97P916 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A definição de cumplicidade do artigo 27 do Código Penal contém a cláusula geral "por qualquer forma" o que permite que o seu conteúdo seja o mais compreensível possivel; como acontece em outras legislações europeias, o legislador renunciou aqui a descrever em pormenor as diversas formas possíveis de cumplicidade, limitando-se a uma definição geral - o cumplice presta assistência mas pouco importa como esta é fornecida.

II- Face ao Código Penal em vigor, é inadequado falar em conversão da pena de prisão pela pena de multa, já que esta deixou de ser aplicável cumulativamente mas sim em alternativa; logo, a opção (e não conversão) pela pena pecuniária terá de ser feita à luz do critério do artigo 70 do Código Penal, isto é, no pressuposto de que a mesma realize de forma adequada a finalidade da punição.

III- A punição da falsificação do cheque protege indubitavelmente bens jurídicos valiosos, nada menos que a segurança e a confiança do tráfico jurídico, em especial do tráfico probatório ou a verdade intrínseca do documento enquanto tal.

IV- O juízo sobre a aptidão ou inaptidão do meio (ou sobre a existência ou inexistência do objecto) tem de ser, em primeiro lugar, um juízo objectivo, quer dizer, não releva aquilo que o agente considera apto ou inapto, existente ou inexistente, mas, em segundo lugar, a aferição daquela valoração, tanto quanto possivel objectiva, tem de assentar em dois planos: de uma banda, na determinação e consideração razoáveis que a generalidade das pessoas ou um círculo de pessoas fazem sobre o meio ou objecto em causa; por outra, nos especiais conhecimentos do agente e da sua pertinência à vítima.

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de

Justiça:

1- No Tribunal de Círculo de Coimbra, responderam:

1.1. A, solteiro, comerciante, nascido a 18 de Junho de 1958, natural da freguesia e concelho de Penamacor, residente na

, Figueira da Foz, detido no EPR de Coimbra;

1.2. B, solteiro, comerciante, nascido a 1 de Janeiro de 1935, natural da freguesia de Ranhados, Viseu, residente em Tondela detido no EPR de Coimbra;

1.3. C, casado, industrial, nascido a 23 de Maio de 1942 natural da freguesia de Negreiros, Barcelos, residente Mira de Aire; e

1.4. D, casado, agricultor, nascido a 7 de Março de 1932, natural da freguesia de Mosteirinho, Tondela, residente Tondela, preso no E.P. do Porto.

Todos com os restantes sinais identificadores dos autos, sob a acusação pública dos seguintes crimes:

- O arguido A, em co-autoria, um crime de burla qualificada, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22, 23 e 218, n. 2 alínea a), do Código Penal - Um crime de uso de documento falsificado, previsto e punido no artigo 256, n. 1, alínea c) e n. 3, do mesmo diploma. - Um crime de passagem de moeda falsa previsto e punido pelo artigo

265, alínea a), também daquele Código.

- O arguido B: - Em co-autoria, um crime de burla qualificada, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22, 23 e 218, n. 2, alínea a) do

Código Penal; - Um crime de passagem de moeda falsa previsto e punido no artigo 265, alínea a), do mesmo diploma.

- O arguido C: - Um crime de falsificação de documento, previsto e punido pelo artigo 256, n. 1, alíneas a) e b), e n. 3, do Código

Penal; - Um crime de burla qualificada, na forma tentada, como cúmplice, previsto e punido pelos artigos

22, 23, 27 e 218, n. 2, alínea a) do referido Código.

- O arguido D: - Um crime de falsificação de documentos, como cúmplice, previsto e punido pelos artigos 27 e 256, n. 1, alíneas a) e b), e n. 3 do Código Penal; - Um crime de burla qualificada, na forma tentada como cúmplice, previsto e punido pelos artigos 22, 23, 27 e 218, alínea a) do mesmo diploma.

2- Pelo acórdão de 17 de Março de 1997 (folhas 562-576 dos autos) foi decidido: a) Julgar a acusação improcedente, por não provada, quanto ao crime de burla tentada, como cúmplice, imputado aos arguidos C e D, do mesmo os absolvendo. b) Julgar a acusação improcedente, por não provada, relativamente ao crime de passagem de moeda falsa do artigo 265, n. 1, alínea a), imputado aos arguidos A e B, absolvendo-os do mesmo. c) Julgar, no mais, a acusação procedente, por provada, nos termos antes enunciados em consequência do que condenam:

1. O arguido A: - Como autor de um crime de burla qualificada, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22, 23, 73, n.

1, alíneas a) e b), 217, n. 1 e 218, n. 2, alínea a), na pena de dois anos de prisão; - Como autor de um crime de falsificação, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22, 23, 73, n. 1, alíneas a) e b), e 256 ns. 1, alínea c), 2 e 3, na pena de doze meses de prisão; - Como autor de um crime de passagem de moeda falsa, previsto e punido pelo artigo 266, alínea a) na pena de doze meses de prisão; - Em cúmulo jurídico daquelas penas (artigo 77), atentas a gravidade dos factos e a personalidade do arguido, na pena única de três anos de prisão.

2. O arguido B: - Como co-autor de um crime de burla qualificada, na forma tentada previsto e punido nos artigos 22, 23, 73 n. 1, alíneas a) e b), 217, n. 1 e 218, n. 2 alínea a), na pena de dois anos e seis meses de prisão; - Como co-autor de um crime de falsificação, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22, 23, 73, n. 1, alíneas a) e b) e 256, n. 1, alínea c), 2 e 3, na pena de quinze meses de prisão; - Como autor de um crime de passagem de moeda falsa, previsto e punido pelo artigo 266 alínea a), na pena de quinze meses de prisão;

- Em cúmulo jurídico daquelas penas (artigo 77), consideradas a gravidade dos factos e a personalidade do arguido, condená-lo na pena única de quatro anos de prisão;

3. O arguido C: - Como autor de um crime de falsificação previsto e punido pelos artigos 250, ns. 1, alínea a) e 3, na pena de dois anos e seis meses de prisão,

4. O arguido D, como cúmplice de um crime de falsificação, previsto e punido pelos artigos

27 e 256, ns. 1, alínea a) e 3, pena de quinze meses de prisão, todos os referidos artigos do Código Penal.

