1650/12.8TASTB.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1. As regras da experiência são “argumentos que ajudam a explicar o caso particular como instância daquilo que é normal acontecer”, mas “o caso particular pode ficar fora do caso típico” e “o juiz não pode confiar nas regras da experiência mais do que na própria averiguação do real concreto” (Paulo de Sousa Mendes).

2. Sendo certo que à posição formal de gerente duma sociedade corresponde normalmente um exercício de poderes de facto correspondentes, mas não sucedendo assim necessariamente, o juízo de apreciação das provas, na definição dos factos da sentença, deve fazer-se liberto de eventuais contaminações decorrentes duma assunção automática da posição de garantia, escorada no lugar que a arguida ocupara como gerente, na sociedade arguida.

Acordam na Secção Criminal:

1. No Processo nº 1650/12.8TASTB da Comarca de Setúbal, foi proferida sentença em que se decidiu:

a) Condenar JPSM, como autor de um crime de Abuso de Confiança contra a Segurança Social do art. 107º por referência ao art. 7º nº 1, do RGIT., na pena de 120 dias de multa à razão diária de 6,00 euros o que perfaz a quantia de 720,00 euros;

b) Condenar SMSA, como autora de um crime de Abuso de Confiança contra a Segurança Social do art. 107.º por referência ao artigo 7.º n.º1, do RGIT., na pena de 80 dias de multa à taxa diária de 6,00 euros o que perfaz um total de 480,00 euros.

c) Condenar a Sociedade Arguida Bh, Lda. pela prática de um crime de Abuso de Confiança contra a Segurança Social do artigo 107º por referência ao art. 7º nº 1, do RGIT., na pena de 180 dias de multa à razão diária de 7,00 euros o que perfaz a quantia de 1.260,00 euros.

Inconformada com o decidido, recorreu a arguida SMSA, concluindo:

“1º No que diz respeito aos factos provados (pág. 3 a 5 da sentença) diga-se que foram incorrectamente dados como provados os factos constantes dos pontos 3, 7 e 9.

2º Não é verdade e não resulta da prova produzida em audiência de discussão e julgamento que a arguida SAseja a responsável pelos valores devidos à Segurança Social pelas remunerações pagas aos trabalhadores.

3º Desde logo porque não é verdade que fosse a arguida a responsável pelos processamentos e pagamentos dos salários.

4º Assim como também não é verdade que a arguida SA alguma vez tenha exercido qualquer tipo de função como gerente de direito.

5º Não pode, muito menos se aceita, que a arguida SA seja responsabilizada por estas quantias retidas, uma vez que não exercia a efectiva gerência da sociedade não detendo qualquer tipo de controlo ou direcção sobre a mesma ou sobre os pagamentos das contribuições ao Estado nem aos trabalhadores.

6º Veja-se os depoimentos das testemunhas DMTC, NJRG e CSSP, transcritos nas motivações, que referiram expressamente que tinham no arguido JM a figura do patrão e não a arguida SA.

7º Tanto assim é que as referidas testemunhas, ao longo do seu depoimento e em repetidos momentos, quando questionadas sobre quem consideravam ser o patrão da sociedade e de quem emanavam as ordens, prontamente respondiam ser o Eng. JM.

8º Perante a análise dos depoimentos mencionados no artigo anterior torna-se claro que era o arguido JM quem estava à frente da sociedade, era ele quem detinha não só o poder de decisão mas a própria direcção.

9º Ainda que, e apenas por cautela da defesa, se vislumbre qualquer tipo de intervenção por parte da arguida SA, essa actuação não passou de uma mera assistência, e apenas isso, e mais não podia ser, uma vez que eram essas as verdadeiramente funções, e jamais as de direcção, e muito menos recaiu sobre ela a responsabilidade quanto aos pagamentos de salários e prestações ao Estado.

10º Ao longo das várias sessões do julgamento as testemunhas descreveram, minuciosamente, todo o procedimento técnico e organizacional do processamento salarial, identificando não só os meios levados a cabo pelo grupo bem como os responsáveis pelo tratamento e pagamento dos salários.

11º Explicou a testemunha DMTC que os pagamentos dos salários eram normalmente feitos por transferência bancária e excepcionalmente por cheques.

12º A testemunha enviava para Lisboa, onde era a sede do grupo, documentos para a contabilidade e eram processados e pagos os salários.

13º Além do mais, os cheques que eram emitidos eram assinados pelo arguido JM.

14º A testemunha NG, Director dos Recursos Humanos, pessoa pela qual passava o tratamento de salários, também declarou que o processamento de salários da Bh era feito na sede, em Lisboa.

15º O processamento era feito pelos recursos humanos e esses dados eram depois enviados para o departamento financeiro que tratava do seu pagamento.

16º Nas considerações da testemunha, o arguido JM era o responsável máximo da área financeira do grupo, portanto, para ele era este arguido quem decidia as questões referentes aos pagamentos salariais.

17º Portanto, como se pode retirar, em momento algum foi referido pelas testemunhas que era da responsabilidade da arguida SA o pagamento dos salários, muito menos que era ela quem dava ordens para a sua distribuição, ou qualquer assinatura de cheques ou transferências bancárias.

