Quem foi o relator do acórdão 1901/15.7BESNT?

O relator foi Paulo Pereira Gouveia, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 1901/15.7BESNT?

O acórdão foi proferido em 21 de fevereiro de 2019.

1901/15.7BESNT

Sumário

I - Nos termos da cit. alínea d) do n.º 1 do artigo 338.º da LTFP, as associações sindicais têm o direito de participar nos procedimentos relativos aos trabalhadores no âmbito de processos de reorganização de órgãos ou serviços. II - Especialmente relevantes são os procedimentos que identificam as necessidades das diversas áreas funcionais dos serviços e determinam o número de postos de trabalho adequado ao seu suprimento e, em concomitância, o número dos que devem ser extintos. III - Quando a lei não fixa à entidade administrativa um prazo para efeitos da audição prévia dos interessados, o princípio geral da boa fé [cf. o artigo 6º-A do CPA/1991, hoje artigo 10º], o princípio geral da colaboração com os particulares [cf. o artigo 7º do CPA/1991, hoje artigo 11º], o princípio geral da participação e audiência [cf. o artigo 8º do CPA/1991, hoje artigo 12º] e, ainda, o prazo geral supletivo para tal participação e audiência [10 dias, cf. o artigo 101º do CPA/1991, hoje artigo 122º-1] conjugado com o princípio metódico da proporcionalidade [cf. o artigo 5º-2 do CPA/1991, hoje artigo 7º], impõem a conclusão de que tal prazo para efeitos da audição prévia dos interessados não pode ser, em regra, muito inferior ao prazo geral previsto no CPA. IV - A anulação contenciosa de atos administrativos tem efeitos retroativos: tudo se passará, na ordem jurídica, como se a decisão administrativa nunca tivesse sido emitida.