3- Inconformados, recorreram sucessivamente para este

Supremo Tribunal, os arguidos D,

B e C.

Motivando o seu, diz, em conclusão, o primeiro daqueles arguidos:

1. - Não se tendo provado que o arguido soubesse da proveniência ilícita de quaisquer cheques, que nunca viu nem conheceu, não soube da sua existência nem soube nunca para que se destinaram, não se encontram verificados os requisitos da cumplicidade em relação à prática do crime de falsificação de documentos, pelo que se encontram violados os artigos 27 n. 1 e 256, ambos do Código Penal.

2. - A actuação do arguido ora recorrente, ao indicar indivíduo que julgava poder satisfazer as pretensões do seu interlocutor, mesmo admitindo que com isso ele pretendia obter benefício ilegítimo, que se ignora qual fosse, não corporiza a actuação dolosa exigida pelo artigo 27, n. 1, daquele Diploma Legal, antes se afigurando enquadrar-se dentro da figura da negligência, cuja punição, no caso de cumplicidade, se encontra afastada no nosso direito.

3. - Não tendo sido provado que o arguido D algum dia tivesse sabido que os outros arguidos fabricaram ou usaram quaisquer cheques nem que a proveniência destes era ilícita não estão preenchidos os requisitos legais da prática, como cúmplice, do crime previsto e punido pelo artigo 256 do Código Penal, pelo que, ao decidir em contrário se violou este preceito e também o disposto no artigo 27, n. 1 do mesmo Diploma Legal.

4. - Mesmo que assim se não entenda, deve reconhecer-se então a culpa levíssima do arguido na prática dos factos a roçar claramente a figura da negligência pelo que, em atenção ao disposto nos artigos 27, n. 2, 22,

73, n. 1 alínea d) e 256 do Código Penal, deverá a pena a aplicar ao arguido ser convertida em multa.

5. - Mesmo que assim se não entenda, deve sempre ser suspensa a execução da pena a aplicar, nos termos do disposto no artigo 50 n. 1, do Código Penal, já que atendendo às circunstâncias dos factos, à idade e ao comportamento do arguido e às condições da sua vida é de concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada as finalidades da punição.

6. - Assim sendo, pelas razões atrás expostas, há manifesta insuficiência fáctica para a construção jurídica pretendida (cumplicidade na prática do crime de falsificação) e há também erro na aplicação da medida da pena e na forma da sua execução (artigo 410 do Código de Processo Penal).

O recorrente B apresenta as seguintes conclusões:

1. Foi acusado por dois crimes: burla tentada e moeda falsa - artigos 217 e 266 do Código Penal, mas acabou condenado, também, por falsificação de documentos - artigo 256, n. 1 alínea c) do mesmo Código Penal.

2. A ampliação do espectro penal para além do libelo acusatório ofende o disposto nos artigos 279, alíneas a) e b), com infracção dos artigos 358 e 359 do Código de Processo Penal.

3. Na verdade, esta condenação excedentária, em relação ao libelo, baseia-se em factos que não foram opostos ao recorrente como integrantes do tipo legal de crime, dos quais não teve ensejo, enquanto tais se defender - do que resulta a nulidade da condenação neste aspecto, inquinando toda a decisão.

4. A tentativa de burla supõe a utilização de meios manifestamente idóneos e "adequados" à produção do engano - tidas em conta as naturais e habituais cautelas e prevenção avisadas, no âmbito da negociação preliminar do negócio - artigo 23, n. 3, do Código

Penal.

5. Ora, o mais perfunctório exame dos cheques apreendidos como meio de enganar o vendedor e tendo em conta a sua diversa origem, área de emissão, pessoas diversas de sacadores e entidades sacadas, denunciaria, por si só, ao mais desprevenido e mal avisado, a proveniência duvidosa de tais documentos e duvidosa seriedade e validade!!!

6. E tanto assim era que, conforme se lê na sentença, o vendedor somente entregaria as camisas, mediante "o pagamento em dinheiro, cheque visado ou outro título de pagamento - ficando o gerente do seu banco à espera, na agência por ordem do vendedor" - Sic texto.

7. O exposto significa que a emissão dos falsos cheques não era meio adequado, no ambiente comercial "de olho vivo" em que concertavam o negócio, para enganar ninguém, antes era expediente tosco, grosseiro, talvez mesmo infantil, que nunca conduziria ao cobiçado negócio... e sendo, assim, não era punível como tentativa - artigo 23, n. 3 do Código Penal, por impossível.

8. Pior ainda no que respeita à falsificação:

- O recorrente nada falsificou.

- Não possuiu nem tentou usar documentos falsificados.

- Não os adquiriu nem os viu.

Tudo como foi adquirido como prova consagrada no

Processo, pelo que se cometeu ofensa ao artigo 266 do

Código de Processo Penal.

9. Do mesmo acontece quanto ao crime de moeda falsa.

Na posse do recorrente não foi encontrada moeda nenhuma, pelo que o Tribunal fez fé somente na imputação feita pelo co-Réu Leitão - e nem outra indicação podia existir.

10. Porém as declarações dos co-arguidos no mesmo processo não podem, rectius não provam contra os restantes, frente à interdição do artigo 133 do Código de Processo Civil, o qual se mostra violado com a consequência da nulidade do julgamento, ex vi artigo

410, 2 alínea c) do Código de Processo Civil, constituindo erro notório, falta de objectividade da prova e sua apreciação ilegal.