18º Como decorre, de forma unânime, dos testemunhos prestados, a contabilidade salarial era processada fora da Bh. Esta limitava-se a fornecer os dados necessários para as instalações da sede do grupo, em Lisboa, em concreto, para o Departamento dos Recursos Humanos, que, posteriormente, os tratavam e entregavam a listagem ao Departamento Financeiro, área essa onde exercia o cargo de Director Financeiro o arguido JM.

19º Portanto, ainda que por algum momento existisse a intervenção da arguida SA, terá sido sempre, e somente, na única tarefa de fornecer os dados respetivos aos trabalhadores para os departamentos responsáveis pelo processamento e pagamento dos salários.

20º Pelas mãos da arguida SA não passavam cheques para pagamento salarial - apenas terá assinado cheques para pagamentos aos fornecedores - e muito menos terá realizado transferências bancárias para esse propósito.

21º Assim sendo, jamais lhe incumbiria - não só porque não tinha de o fazer, mas também porque nem meios para isso dispunha - a função de ter que proceder ao pagamento dos valores devidos à Segurança Social por conta dos trabalhadores da sociedade.

22º A arguida SA era apenas uma assistente entre os funcionários, a organização da sociedade Bh e a sede em Lisboa.

23º Era da sede do grupo que vinham todas as decisões que fossem preciso tomar relativamente ao funcionamento da Bh e dos assuntos relacionados com os seus empregados, não podendo a arguida SA assumir quaisquer tipo de responsabilidades ou decisões finais que não passassem sempre pelo conhecimento e consideração do arguido e efectivo gerente JM.

24º Conforme as declarações da arguida SA, limitou-se a exercer as funções básicas para as quais tinha sido contratada.

25º Assim, explicou a arguida a este tribunal que apesar de ter trabalhado como Directora Geral Adjunta actuou sempre na dependência funcional do arguido JM.

26º O motivo pelo qual aceitou ser gerente da sociedade prendeu-se unicamente com o pedido feito pelo arguido JM, que lhe pediu a título de favor e de amizade que assinasse a gerência de forma a conseguir ver aprovado por parte do IAPMEI um PEC para a empresa.

27º Além do mais, a arguida, conforme se pode ver pela prova documental junta, nomeadamente e-mails, trocados entre ambos, ou e-mails trocados entre terceiros mas sempre com conhecimento do arguido JM, dava sempre a conhecer todos os passos que eram dados na Bh, estando sempre dependente da aprovação ou autorização do arguido.

28º Nunca foi sequer ponderado entre ambos que as funções da arguida SA, com esta aceitação de gerência fictícia, passariam a ser totalmente diferentes daquelas para as quais havia sido contratada.

29º A arguida SA exerceria apenas o cargo de Direcção e nunca no cargo da verdadeira gerência de facto.

30º Tanto assim é que, questionadas as testemunhas sobre a posição da arguida SA na empresa, nenhuma delas concretizou qualquer tipo de função de gerência ou responsabilidade para assuntos que requeressem a tomada de decisões sobre o pagamento de salários ou o pagamento ao Estado pelas contribuições devidas.

31º Como se extrai dos testemunho das Sras. DMC e CSP.

32º Declara a primeira que a arguida SA coordenava e que actuava na dependência do arguido JM, na medida em que dependia sempre da concordância deste último.

33º O mesmo disse a testemunha CSP, uma vez que se ate pequenas decisões tinham sempre de passar por ele ou por Lisboa, deduz que também as questões de maior importância não poderiam ser tomadas exclusivamente pela arguida SA.

34º Foi a arguida surpreendida, quando, debruçando-se sobre a sentença, se depara pela completa desconsideração de um rol de e-mails trocados, na sua maioria entre a própria e o Arguido JM, ou entre a arguida SAe terceiros, mas sempre com conhecimento e prova de vista do arguido, não se fazendo sequer qualquer referência a deles na douta sentença, nos termos do disposto no art. 399º, n.º 1, al. c) do CPP, que ora se argui.

35º Pois bem, nesses e-mails demonstrou-se a verdadeira dependência funcional existente entre a arguida SA perante o arguido JM.

36º É claro no conteúdo desses e-mails, que a arguida SA pedia autorização ao arguido JM para faltar ou tirar dias de férias, assim como se demonstra que muitos pagamentos estavam condicionados à autorização do arguido, era ele quem definia questões relativas a férias e salários dos trabalhadores.

37º Por fim, foi também junto aos autos no momento da apresentação da contestação da arguida SAuma Sentença proferida no dia 27 de Novembro de 2014, pelo Tribunal Tributário de Lisboa, no proc. n.º 776/11.0BELRS, que vem reconhecer que a arguida não exerceu funções de gerente na sociedade CSP – (...), Lda., sociedade que também pertencia ao mesmo grupo e para a qual o arguido JM pediu à ora arguida o especial favor de assinar como gerente da referida sociedade para conseguir a viabilidade do pedido de um PEC para a CSP.

38º Pois bem, nessa sentença, a AT e o MP não conseguiram demonstrar os pressupostos necessários para apurar e demonstrar o exercício da gerência efectiva por parte da arguida.

39º Portanto, não ficou provado que a arguida SA assumisse uma verdadeira gerência de facto, apesar de constar no título como gerente de direito.