Texto

** Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul I – RELATÓRIO L………….., educadora de infância, residente na Travessa dos B………, nº …., 1º Esq, A….. – C……, intentou ação administrativa especial de impugnação contra INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, IP, com sede na Rua R………, nº ……, em Lisboa. A pretensão formulada ao Tribunal Administrativo de Círculo foi a seguinte: - Anulação do despacho proferido em 19.12.2014, que determinou a colocação da autora em situação de requalificação, e do despacho de 29.12.2014, que procedeu à aprovação da lista nominativa dos trabalhadores do referido Instituto, cujos postos de trabalho foram objeto de extinção, publicado no DR, 2ª série, nº 14, de 21.1.2015, e - Condenação à prática do ato legalmente devido. Após a discussão da causa, o Tribunal Administrativo de Círculo decidiu: - Anular o despacho de 19.12.2014, que determinou a colocação da autora em situação de requalificação, e o despacho de 29.12.2014 que aprovou a lista nominativa dos trabalhadores do ISS, IP, cujos postos de trabalho foram objeto de extinção, na parte que respeita à autora; - condenar a entidade demandada a: pagar à autora o diferencial de vencimento a que teria direito desde 21.1.2015 até ao início do contrato que outorgou com a ACSS – Administração Central do Sistema de Saúde, IP, isto é, até 31.3.2016, acrescido dos respetivos complementos financeiros a que teria direito se estivesse estado ao serviço desde a data de produção de efeitos da sua colocação em situação de requalificação, até à data da produção de efeitos da sua admissão na ACSS, IP; igualmente deverá este período ser contado para todos os demais efeitos legais, designadamente de antiguidade, como sendo de prestação de serviço efetivo; aos montantes devidos à autora somam-se os juros de mora à taxa legal em vigor, desde a data em que cada uma das quantias foi devida e não foi paga até efetivo e integral pagamento. * Inconformado, o réu interpôs o presente recurso de apelação contra aquela decisão, formulando na sua alegação as seguintes conclusões: 1. O presente recurso tem como fundamento a errada interpretação do conteúdo normativo da alínea d) do n.º 1 do artigo 338.º da LTFP, em sede de participação das associações sindicais no processo de requalificação profissional que se desenvolveu entre 2015 e 2016 no seio do ISS, IP, ora Recorrente. 2. Bem como a errada interpretação de falta de fundamentação do estudo de avaliação organizacional no aludido processo de requalificação, para efeitos do n.º 2 do artigo 245.º da LTFP. 3. E bem assim a forma como é interpretada a eventual reconstituição da situação que existiria em caso de hipotético provimento do pedido de anulação ou de declaração de nulidade dos atos administrativos que decidiram o processo de requalificação. 4. Efetivamente, por sentença datada de 31.01.2017, notificada ao ora Recorrente em 02.02.2017, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada decidiu julgar procedente, por parcialmente provada, por considerar que houve vício de violação de lei, consubstanciado na violação do direito de participação das associações sindicais consagrado no artigo 338.º, n.º 1 alínea d) da LTFP, bem como por violação das normas constantes do n.º 2 do artigo 245.º e n.os 2 e 3 do artigo 251.º da LTFP, no que tange ao conteúdo do Estudo legalmente devido, bem como no que tange à forma e conteúdo das listas nominativas para efeitos do estabelecido no n.º 4 do artigo 251.º da LTFP, mais tendo interpretado o pedido da autora como um pedido de condenação à prática do ato administrativo legalmente devido, que importaria uma reconstituição total da situação da trabalhadora, por readmissão com efeitos reportados a 21.01.2015, com direito ao lugar, remuneração, antiguidade e demais consequências legais, relativas à efetividade de funções, apesar de inexistência de sinalagma, de efetividade de funções que justifiquem o pagamento de diferenças de vencimentos. 5. Mais se verificou que, por outro lado, o Tribunal a quo julgou bem ao considerar como inexistentes: o vício que vinha assacado aos atos decisórios por aparente erro nos pressupostos de facto e de direito; o vício de violação do direito à Segurança no Emprego e do Princípio da Proteção da confiança. 6. Mais tendo julgado inexistente o direito a qualquer ressarcimento por eventuais danos morais, que não ficaram, efetivamente, comprovados. 7. Contudo, não pode o Réu ISS, IP., ora Recorrente, conformar-se com esta decisão relativamente ao deferimento parcial do pedido da Autora, dado que: 8. No que tange ao prazo para audiência das associações sindicais, o Tribunal a quo laborou em erro, decidindo de modo pouco acertado, pois apesar de terem sido concedidos apenas três dias úteis para as associações sindicais se pronunciarem, sempre se dirá que, nos termos do artigo 338.º, alínea d) da LTFP, não se encontra estabelecido qualquer prazo. 9. No entanto, não se poderá olvidar que as associações sindicais já acompanhavam todo o processo há algum tempo, não sendo, desse modo, “virgens” no assunto e no procedimento que se encontrava a decorrer. 10. E, nestes casos, deve entender-se que o prazo deve ser o conveniente face à urgência da situação e o suficiente para compreender e poder responder à Administração Pública, não se devendo descurar que os sindicatos já haviam, inclusive, reunido com o Vogal do Conselho Diretivo responsável pelo Pelouro dos Recursos Humanos, tempos antes, onde se fez um prévio enquadramento e se tinha informado que o ISS, IP ia entrar em processo de racionalização, não se vislumbrando, desse modo, que a concessão de um maior prazo, por força do estabelecido no artigo 338.º, alínea d) da LTFP, pudesse fazer diferença. 11. Assim, estando-se perante um processo especial, seguirá um regime específico e não o regime geral que as associações sindicais alegam que lhes deveria ter sido concedido - o prazo de 10 dias úteis, previsto no artigo 100.º do Código do Procedimento Administrativo, que é aplicável aos procedimentos gerais e não especiais. 12. E, sempre se dirá que se tivesse sido coartado o direito de pronúncia, as associações sindicais não se teriam pronunciado como se pronunciaram, sendo as suas pronúncias demonstrativas de que compreenderam o teor da notificação que lhes foi feita, devendo-se considerar que a audiência dos interessados, num processo administrativo especial, foi respeitada. 13. Relativamente ao apontado vício de falta de fundamentação do processo de requalificação, também não colhe, nem poderá colher a fundamentação aduzida pelo Ilustre Tribunal a quo, conforme abundantemente se expôs, pois que toda a documentação que conforma o procedimento aponta, precisamente, no sentido contrário, respeitando-se os diversos normativos legais da LTFP. 14. Sendo certo que o próprio INA e a DGAEP acompanharam o procedimento, nunca tendo sido apontada qualquer falta de fundamentação que pudesse inquinar todo o processo. 15. E, no que tange a eventual reintegração e reconstituição jurídico-laboral, a nossa jurisprudência e doutrina têm-se pronunciado, uniformemente, no sentido de que, na ausência de serviço efetivamente prestado, a Administração não tem o dever de pagar ao funcionário os correspondentes vencimentos ou diferenças salariais, sendo certo que devem ser salvaguardadas as fases que a lei estabeleceu para os trabalhadores em situação de requalificação. 16. Porquanto o direito à remuneração é um direito sinalagmático (que depende diretamente da prestação efetiva de trabalho, salvaguardadas as situações específicas legalmente assinaladas, como sucede no presente caso e de modo faseado). 17. O que nos levará a considerar que, por tudo o quanto foi alegado, a sentença recorrida fez uma interpretação errada da legislação que aplicou, violando-a da forma como a interpretou, pelo que deverá ser revogada. * Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência. * Delimitação do objeto do recurso: Os recursos, sendo dirigidos contra a decisão do tribunal recorrido, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões de facto e ou de direito que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas; sem prejuízo das especificidades do contencioso administrativo. Por outro lado, nos termos do artigo 149.º do CPTA, o tribunal “ad quem”, em sede de recurso de apelação, não se limita a cassar a decisão judicial recorrida, porquanto, ainda que a revogue ou a anule - isto no sentido muito amplo utilizado no CPC - deve decidir o objeto da causa apresentada ao tribunal “a quo”, conhecendo de facto e de direito, desde que se mostrem reunidos nos autos os pressupostos e as condições legalmente exigidos para o efeito. Assim, as questões a resolver neste recurso - contra a decisão recorrida – são as identificadas no ponto II.2, onde as apreciaremos. * II – FUNDAMENTAÇÃO II.1 – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO O tribunal recorrido decidiu estar provada a seguinte factualidade: A) A autora foi admitida ao serviço da entidade demandada em 3.6.2002, com a categoria de educadora de infância, sendo licenciada em educação especial – ver Docs nº 1 e nº 2 juntos com a pi. B) Desde 1.9.2009 a autora passou a desempenhar funções na Unidade de Desenvolvimento Social e Programas, Núcleo de Respostas Sociais, funções essas inerentes à categoria e carreira técnica superior – ver doc nº 3 junto com a pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. C) A autora é associada do Sindicato dos Trabalhadores da Administração Pública e Entidades com Fins Públicos – SINTAP – ver Docs juntos aos autos. D) Os serviços da entidade demandada elaboraram um estudo de avaliação organizacional sobre o processo de racionalização de efetivos no ISS, IP – ver fls 21 e segs do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. E) A 4.8.2014 o CD da demandada deliberou aprovar o estudo de avaliação organizacional, bem como os respetivos anexos e submeteu-os à aprovação dos membros do Governo – ver fls 20 do p.a, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. F) A 28.9.2014 o Ministro da Solidariedade, Emprego e Segurança Social aprovou o mapa comparativo entre o número de efetivos existentes no serviço e o número de postos de trabalho necessários para assegurar a prossecução e o exercício das atribuições e competências e para a realização dos objetivos do Instituto, do qual resulta: a) Redução de 697 postos de trabalho existentes (3 técnicos de orientação escolar/ social, 7 enfermeiros, 22 técnicos de terapêutica, 139 docentes e 526 assistentes operacionais); b) Carência de ocupação de 35 postos de trabalho necessários (20 técnicos superiores, 13 da área de fiscalização, 1 diretor de segurança social, 1 diretor adjunto de segurança social); c) A diferença de 8442 postos de trabalho existentes e 7780 postos de trabalho necessários, isto é, o resultado global de menos 662 – ver fls 9 do p.a, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. G) Por e-mail de 1.10.2014, 14h13m, a FENPROF e outros sindicatos foram convocados para uma reunião, no dia 2.10.2014, às 9h30m, com o CD da demandada, ao abrigo do disposto na al d) do nº 1 do art 338º da LGTFP, aprovada pela Lei nº 35/2014, de 20.6, com a ordem de trabalhos implementação do processo da racionalização de efetivos no ISS, IP – ver Docs juntos aos autos. H) Por despacho de 24.10.2014 o Secretário de Estado e da Administração Pública aprovou o mapa comparativo no âmbito do processo de racionalização de efetivos do ISS, nos termos e para efeitos do art 255º, nº 6 da LTFP – ver fls 10 a 17 do p.a, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. I) A 4.11.2014, a entidade demandada notificou o SINTAP para se pronunciar até ao dia 7.11.2014, pelas 16h, sobre o processo de racionalização do ISS – ver Docs juntos aos autos. J) A 10.11.2014 os serviços da demandada elaboram informação sobre o assunto Processo Racionalização de Efetivos, de onde se retira que: (...). 