11. Para além do exposto, e subsidiariamente, vem apurado que o recorrente é um homem de idade avançada, tem levado uma vida honesta, seria um delinquente primário, e não praticou acto absolutamente nenhum referente ao malogrado negócio, pelo que as penas, ainda que cominada para os três feitos penais deveriam sempre reduzir-se ao mínimo tabelar, vendo-se ofendido os artigos adiante indicados.

12. Pelo exposto - deve o recorrente ser absolvido de todos os crimes imputados na acusação, e por maioria do que lhe foi aditado na sentença; - quando assim se não entenda deve este julgamento ser anulado, repetindo-se noutro juízo; - finalmente se nada do exposto merecer valimento devem as penalidades expostas situar-se ao mínimo previsto.

13. Artigos violados: 133, n. 1, alínea a) e 379, alínea b) do Código de Processo Civil e ainda os substantivos 219, n. 2, 23, n. 3, 256 n. 1 alínea c),

266 do Código Penal.

Enfim, o recorrente C conclui, deste modo, a sua motivação:

1. - Nesta conformidade, foi violado o artigo 71 do

Código Penal que deveria ter sido aplicado à situação sub-judice.

2. - Deveria ter sido aplicada ao arguido uma pena de multa prevista no artigo 256, n. 1, n. 3 do Código

Penal, já que face aos factos provados, se mostrava ser suficiente para promover a recuperação social do delinquente e satisfatório para a reprovação e prevenção do crime, tal pena.

3. - O Tribunal ao entender mesmo face aos factos que deu como provados, que foi o arguido que apôs a assinatura dos cheques sub-judice, cometeu um erro notório na apreciação da prova, uma vez que não foi feito qualquer exame à letra, pelo que o Tribunal recorrido ao apreciar a prova como o fez violou o disposto no artigo 410, n. 2 alínea c) e o 340 do

Código de Processo Penal.

4. - Deve ser anulada a douta sentença recorrida e reenviar o processo para novo julgamento, relativamente

à totalidade do respectivo objecto, nos termos dos artigo 426 e 436 do Código de Processo Penal ou quando assim se não entenda, deve revogar-se a mesma sentença e substitui-la por outra que condene o arguido em pena de multa.

4. - A todos os recursos respondeu o Excelentíssimo

Procurador da República, concluindo como segue:

4.1. A matéria fáctica apurada em julgamento foi correctamente subsumida aos tipos legais de crime pelos quais os arguidos foram condenados.

4.2. Não foram cometidos erros ou vícios que afectem a validade formal ou substancial da decisão recorrida, nomeadamente o erro notório na apreciação da prova ou quaisquer outros.

4.3. As penas aplicadas são justas e equilibradas e amoldam-se à culpa e personalidade dos agentes, devendo ser mantidas (artigos 70 e 71 do Código Penal revisto pelo Decreto-Lei n. 48/95, de 15 de Março).

4.4. Não se verificou os requisitos dos artigos 50 e 70 do Código Penal revisto, pelo que não deverá ser suspensa a execução das penas nem estas ser substituídas por multa.

4.5. Foi respeitado o preceituado no artigo 374 do

Código de Processo Penal, pelo que inexiste qualquer nulidade do acórdão.

4.6. Não foi violado o disposto nos artigos 355 e 379 do Código de Processo Penal nem se verifica qualquer dos vícios previstos no artigo 410 do Código de

Processo Penal.

4.7. Deve negar-se provimento aos recursos e confirmar-se o acórdão recorrido.

5- Admitidos os recursos, subiram os autos a este

Supremo Tribunal e foi dada vista ao Ministério Público nos termos do artigo 416 do Código de Processo Penal, que não suscitou qualquer questão ou circunstância impeditivas do conhecimento.

Efectuou-se, então, o exame preliminar, onde se verificou serem os recursos os próprios, terem sido interpostos e motivados tempestivamente, a legitimidade dos recorrentes e o recebimento no efeito e com o regime de subida adequados. Entendeu-se não existirem obstáculos ao conhecimento de mérito.

Correram os vistos legais e procedeu-se à audiência com estrita observância do formalismo prescrito na lei de processo.

Cumpre apreciar e decidir.

6- É jurisprudência uniforme e pacífica deste Supremo

Tribunal que o âmbito do recurso penal é delimitado pelas conclusões extraídas pelos recorrentes nas suas motivações, sem prejuízo do conhecimento oficioso de vícios e nulidades, ainda que não tenham sido arguidas.

Deste modo, procede-se ao elenco das questões litigiosos a resolver e que são as seguintes:

1. Insuficiência da matéria de facto para a decisão

(meio de impugnação deduzido pelo recorrente D);

2. Natureza e medida da pena (idem);

3. Suspensão da execução da pena (idem);

4. Condenação por crime de falsificação de documentos que não constava da acusação, com ofensa do disposto nos artigos 279, alíneas a) e b) e com infracção dos artigos 358 e 359 do Código de Processo Penal (meio deduzido pelo recorrente (B).

5. Indevida condenação por tentativa de burla por inidoneidade do meio, com violação do artigo 23, n. 3, do Código Penal (idem).

6. Violação do artigo 133 do Código Penal, por o tribunal ter valorado declarações do co-arguido A, incorrendo o acórdão também no vício do artigo 410, n. 2, alínea c) do referido

Código (idem).

7. Medida da pena (idem).

8. Natureza e medida da pena (meio deduzido pelo arguido C).

9. Erro notório na apreciação da prova (idem).

Estas questões serão apreciadas por ordem de prioridade lógica, já que as atinentes aos vícios e nulidades, a procederem, impediriam o exame das questões relativas

às sanções.