40º Não entende, nem se conforma a arguida como também estes elementos de prova não foram, como aparenta não terem sido, ponderados e devidamente valorados.

Termos em que, deve o presente recurso ser totalmente provido, sendo:

a) a sentença recorrida revogada e substituída por outra que absolva a arguida SAdo crime de abuso de confiança contra a segurança social;

ou, se assim não se entender (subsidiariamente), o que apenas academicamente e por cautela de patrocínio se equaciona,

b) a sentença recorrida revogada e substituída por outra que altere a pena aplicada à ora arguida, baixando-se a pena de multa em que foi condenada. .”

O Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pela improcedência e concluindo por seu turno:

“A) Com base na prova testemunhal e documental que descreveram as circunstâncias da actuação da arguida, o Tribunal a quo, segundo as regras da normalidade e experiência comum, elencou de forma completa, coerente e fundamentada os factos provados, pelo que não se verifica na douta sentença recorrida quaisquer dos vícios previstos no art. 410º nº 2 do CPP.

B) Em face da matéria de facto dada como provada, ao considerar preenchidos todos os elementos típicos do crime pelo qual a arguida recorrente foi condenada, o Tribunal a quo efectuou uma correcta subsunção jurídica dos factos, pelo que não violou nesse aspecto qualquer normativo legal.

C) O Tribunal a quo apesar de não se pronunciar em sede de sentença relativamente ao valor da prova documental (e-mails) cuja junção foi requerida pela arguida, não descurou quaisquer dos requisitos legais da sentença previstos no artº 374º do C.P.P., pelo que, consequentemente, tal sentença não padece de qualquer das nulidades previstas no artº 379º do CPP.

D) Ao condenar a arguida pela prática do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social p. e p. pelo artº 107º do RGIT, por referência ao artº 7º nº 1 do RGIT, em pena justa e adequada, fez uma correcta e justificada ponderação dos pressupostos das normas incriminatórias e dos critérios previstos nos arts 70º e 71º, do C. Penal.”

Neste Tribunal, a Sra. Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer, pronunciando-se no sentido da improcedência.

Colhidos os Vistos, teve lugar a conferência.

2. Na sentença consideraram-se os seguintes factos provados:

“1- Bh – PHL, Lda.” é uma sociedade por quotas que tem como objecto a «produção, comercialização e prestação de serviços de higiene e limpeza industrial e de manutenção, serviços de jardinagem, desinfestação e técnicas afins, serviços de portaria e de recepção», inscrita como contribuinte para a Segurança Social com o n.º 0000000000.

2- Empregando nessa actividade diversos trabalhadores.

3- Desde 3 de Novembro de 2000 e até à presente data, a sua gerência coube ao arguido JPSM e também, no período compreendido entre 23 de Novembro de 2007 e 8 de Julho de 2008, à arguida SMSA.

4- Enquanto entidade patronal, e em obediência ao disposto nos artigos 5.º, n.º 3, e 6.º, do Decreto-Lei n.º 103/80, de 9 de Maio, e artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 199/99, de 8 de Junho, a sociedade arguida sempre deduziu nas remunerações mensais pagas aos seus trabalhadores e membros dos órgãos estatutários as contribuições devidas por estes à Segurança Social, no montante de 11% e 7,8 % relativos ao regime geral de Segurança Social dos trabalhadores por conta de outrem e de 10% relativamente a órgãos estatutários.

5- Deste modo, no decurso do período compreendido entre Setembro de 2006 e Junho de 2010, a sociedade pagou aos seus trabalhadores e gerentes vencimentos, conforme mapa-resumo de apuramento a fls. 68 a 84, cujo teor se considera parte integrante desta acusação e aqui se dá como reproduzido para todos os efeitos legais.

6- Dos valores pagos a título de vencimentos, reteve a sociedade, durante o referido período, o montante global de 95.565,50 euros, a título de contribuições devidas pelos trabalhadores e membros da Segurança Social.

7- Porém, fruto de decisões tomadas nesse sentido pelos supra referidos gerentes, a sociedade não entregou à Segurança Social os montantes retidos a esse título, nesse valor total de 95.565,50 euros;

8- Não o tendo feito até ao dia 15 do mês posterior a que respeitavam as contribuições, nem nos 90 dias que se lhes seguiram.

9- Decidindo não entregar tais montantes à Segurança Social os arguidos JM e SMSA agiram de forma livre, voluntária e consciente, no âmbito de uma única resolução, com o único, comum e bem-sucedido propósito de alcançar para a arguida “Bh” em nome e no interesse da qual actuaram – uma vantagem patrimonial indevida, consubstanciada na posse e utilização em benefício próprio de quantias que nomeadamente para pagamentos a fornecedores e outros credores, e não eram suas, sabendo, porém, que tal conduta era ilícita e susceptível de consubstanciar infracção criminal.

10- O Arguido JM está desempregado.

11- É casado e tem três filhos menores.

12- A esposa trabalha numa empresa e ganha 700,00 euros por mês.

13- É Licenciado em Engenharia.

14- Não paga renda de casa.

15- É Administrativa e aufere 505,00 euros mensais acrescido de ajudas de custo que podem variar entre 100 a 120 dias.

