigore a Convenção de Aplicação, com excepção dos casos em que a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada.
Nas situações em que o requerente seja objecto de indicação respeitante apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada, não é aplicável o regime do artigo 123.º (cfr. o n.º 7 do artigo 77.º), o que significa que, em tais casos, a concessão de autorização de residência não assenta em razões de interesse nacional, humanitárias ou de interesse público, nem é de iniciativa oficiosa. Porém, não deixa de se tratar – tal como a decisão proferida ao abrigo do artigo 123.º - de uma decisão excepcional (por também ser contra a regra de que a autorização de residência só é concedida quando se verifiquem cumulativamente todos os requisitos legalmente exigidos, nos termos do n.º 1 do artigo 77.º, não excepcionando a alínea i), ao impor como requisito a “ausência de indicação no SIS”, as indicações cujo motivo seja apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada) e discricionária (por igualmente permitir ao Estado decidir se concede autorização de residência em situações de não preenchimento de todos os requisitos legalmente estabelecidos para o efeito, em função dos interesses em causa, podendo até tal decisão estar sujeita a consulta prévia do Estado emitente da indicação, caso a mesma seja acompanhada de proibição de entrada, além de que, em qualquer caso, “pode ser recusada a concessão de autorização de residência por razões de ordem pública, segurança pública ou saúde pública”, nos termos do n.º 2 do artigo 77.º).
Assim, a concessão de autorização de residência a requerente que seja objecto de indicação no SIS - seja nos casos em que é aplicável o regime do artigo 123.º, seja nos casos em que a indicação respeite apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada, nos termos do n.º 7 do artigo 77.º - é sempre uma decisão excepcional e discricionária, que envolve a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa (devendo, por isso, ser devidamente fundamentada), sem qualquer vinculação do Estado a conceder autorização de residência em tais casos, dispondo o mesmo de uma margem de livre apreciação quanto à sua concessão.
Não sendo uma decisão estritamente vinculada, não pode o Tribunal condenar a entidade requerida a proferir tal decisão de concessão, considerando que, nos termos do n.º 1 do artigo 3.º do CPTA, “No respeito pelo princípio da separação e interdependência dos poderes, os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua atuação.”
Sendo a concessão de autorização de residência temporária a cidadãos estrangeiros que não preencham os requisitos cumulativamente exigidos na Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, excepcional e discricionária, pressupõe a mesma a existência de factos caracterizadores da situação concreta do requerente e concretizadores de interesses relevantes que levem o Estado a deferir o pedido, factualidade essa que terá de ser alegada pelo requerente, uma vez notificado do projecto de indeferimento do seu pedido, ou, pelo menos, apresentar-se à Administração como uma evidência de violação de direitos fundamentais a que a mesma não pode ser indiferente, de modo a permitir a avaliação da situação e dos interesses em causa.
É certo que, nos termos dos n.ºs 1 e 2 do artigo 82.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, compete à AIMA, I. P., no âmbito da instrução do procedimento de concessão de autorização de residência, “solicitar e obter de outras entidades os pareceres, informações e demais elementos necessários para o cumprimento do disposto na presente lei em matéria de concessão ou de renovação de autorização de residência” (n.º 1), e “a) Proceder à consulta direta e imediata das bases de dados do SIS; e b) Sempre que julgar necessário e justificado, solicitar e obter da UCFE informação com vista à verificação da inexistência de razões de segurança interna ou de ordem pública, bem como de prevenção da imigração ilegal e da criminalidade conexa.” (n.º 2). Todavia, não se lhe impõe a realização de diligências instrutórias para apurar uma situação que não foi alegada pelo requerente. Como pertinentemente escrevem MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES E JOÃO PACHECO DE AMORIM (in“Código do Procedimento Administrativo”, 2.ª edição, Almedina, Coimbra, 1997, p. 309), a propósito do princípio do inquisitório no procedimento administrativo, “A consagração do princípio do inquisitório não significa a desvalorização da participação e colaboração dos interessados no procedimento, para apuramento dos factos (e interesses relevantes). Ou seja: não é pelo facto de existir um dever de instrução dos órgãos administrativos que os particulares estão dispensados de um (dever ou) ónus de intervir nele, com o objectivo de permitir ou auxiliar o órgão na constatação da ocorrência e subsistência dos pressupostos, que lhes interessa serem constatados.”