7- É a seguinte a matéria de facto averiguada no acórdão recorrido:

7.1. E é proprietário de um armazém de confecções, denominado "Arcotex", sito em Arco de Baúlhe, e dedica-se

à comercialização de todo o tipo de têxteis, vestuário e maquinaria.

7.2. Nos fins de 1995 ou princípios de Janeiro de 1996 adquiriu, no exercício da sua actividade, cerca de

63000 camisas, de várias marcas e referências.

7.3. Parte das referidas camisas foi adquirida sem as etiquetas, para protecção das marcas, e dizia respeito a encomendas anuladas, entregas fora de prazo e produtos com defeito.

7.4. O mencionado E entrou em contacto com

F, conhecido por "F", com loja de pronto a vestir em Santa Luzia,

Canedo de Basto, Celorico de Basto, a fim de este, como intermediário, proceder à venda de 10000 camisas do referido lote, mediante a atribuição de uma comissão, caso se concretizasse a transacção.

7.5. Por confiar no F, aceitou o E facturar directamente ao eventual comprador as dez mil camisas e ceder o meio de transporte para o seu carregamento até ao destino.

7.6. Em Março/Abril de 1996, em Viseu, o F entrou em contacto com G, sócio-gerente de "J", com sede em, Viseu, que se dedica à confecção de roupa infantil e representa a marca C117, dando-lhe conhecimento de que estava encarregado de vender as dez mil camisas e questionando-o sobre se conhecia alguém que as adquirisse, propondo-lhe a atribuição de uma comissão no caso de arranjar comprador.

7.7. Comprometeu-se o F a diligenciar no sentido de conseguir comprador para as camisas.

7.8. Em princípio de Maio de 1996, o G colocou o arguido B, seu cliente, a par da situação das camisas, referindo este que as não podia comprar, mas propondo-se a procurar adquirente.

7.9. Ao tomar conhecimento do negócio das camisas logo pensou o B em arranjar um meio de enganar o respectivo proprietário e intermediário, por forma a poder ficar com elas sem as pagar, para posteriormente as vender e ficar com o produto da venda.

7.10. E como precisasse de encontrar alguém que figurasse como comprador, lembrou-se do arguido A, seu conhecido, o qual pôs ao corrente da existência das aludidas camisas para venda.

7.11. Combinaram, então, que o A seria apresentado como interessado na compra das camisas e que, na suposta transacção seriam usados "cheques marados", ou seja, falsificados, ficando o A encarregado de os adquirir.

7.12. De acordo com o plano por ambos aceite, venderiam as camisas logo após a aquisição, sendo o produto da venda repartido por ambos em partes iguais, ficando o

B encarregado de arranjar armazém para as ocultar em seguida à sua aquisição.

7.13. Na concretização do planeado, o arguido A dirigiu-se a casa do arguido D, no, Caramulo, pessoa que bem conhecia e sabia ter facilidade em obter "cheques marados".

7.14. Este não tinha, na altura, cheques falsificados, mas comprometeu-se a contactar o arguido C, que sabia fornecê-los, o que fez de imediato, telefonando-lhe.

7.15. Obtida a anuência do arguido C para o fornecimento de cheques falsificados, logo o D o colocou em contacto com o A, combinando eles encontrar-se no dia seguinte no lugar de Monte Redondo, junto à Igreja.

7.16. Nesse encontro, que ocorreu a 6 ou 7 de Maio de

1996, o C entregou ao A o seguinte:

- Cheque n. ......, referente à conta n. ........, da agência do UBP de, de que era titular H, com o nome de suposto sacador, cuja assinatura o arguido C procurou imitar.

- Cheque n. 9355270310, referente à conta número

........, da agência da Caixa de Crédito Agrícola Mútuo de, Valença, de que era titular

H, apenas com o nome deste no local do saque o arguido C apusera procurando imitar a assinatura do dono da conta.

- Cheque n. ........, referente à conta numero

.........., da agência do BESCL , de que era titular "Parti Técnica Industrial Moldes

Plásticos, Limitada", em branco, no qual o Vila Verde apusera, como supostos co-titulares da conta, I ou H.

- Cheque n. ........, referente à conta n. ........., da agência do BPA , de que é titular "...... - Restaurante Snack Bar, Limitada", no qual o arguido apusera, no local do saque, o nome do suposto titular, H, cuja assinatura procurou imitar.

7.17. Para facilitar a utilização daqueles cheques, que sabia serem de proveniência ilícita, forneceu, ainda, o

C ao arguido A um Cartão de Identificação de Pessoa Colectiva, em nome de ".... - Restaurante e Snack Bar, Limitada", uma fotocópia do cartão de identificação de empresário em nome individual, respeitante a H e, ainda, uma folha de pagamento rectius de papel amarelo, timbrada com o nome "H e Companhia Limitada" totalmente em branco, excepção feita a uma suposta assinatura de H no fundo da mesma.

7.18. Nos termos do acordo feito com o A, o arguido C recebeu o montante de 120000 escudos pelo fornecimento dos cheques e demais documentos.

7.19. Em 6 de Maio de 1996 o arguido B, conforme o acordado com o A, entrou em contacto telefónico com o G, informando-o de que tinha arranjado cliente para a compra das camisas, ficando logo marcado encontro para o dia seguinte, por volta das 12 horas, junto à Estação Agrária, em Viseu.

7.20. Nesse encontro, em que estiveram o G , o B e o A, fingiu-se este interessado na compra, informando o primeiro de que tinha urgência na sua realização por, segundo dizia, pretender colocar as camisas em Angola.

7.21. Em face do aparente interesse do A, o G entrou em contacto com o F, logo ficando combinado um encontro para esse mesmo dia, em Vila Real, no cruzamento da estrada que liga a

Mondim de Basto, e em que estiveram presentes o

F, o G e o arguido A, voltando este a fingir-se interessado na compra das camisas, e afirmando que as compraria, mesmo antes de saber o seu preço, logo que lhe fossem presentes amostras.