6 -Nos dias 2 e 4 de outubro são formalmente notificados os Sindicatos em reuniões individuais do início do processo de requalificação. Nessa reunião, os Sindicatos são informados que, após obtida a autorização para a proposta do mapa de pessoal e do estudo de Base que deu origem ao mesmo por parte do Ministério das Finanças, seriam formalmente solicitados a pronunciar-se sobre a decisão do ISS, a que se seguiria a deliberação fundamentada do Conselho Diretivo que daria início formal ao procedimento. (…) 9 – Nessa mesma data [04/11/2014] são remetidas notificações aos Sindicatos (FESAP, STE, FNSTFPS e FENPROF) dando-lhes conta desta autorização, dos seus termos e fundamentos e solicitando, formalmente, a sua posição sobre o início do processo de requalificação, com remessa de parecer até ao final do dia 7 de novembro (data de correio) (…) – ver Docs juntos aos autos. K) Em 11.11.2014 e com base na informação referida na alínea anterior, o Conselho Diretivo do ISS, I.P. emanou a Deliberação fundamentada sobre o início do processo de requalificação, entendeu: a) Determinar, após cumprimento dos arts 100º e 101º do CPA, a colocação em situação de requalificação dos trabalhadores que ocupam 196 postos de trabalho extintos nos Serviços Centrais, no centro Nacional de Pensões e nos Centros Distritais, referentes às seguintes carreiras especiais e carreiras/ categorias subsistentes: carreira de enfermagem, carreira de educador de infância, carreira de docente do ensino básico e secundário, carreira de educador social, carreira de técnico de diagnóstico e terapêutica, carreira de técnico de orientação escolar, carreira de técnico profissional de reinserção social, carreira de auxiliar técnico de educação, carreira médica hospitalar, encarregado de pessoal auxiliar, encarregado de serviços gerais, encarregado de setor e feitor, conforme descrição constante do anexo I. b) Promover a aplicação do método de seleção de avaliação de competências profissionais previsto no art 254º da LTFP aos demais trabalhadores abrangidos pelo processo em apreço, cujo universo consta dos vários anexos referidos na deliberação – ver Docs juntos aos autos. L) No dia 15.11.2014, a autora foi notificada para se pronunciar, em sede de audiência prévia, sobre a intenção de ser passada para a situação de requalificação, nos termos dos arts 258º e segs da Lei nº 35/2014, de 20.6, por: O ISS, IP encontra-se em processo de racionalização de efetivos, nos termos dos arts 251º e segs da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, aprovada pela Lei nº 35/2014, de 20.6, o que significa equacionar, de forma sustentada, a viabilidade de manter no mapa de pessoal alguns grupos profissionais que, mercê de alteração estrutural substancial, podem revelar-se necessários. Ora, há trabalhadores integrados nas carreiras especiais (não revistas) e carreiras/ categorias subsistentes, como é o caso de V Exa, que não têm enquadramento nas atuais competências do ISS, IP. Depois de aturado esforço, no sentido de serem esgotadas todas as possibilidades, nomeadamente, de reafectação destes trabalhadores, revela-se impraticável a manutenção dos postos de trabalho e é assim que o Conselho Diretivo, pese embora reconheça o forte impacto desta decisão, determina a sua extinção. Dado que a carreira/categoria onde V Exa se insere integra aquelas em que se concluiu pela total impossibilidade de colocação noutra área de atuação, não há viabilidade de manter o seu posto de trabalho – ver doc nº 4 junto com a pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. M) A 25.11.2014 a autora pronunciou-se nos termos que constam do doc nº 5 junto com a pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. N) Os serviços da demandada elaboram a informação nº ..../2014, junta como doc nº 6 da pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, de que se transcreve o seguinte: CONCLUSÕES: 1. O ato praticado encontra-se devidamente fundamentado, em cumprimento do disposto nos arts 124º e segs do CPA, como resulta da leitura do estudo de avaliação organizacional, mapa comparativo e deliberação fundamentada, elementos disponibilizados para consulta de qualquer trabalhador; 2. Foi dado cumprimento ao estabelecido na al d) do nº 1 do art 338º da Lei nº 35/2014, de 20.6; 3. A trabalhadora não pode exercer, em permanência, as funções atualmente desempenhadas, distintas das integradas no conteúdo funcional da carreira de educador de infância, na qual se encontra integrada. O) Ato impugnado: A 19.12.2014, o vogal do Conselho Diretivo da demandada, sobre a informação dos serviços, despachou: concordo com a proposta. Mantenha-se a deliberação de colocação em situação de requalificação – ver doc nº 6 da pi. P) Ato impugnado: A 29.12.2014, o vogal do Conselho Diretivo da demandada aprovou a lista nominativa dos trabalhadores que nele prestavam serviço, cujos postos de trabalho foram objeto de extinção, na qual está incluída a autora, que viria a ser publicada através do Aviso nº 687/2015, no DR, 2ª série, de 21.1.2015 – Ver doc nº 7 junto com a pi. Q) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor do doc junto a 23.11.2015, que constitui a posição da Provedoria de Justiça sobre a matéria, antes de ouvir a entidade demandada. R) A ação entrou em juízo a 7.4.2015 – ver pi. S) A 17.7.2015 o Provedor de Justiça emitiu a recomendação nº …/A/2015 ao Presidente do CD da entidade demandada, junta aos autos em 23.2015, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, no sentido de que revogue os atos que, no âmbito do processo de racionalização de efetivos do ISS, IP, determinaram a colocação de trabalhadores em situação de requalificação. T) A 11.3.2016 a autora celebrou contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado com a Administração Central do Sistema de Saúde, IP, para produzir efeitos a partir de 1.4.2016 – ver doc junto aos autos em 21.3.2016. * II.2 – APRECIAÇÃO DO RECURSO São as seguintes as questões a resolver contra a decisão jurisdicional ora impugnada: - Erro de julgamento de direito a propósito da questão da participação dos sindicatos no procedimento de racionalização de efetivos; - Erro de julgamento de direito a propósito da falta de fundamentação de tal procedimento e da posterior concreta situação de requalificação da autora; - Erro de julgamento de direito a propósito do modo de reconstituir a situação atual hipotética, em decorrência da anulação dos atos administrativos impugnados. * Temos presente tudo o que já expusemos, bem como que existe uma correta, objetiva e verificável metodologia jurídica para decidir processos jurisdicionais [cf. os essenciais artigos 9º a 11º do CC; e Miguel Nogueira de Brito, Introdução ao Estudo do Direito, 2ª ed., AAFDL Editora, Lisboa, 2018, capítulo I, nº 3, e capítulo III], no âmbito de um Direito positivado em consequência de opções político-legislativas e de opções político-valorativas, ambas sem natureza objetiva ou absoluta. Passemos, agora, à análise do recurso de apelação. * - Sobre o erro de julgamento de direito a propósito da questão da participação dos sindicatos no procedimento de racionalização de efetivos À luz dos factos transcritos verifica-se, desde logo, que ao notificar as associações sindicais, nas reuniões havidas, do “início do processo de requalificação”, o ISS, IP reconhece expressamente que, materialmente, o processo de racionalização de efetivos iniciou-se em momento bastante anterior ao da aprovação dos mapas comparativos pelos membros do Governo competentes. Por outro lado, nessa ocasião as associações sindicais apenas foram informadas do início do processo de racionalização e de que, após obtida a autorização para a proposta do mapa de pessoal e do estudo de Base que deu origem ao processo, seriam chamados a pronunciar-se sobre a decisão do ISS, IP. Deste modo, não tendo sido fornecidos naquelas reuniões quaisquer elementos concretos sobre os quais as associações sindicais se pudessem pronunciar – sendo certo que nessa data fora já elaborado o estudo de avaliação organizacional –, não se compreende como poderiam encontrar-se habilitadas para exercer o seu direito à participação no procedimento de colocação em situação de requalificação dos trabalhadores. Em todo o caso, determinante neste domínio é a circunstância de, nos termos da cit. alínea d) do n.º 1 do artigo 338.º da LTFP, já transcrita, as associações sindicais terem o direito de participar nos procedimentos relativos aos trabalhadores, no âmbito de processos de reorganização de órgãos ou serviços. A secundar, por mera hipótese, o entendimento que de que o processo de racionalização apenas se inicia após a aprovação dos mapas comparativos, no caso em apreço os procedimentos relativos aos trabalhadores a que se refere a disposição legal transcrita restringir-se-iam apenas aos que se destinam à identificação nominal do pessoal que transita para a situação de requalificação, designadamente no que respeita à aplicação dos métodos de seleção, circunstância que neste contexto reduziria o direito de participação das associações sindicais a uma expressão praticamente irrelevante. Diversamente, os procedimentos relativos aos trabalhadores, no âmbito de processos de reorganização de órgãos ou serviços, não poderão deixar de abranger aqueles em que assenta a decisão final que condicionará a sua situação jurídico-funcional futura. A esta luz, mais relevante do que a identificação nominal de trabalhadores são os procedimentos que identificam as necessidades das diversas áreas funcionais dos serviços e determinam o número de postos de trabalho adequado ao seu suprimento e, em concomitância, o número dos que devem ser extintos. Isto mesmo se afigura inequívoco quando, nos termos do n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 200/2006, de 25 de outubro, o processo de racionalização de efetivos compreende todas as operações e decisões necessárias à avaliação dos recursos humanos do serviço para efeitos de eventual decisão sobre o reconhecimento do seu desajustamento face a objetivos, atribuições, atividades e necessidades de funcionamento e sobre a sua colocação em situação de mobilidade especial. Assim, o exercício do direito de participação nos termos legais impunha que, ao contrário do que sucedeu, o estudo de avaliação organizacional e os mapas comparativos de postos de trabalho, logo que elaborados, fossem remetidos às associações sindicais, de modo a que as considerações que sobre eles aduzissem pudessem ser levadas em conta e discutidas num momento anterior à aprovação pelos membros do Governo competentes dos mapas comparativos com a fixação do número de postos de trabalho necessários e excedentários. Por fim, caberá sublinhar que, de qualquer forma, mesmo que se entendesse que o exercício do direito de participação legalmente consagrado apenas se mostrava devido após a aprovação dos mapas comparativos pelos membros do Governo competentes, o mero facto de às associações sindicais ter sido fixado um prazo de apenas três dias para se pronunciarem relativamente a um processo de racionalização de efetivos com a complexidade e dimensão daquele que agora nos ocupa bastaria para concluir que aquele direito não foi respeitado, uma vez que, em tão curto prazo, qualquer intervenção útil neste contexto se mostraria praticamente inexequível. Com efeito, este prazo, evidentemente curto, só se justificaria em caso de manifesta e fundada urgência. Ora, o réu referiu uma urgência, mas sem dizer qual é, em que consistia. Na verdade, tendo presentes o princípio da boa fé , o princípio da colaboração com os particulares , o princípio da participação e audiência e, ainda, o prazo geral supletivo para tal participação e audiência conjugado com o princípio da proporcionalidade [cf. o artigo 5º-2 do CPA/1991, hoje artigo 7º], temos de concluir que tal prazo de uns meros 3 dias teria de ter uma causa ou explicação clara e verdadeira [cf. AAVV, Comentários à Revisão do CPA, 2016, pp. 196-197]. Mas não a teve. E não se vê que explicação aceitável ou razoável poderia haver. Em síntese, foi violado o previsto no cit. e já transcrito artigo 338º-1-d). Pelo que o recorrente não tem razão. - Sobre o erro de julgamento de direito a propósito da falta de fundamentação de tal procedimento e da falta de fundamentação da posterior e concreta situação de requalificação da autora Da leitura do estudo de avaliação organizacional em que assenta o processo de racionalização de efetivos, entendemos também – tal como a autora e o TAC - que ali não há qualquer fundamentação concreta que permita justificar o número de postos de trabalho necessários que constam dos mapas comparativos. Só assim se perceberiam eventualmente os procedimentos que, ante a constatação daquelas – eventuais - realidades, haveria que levar a cabo para que, em concreto, pudesse ser determinado o número de postos de trabalho necessários em cada um dos serviços e unidades orgânicas do ISS, IP. A este propósito, importa sublinhar que, nos termos do já transcrito nº 3 do artigo 251.