16- É solteira e tem um filho de 10 anos.

17- Tem o bacharelato de secretariado.

18- Paga 670 euros de renda da casa.

19- Recebe de pensão de alimentos a quantia de 250,00 euros.

20- Por Sentença proferida em 30-09-2013 foi a arguida SSA, condenada pela prática de um crime de Condução de Veículo em estado de embriaguez p. e p. pelo artigo 292.º n.º 1, do Código Penal, na pena de 60 dias de multa à taxa diária de 7,00 euros e na pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 3 meses.

21- Por Sentença proferida em 20-03-2014 foi a arguida SSA, condenada pela prática de um crime de Abuso de Confiança Fiscal p. e p. pelo artigo 105.º n.º 1 e 5 e artigo 7.º do R.G.I.T, na pena de 90 dias de multa à taxa diária de 5,00 euros.

22- A Arguida “Bh” não tem antecedentes criminais.

23- O Arguido JM não tem antecedentes criminais.

24- Os arguidos foram notificados para procederem ao pagamento das quantias em dívida à Segurança Social.”

Motivou-se assim a matéria de facto:

“A motivação da decisão de facto tem como objectivo primacial o de aprimorar junto dos sujeitos processuais, na medida do possível, a força persuasiva do julgamento da matéria de facto.

É uma tarefa que se realiza com tranquilidade de espírito, porquanto o registo dos depoimentos prestados em audiência foi registado em suporte digital (cfr. igualmente o disposto no artigo 127º do Código de Processo Penal).

Para sedimentar a convicção do Tribunal considerámos as próprias declarações dos Arguidos JM e SA os quais de forma livre e espontânea referiram todos os factos atinentes às suas condições sociais e económicas.

No que respeita aos factos de índole criminosa, as declarações dos arguidos não nos mereceram credibilidade.

O arguido JM, negando os factos que lhe são imputados declarou ao tribunal que a “Bh” era de um tio seu e que entrou para a empresa após a morte deste apenas para “ajudar”.

Referiu ainda que não levava a gestão do dia-a-dia das empresas e que sabia que as quantias à Segurança Social não estavam a ser pagas.

Quanto à arguida SSA negando de igual forma os factos que lhe são imputados, referiu que foi Directora adjunta da “Bh” mas que não “tinha autorização para as coisas mais básicas”, “tinha algumas transferências de ordenado mas estavam pendentes do arguido JM”.

Atentámos no depoimento de (…)

Por outro lado, atentámos na documentação junta aos autos nomeadamente:

- Fls. 68 a 84, de onde se extraem as quotizações em falta;

-Fls. 67, 86, 98,101 de onde resultam as notificações efectuadas para pagamento das quotizações em divida;

Fls. 103 a 109, de onde resulta a qualidade do cargo de Gerentes dos Arguidos JM e SA.

Ademais, no que respeita aos factos atinentes aos elementos subjectivos do ilícito, ancorámo-nos nas regras da experiência comum, visto que o empresário normal tem perfeita consciência de que tem de saldar os tributos fiscais, parafiscais, e as contribuições para a segurança social. Sendo certo que, tal como unanimemente sustentado em audiência, pelas testemunhas era o Engenheiro JM quem conduzia os destinos da Sociedade Arguida coadjuvado pela Arguida SA.

Por outro lado, como se disse, considerámos o teor da certidão comercial da apontada Sociedade, de onde flui a gerência dos Arguidos JM e SA relativamente à sociedade arguida Bh.

É certo que a Arguida SA figura na Pessoa Colectiva como Gerente desde 23-11-2007 tendo renunciado à mesma em 30-06-2008 e o arguido JM figura como Gerente desde 1-08-2000 ora, é certo também que em termos de normalidade do acontecer poderíamos afirmar que quem aceita ingressar numa Pessoa Colectiva, mormente nos seus corpos gerentes, tem de saber que a mesma tem obrigação fiscais a cumprir e conforma-se com o facto de tais obrigações eventualmente não serem cumpridas.

De outro prisma, no que concerne aos respectivos antecedentes criminais, o Tribunal considerou os certificados de CRC que constam dos autos.

Já a demonstração do elemento subjectivo do tipo de crime imputado aos arguidos teve por base as regras da experiência comum em concatenação com a sua formação, a qual permite, por si só, saber da ilicitude penal dos comportamentos previstos na acusação.”

3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410º, nº 2 do Código de Processo Penal (AFJ de 19.10.95), o objecto do recurso circunscreve-se à impugnação da matéria de facto.

(a) Definição do objecto do recurso

Subsidiariamente, a recorrente consignou, como pretensão final e findo o articulado das conclusões, que “deve a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que absolva a arguida SAdo crime de abuso de confiança contra a segurança social ou, se assim não se entender (subsidiariamente), o que apenas academicamente e por cautela de patrocínio se equaciona, a sentença recorrida revogada e substituída por outra que altere a pena aplicada à ora arguida, baixando-se a pena de multa em que foi condenada”.

Não se pode considerar, no entanto, que esteja também a recorrer da (medida da) pena, pois omite na motivação do recurso qualquer referência à determinação da sanção. Resulta também das conclusões que a sua actividade recursória se reduz à impugnação da matéria de facto.