7.22. Ficou, então, acordado que o preço final unitário seria de 1350 escudos, nele se incluindo a comissão do

G, na ordem dos 350 escudos por camisa, e que o dito A contactaria posteriormente G para lhe dizer o dia em que estava em condições de receber a mercadoria no que afirmava ser o seu armazém de Coimbra.

7.23. Posteriormente o A indicou ao G o dia 10 de Maio de 1996, pelas 11 horas, para a descarga das camisas no suposto armazém, solicitando-lhe, ainda, que a guia de remessa fosse em nome de "H e Companhia Limitada", que aquele arguido sabia ser inexistente.

7.24. Nem os arguidos pretendiam realizar qualquer negócio nem o A possuía qualquer armazém, ao qual foi feita referência apenas para mais facilmente convencerem o proprietário das camisas e os intermediários na venda a proceder à sua realização.

7.25. Recebida a comunicação, contactou o D com o F, a fim de este trazer as camisas, marcando encontro para aquele dia 10 de Maio junto ao nó dos Fornos, área da Comarca de Coimbra.

7.26. No dia 9 de Maio de 1996 o F carregou as camisas na "Arcotex" e, no dia seguinte, dirigiu-se com elas para Coimbra, encontrando-se com o

G no nó dos Fornos e seguindo ambos, posteriormente, com o carregamento, para as Bombas da

Mobil, sitas em Santa Clara, Coimbra, local onde deveria consumar-se a transacção.

7.27. De acordo com o combinado deveria figurar como suposto comprador "H e Companhia

Limitada", firma que tanto o A como o B sabiam ser inexistente, omitindo esse facto ao E, ao F e ao G.

7.28. O A e o B pretendiam adquirir as camisas através da entrega de cheques falsificados nos elementos deles constantes, designadamente o nome do titular da conta e assinatura do sacador, sabendo que o seu pagamento seria seguramente recusado.

7.29. A fim de evitar que os mesmos fossem apresentados a pagamento e, dessa forma, descoberto o ardil, foram os arguidos B e A atrasando deliberadamente a realização do suposto negócio, procurando que ele se consumasse a horas em que os cheques já não pudessem ser apresentados a pagamento em instituição bancária.

7.30. Cerca das 14 horas e 30 minutos do dia 10 de Maio de 1996, encontrando-se o arguido A no veículo

95- 89-AN, estacionado junto à Rotunda do "Portugal dos Pequenitos", nesta cidade de Coimbra, aguardando instruções do B, uma altura em que a viatura pesada, com as camisas se achava há já algumas horas nas Bombas da Mobil, foi abordado por elementos da

Polícia Judiciária de Coimbra, que o submeteram a revista, sendo encontrados em seu poder, para além dos cheques e documentos que recebera do C, uma nota de cinco mil escudos, supostamente do Banco de

Portugal, cliché 2-A, com o número de série ..........., e duas notas de cem dólares, supostamente do Federal

Reserve Bank of New York, com os números de série B

..........C e K..............A, que não apresentavam as características das notas emitidas por aquele Banco, designadamente a impressão em tall-doce, presença de marca de água e filamento de segurança (nota de 5000 escudos) e impressão em tall-doce (notas de cem dólares), e, efectivamente, não haviam sido emitidas pelos mesmos.

7.31. O arguido A imediatamente confessou perante os elementos da Polícia Judiciária que aquelas notas não eram verdadeiras - o que veio, mais tarde, a ser confirmado por exame laboratorial pelo que foi detido, o mesmo sucedendo, pouco depois, com o arguido B, quando este vinha ao encontro daquele.

7.32. Tanto o E, como proprietário das camisas, como o F e o G, como intermediário da venda, só acederam a realizar a transacção com o arguido A, por acreditarem que este pretendia negociar com seriedade e pagaria 1350 escudos por unidade.

7.33. Contudo, o F havia decidido que só entregaria as camisas ao arguido A se recebesse, para o respectivo pagamento, dinheiro, cheque visado ou título relativamente ao qual não restassem dúvidas sobre a sua validade (o gerente de uma agência bancária de Coimbra manter-se-ia nesta, a pedido do F, até ser contactado por ele, com vista a aquilatar da validade do meio de pagamento utilizado pelo arguido A).

7.34. Os arguidos A e B só não entraram na posse das camisas por razões independentes da sua vontade, não fora a intervenção da Polícia Judiciária, que os deteve, teriam comparecido no local combinado para a transacção, com a intenção de receberem as camisas contra a entrega dos cheques fornecidos pelo arguido C que, como muito bem sabiam, jamais seriam pagos.

7.35. As notas de cem dólares, acima referidas, haviam sido entregues pelo arguido B - que as adquirira em circunstâncias não apuradas - ao arguido A em

Tondela, no ano de 1996, a fim de este as passar a terceiros, como se fossem emitidas pelo competente

Banco emissor, ao que este acedera, sabendo ambos que se tratava de notas não verdadeiras.

7.36. A nota de 5000 escudos havia sido adquirida pelo arguido A em circunstâncias, não apuradas, com perfeito conhecimento de que se tratava de nota falsa e sendo sua intenção pô-la em circulação como se fosse verdadeira.

7.37. Os arguidos A e B, ao pretender que o proprietário e os intermediários entregassem as camisas contra o recebimento dos cheques fornecidos pelo arguido C, actuaram com a intenção de alcançarem para si benefícios económicos, traduzidos na aquisição de bens sem os pagar, sabendo que causariam ao seu legítimo dono um prejuízos equivalente ao seu próprio benefício, e que era o valor das camisas, o que só não aconteceu por razões inteiramente alheias à sua vontade.