Assim, se o requerente for objecto de indicação no SIS, cabe-lhe alegar os factos caracterizadores da sua situação concreta e concretizadores de interesses relevantes adequados a justificar a ponderação do Estado a conceder-lhe autorização de residência, sob pena de, inexistindo indícios de violação de direitos fundamentais, ficar inviabilizada essa ponderação, por nada haver a ponderar, implicando a ponderação a existência de factos para analisar e apreciar, caso em que o Estado indefere o pedido, considerando a existência da indicação, e dado que, nos termos da alínea i) do n.º 1 do artigo 77.º, um dos “requisitos cumulativos” que “deve o requerente satisfazer” “para a concessão da autorização de residência” é a “Ausência de indicação no SIS”.
Diferentemente, se, perante factualidade - alegada pelo requerente ou conhecida do Estado - susceptível de justificar a concessão de autorização de residência, não obstante o requerente ser objecto de indicação no SIS, o Estado ponderar a concessão, impõe-se-lhe, antes de proferir decisão de concessão, nos termos do n.º 6 do artigo 77.º conjugado com os artigos 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 e 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, um dever de consulta prévia do Estado emitente de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, salvo tratando-se de indicação para efeitos de regresso, não acompanhada de uma proibição de entrada, caso em que apenas se impõe ao Estado de concessão que informe o Estado autor da indicação de que tenciona conceder ou de que concedeu um título de residência ou um visto de longa duração (cfr. artigo 9.º, n.º 2, do Regulamento (UE) 2018/1860). A consulta prévia traduz-se num “intercâmbio de informações suplementares” (cfr. artigo 9.º, n.º 1, do Regulamento (UE) 2018/1860) aptas a suportar a decisão final do Estado a quem é requerida concessão ou prorrogação de autorização de residência e que pondera deferir o pedido, visando acautelar os interesses dos Estados partes no Acordo de Schengen, e não os interesses particulares dos cidadãos que, como o recorrente, pretendem obter autorização de residência. Deste modo, a preterição de tal consulta nos casos em que a mesma se imponha nem sequer é desfavorável para a posição do requerente de autorização de residência que, desse modo, a vê deferida sem a eventual oposição do Estado emitente da indicação.
Só após ponderação da concessão de autorização de residência a quem seja objecto de indicação no SIS, e cumprido o dever de consulta prévia, caso o mesmo se imponha, nos termos referidos, poderá então o Estado decidir conceder autorização de residência.
Descendo ao caso em apreço, resulta do ponto N. do probatório que o acto de indeferimento do pedido de autorização de residência do requerente, nos termos da alínea i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, por incumprimento do requisito de “Ausência de indicação no SIS”, assentou na constatação de que “a) Impende sobre o requerente uma medida cautelar, nos termos do disposto no artigo 3.º do Regulamento (UE) 2018/1860.”, respeitando este artigo 3.º do Regulamento (UE) 2018/1860 a indicações para efeitos de regresso. Porém, não se extrai do probatório que o requerente tenha alegado, em sede de audiência prévia, qualquer factualidade com vista à concessão de autorização de residência não obstante a sua indicação no SIS, alegação que o mesmo também não fez no âmbito da presente acção judicial. Apesar disso, a sentença recorrida condenou a recorrente a conceder autorização de residência ao recorrido, em virtude de o requerente reunir os pressupostos para o efeito aquando da decisão do indeferimento, uma vez que já se encontrava em território nacional e com descontos para a Segurança Social há mais de 12 meses, desconsiderando e preterindo a circunstância de o requerente ser objecto de indicação no SIS.