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, o número de postos de trabalho necessários é definido de forma fundamentada e em conformidade com as disponibilidades orçamentais existentes. Ora, o mapa comparativo é uma mera expressão numérica de postos de trabalho, permanecendo desconhecidos os critérios e procedimentos adotados para determinar o número concreto dos postos de trabalho que o ISS, IP considerou necessários e, consequentemente, o número dos que entendeu extinguir. E assim certo é que no processo de racionalização de efetivos em apreço não foi apresentada fundamentação concreta que permita justificar as decisões tomada neste domínio, facto que não pode deixar de comprometer a sua validade, por violação do comando expressamente consagrado no n.º 3 do artigo 251.º acima citado. Este entendimento foi já sufragado pelo Supremo Tribunal Administrativo em Acórdão relativo a idêntica questão [de 25-01-2011, pr. nº 0538/10], no âmbito do regime de colocação em mobilidade especial regulado pela Lei n.º 53/2006, de 7 de dezembro, à luz do qual - e à semelhança do que agora sucede nos termos do n.º 3, do artigo 251.º, da LTFP - se exigia a elaboração de listas dos postos de trabalho necessários, com a respetiva fundamentação [cf. o artigo 13º e a alínea b) n.º 2 do artigo 14.º]. Como refere aquele aresto: “a questão central a dirimir era a de saber se a Administração tem, ou não, o dever de fundamentar, em concreto, o número de postos de trabalho que entendeu dever manter, interessando apurar, em especial, se a Administração está ou não obrigada a fundamentar as condicionantes justificativas dos postos de trabalho considerados necessários e dos que, pela sua extinção, conduziram os seus titulares à situação de mobilidade especial. E a este propósito, assinalou aquele Tribunal que não se pode esquecer que a definição dos postos de trabalho necessários não é feita no quadro da criação de um serviço novo, partindo de base zero, ou seja, em que não há trabalhadores ao serviço e postos de trabalho a ter em conta. Diversamente, a existência desses trabalhadores e desses postos de trabalho é o ponto de referência seja para o mapa comparativo, seja para a posterior fase de seleção. Assim, a lista dos postos de trabalho necessários significa, como vimos, na circunstância de o seu número ser inferior ao existente, a passagem à fase de seleção, com inevitável lesão dos que vierem a ser colocados em situação de mobilidade especial, em razão da perda de ocupação efetiva e de diminuição progressiva do vencimento anteriormente auferido, como foi sublinhado pelo acórdão recorrido. É por isso de todo o interesse daqueles que podem ser afetados ou que venham a ser afetados que essa determinação se realize ou se tenha realizado com cumprimento de todo o formalismo determinado. Na circunstância, não há, como se disse, qualquer fundamentação. O diretor máximo do serviço procedeu, é certo, à apresentação da Lista dos postos de trabalho necessários para assegurar as atividades, mas não se vislumbra que tenha apresentado qualquer justificação ou explicitação das razões por que chegou a tais números; ora, essa justificação não pode resultar dos próprios números, pois eles não se fundamentam a si próprios.» A esta luz, conclui-se no acórdão, «certo é que houve uma omissão de cumprimento de norma vinculativa da Administração. É, assim, seguro, que a fundamentação exigida no artigo 14.º, n.º 2, b), não foi cumprida e, com isso, o ato ministerial de aprovação (...), encontra-se viciado por ter sido firmado sem essa fundamentação prévia”; vício esse “que não pode ser desvalorizado como se de mera irregularidade, sem consequências, se tratasse”. Pelo que o recorrente não tem razão. - Sobre o erro de julgamento de direito a propósito do modo de reconstituir a situação atual hipotética, em decorrência da anulação dos atos administrativos impugnados A anulação contenciosa tem efeitos retroativos: tudo se passa, na ordem jurídica, como se a decisão administrativa nunca tivesse sido emitida [D. Freitas do Amaral, Curso…, II, 4ª ed., p. 366, citando Marcello Caetano]. É o que consta do artigo 173º-1-2 do CPTA. É o chamado efeito repristinatório da anulação jurisdicional. E o facto de a autora não ter prestado o concreto serviço para a demandada, no período de 21.1.2015 a 31.3.2016, só à demandada é imputável, na medida em que proferiu os despachos de 19.12.2014 e de 29.12.2014, aqui anulados, no que à autora respeitam. Por isso nunca poderia a autora ser prejudicada, sob pena de o demandado ser beneficiado com base numa ilegalidade por si cometida. Pelo que também nesta questão o recorrente não tem razão. * III - DECISÃO Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, os juizes do Tribunal Central Administrativo Sul acordam em negar provimento ao recurso. Custas a cargo do recorrente. Lisboa, 21-02-2019 Paulo H. Pereira Gouveia [Relator] Catarina Jarmela Pedro Figueiredo (1) Artigo 338º 1 - As associações sindicais referidas no artigo anterior têm, nomeadamente, o direito de: a) Celebrar acordos coletivos de trabalho; b) Prestar serviços de caráter económico e social aos seus associados; c) Participar na elaboração da legislação do trabalho; d) Participar nos procedimentos relativos aos trabalhadores, no âmbito de processos de reorganização de órgãos ou serviços; e) Estabelecer relações ou filiar-se em organizações sindicais internacionais. 2 - É reconhecida às associações sindicais legitimidade processual para defesa dos direitos e interesses coletivos e para a defesa coletiva dos direitos e interesses individuais legalmente protegidos dos trabalhadores que representem. 3 - As associações sindicais beneficiam da isenção do pagamento das custas para defesa dos direitos e dos interesses coletivos dos trabalhadores que representam, aplicando-se no demais o regime previsto no Regulamento das Custas Processuais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de fevereiro, na redação atual. (2) Artigo 245º 1 - A reorganização dos órgãos ou serviços ocorre por extinção, fusão e reestruturação, nos termos de legislação especial. 2 - A racionalização de efetivos tem lugar nos termos de legislação especial, podendo ainda ocorrer por motivos decorrentes de desequilíbrio económico-financeiro estrutural e continuado do órgão ou serviço, e após demonstração, em relatório fundamentado e na sequência de processo de avaliação, de que os seus efetivos se encontram desajustados face às necessidades das atividades que prossegue e aos recursos financeiros que estruturalmente lhe possam ser afetos. 3 - A fundamentação subjacente à invocação de desequilíbrio económico-financeiro para iniciar um processo de racionalização de efetivos, nos termos previstos no número anterior, deve obter, após emissão de parecer técnico da entidade responsável pela gestão do programa orçamental em que o órgão ou serviço se integra, despacho favorável do membro do Governo responsável. 4 - A racionalização de efetivos ocorre ainda, nos termos de diploma próprio, por motivo de redução de postos de trabalho ou necessidades transitórias decorrentes, designadamente, do planeamento e organização da rede escolar. 5 - Na aplicação da presente secção às instituições de ensino superior públicas são salvaguardadas, quando necessário, as adequadas especificidades em relação ao respetivo corpo docente e investigador, nos termos dos respetivos estatutos. 6 - O serviço integrador é o órgão ou serviço que integre atribuições ou competências transferidas de outro órgão ou serviço ou trabalhadores que lhe sejam reafetos. 7 - Considera-se data de extinção do serviço a data da publicação do despacho que aprova a lista a que se refere o n.º 4 do artigo 257.º ou, no caso de inexistência desta, a data a fixar nos termos da legislação referida no n.º 1. 8 - Concluído o processo de fusão, é publicado na 2.ª série do Diário da República despacho do dirigente máximo do serviço integrador ou responsável pela coordenação do processo declarando a data da conclusão do mesmo. (3) Artigo 251º 1 - O processo de reafetação de trabalhadores ou colocação em situação de requalificação inicia-se com a entrada em vigor do diploma orgânico do serviço integrador ou com o ato que procede à reorganização de serviços ou à racionalização de efetivos. 2 - O dirigente máximo do serviço, ouvido o dirigente máximo do serviço extinto por fusão ou reestruturado, nas situações aplicáveis, elabora um mapa comparativo entre o número de efetivos existentes no órgão ou serviço e o número de postos de trabalho necessários para assegurar a prossecução e o exercício das atribuições e competências e para a realização de objetivos. 3 - O número de postos de trabalho necessários é definido de forma fundamentada e em conformidade com as disponibilidades orçamentais existentes. 4 - Os postos de trabalho a que se refere o número anterior devem ser detalhados por subunidade orgânica ou estabelecimento público periférico sem personalidade jurídica, quando se justifique, identificando a carreira e a área de atividade, nível habilitacional ou área de formação e área geográfica, quando necessárias. 5 - Os mapas a que se referem os números anteriores são aprovados nos termos da presente lei. 6 - Para efeitos do disposto no n.º 2, incluem-se nos efetivos existentes no órgão ou serviço os trabalhadores que aí exerçam funções em período experimental, regime de comissão de serviço ou ao abrigo de instrumento de mobilidade, mas não aqueles que estejam a exercer funções noutro órgão ou serviço ou se encontrem em situação de licença sem remuneração. 7 - As comissões de serviço do pessoal dirigente seguem o regime previsto no respetivo estatuto. 8 - Quando o número de postos de trabalho necessários para assegurar a prossecução e o exercício das atribuições e competências e para a realização de objetivos seja inferior ao número de efetivos existentes no órgão ou serviço, há lugar à aplicação do disposto nos artigos 252.º e seguintes, sem prejuízo do disposto no número seguinte. 9 - Sendo excessivo o número de trabalhadores em funções, o órgão ou serviço começa por promover as diligências legais necessárias à cessação dos vínculos de emprego público a termo de que não careça. (4) Sendo que as fontes imediatas do Direito português atual são as que decorrem dos artigos 8º e 112º da CRP, isto é, as leis no sentido do artigo 1º-2 do CC [todas as disposições genéricas provindas dos órgãos estaduais ou supraestaduais competentes, onde se incluem os regulamentos de administração pública]. E, nem as decisões dos juizes, nem a “opinio iuris” ou dogmática jurídica, nem o costume “contra-legem”, são fontes internas de Direito na ordem jurídica portuguesa atual. (5) Isto, porém, num contexto (i) de uma pluralidade não harmonizada de preceitos normativos sobre a mesma matéria, cada vez mais frequente, e (ii) de uma CRP doutrinária e politicamente desfigurada para uma constituição “light” ou flexível, em detrimento da segurança jurídica e de uma liberdade confiável. E em que a Administração Pública é, talvez paradoxalmente, cada vez mais uma gestora de interesses diferentes, privados e ou públicos, para prosseguir o interesse coletivo.