7. 38 O arguido A, ao adquirir os mencionados cheques e ao detê-los para os usar na aquisição das dez mil camisas, tinha perfeito conhecimento de que os mesmos se encontravam alterados e viciados nos seus elementos de identificação, no tocante à identidade do titular da conta e à assinatura do sacador, e que se tratava de títulos de crédito transmissíveis por endosso, só não os usando e pondo em circulação por razões alheias à sua vontade, tendo actuado com a intenção de alcançar benefício patrimonial a que sabia não ter direito.

7.39. O arguido C, ao alterar os cheques nos moldes descritos, apondo-lhes, ainda, a assinatura do sacador, e ao entregá-los, viciados, ao arguido A, tinha conhecimento de que se tratava de títulos de crédito transmissíveis por endosso, tendo agido com o propósito de alcançar benefícios patrimoniais a que sabia não ter direito, estando ciente de que causaria prejuízos patrimoniais às pessoas a quem os mesmos fossem endossados.

7.40. O arguido D, ao contactar o arguido C no sentido deste fornecer "cheques falsos" ao arguido A e ao pô-los em contacto recíproco, actuou com o intuito de lhes proporcionar um benefício ilegítimo decorrente do fabrico e uso de título de crédito de conteúdo não correspondente à realidade.

7.41. Todos os arguidos agiram livre e conscientemente, com inteiro conhecimento de que as suas descritas condutas não eram permitidas por lei e que, com elas, incorriam em ilícitos criminalmente puníveis.

7.42. O arguido A confessou os factos descritos, confissão que foi extraordinariamente relevante para a descoberta da verdade e mostrou-se arrependido.

7.43. Oriundo de família de humilde estrato sócio-económico, dedicou-se fundamentalmente a actividades no sector de hotelaria (discoteca), quer como empregado quer por conta própria.

7.44. À data da sua detenção explorava uma discoteca em Condeixa-a-Nova, em sociedade com um terceiro, o que lhe proporcionava um razoável rendimento.

7.45. Dispunha de estabilidade familiar, tem a seu cargo uma companheira, com quem vive há 15 anos, bastante doente, dois filhos desta e um filho de ambos.

7.46. É bom o seu comportamento familiar.

7.47. O arguido B é de etnia cigana, dedicando-se

à venda ambulante de roupas, vive com uma companheira que o ajuda nessa actividade.

7.48. É bom o seu comportamento anterior, gozando de bom conceito no meio em que se insere e sendo respeitado pelas suas qualidades de trabalho e de relacionamento.

7.49. A sua situação económica, que era satisfatória antes da prisão, degradou-se pela cessação da sua actividade de vendedor.

7.50. Tem bom comportamento prisional.

7.51. Negou a prática dos factos.

7.52. O arguido C negou a prática dos factos.

7.53. Sofreu já diversas condenações, designadamente por crimes de furto e falsificação, tendo cumprido penas de prisão.

7.54. O arguido D negou a prática dos factos.

7.55. É de modesta condição social e boa a sua situação patrimonial.

8- O acórdão recorrido refere que não se provaram os demais factos constantes da acusação, designadamente que:

8.1. O arguido D tivesse conhecimento de que os arguidos A e B pretendiam os "cheques marados" para burlar o proprietário das camisas.

8.2. O arguido C soubesse que os cheques que entregou ao arguido Leitão se destinavam à prática de um crime de burla na aquisição de camisas, por parte dos arguidos A e B.

8.3. Tivesse sido acordado que o arguido C só receberia os 120000 escudos pelo fornecimento dos quatro cheques depois da consumação da burla relativa à aquisição das camisas.

8.4. Os arguidos A e B tivessem obtido a entrega das camisas se não tivesse acontecido a intervenção da Polícia Judiciária.

9- A primeira questão litigiosa a resolver é da insuficiência da matéria de facto para a decisão, suscitada no recurso do arguido D

(v. supra n. 6).

Segundo este, tal insuficiência reportar-se-ia à participação a título de cumplicidade no crime de falsificação de documento (cheques), na medida em que se não deu como provado que soubesse da sua proveniência ilícita, que nunca viu nem conheceu nem soube nunca para que se destinavam.

Pondera, a propósito desta questão, o douto acórdão recorrido, que o arguido prestou auxílio ao crime de falsificação praticado pelo arguido C, pois foi ele que o pôs em contacto com o arguido A, fornecendo-lhe a oportunidade de praticar o crime; e que o arguido prestou auxílio à prática do crime não podendo deixar de ser responsabilizado, até porque representou facto integrante do tipo legal de crime.

A matéria de facto pertinente ao exame desta questão consta dos pontos 7.11, 7.13, 7.14. e 7.15. do relato supra, conjugados com os pontos 7.40. e 7.41.. Deste conspecto factológico não resultam dúvidas legítimas de que o recorrente se prestou a auxiliar o co-arguido

A na obtenção dos cheques ditos de "marados" e que esse auxílio foi relevante e sabia que tal conduta não era permitida por lei e que, com ela, incorreria em ilícito criminalmente punível.

A definição da cumplicidade do artigo 27 do Código

Penal contem a cláusula geral "por qualquer forma "que permite que o seu conteúdo seja o mais compreensivo possível (v. Faria Costa no estudo com o título "Formas do crime", na obra colectiva Jornadas de Direito

Criminal - O Novo Código Penal Português e Legislação Complementar, Ed. C.E.J., página 175).

Como acontece em outras legislações europeias, o legislador renunciou aqui a descrever em pormenor as diversas formas possíveis da cumplicidade, limitando-se a uma definição geral - o cúmplice presta assistência mas pouco importa como esta é fornecida. E desta forma são as circunstâncias de cada caso concreto que constituem o critério decisivo da configuração da figura. Deste modo, deixou-se ao julgador um largo poder de apreciação, no sentido de lhe permitir, em cada caso, um juízo conforme a realidade das coisas.

Sobre o que acaba de se dizer, v. quanto ao direito penal suíço (artigo 25 do respectivo Código Penal), P.