Sucede que a entidade requerida indeferiu o pedido por o requerente ser objecto de indicação no SIS, ou seja, por falta de um dos requisitos legalmente exigidos e de verificação cumulativa para a concessão de autorização de residência. E se assim decidiu, foi porque não ponderou conceder-lhe autorização de residência nos termos excepcionais previstos nos artigos 123.º e 77.º, n.º 7, da Lei n.º 23/2007. Aliás, nem sequer tinha de ponderar essa concessão em face, não só da total omissão de alegação pelo requerente de factos que o justificassem, mas também da inexistência de qualquer evidência de violação de direitos fundamentais. De todo o modo, sendo a decisão de concessão de autorização de residência naqueles termos excepcionais de natureza discricionária, não poderia a entidade requerida ter sido – como foi pela sentença recorrida – condenada a concedê-la.
Deste modo, a sentença recorrida padece de erro de julgamento por violação do princípio da separação de poderes, dado que o Tribunal não se limitou a julgar “(…) do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam”, impedindo tal princípio que o Tribunal julgue “da conveniência ou oportunidade da sua atuação.”, nos termos do n.º 1 do artigo 3.º do CPTA, com o que se impõe a sua revogação.
Aqui chegados, importa decidir o objecto da causa, nos termos do n.º 1 do artigo 149.º do CPTA, apreciando se se impõe a condenação da AIMA a proceder à consulta do Estado membro autor da indicação no SIS, nos termos do artigo 77.º, n.º 6, da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, e, na falta de oposição ou pronúncia no prazo legal por parte daquele Estado, a conceder autorização de residência ao autor.
Desde já se adianta que, com a fundamentação que antecede e que sustentou a revogação da sentença recorrida, facilmente concluímos que não assiste qualquer razão ao autor.
Como vimos, nos termos do n.º 6 do artigo 77.º conjugado com os artigos 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 e 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, o dever de consultar previamente o Estado emitente de indicação no SIS apenas impende sobre o Estado ao qual a autorização de residência é requerida se se verificarem dois pressupostos, a saber: (i) que o Estado pondere conceder ou prorrogar a autorização de residência e (ii) que se trate de indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência ou para efeitos de regresso, acompanhada de uma proibição de entrada.
Ora, o primeiro pressuposto não está verificado porque o Estado português não ponderou conceder autorização de residência ao requerente nos termos excepcionais previstos nos artigos 123.º e 77.º, n.º 7, da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, pois, como referido, indeferiu o pedido por o requerente ser objecto de indicação no SIS. E o segundo pressuposto também não está verificado porque não resulta do probatório que a indicação de que é objecto o requerente seja acompanhada de proibição de entrada.
Não estando verificados no caso os pressupostos de aplicação da norma que estabelece o dever de consulta prévia – que o autor nem sequer alegou, note-se, sendo seu o ónus de os alegar e demonstrar -, concluímos que tal dever não impende sobre o Estado português, consequentemente improcedendo a alegação de incumprimento do mesmo.
Ao invés, o autor faz assentar o dever de consulta prévia na necessidade de se saber o que originou a indicação no SIS e se os factos que a sustentam têm gravidade suficiente para que a autorização de residência seja indeferida por colocar em causa a ordem ou segurança públicas.