Nos termos do art. 412º, nº 1, do CPP, a motivação do recurso deve enunciar especificamente os fundamentos do recurso e terminar pela formulação das conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido. Assim, é na motivação que se têm de encontrar os fundamentos do recurso, representando as conclusões o resumo das razões do pedido.

A motivação é inalterável e inacrescentável, não podendo haver lugar a convite a aperfeiçoamento (v. Ac Tribunal Constitucional nº 140/2004). Daí que a circunstância de se trazer às conclusões matéria não tratada nem abordada na motivação (as conclusões não servem para alargar o objecto do recurso, sendo tão só um resumo das razões do pedido, como se disse – art. 412º/1 do CPP), não tenha outra consequência que não a da rejeição parcial, se fosse caso disso, ou da impossibilidade/desnecessidade de conhecimento.

O que não está na motivação, não está no recurso, e um eventual aperfeiçoamento só se colocaria em relação às próprias conclusões do recurso, não à sua motivação (art. 414º/2 do CPP).

Não tendo a recorrente enunciado como fundamento da impugnação a “medida da pena” em momento algum da motivação (nem o fazendo sequer devidamente, em bom rigor, nas conclusões), considera-se que o objecto do recurso é apenas a impugnação da matéria de facto.

(b) Impugnação da matéria de facto

A arguida impugna a matéria de facto indicando os concretos pontos de factos que considera incorrectamente julgados - os factos dados como provados constantes dos pontos 3, 7 e 9 da sentença.

Procede também à especificação das concretas provas que, na sua visão, impõem decisão oposta à tomada na sentença.

Nestas se incluem as transcrições de trechos das declarações da própria arguida e de depoimentos das testemunhas de acusação (de DC e CP, funcionários da arguida pessoa colectiva, e NG, ali director dos recursos humanos) e referências várias a prova documental.

Impondo o art. 412º, nº3 do CPP ao recorrente da matéria de facto a especificação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, podendo fazê-lo por referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no seu entendimento, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas no recurso (AFJ nº 3/2012), são de considerar cumpridas as exigência formais de impugnação da matéria de facto por via do recurso amplo e efectivo.

Passando ao conhecimento da matéria objecto de apreciação, os pontos de facto em crise são os seguintes:

“3- Desde 3 de Novembro de 2000 e até à presente data, a sua gerência coube ao arguido JPSM e também, no período compreendido entre 23 de Novembro de 2007 e 8 de Julho de 2008, à arguida SMSA.

7- Porém, fruto de decisões tomadas nesse sentido pelos supra referidos gerentes, a sociedade não entregou à Segurança Social os montantes retidos a esse título, nesse valor total de 95.565,50 euros;

9- Decidindo não entregar tais montantes à Segurança Social os arguidos JM e SMSA agiram de forma livre, voluntária e consciente, no âmbito de uma única resolução, com o único, comum e bem-sucedido propósito de alcançar para a arguida “Bh” em nome e no interesse da qual actuaram – uma vantagem patrimonial indevida, consubstanciada na posse e utilização em benefício próprio de quantias que nomeadamente para pagamentos a fornecedores e outros credores, e não eram suas, sabendo, porém, que tal conduta era ilícita e susceptível de consubstanciar infracção criminal.”

No âmbito da factualidade, refere a recorrente não ser verdade que seja a responsável pelos valores devidos à Segurança Social pelas remunerações pagas aos trabalhadores, que seja a responsável pelos processamentos e pagamentos dos salários e que tenha alguma vez exercido qualquer tipo de função como gerente. O processamento seria feito pelos recursos humanos e os dados enviados ao departamento financeiro que tratava do pagamento, e seria o co-arguido JM o responsável da área financeira do grupo e quem decidiria as questões referentes aos pagamentos salariais.

No campo das provas, acrescenta que em momento algum teria sido referido pelas testemunhas que era da responsabilidade da recorrente o pagamento dos salários, muito menos que era ela quem dava ordens para a sua distribuição ou qualquer assinatura de cheques ou transferências bancárias. A única intervenção da arguida teria sido a de fornecer os dados dos trabalhadores para os departamentos responsáveis pelo processamento e pagamento dos salários.

Referiu-se ainda a um documento junto aos autos com a contestação – uma Sentença do Tribunal Tributário de Lisboa, de 27.11.2014, no proc. n.º 776/11.0BELRS - onde se reconhecera que a arguida não exerceu funções de gerente na sociedade CSP – (...), Lda., sociedade que pertenceria ao mesmo grupo da sociedade aqui arguida, e para a qual o arguido JM pedira também à recorrente “o especial favor de assinar como gerente da referida sociedade para conseguir a viabilidade do pedido de um PEC para a CSP.”

A similitude de situações adviria da similitude de razões que teriam justificado a posição da recorrente como gerente meramente de direito, nunca como gerente de facto, em empresas do “mesmo grupo”. Daí a relevância da dita sentença (como meio de prova) no contexto dos autos.

Nesse outro processo, a AT e o MP não teriam conseguido demonstrar os pressupostos necessários para apurar e demonstrar o exercício da gerência efectiva por parte da arguida, não tendo ficado provado que a arguida assumisse uma verdadeira gerência de facto, apesar de, também ali, constar no título como gerente de direito.