Logaz no "Commentaire do Code Pénal Suisse - Partie

Générale", Ed. Delachause e Niestlé, páginas 133-158).

Ora, no caso vertente e face à matéria de facto provada é manifesto que o recorrente auxiliou materialmente o co-arguido Leitão ao pôr este em contacto com o agente falsificador, que deveio autor material do crime, fazendo-o com consciência da ilicitude deste. A sua conduta foi, por conseguinte, relevante para a prática do crime de falsificação e deve ponderar-se que sabia que o autor deste podia fornecer os cheques ditos de "marados" (na gíria usada) e obtém a anuência dele para o efeito. Assim, pouco interessa que nunca tivesse visto os aludidos "cheques" nem soubesse para que se destinavam (aliás veio a ser absolvido da participação no crime de burla tentada).

Correcta se apresenta, por isso, a dedução feita no acórdão recorrido, no sentido de que forneceu a oportunidade ao arguido C de praticar o crime; por isso não podendo deixar de ser responsabilizado até porque representou facto integrante do tipo legal.

Logo não existe o alegado vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão (artigo 410, n. 2, alínea a) do Código de Processo Penal) por não faltarem elementos suficientes para a perfeição da forma da cumplicidade dolosa, assim improcedendo o meio de impugnação em exame.

A segunda questão suscitada pelo recorrente concerne à natureza e à medida da pena, pugnando pela sua conversão em multa.

À data do facto (como se depreende do ponto 7.8. do relato supra) já se encontrava em vigor a versão revista do Código Penal de 1982, por força do disposto no artigo 13 do Decreto-Lei n. 48/95, de 15 de Março.

Por isso é inadequado falar em conversão da pena de prisão pela pena de multa, já que esta deixou de ser aplicável cumulativamente mas sim em alternativa.

Logo, a opção (e não conversão) pela pena pecuniária terá de se justificar à luz do critério do artigo 70 do

Código Penal, isto é no pressuposto de que a mesma realize de forma adequada as finalidades da punição.

E as finalidades da punição são as indicadas no artigo

40 do mesmo Código - protecção de bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade.

Tem-se dito em vários acórdãos deste Supremo Tribunal que estas finalidades são complementares, no sentido de que não se excluem mutuamente, havendo sempre que encontrar um justo equilíbrio na sua ponderação.

A punição da falsificação de cheque protege indubitavelmente bens jurídicos valiosos, nada menos que a segurança e a confiança do tráfico jurídico, em especial do tráfico probatório ou a verdade intrínseca do documento enquanto tal (Neste sentido, Figueiredo

Dias e Costa Andrade em "O legislador de 1982 optou pela descriminalização do crime patrimonial de simulação", Col. Jur. VIII, 3, e o Acórdão deste

Supremo Tribunal de Justiça, de 13 de Março de 1991,

Processo n. 41437, em AJ, 17).

Por este lado, por conseguinte, a pena de prisão encontra alguma justificação, in abstracto.

Vejamos o outro lado das finalidades do artigo 40 citado - a reinserção ou reintegração do agente na sociedade.

A este propósito, o acórdão recorrido esclarece que o julgamento constante do certificado de registo criminal do recorrente que deu origem à condenação nele referida não retrata fielmente a realidade, pois foi anulado por decisão do Supremo Tribunal de Justiça, vindo averiguar-se a absolvição do mesmo no novo julgamento efectuado "neste mesmo juízo do Tribunal de Círculo de

Coimbra".

Sendo assim, e em princípio, pode pensar-se que o comportamento anterior à prática do crime não deve ser considerado negativamente ou seja em desfavor do arguido.

Certo que as atenuantes provadas são de escasso relevo.

Em concreto, apenas se provou a sua modesta condição social.

Tendo-se dito que negou a prática dos factos - estava no seu direito mas nem por isso deixou, com tal atitude, de beneficiar de um importante factor atenuativo repercutível em juízo favorável e em tema de prognose social futura, relevante do ponto de vista da prevenção especial - isso não pode deixar de equilibrar-se com a atenuação da culpa dolosa, não equiparável à dos restantes arguidos e com mérito a considerar em termos de proporcionalidade com a pena

(citado artigo 40 do Código Penal, n. 2).

Pondera o acórdão recorrido que, com outros arguidos, persistindo na negação do que era evidente, demonstrou falta de preparação para manter uma conduta conforme aos valores ético-jurídicos vigentes, daí derivando reflexos na medida da pena. Em tese geral, esta dedução

é plausível.

No entanto, ao cúmplice é aplicável a pena fixada para o autor, especialmente atenuada (Código Penal, artigo

27, n. 2).

A pena fixada para o autor da falsificação (crime previsto e punido no artigo 256, ns. 1, alínea a) e 3 é a de prisão de 6 meses a 5 anos ou a de multa de 60 a

600 dias. Por força da atenuação especial, a moldura punitiva abstracta aplicável passa a ter um máximo de

40 meses e um mínimo de 30 dias (Código Penal, artigo

73, n. 1, alíneas a) e b)).

A pena aplicada foi a de quinze meses de prisão, logo muito mais próxima do limite máximo do que do limite mínimo.

Não vemos razões ponderosas para esta decisão, pelo que achamos mais adequado à culpa revelada e às finalidades da pena, neste caso a da reintegração do agente na sociedade, uma pena de 1 ano de prisão. O que quer dizer que a pena de multa reivindicada pelo recorrente não se nos afigura suficiente, em si, para realizar as já referidas finalidades da punição. Apesar da atenuação especial inerente à forma da cumplicidade, a conduta do arguido é censurável e há exigências de prevenção, sobretudo geral, que contra-indicam a opção pela multa (artigo 71, n. 1, do Código Penal). Todavia, não perfilhamos a ilação, tirada no acórdão recorrido, de que o recorrente, só por ter negado os factos, demonstrou falta de preparação e vontade para manter conduta lícita e para o censurar por isso.