Porém, labora o mesmo em confusão, misturando e sobrepondo os termos dos diferentes procedimentos em causa: o de consulta prévia, o de concessão de autorização de residência e o de informação sobre o motivo da indicação no SIS. Em primeiro lugar, a alegação do desconhecimento por parte do requerente do motivo da sua indicação no SIS não releva para despoletar o procedimento de consulta prévia, não sendo através de tal mecanismo que é dado conhecimento do motivo da indicação no SIS a quem é objecto dela. Para o efeito, o artigo 42.º do Regulamento (CE) n.º 1987/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Dezembro de 2006, relativo ao estabelecimento, ao funcionamento e à utilização do Sistema de Informação de Schengen de segunda geração (SIS II), prevê o direito do requerente a ser informado da indicação e da decisão que a originou. Em segundo lugar, a circunstância de não constar do projecto de indeferimento o motivo da indicação não significa que a AIMA o desconheça, como pressupõe o recorrente, sem que tal resulte dos autos, sendo certo que os artigos 34.º do Regulamento (UE) 2018/1861 e 17.º do Regulamento (UE) 2018/1860 estabelecem o acesso aos dados no SIS e o direito de consulta desses dados por parte das autoridades nacionais. Em terceiro lugar, na esteira do acima enunciado, a propósito do enquadramento jurídico do procedimento da consulta prévia, não cabe à Administração apreciar a “gravidade” dos factos subjacentes à indicação no SIS, a título oficioso, impondo-se, antes, ao requerente que, no âmbito do procedimento de concessão de autorização de residência, alegue factos com relevância para que lhe seja concedida uma autorização de residência a título excepcional, sem que resulte dos autos que o requerente tenha alegado o que quer que fosse a esse respeito. Por fim, não é o motivo da indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência ou para efeitos de regresso que dita a realização da consulta prévia, a qual, diferentemente, como referido, apenas se impõe se o Estado ponderar (seja qual for o motivo da indicação) a concessão de autorização de residência e se a indicação for acompanhada de proibição de entrada, nos termos do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860.
Ante o exposto, julga-se a presente acção improcedente, com a consequente absolvição da entidade demandada do pedido.
Vencido, é o autor recorrido responsável pelo pagamento das custas, nos termos dos artigos 527.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.
V- DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes da Subsecção comum da Secção administrativa do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogar a sentença recorrida e, em substituição, julgar a acção improcedente.
Custas pelo autor recorrido.
Lisboa, 05 de Fevereiro de 2026.
Joana Costa e Nora (Relatora)
Mara de Magalhães Silveira, com a declaração de voto que se segue
Ricardo Ferreira Leite, com a declaração de voto que se segue
Declaração de voto
Voto o sentido da decisão, mas não acompanho a fundamentação do Acórdão na asserção de que à Administração só cabe ponderar a concessão de autorização de residência a quem não cumpra o requisito da al. i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, se o requerente alegar, primeiramente, a factualidade caraterizadora da sua situação que conduza ao deferimento da pretensão.
Entendo que, cabendo, em primeira linha, à Administração “procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja adequado e necessário à tomada de uma decisão legal e justa” (artigo 115.º, n.º 1 do CPA) com vista a demonstrar o preenchimento dos pressupostos da sua atuação, porque quando está em causa o requisito da ausência de indicação no SIS, cuja não verificação não determina inevitavelmente o indeferimento do pedido de autorização de residência, impõe-se – por força do dever de instrução que sobre a AIMA recai ao abrigo do artigo 82.º, n.º 1 da Lei n.º 23/2007 -, que a entidade administrativa conheça as razões e motivos da indicação (designadamente, se necessário, por via do regime de intercâmbio de informações em caso de resposta positiva previsto no ponto 2.3. da Decisão de Execução (UE) 2017/1528 da Comissão de 31 de agosto de 2017), avaliando a situação individual e concreta do requerente que lhe possibilite ponderar o enquadramento nos casos de “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou nas razões excecionais previstas no artigo 123.º ex vi artigo 77.º, n.º 7 da Lei n.º 23/2007, de 04/07.
Mas mostrando-se, como sucede nos autos, realizada pela Administração a atividade instrutória (facto K.) que possibilita o juízo de consideração/ponderação quanto ao enquadramento da situação do Requerente nas hipóteses da primeira parte do n.º 7 do artigo 77.º ou do artigo 123.º da Lei n.º 23/2007 – e que, como se nota no Acórdão, envolvem discricionariedade da Administração -, tendo a AIMA concluído pelo indeferimento do seu pedido, cabia já ao Requerente – que não cumpre o requisito da “ausência de indicação no SIS” - demonstrar que a Administração incorreu em erro grosseiro ou manifesto ou violou os limites ao exercício da sua margem de livre apreciação, que permitisse sustentar o seu direito à condenação à prática do ato que entende devido – o deferimento/concessão do pedido autorização de residência – ao abrigo da primeira parte do n.º 7 do artigo 77.º ou do artigo 123.º da Lei n.º 23/2007. O que, como não deixa de se evidenciar no Acórdão, não sucede.