No fundo, a recorrente repete aqui em recurso aquela que foi a sua versão dos factos na audiência de julgamento.

É inquestionável que a arguida, durante determinado período de tempo, ocupou a posição de gerente na sociedade arguida. E normalmente, segundo as regras da experiência, a essa posição formal de gerente corresponde um exercício de poderes de gerente de facto.

Contudo, como adverte Paulo Sousa Mendes, “as regras da experiência servem para produzir prova de primeira aparência, na medida em que desencadeiam presunções judiciais simples, naturais, de homem, de facto ou de experiência, que são aquelas que não são estabelecidas pela lei, mas se baseiam apenas na experiência de vida”. “Então, elas ficam sujeitas à livre apreciação do juiz”. São “argumentos que ajudam a explicar o caso particular como instância daquilo que é normal acontecer, já se sabendo porém que o caso particular pode ficar fora do caso típico. O juiz não pode, pois, confiar nas regras da experiência mais do que na própria averiguação do real concreto, sob pena de voltar, de forma encapotada, ao velho sistema da prova legal, o qual se baseava, afinal de contas, em meras ficções de prova. Em última análise, a prova é particularística, sempre” (A prova penal e as Regras da experiência, Estudos em Homenagem ao prof. Figueiredo Dias, III, p.1011).

Prosseguindo na “averiguação do real concreto”, nas suas declarações, a arguida reconheceu a sua posição de gerente durante o período referido nos factos provados, mas nega que a essa gerência “de direito” correspondesse uma efectiva gerência “de facto”.

A arguida sempre manteve que a gerência de facto nunca deixou de ser exercida pelo co-arguido, de cuja direcção tudo dependia e a quem a recorrente tudo tinha que reportar (no que se refere ao preciso campo dos factos delituosos em apreciação, o único que compete valorar). Indicou um motivo ou uma razão para ter ocupado essa posição meramente formal de gerente – a viabilização de um pedido de PEC – razão apresentada por ela e que merecera acolhimento num outro processo (tributário) com similitudes conjunturais com o presente. Juntou sentença comprovativa do que disse.

Que verosimilhança apresentava, então, neste quadro, a versão da recorrente? Que credibilidade deveriam merecer as suas declarações?

O arguido beneficia da presunção de inocência até à condenação transitada em julgado (art. 32º, nº 2 da CRP) e não tem que provar a verdade da sua versão – inexiste repartição de ónus de prova em processo penal. Recai sempre sobre o acusador o encargo de destruir essa presunção de inocência. O in dubio pro reo impõe a valoração de um non liquet em questão de prova sempre no sentido favorável ao arguido.

No caso em apreciação, não se percebe a razão por que não foi reconhecida a existência de um non liquet, pois não se compreende como as provas dos factos impugnados permitiram a transposição de uma dúvida razoável. Dúvida que não se percebe porque não se instalou no espírito do julgador, quanto a uma ligação efectiva da recorrente à não entrega das quantias devidas à Segurança Social, no sentido de se tratar de matéria realmente abrangida pelas suas funções e na área das suas competências.

E essa dúvida assentaria logo numa concreta impossibilidade de demonstração da “falsidade” das declarações da arguida face às provas da acusação. Ou seja, as provas da acusação claudicam perante as explicações da arguida. Elas não se mostram suficientemente fortes no sentido de permitirem (poderem viabilizar) a demonstração dos factos da acusação. Não com um grau de certeza absoluta (nunca seria isso que se exigiria) mas, pelo menos, com um standard mínimo de exigência que levasse ainda à convicção de “provado” no sentido de verdade prático-jurídica.

Numa aproximação à sentença (através do exame do seu texto a que se procede agora em detalhe), começa logo por se detectar a fragilidade do juízo de “provado” quanto aos factos relativos à imputação objectiva (no que respeita à pessoa da recorrente).

Assim, começa por se afirmar que “as declarações da arguida não mereceram credibilidade”. Mas, quod erat demonstrandum.

E desenvolve-se: “Quanto à arguida SSA negando de igual forma os factos que lhe são imputados, referiu que foi Directora adjunta da “Bh” mas que não “tinha autorização para as coisas mais básicas”, “tinha algumas transferências de ordenado mas estavam pendentes do arguido JM”.

Prossegue-se: “Atentámos no depoimento de Maria Graça Carvalho, funcionária pública, a qual de forma clara e credível confirmou a instauração da execução fiscal confirmando porém que até à data não há qualquer pagamento.”

Deste depoimento nada se retira para a apreciação dos factos impugnados.

“A testemunha DMTC de forma verdadeira e credível relatou ao tribunal que o Engenheiro JM era o patrão e a senhora era a chefe, atestando que o Engenheiro JM não estava na empresa, mas era o patrão. “Ele é que mandava e era quem assinava cheques, mas ela também assinava cheques a fornecedores”.

Trata-se de um depoimento que não é verdadeiramente infirmador das declarações da arguida. Nada acrescenta e nada retira quanto à verosimilhança da tese apresentada pela recorrente.

“A testemunha NJRG de nada valeu ao tribunal o seu depoimento.”