Sumário

II- Especialmente relevantes são os procedimentos que identificam as necessidades das diversas áreas funcionais dos serviços e determinam o número de postos de trabalho adequado ao seu suprimento e, em concomitância, o número dos que devem ser extintos.

III- Quando a lei não fixa à entidade administrativa um prazo para efeitos da audição prévia dos interessados, o princípio geral da boa fé [cf. o artigo 6º-A do CPA/1991, hoje artigo 10º], o princípio geral da colaboração com os particulares [cf. o artigo 7º do CPA/1991, hoje artigo 11º], o princípio geral da participação e audiência [cf. o artigo 8º do CPA/1991, hoje artigo 12º] e, ainda, o prazo geral supletivo para tal participação e audiência [10 dias, cf. o artigo 101º do CPA/1991, hoje artigo 122º-1] conjugado com o princípio metódico da proporcionalidade [cf. o artigo 5º-2 do CPA/1991, hoje artigo 7º], impõem a conclusão de que tal prazo para efeitos da audição prévia dos interessados não pode ser, em regra, muito inferior ao prazo geral previsto no CPA.

IV- A anulação contenciosa de atos administrativos tem efeitos retroativos: tudo se passará, na ordem jurídica, como se a decisão administrativa nunca tivesse sido emitida.

Texto Integral

Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

I- RELATÓRIO

L………….., educadora de infância, residente na Travessa dos B………, nº …., 1º Esq, A….. – C……, intentou ação administrativa especial de impugnação contra INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, IP, com sede na Rua R………, nº ……, em Lisboa.

A pretensão formulada ao Tribunal Administrativo de Círculo foi a seguinte:

- Anulação do despacho proferido em 19.12.2014, que determinou a colocação da autora em situação de requalificação, e do despacho de 29.12.2014, que procedeu à aprovação da lista nominativa dos trabalhadores do referido Instituto, cujos postos de trabalho foram objeto de extinção, publicado no DR, 2ª série, nº 14, de 21.1.2015, e

- Condenação à prática do ato legalmente devido.

Após a discussão da causa, o Tribunal Administrativo de Círculo decidiu:

- Anular o despacho de 19.12.2014, que determinou a colocação da autora em situação de requalificação, e o despacho de 29.12.2014 que aprovou a lista nominativa dos trabalhadores do ISS, IP, cujos postos de trabalho foram objeto de extinção, na parte que respeita à autora;

- condenar a entidade demandada a: pagar à autora o diferencial de vencimento a que teria direito desde 21.1.2015 até ao início do contrato que outorgou com a ACSS – Administração Central do Sistema de Saúde, IP, isto é, até 31.3.2016, acrescido dos respetivos complementos financeiros a que teria direito se estivesse estado ao serviço desde a data de produção de efeitos da sua colocação em situação de requalificação, até à data da produção de efeitos da sua admissão na ACSS, IP; igualmente deverá este período ser contado para todos os demais efeitos legais, designadamente de antiguidade, como sendo de prestação de serviço efetivo; aos montantes devidos à autora somam-se os juros de mora à taxa legal em vigor, desde a data em que cada uma das quantias foi devida e não foi paga até efetivo e integral pagamento.

Inconformado, o réu interpôs o presente recurso de apelação contra aquela decisão, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

1. O presente recurso tem como fundamento a errada interpretação do conteúdo normativo da alínea d) do n.º 1 do artigo 338.º da LTFP, em sede de participação das associações sindicais no processo de requalificação profissional que se desenvolveu entre 2015 e 2016 no seio do ISS, IP, ora Recorrente.

2. Bem como a errada interpretação de falta de fundamentação do estudo de avaliação organizacional no aludido processo de requalificação, para efeitos do n.º 2 do artigo 245.º da LTFP.

3. E bem assim a forma como é interpretada a eventual reconstituição da situação que existiria em caso de hipotético provimento do pedido de anulação ou de declaração de nulidade dos atos administrativos que decidiram o processo de requalificação.

4. Efetivamente, por sentença datada de 31.01.2017, notificada ao ora Recorrente em 02.02.2017, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada decidiu julgar procedente, por parcialmente provada, por considerar que houve vício de violação de lei, consubstanciado na violação do direito de participação das associações sindicais consagrado no artigo 338.º, n.º 1 alínea d) da LTFP, bem como por violação das normas constantes do n.º 2 do artigo 245.º e n.os 2 e 3 do artigo 251.º da LTFP, no que tange ao conteúdo do Estudo legalmente devido, bem como no que tange à forma e conteúdo das listas nominativas para efeitos do estabelecido no n.º 4 do artigo 251.º da LTFP, mais tendo interpretado o pedido da autora como um pedido de condenação à prática do ato administrativo legalmente devido, que importaria uma reconstituição total da situação da trabalhadora, por readmissão com efeitos reportados a 21.01.2015, com direito ao lugar, remuneração, antiguidade e demais consequências legais, relativas à efetividade de funções, apesar de inexistência de sinalagma, de efetividade de funções que justifiquem o pagamento de diferenças de vencimentos.

5. Mais se verificou que, por outro lado, o Tribunal a quo julgou bem ao considerar como inexistentes: o vício que vinha assacado aos atos decisórios por aparente erro nos pressupostos de facto e de direito; o vício de violação do direito à Segurança no Emprego e do Princípio da Proteção da confiança.

6. Mais tendo julgado inexistente o direito a qualquer ressarcimento por eventuais danos morais, que não ficaram, efetivamente, comprovados.

7. Contudo, não pode o Réu ISS, IP., ora Recorrente, conformar-se com esta decisão relativamente ao deferimento parcial do pedido da Autora, dado que:

8. No que tange ao prazo para audiência das associações sindicais, o Tribunal a quo laborou em erro, decidindo de modo pouco acertado, pois apesar de terem sido concedidos apenas três dias úteis para as associações sindicais se pronunciarem, sempre se dirá que, nos termos do artigo 338.º, alínea d) da LTFP, não se encontra estabelecido qualquer prazo.

9. No entanto, não se poderá olvidar que as associações sindicais já acompanhavam todo o processo há algum tempo, não sendo, desse modo, “virgens” no assunto e no procedimento que se encontrava a decorrer.

10. E, nestes casos, deve entender-se que o prazo deve ser o conveniente face à urgência da situação e o suficiente para compreender e poder responder à Administração Pública, não se devendo descurar que os sindicatos já haviam, inclusive, reunido com o Vogal do Conselho Diretivo responsável pelo Pelouro dos Recursos Humanos, tempos antes, onde se fez um prévio enquadramento e se tinha informado que o ISS, IP ia entrar em processo de racionalização, não se vislumbrando, desse modo, que a concessão de um maior prazo, por força do estabelecido no artigo 338.º, alínea d) da LTFP, pudesse fazer diferença.

11. Assim, estando-se perante um processo especial, seguirá um regime específico e não o regime geral que as associações sindicais alegam que lhes deveria ter sido concedido - o prazo de 10 dias úteis, previsto no artigo 100.º do Código do Procedimento Administrativo, que é aplicável aos procedimentos gerais e não especiais.

12. E, sempre se dirá que se tivesse sido coartado o direito de pronúncia, as associações sindicais não se teriam pronunciado como se pronunciaram, sendo as suas pronúncias demonstrativas de que compreenderam o teor da notificação que lhes foi feita, devendo-se considerar que a audiência dos interessados, num processo administrativo especial, foi respeitada.

13. Relativamente ao apontado vício de falta de fundamentação do processo de requalificação, também não colhe, nem poderá colher a fundamentação aduzida pelo Ilustre Tribunal a quo, conforme abundantemente se expôs, pois que toda a documentação que conforma o procedimento aponta, precisamente, no sentido contrário, respeitando-se os diversos normativos legais da LTFP.

14. Sendo certo que o próprio INA e a DGAEP acompanharam o procedimento, nunca tendo sido apontada qualquer falta de fundamentação que pudesse inquinar todo o processo.

15. E, no que tange a eventual reintegração e reconstituição jurídico-laboral, a nossa jurisprudência e doutrina têm-se pronunciado, uniformemente, no sentido de que, na ausência de serviço efetivamente prestado, a Administração não tem o dever de pagar ao funcionário os correspondentes vencimentos ou diferenças salariais, sendo certo que devem ser salvaguardadas as fases que a lei estabeleceu para os trabalhadores em situação de requalificação.

16. Porquanto o direito à remuneração é um direito sinalagmático (que depende diretamente da prestação efetiva de trabalho, salvaguardadas as situações específicas legalmente assinaladas, como sucede no presente caso e de modo faseado).