Mara de Magalhães Silveira
Declaração de voto
Subscrevo integralmente o presente acórdão, destinando-se a presente declaração, apenas, a fazer a ressalva em relação a posição anteriormente sustentada, mormente nos acórdãos nº 396/25.1BELLE e 395/25.3BEBJA.CS1.
Nos ditos arestos, não obstante não ter sido especificamente requerido, pelo requerente/Recorrente (limita-se a arguir que foi preterida a consulta nos termos do nº 6 do artº 77º da Lei nº 23/2007), quer à Entidade Administrativa, quer ao tribunal a quo, a condenação da AIMA a proceder à instrução do procedimento, averiguando sobre a ratio subjacente à inscrição SIS, entendeu-se que tal se imporia, por uma questão de equidade/justiça material e, desde logo, porque assim lho ditaria a obrigação de atuação conforme à lei e seus ditames – cfr., nomeadamente, o disposto no nº 2 do artigo 62.º do Decreto Regulamentar n.º 84/2007, de 05 de novembro e artº 123º da Lei nº 23/2007, de 04.07.
Contudo, deparamo-nos com, pelo menos, um obstáculo a tal entendimento: o princípio do dispositivo e, lá está, o facto de o Requerente não ter pedido, designadamente, que a sua situação fosse apreciada ao abrigo do regime excecional previsto no artº 123º da Lei nº 23/2007 e aduzindo factos que permitissem à AIMA, primeiramente e, depois, ao tribunal recorrido, aferir se algum tipo de instrução adicional se imporia.
Mais a mais, o Requerente/Recorrente, aquando da notificação da decisão de indeferimento e da notificação para abandonar o Território Nacional no prazo de vinte (20) dias, de que aqui pretende reagir, foi informado de que tal prazo poderia ser prorrogado “(…) tendo em conta, designadamente, a duração da permanência, a existência de filhos que frequentem a escola e a existência de outros membros da família e de laços sociais, podendo enviar o pedido de prorrogação do prazo e/ou os documentos para a AIMA, I.P.(…)”
Contudo, nada requereu à AIMA.
Ora:
Este tribunal ad quem não poderá, agora, apreciar argumentos e pedidos que não foram deduzidos in illo tempore, primeiramente, perante a autoridade administrativa competente e, depois, perante o tribunal recorrido.
Uma vez mais, note-se que o cerne da argumentação do Recorrente se centra na pretensa preterição da consulta nos termos do nº 6 do artº 77º da Lei nº 23/2007, algo que, como vimos, quer no presente projeto, quer nos demais que relatamos - ou em que fomos adjunto – não cumpriria ao Estado Português fazer a não ser que ponderasse abrir uma exceção em relação ao Recorrente, nos termos e para os efeitos previstos no artº 123º da Lei nº 23/2007, algo que não resulta dos autos que tenha sido, sequer, ponderado.
Em casos como o presente, em que a factualidade aportada, primeiramente, ao procedimento e, depois, aos autos, pelo Requerente/Recorrente, se mostra exígua e onde nunca procura, sequer, demonstrar poder ser objeto de uma ponderação (excecional) nos termos e para os efeitos previstos, nomeadamente, no artº 123º da Lei nº 23/2007, de 04.07 e no artigo 62.º, nº 2 do Decreto Regulamentar n.º 84/2007, de 05 de novembro, não poderemos senão considerar infundada a sua pretensão e considerar que não se verifica o fumus bonus iuris (o que determinará a improcedência da providência cautelar) ou, caso seja antecipado o mérito, a improcedência da sua pretensão/ação, tout court.
Ricardo Ferreira Leite