Esta afirmação, não explicada, suscita enorme perplexidade, desde logo decorrente da total ausência de justificação (não valeu porquê?), agravada depois pela circunstância da testemunha em causa ter sido o director de recursos humanos da sociedade arguida, de 2000 a 2011, como resulta da identificação e do depoimento do próprio.

A testemunha referiu, por exemplo, fazendo-o repetidamente, que “o Eng. JM era o responsável máximo da área financeira do grupo” e que todas as pessoas da área financeira “reportavam ao Eng JM.” E à pergunta concreta, formulada pelo MP, sobre quem tomaria as decisões relativas aos pagamentos à Segurança Social, respondeu “penso que era o Eng. JM”.

Por que razão “de nada valeu ao tribunal” este depoimento, sendo certo que na apreciação da matéria de facto interessam todas provas relevantes para a decisão, de acordo com todas as soluções de direito possíveis, sendo a absolvição uma delas?

“A testemunha CSSP, num depoimento espontâneo, verdadeiro e consistente explicou o modo de funcionamento da sociedade, dizendo que primeiramente à frente da empresa esteve o Sr. Campos sendo que só após a morte deste é que ficou o Engenheiro JM. Atestou ainda que era o Engenheiro quem pagava os ordenados e que a Dra. SSA, fazia a ponte entre os funcionários e Lisboa.”

Esgota-se aqui a prova oral (pessoal), passando depois a sentença a elencar os documentos juntos ao processo.

“Por outro lado, atentámos na documentação junta aos autos nomeadamente:

- Fls. 68 a 84, de onde se extraem as quotizações em falta;

-Fls. 67, 86, 98,101 de onde resultam as notificações efectuadas para pagamento das quotizações em divida;

Fls. 103 a 109, de onde resulta a qualidade do cargo de Gerentes dos Arguidos JM e SA.”

Conclui-se:

“Ademais, no que respeita aos factos atinentes aos elementos subjectivos do ilícito, ancorámo-nos nas regras da experiência comum, visto que o empresário normal tem perfeita consciência de que tem de saldar os tributos fiscais, parafiscais, e as contribuições para a segurança social. Sendo certo que, tal como unanimemente sustentado em audiência, pelas testemunhas era o Engenheiro JM quem conduzia os destinos da Sociedade Arguida coadjuvado pela Arguida SA.

Por outro lado, como se disse, considerámos o teor da certidão comercial da apontada Sociedade, de onde flui a gerência dos Arguidos JM e SA relativamente à sociedade arguida Bh.

É certo que a Arguida SA figura na Pessoa Colectiva como Gerente desde 23-11-2007 tendo renunciado à mesma em 30-06-2008 e o arguido JM figura como Gerente desde 1-08-2000 ora, é certo também que em termos de normalidade do acontecer poderíamos afirmar que quem aceita ingressar numa Pessoa Colectiva, mormente nos seus corpos gerentes, tem de saber que a mesma tem obrigação fiscais a cumprir e conforma-se com o facto de tais obrigações eventualmente não serem cumpridas.

Já a demonstração do elemento subjectivo do tipo de crime imputado aos arguidos teve por base as regras da experiência comum em concatenação com a sua formação, a qual permite, por si só, saber da ilicitude penal dos comportamentos previstos na acusação.”

Como se vê, a sentença passa a tratar a justificação dos factos do tipo subjectivo (o saber e querer os factos do tipo objectivo), sendo certo que este elemento (subjectivo) cede necessariamente perante a falência prévia da demonstração os factos objectivos. Falência essa que ocorre no presente caso.

Na verdade, começou logo por não se explicar suficientemente a demonstração dos factos que interessavam ao tipo objectivo, à imputação objectiva do resultado a uma conduta (activa ou omissiva) da arguida. Pelo que, neste contexto, carece de sentido o tratamento do dolo.

Regressando aos factos provados, e numa primeira abordagem e análise da posição de ambos os arguidos, pessoas singulares, na arguida sociedade, deparamo-nos logo com a existência de uma acentuada disparidade ou desequilíbrio temporal: os factos delituosos ocorreram entre 2006 e 2010; o arguido foi gerente de 2000 a 2010 e a arguida de 23.11.2007 a 08.07.2008. Ou seja, a arguida terá sido gerente durante 7 meses e meio. O arguido foi-o ao longo de dez anos. Esses dez anos incluem todo o período temporal da ocorrência dos factos delituosos.

Este aspecto, que cremos importante, afigura-se concretamente de efeito contra-indiciante, também segundo critérios de normalidade, no sentido de se apresentar como corroborante da versão da arguida. A recorrente surge muito episodicamente na gerência de uma empresa onde o arguido já se mantinha e manteve no exercício (de direito e de facto) dessa gerência durante dez anos. Por que razão e para quê, esta passagem meteórica da arguida na gerência da sociedade? E terá ela representado, de facto, alguma alteração (ou repartição) das funções e competências que o arguido já vinha exercendo e continuou a exercer depois?

A arguida forneceu uma resposta em julgamento, aceitável segundo regras da experiência comum. Juntou ainda provas corroborantes da versão apresentada (a sentença do tribunal tributário e mais documentos, como e.mails trocados com o co-arguido). E outra razão diferente não foi trazida ao processo, nem suportada por nenhuma prova.