17. O que nos levará a considerar que, por tudo o quanto foi alegado, a sentença recorrida fez uma interpretação errada da legislação que aplicou, violando-a da forma como a interpretou, pelo que deverá ser revogada.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

Delimitação do objeto do recurso:

Os recursos, sendo dirigidos contra a decisão do tribunal recorrido, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões de facto e ou de direito que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas; sem prejuízo das especificidades do contencioso administrativo. Por outro lado, nos termos do artigo 149.º do CPTA, o tribunal “ad quem”, em sede de recurso de apelação, não se limita a cassar a decisão judicial recorrida, porquanto, ainda que a revogue ou a anule - isto no sentido muito amplo utilizado no CPC - deve decidir o objeto da causa apresentada ao tribunal “a quo”, conhecendo de facto e de direito, desde que se mostrem reunidos nos autos os pressupostos e as condições legalmente exigidos para o efeito.

Assim, as questões a resolver neste recurso - contra a decisão recorrida – são as identificadas no ponto II.2, onde as apreciaremos.

II- FUNDAMENTAÇÃO

II.1- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

O tribunal recorrido decidiu estar provada a seguinte factualidade:

A) A autora foi admitida ao serviço da entidade demandada em 3.6.2002, com a categoria de educadora de infância, sendo licenciada em educação especial – ver Docs nº 1 e nº 2 juntos com a pi.

B) Desde 1.9.2009 a autora passou a desempenhar funções na Unidade de Desenvolvimento Social e Programas, Núcleo de Respostas Sociais, funções essas inerentes à categoria e carreira técnica superior – ver doc nº 3 junto com a pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

C) A autora é associada do Sindicato dos Trabalhadores da Administração Pública e Entidades com Fins Públicos – SINTAP – ver Docs juntos aos autos.

D) Os serviços da entidade demandada elaboraram um estudo de avaliação organizacional sobre o processo de racionalização de efetivos no ISS, IP – ver fls 21 e segs do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

E) A 4.8.2014 o CD da demandada deliberou aprovar o estudo de avaliação organizacional, bem como os respetivos anexos e submeteu-os à aprovação dos membros do Governo – ver fls 20 do p.a, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

F) A 28.9.2014 o Ministro da Solidariedade, Emprego e Segurança Social aprovou o mapa comparativo entre o número de efetivos existentes no serviço e o número de postos de trabalho necessários para assegurar a prossecução e o exercício das atribuições e competências e para a realização dos objetivos do Instituto, do qual resulta:

a) Redução de 697 postos de trabalho existentes (3 técnicos de orientação escolar/ social, 7 enfermeiros, 22 técnicos de terapêutica, 139 docentes e 526 assistentes operacionais);

b) Carência de ocupação de 35 postos de trabalho necessários (20 técnicos superiores, 13 da área de fiscalização, 1 diretor de segurança social, 1 diretor adjunto de segurança social);

c) A diferença de 8442 postos de trabalho existentes e 7780 postos de trabalho necessários, isto é, o resultado global de menos 662 – ver fls 9 do p.a, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

G) Por e-mail de 1.10.2014, 14h13m, a FENPROF e outros sindicatos foram convocados para uma reunião, no dia 2.10.2014, às 9h30m, com o CD da demandada, ao abrigo do disposto na al d) do nº 1 do art 338º da LGTFP, aprovada pela Lei nº 35/2014, de 20.6, com a ordem de trabalhos implementação do processo da racionalização de efetivos no ISS, IP – ver Docs juntos aos autos.

H) Por despacho de 24.10.2014 o Secretário de Estado e da Administração Pública aprovou o mapa comparativo no âmbito do processo de racionalização de efetivos do ISS, nos termos e para efeitos do art 255º, nº 6 da LTFP – ver fls 10 a 17 do p.a, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

I) A 4.11.2014, a entidade demandada notificou o SINTAP para se pronunciar até ao dia 7.11.2014, pelas 16h, sobre o processo de racionalização do ISS – ver Docs juntos aos autos.

J) A 10.11.2014 os serviços da demandada elaboram informação sobre o assunto Processo Racionalização de Efetivos, de onde se retira que:

(...).

6- Nos dias 2 e 4 de outubro são formalmente notificados os Sindicatos em reuniões individuais do início do processo de requalificação. Nessa reunião, os Sindicatos são informados que, após obtida a autorização para a proposta do mapa de pessoal e do estudo de Base que deu origem ao mesmo por parte do Ministério das Finanças, seriam formalmente solicitados a pronunciar-se sobre a decisão do ISS, a que se seguiria a deliberação fundamentada do Conselho Diretivo que daria início formal ao procedimento.

(…)

9- Nessa mesma data [04/11/2014] são remetidas notificações aos Sindicatos (FESAP, STE, FNSTFPS e FENPROF) dando-lhes conta desta autorização, dos seus termos e fundamentos e solicitando, formalmente, a sua posição sobre o início do processo de requalificação, com remessa de parecer até ao final do dia 7 de novembro (data de correio) (…) – ver Docs juntos aos autos.

K) Em 11.11.2014 e com base na informação referida na alínea anterior, o Conselho Diretivo do ISS, I.P. emanou a Deliberação fundamentada sobre o início do processo de requalificação, entendeu:

a) Determinar, após cumprimento dos arts 100º e 101º do CPA, a colocação em situação de requalificação dos trabalhadores que ocupam 196 postos de trabalho extintos nos Serviços Centrais, no centro Nacional de Pensões e nos Centros Distritais, referentes às seguintes carreiras especiais e carreiras/ categorias subsistentes: carreira de enfermagem, carreira de educador de infância, carreira de docente do ensino básico e secundário, carreira de educador social, carreira de técnico de diagnóstico e terapêutica, carreira de técnico de orientação escolar, carreira de técnico profissional de reinserção social, carreira de auxiliar técnico de educação, carreira médica hospitalar, encarregado de pessoal auxiliar, encarregado de serviços gerais, encarregado de setor e feitor, conforme descrição constante do anexo I.

b) Promover a aplicação do método de seleção de avaliação de competências profissionais previsto no art 254º da LTFP aos demais trabalhadores abrangidos pelo processo em apreço, cujo universo consta dos vários anexos referidos na deliberação – ver Docs juntos aos autos.

L) No dia 15.11.2014, a autora foi notificada para se pronunciar, em sede de audiência prévia, sobre a intenção de ser passada para a situação de requalificação, nos termos dos arts 258º e segs da Lei nº 35/2014, de 20.6, por:

O ISS, IP encontra-se em processo de racionalização de efetivos, nos termos dos arts 251º e segs da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, aprovada pela Lei nº 35/2014, de 20.6, o que significa equacionar, de forma sustentada, a viabilidade de manter no mapa de pessoal alguns grupos profissionais que, mercê de alteração estrutural substancial, podem revelar-se necessários.

Ora, há trabalhadores integrados nas carreiras especiais (não revistas) e carreiras/ categorias subsistentes, como é o caso de V Exa, que não têm enquadramento nas atuais competências do ISS, IP.

Depois de aturado esforço, no sentido de serem esgotadas todas as possibilidades, nomeadamente, de reafectação destes trabalhadores, revela-se impraticável a manutenção dos postos de trabalho e é assim que o Conselho Diretivo, pese embora reconheça o forte impacto desta decisão, determina a sua extinção.

Dado que a carreira/categoria onde V Exa se insere integra aquelas em que se concluiu pela total impossibilidade de colocação noutra área de atuação, não há viabilidade de manter o seu posto de trabalho – ver doc nº 4 junto com a pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

M) A 25.11.2014 a autora pronunciou-se nos termos que constam do doc nº 5 junto com a pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

N) Os serviços da demandada elaboram a informação nº ..../2014, junta como doc nº 6 da pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, de que se transcreve o seguinte:

CONCLUSÕES:

1. O ato praticado encontra-se devidamente fundamentado, em cumprimento do disposto nos arts 124º e segs do CPA, como resulta da leitura do estudo de avaliação organizacional, mapa comparativo e deliberação fundamentada, elementos disponibilizados para consulta de qualquer trabalhador;

2. Foi dado cumprimento ao estabelecido na al d) do nº 1 do art 338º da Lei nº 35/2014, de 20.6;

3. A trabalhadora não pode exercer, em permanência, as funções atualmente desempenhadas, distintas das integradas no conteúdo funcional da carreira de educador de infância, na qual se encontra integrada.

O) Ato impugnado: A 19.12.2014, o vogal do Conselho Diretivo da demandada, sobre a informação dos serviços, despachou: concordo com a proposta. Mantenha-se a deliberação de colocação em situação de requalificação – ver doc nº 6 da pi.

P) Ato impugnado: A 29.12.2014, o vogal do Conselho Diretivo da demandada aprovou a lista nominativa dos trabalhadores que nele prestavam serviço, cujos postos de trabalho foram objeto de extinção, na qual está incluída a autora, que viria a ser publicada através do Aviso nº 687/2015, no DR, 2ª série, de 21.1.2015 – Ver doc nº 7 junto com a pi.

Q) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor do doc junto a 23.11.2015, que constitui a posição da Provedoria de Justiça sobre a matéria, antes de ouvir a entidade demandada.