Acresce que, a poder/dever ser a recorrente responsabilizada, sê-lo-ia então em que termos? Relativamente a que valores em concreto? A sentença não o diz.

Considerou-se provado que “Dos valores pagos a título de vencimentos, reteve a sociedade, durante o referido período, o montante global de 95.565,50 euros, a título de contribuições devidas pelos trabalhadores e membros da Segurança Social.”

Trata-se de um valor (o único que se encontra nos factos provados) correspondente a um período global de quatro anos de actividade da sociedade arguida, sendo certo que a recorrente (ainda segundo os mesmos factos provados) figurou como gerente apenas durante sete meses e meio. Por que valor responderia então, repete-se?

Abstemo-nos de sindicar a integração jurídica dos factos a que se procedeu depois, particularmente em sede de tratamento da matéria da “continuação criminosa”. Essa apreciação extravasaria os poderes de cognição da Relação, já que está fora do objecto de recurso.

De tudo o que se disse, resulta que as provas produzidas em julgamento, nas quais se incluem as declarações da arguida e todas as restantes especificadas, não se apresentam como suficientes para, por via delas, se justificar a demonstração dos factos referentes à imputação objectiva, no que se refere à pessoa da recorrente.

Os factos 7. (“Fruto de decisões tomadas nesse sentido pelos supra referidos gerentes, a sociedade não entregou à Segurança Social os montantes retidos a esse título, nesse valor total de 95.565,50 euros”) e 9. (“Decidindo não entregar tais montantes à Segurança Social os arguidos JM e SMSA agiram de forma livre, voluntária e consciente, no âmbito de uma única resolução, com o único, comum e bem-sucedido propósito de alcançar para a arguida “Bh” em nome e no interesse da qual actuaram – uma vantagem patrimonial indevida, consubstanciada na posse e utilização em benefício próprio de quantias que nomeadamente para pagamentos a fornecedores e outros credores, e não eram suas, sabendo, porém, que tal conduta era ilícita e susceptível de consubstanciar infracção criminal”), na parte referente à recorrente, não encontram sustentação nas provas.

As provas impõem uma decisão da matéria de facto quanto aos factos impugnados oposta à tomada na sentença. Factos que, por isso, passarão a integrar a matéria de facto não provada, na parte referente à pessoa da recorrente.

Altera-se, pois a matéria de facto da sentença, concretamente os factos 7. e 9., passando as referências que nestes se fazem à pessoa da recorrente a integrar a matéria de facto não provada.

Uma nota final sobre a pré-compreensão do direito do caso como referente no momento da decisão (prévia) sobre a definição da factualidade.

Embora o tratamento da questão de facto preceda (no julgamento e na sentença) o da questão de direito, a dialéctica entre facto e norma condiciona a audiência e o julgamento da matéria de facto.

No presente caso, e logo no julgamento da matéria de facto, importava ter presente que a ocupação do lugar de gerente de uma sociedade (de gerência compartilhada), não seria por si só determinante da responsabilidade penal pelos crimes cometidos no seio dessa sociedade.

Reconheceu-se, acertadamente, na sentença, que “a existência de uma situação de administração de direito, regularmente constituída e inscrita no registo comercial, não determina, sem mais, a responsabilização da pessoa singular que figure no registo nessa qualidade, pese embora, bem o sabemos, possa constituir presunção de desempenho efdctivo do cargo, por força do art. 11º do CRC”.

Em conferência proferida no CEJ (Autoria e Participação em Organizações Empresariais Complexas, Curso de Criminalidade Económico-Financeira, 18.01.2013),Teresa Quintela de Brito, a propósito da individualização da responsabilidade dos dirigentes no seio da organização, defendeu “a relevância da posição funcional de dever sem adesão a um conceito puramente normativo de autor, nem aceitação de uma responsabilidade criminal objectiva derivada das funções assumidas”.

Citando Susana Aires de Sousa, referiu que “a obrigação criminalmente relevante de evitar o resultado típico depende de dois parâmetros. Primeiro: o espaço individual de responsabilidade no contexto empresarial, ou seja, o âmbito e a extensão da posição de garantia, ante o «quadro de funções e competências organicamente atribuído ao cargo empresarial». Segundo: a possibilidade de cumprir essa obrigação, controlando ou “dominando” [através da adopção de medidas próprias do exercício do cargo] (…) os factos que ocorrem no seu âmbito de responsabilidade» e que podem «colocar em perigo o bem jurídico-penal». Este segundo limite afasta «a ideia de uma assunção automática da posição de garantia decorrente, exclusivamente, da função exercida, isto é, de uma responsabilidade criminal objectiva derivada das funções assumidas».

O juízo de apreciação das provas, na definição dos factos da sentença, faz-se liberto de eventuais contaminações decorrentes duma assunção automática da posição de garantia escorada no lugar que a arguida (pelo menos formalmente e num curto período) ocupou na sociedade.

4. Face ao exposto, acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:

Julgar procedente o recurso, alterando-se a matéria de facto nos termos expostos e absolvendo-se a arguida da prática do crime de abuso de confiança contra a segurança social de que vinha acusada.

Sem custas.

Évora, 20.10.2015

(Ana Maria Barata de Brito)

(Maria Leonor Vasconcelos Esteves)