R) A ação entrou em juízo a 7.4.2015 – ver pi.

S) A 17.7.2015 o Provedor de Justiça emitiu a recomendação nº …/A/2015 ao Presidente do CD da entidade demandada, junta aos autos em 23.2015, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, no sentido de que revogue os atos que, no âmbito do processo de racionalização de efetivos do ISS, IP, determinaram a colocação de trabalhadores em situação de requalificação.

T) A 11.3.2016 a autora celebrou contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado com a Administração Central do Sistema de Saúde, IP, para produzir efeitos a partir de 1.4.2016 – ver doc junto aos autos em 21.3.2016.

II.2- APRECIAÇÃO DO RECURSO

São as seguintes as questões a resolver contra a decisão jurisdicional ora impugnada:

- Erro de julgamento de direito a propósito da questão da participação dos sindicatos no procedimento de racionalização de efetivos;

- Erro de julgamento de direito a propósito da falta de fundamentação de tal procedimento e da posterior concreta situação de requalificação da autora;

- Erro de julgamento de direito a propósito do modo de reconstituir a situação atual hipotética, em decorrência da anulação dos atos administrativos impugnados.

Temos presente tudo o que já expusemos, bem como que existe uma correta, objetiva e verificável metodologia jurídica para decidir processos jurisdicionais [cf. os essenciais artigos 9º a 11º do CC; e Miguel Nogueira de Brito, Introdução ao Estudo do Direito, 2ª ed., AAFDL Editora, Lisboa, 2018, capítulo I, nº 3, e capítulo III], no âmbito de um Direito positivado em consequência de opções político-legislativas e de opções político-valorativas, ambas sem natureza objetiva ou absoluta.

Passemos, agora, à análise do recurso de apelação.

- Sobre o erro de julgamento de direito a propósito da questão da participação dos sindicatos no procedimento de racionalização de efetivos

À luz dos factos transcritos verifica-se, desde logo, que ao notificar as associações sindicais, nas reuniões havidas, do “início do processo de requalificação”, o ISS, IP reconhece expressamente que, materialmente, o processo de racionalização de efetivos iniciou-se em momento bastante anterior ao da aprovação dos mapas comparativos pelos membros do Governo competentes.

Por outro lado, nessa ocasião as associações sindicais apenas foram informadas do início do processo de racionalização e de que, após obtida a autorização para a proposta do mapa de pessoal e do estudo de Base que deu origem ao processo, seriam chamados a pronunciar-se sobre a decisão do ISS, IP.

Deste modo, não tendo sido fornecidos naquelas reuniões quaisquer elementos concretos sobre os quais as associações sindicais se pudessem pronunciar – sendo certo que nessa data fora já elaborado o estudo de avaliação organizacional –, não se compreende como poderiam encontrar-se habilitadas para exercer o seu direito à participação no procedimento de colocação em situação de requalificação dos trabalhadores.

Em todo o caso, determinante neste domínio é a circunstância de, nos termos da cit. alínea d) do n.º 1 do artigo 338.º da LTFP, já transcrita, as associações sindicais terem o direito de participar nos procedimentos relativos aos trabalhadores, no âmbito de processos de reorganização de órgãos ou serviços.

A secundar, por mera hipótese, o entendimento que de que o processo de racionalização apenas se inicia após a aprovação dos mapas comparativos, no caso em apreço os procedimentos relativos aos trabalhadores a que se refere a disposição legal transcrita restringir-se-iam apenas aos que se destinam à identificação nominal do pessoal que transita para a situação de requalificação, designadamente no que respeita à aplicação dos métodos de seleção, circunstância que neste contexto reduziria o direito de participação das associações sindicais a uma expressão praticamente irrelevante. Diversamente, os procedimentos relativos aos trabalhadores, no âmbito de processos de reorganização de órgãos ou serviços, não poderão deixar de abranger aqueles em que assenta a decisão final que condicionará a sua situação jurídico-funcional futura.

A esta luz, mais relevante do que a identificação nominal de trabalhadores são os procedimentos que identificam as necessidades das diversas áreas funcionais dos serviços e determinam o número de postos de trabalho adequado ao seu suprimento e, em concomitância, o número dos que devem ser extintos. Isto mesmo se afigura inequívoco quando, nos termos do n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 200/2006, de 25 de outubro, o processo de racionalização de efetivos compreende todas as operações e decisões necessárias à avaliação dos recursos humanos do serviço para efeitos de eventual decisão sobre o reconhecimento do seu desajustamento face a objetivos, atribuições, atividades e necessidades de funcionamento e sobre a sua colocação em situação de mobilidade especial.

Assim, o exercício do direito de participação nos termos legais impunha que, ao contrário do que sucedeu, o estudo de avaliação organizacional e os mapas comparativos de postos de trabalho, logo que elaborados, fossem remetidos às associações sindicais, de modo a que as considerações que sobre eles aduzissem pudessem ser levadas em conta e discutidas num momento anterior à aprovação pelos membros do Governo competentes dos mapas comparativos com a fixação do número de postos de trabalho necessários e excedentários.

Por fim, caberá sublinhar que, de qualquer forma, mesmo que se entendesse que o exercício do direito de participação legalmente consagrado apenas se mostrava devido após a aprovação dos mapas comparativos pelos membros do Governo competentes, o mero facto de às associações sindicais ter sido fixado um prazo de apenas três dias para se pronunciarem relativamente a um processo de racionalização de efetivos com a complexidade e dimensão daquele que agora nos ocupa bastaria para concluir que aquele direito não foi respeitado, uma vez que, em tão curto prazo, qualquer intervenção útil neste contexto se mostraria praticamente inexequível.

Com efeito, este prazo, evidentemente curto, só se justificaria em caso de manifesta e fundada urgência. Ora, o réu referiu uma urgência, mas sem dizer qual é, em que consistia.

Na verdade, tendo presentes o princípio da boa fé , o princípio da colaboração com os particulares , o princípio da participação e audiência e, ainda, o prazo geral supletivo para tal participação e audiência conjugado com o princípio da proporcionalidade [cf. o artigo 5º-2 do CPA/1991, hoje artigo 7º], temos de concluir que tal prazo de uns meros 3 dias teria de ter uma causa ou explicação clara e verdadeira [cf. AAVV, Comentários à Revisão do CPA, 2016, pp. 196-197].

Mas não a teve. E não se vê que explicação aceitável ou razoável poderia haver.

Em síntese, foi violado o previsto no cit. e já transcrito artigo 338º-1-d).

Pelo que o recorrente não tem razão.

- Sobre o erro de julgamento de direito a propósito da falta de fundamentação de tal procedimento e da falta de fundamentação da posterior e concreta situação de requalificação da autora

Da leitura do estudo de avaliação organizacional em que assenta o processo de racionalização de efetivos, entendemos também – tal como a autora e o TAC - que ali não há qualquer fundamentação concreta que permita justificar o número de postos de trabalho necessários que constam dos mapas comparativos.

Só assim se perceberiam eventualmente os procedimentos que, ante a constatação daquelas – eventuais - realidades, haveria que levar a cabo para que, em concreto, pudesse ser determinado o número de postos de trabalho necessários em cada um dos serviços e unidades orgânicas do ISS, IP.

A este propósito, importa sublinhar que, nos termos do já transcrito nº 3 do artigo 251.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, o número de postos de trabalho necessários é definido de forma fundamentada e em conformidade com as disponibilidades orçamentais existentes.

Ora, o mapa comparativo é uma mera expressão numérica de postos de trabalho, permanecendo desconhecidos os critérios e procedimentos adotados para determinar o número concreto dos postos de trabalho que o ISS, IP considerou necessários e, consequentemente, o número dos que entendeu extinguir.

E assim certo é que no processo de racionalização de efetivos em apreço não foi apresentada fundamentação concreta que permita justificar as decisões tomada neste domínio, facto que não pode deixar de comprometer a sua validade, por violação do comando expressamente consagrado no n.º 3 do artigo 251.º acima citado.

Este entendimento foi já sufragado pelo Supremo Tribunal Administrativo em Acórdão relativo a idêntica questão [de 25-01-2011, pr. nº 0538/10], no âmbito do regime de colocação em mobilidade especial regulado pela Lei n.º 53/2006, de 7 de dezembro, à luz do qual - e à semelhança do que agora sucede nos termos do n.º 3, do artigo 251.º, da LTFP - se exigia a elaboração de listas dos postos de trabalho necessários, com a respetiva fundamentação [cf. o artigo 13º e a alínea b) n.º 2 do artigo 14.º].

Como refere aquele aresto:

“a questão central a dirimir era a de saber se a Administração tem, ou não, o dever de fundamentar, em concreto, o número de postos de trabalho que entendeu dever manter, interessando apurar, em especial, se a Administração está ou não obrigada a fundamentar as condicionantes justificativas dos postos de trabalho considerados necessários e dos que, pela sua extinção, conduziram os seus titulares à situação de mobilidade especial. E a este propósito, assinalou aquele Tribunal que não se pode esquecer que a definição dos postos de trabalho necessários não é feita no quadro da criação de um serviço novo, partindo de base zero, ou seja, em que não há trabalhadores ao serviço e postos de trabalho a ter em conta. Diversamente, a existência desses trabalhadores e desses postos de trabalho é o ponto de referência seja para o mapa comparativo, seja para a posterior fase de seleção.

Assim, a lista dos postos de trabalho necessários significa, como vimos, na circunstância de o seu número ser inferior ao existente, a passagem à fase de seleção, com inevitável lesão dos que vierem a ser colocados em situação de mobilidade especial, em razão da perda de ocupação efetiva e de diminuição progressiva do vencimento anteriormente auferido, como foi sublinhado pelo acórdão recorrido. É por isso de todo o interesse daqueles que podem ser afetados ou que venham a ser afetados que essa determinação se realize ou se tenha realizado com cumprimento de todo o formalismo determinado. Na circunstância, não há, como se disse, qualquer fundamentação. O diretor máximo do serviço procedeu, é certo, à apresentação da Lista dos postos de trabalho necessários para assegurar as atividades, mas não se vislumbra que tenha apresentado qualquer justificação ou explicitação das razões por que chegou a tais números; ora, essa justificação não pode resultar dos próprios números, pois eles não se fundamentam a si próprios.» A esta luz, conclui-se no acórdão, «certo é que houve uma omissão de cumprimento de norma vinculativa da Administração. É, assim, seguro, que a fundamentação exigida no artigo 14.º, n.º 2, b), não foi cumprida e, com isso, o ato ministerial de aprovação (...), encontra-se viciado por ter sido firmado sem essa fundamentação prévia”; vício esse “que não pode ser desvalorizado como se de mera irregularidade, sem consequências, se tratasse”.

Pelo que o recorrente não tem razão.

- Sobre o erro de julgamento de direito a propósito do modo de reconstituir a situação atual hipotética, em decorrência da anulação dos atos administrativos impugnados

A anulação contenciosa tem efeitos retroativos: tudo se passa, na ordem jurídica, como se a decisão administrativa nunca tivesse sido emitida [D. Freitas do Amaral, Curso…, II, 4ª ed., p. 366, citando Marcello Caetano].

É o que consta do artigo 173º-1-2 do CPTA. É o chamado efeito repristinatório da anulação jurisdicional.

E o facto de a autora não ter prestado o concreto serviço para a demandada, no período de 21.1.2015 a 31.3.2016, só à demandada é imputável, na medida em que proferiu os despachos de 19.12.2014 e de 29.12.2014, aqui anulados, no que à autora respeitam. Por isso nunca poderia a autora ser prejudicada, sob pena de o demandado ser beneficiado com base numa ilegalidade por si cometida.

Pelo que também nesta questão o recorrente não tem razão.

III- DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, os juizes do Tribunal Central Administrativo Sul acordam em negar provimento ao recurso.

Custas a cargo do recorrente.

Lisboa, 21-02-2019

Paulo H. Pereira Gouveia [Relator]

Catarina Jarmela

Pedro Figueiredo

(1) Artigo 338º

1- As associações sindicais referidas no artigo anterior têm, nomeadamente, o direito de:

a) Celebrar acordos coletivos de trabalho;

b) Prestar serviços de caráter económico e social aos seus associados;

c) Participar na elaboração da legislação do trabalho;

d) Participar nos procedimentos relativos aos trabalhadores, no âmbito de processos de reorganização de órgãos ou serviços;

e) Estabelecer relações ou filiar-se em organizações sindicais internacionais.

2- É reconhecida às associações sindicais legitimidade processual para defesa dos direitos e interesses coletivos e para a defesa coletiva dos direitos e interesses individuais legalmente protegidos dos trabalhadores que representem.

3- As associações sindicais beneficiam da isenção do pagamento das custas para defesa dos direitos e dos interesses coletivos dos trabalhadores que representam, aplicando-se no demais o regime previsto no Regulamento das Custas Processuais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de fevereiro, na redação atual.

(2) Artigo 245º

1- A reorganização dos órgãos ou serviços ocorre por extinção,

fusão e reestruturação, nos termos de legislação especial.

2- A racionalização de efetivos tem lugar nos termos de legislação especial, podendo ainda ocorrer por motivos decorrentes de desequilíbrio económico-financeiro estrutural e continuado do órgão ou serviço, e após demonstração, em relatório fundamentado e na sequência de processo de avaliação, de que os seus efetivos se encontram desajustados face às necessidades das atividades que prossegue e aos recursos financeiros que estruturalmente lhe possam ser afetos.

3- A fundamentação subjacente à invocação de desequilíbrio económico-financeiro para iniciar um processo de racionalização de efetivos, nos termos previstos no número anterior, deve obter, após emissão de parecer técnico da entidade responsável pela gestão do programa orçamental em que o órgão ou serviço se integra, despacho favorável do membro do Governo responsável.

4- A racionalização de efetivos ocorre ainda, nos termos de diploma próprio, por motivo de redução de postos de trabalho ou necessidades transitórias decorrentes, designadamente, do planeamento e organização da rede escolar.

5- Na aplicação da presente secção às instituições de ensino superior públicas são salvaguardadas, quando necessário, as adequadas especificidades em relação ao respetivo corpo docente e investigador, nos termos dos respetivos estatutos.

6- O serviço integrador é o órgão ou serviço que integre atribuições ou competências transferidas de outro órgão ou serviço ou trabalhadores que lhe sejam reafetos.

7- Considera-se data de extinção do serviço a data da publicação do despacho que aprova a lista a que se refere o n.º 4 do artigo 257.º ou, no caso de inexistência desta, a data a fixar nos termos da legislação referida no n.º 1.

8- Concluído o processo de fusão, é publicado na 2.ª série do Diário da República despacho do dirigente máximo do serviço integrador ou responsável pela coordenação do processo declarando a data da conclusão do mesmo.

(3) Artigo 251º

1- O processo de reafetação de trabalhadores ou colocação em situação de requalificação inicia-se com a entrada em vigor do diploma orgânico do serviço integrador ou com o ato que procede à reorganização de serviços ou à racionalização de efetivos.

2- O dirigente máximo do serviço, ouvido o dirigente máximo do serviço extinto por fusão ou reestruturado, nas situações aplicáveis, elabora um mapa comparativo entre o número de efetivos existentes no órgão ou serviço e o número de postos de trabalho necessários para assegurar a prossecução e o exercício das atribuições e competências e para a realização de objetivos.

3- O número de postos de trabalho necessários é definido de forma fundamentada e em conformidade com as disponibilidades orçamentais existentes.

4- Os postos de trabalho a que se refere o número anterior devem ser detalhados por subunidade orgânica ou estabelecimento público periférico sem personalidade jurídica, quando se justifique, identificando a carreira e a área de atividade, nível habilitacional ou área de formação e área geográfica, quando necessárias.

5- Os mapas a que se referem os números anteriores são aprovados nos termos da presente lei.

6- Para efeitos do disposto no n.º 2, incluem-se nos efetivos existentes no órgão ou serviço os trabalhadores que aí exerçam funções em período experimental, regime de comissão de serviço ou ao abrigo de instrumento de mobilidade, mas não aqueles que estejam a exercer funções noutro órgão ou serviço ou se encontrem em situação de licença sem remuneração.

7- As comissões de serviço do pessoal dirigente seguem o regime previsto no respetivo estatuto.

8- Quando o número de postos de trabalho necessários para assegurar a prossecução e o exercício das atribuições e competências e para a realização de objetivos seja inferior ao número de efetivos existentes no órgão ou serviço, há lugar à aplicação do disposto nos artigos 252.º e seguintes, sem prejuízo do disposto no número seguinte.

9- Sendo excessivo o número de trabalhadores em funções, o órgão ou serviço começa por promover as diligências legais necessárias à cessação dos vínculos de emprego público a termo de que não careça.

(4) Sendo que as fontes imediatas do Direito português atual são as que decorrem dos artigos 8º e 112º da CRP, isto é, as leis no sentido do artigo 1º-2 do CC [todas as disposições genéricas provindas dos órgãos estaduais ou supraestaduais competentes, onde se incluem os regulamentos de administração pública]. E, nem as decisões dos juizes, nem a “opinio iuris” ou dogmática jurídica, nem o costume “contra-legem”, são fontes internas de Direito na ordem jurídica portuguesa atual.

(5) Isto, porém, num contexto (i) de uma pluralidade não harmonizada de preceitos normativos sobre a mesma matéria, cada vez mais frequente, e (ii) de uma CRP doutrinária e politicamente desfigurada para uma constituição “light” ou flexível, em detrimento da segurança jurídica e de uma liberdade confiável. E em que a Administração Pública é, talvez paradoxalmente, cada vez mais uma gestora de interesses diferentes, privados e ou públicos, para prosseguir o interesse coletivo.