Enfim, e ponderadas as circunstâncias do caso concreto em particular a conduta anterior ao crime e as condições da sua vida (relativamente à personalidade o acórdão é omisso mas tal não pode militar contra o arguido), podemos convir em que a simples censura do facto e a ameaça da prisão serão susceptíveis de realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, daí ser razoável dar-lhe uma oportunidade de demonstrar que o facto não resultou de uma propensão para a criminalidade, antes ter tido carácter ocasional. E por isso nos inclinam para a suspensão da pena, à luz do artigo 50 do Código Penal, pelo prazo de

3 anos. E só nesta estrita medida concedemos provimento ao recurso.

10- O recorrente B questiona a decisão recorrida relativamente à condenação por crime de falsificação de documentos, que não constava de acusação, com ofensa do disposto no artigo 279, alíneas a) e b) e com infracção do disposto nos artigos 358 e

359 do Código de Processo Penal.

Em concreto, critica a decisão por ter sido acusado por dois crimes, tentativa de burla e moeda falsa, mas acabou por ser condenado por três, deste modo a sentença ampliou o espectro penal contido no libelo acusatório, assim contravindo o disposto na alínea b) do artigo 379 do Código de Processo Penal. Além disso, não se encontra factualidade em que, definitivamente e com segurança, assente a excedentária condenação.

A não imputação do crime de falsificação ao recorrente, na peça acusatória, é reconhecida no acórdão recorrido que, aliás, ao descrever a acusação pública logo referiu os crimes dela constantes e relativos ao recorrente Gabriel, que não incluiam o primeiro.

Apesar disso o acórdão considerou que este cometeu, ainda, o crime de falsificação, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22, 23, e 256, n. 1, alínea a) e nos números 2 e 3. Para tanto, invocou que os arguidos Leitão e Gabriel propuseram-se burlar o dono e intermediários das camisas, para o que entregariam cheques falsos para futuro pagamento da mercadoria; que a decisão de utilizar cheques falsificados é conjunta; e só não seria conjunto o acto material da utilização, porque na divisão de tarefas estabelecidas, essa parte pertenceria ao A, mas o B não deixou de efectuar o trabalho que lhe coube que, como se assinalou, foi o de apresentar o arguido

A ao comprador e de o credibilizar perante o vendedor, credibilização que, naturalmente, se estendia ao meio de pagamento.

E, considerando ainda que a decisão e execução conjuntas estavam presentes, concluiu que o arguido

B cometeu, em co-autoria, o crime de falsificação, sob a forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22, 23 e 256 ns. 1, alíneas a) e c), 2 e

3, nada obstando a que seja condenado pelo mesmo, porquanto os factos integrantes do mesmo constam de acusação e do despacho que designou dia para julgamento

(Ac. n. 2/93 do Supremo Tribunal de Justiça, DR n. 58,

1. Série de 10 de Março de 1993).

Contrapõe o Excelentíssimo Procurador da República na sua resposta (folhas 706-725) que o recorrente só aparentemente tem razão, recordando que os factos que foram dados como provados e que serviram para fundamentar a condenação pelo crime de falsificação de documentos já se encontravam descritos na acusação, não tendo sido qualificados como crime apenas por mero lapso. Todavia, o arguido, ao ser notificado da acusação ficou ciente que lhe eram imputados tais factos.

Seguidamente invoca a jurisprudência dos Tribunais

Superiores segundo a qual, "em julgamento, o Tribunal pode qualificar juridicamente os factos de modo diverso do que foi entendido na acusação, desde que não haja alteração substancial ou parcial dos referidos factos".

E foi o que aconteceu nos presentes autos, em que o

Tribunal qualificou os factos apurados, que já constavam da acusação, de modo diferente e, por essa razão, condenou o arguido B por crime de falsificação.

Acontece que esta orientação foi recentemente objecto de aprofundada análise pelo Tribunal Constitucional que, no seu acórdão n. 445/97, publicado no Diário da

República, I-A Série, de 5 de Agosto de 1997, declarou inconstitucional, com força obrigatória geral - por violação do princípio constante do n. 1 do artigo 32 da Constituição -, a norma ínsita na alínea f) do n. 1 do artigo 1 do Código de Processo Penal, em conjugação com os artigos 120, 284, n. 1, 303, n. 3, 309 n. 2, 359, ns. 1 e 2, e 379, alínea b) do mesmo Código, quando interpretados, nos termos do Acórdão lavrado pelo

Supremo Tribunal de Justiça, sob a designação de

"assento" n. 2/93, na 1. série-A do Diário da

República, de 10 de Março de 1993 - aresto esse entretanto revogado pelo Acórdão n. 279/95 do Tribunal Constitucional -, no sentido de não constituir alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia a simples alteração da respectiva qualificação jurídica, mas tão somente na medida em que, conduzindo a diferente qualificação jurídica dos factos à condenação do arguido em pena mais grave, não se prevê que este seja prevenido da nova qualificação e se lhe dê, quanto a ela, oportunidade de defesa.

Não podemos deixar de aplicar ao caso em exame este

Acórdão obrigatório, embora seja duvidoso que, no plano do direito material, a conduta do arguido possa qualificar-se como tentativa de uso de documento falso.

Mas o que interessa verdadeiramente ponderar é que não se mostra que o arguido tenha sido prevenido da nova qualificação e que, quanto a ela, se lhe tenha concedido oportunidade de defesa.

Assim sendo, é evidente que não podemos comparar o acórdão aqui impugnado na parte em que não foi observado o princípio do contraditório no tocante à qualificação jurídica dos factos como integrantes da tentativa de falsificação, na forma de uso de documento falso fabricado por outra pessoa.

A sanção para a violação desse princípio não pode deixar de ser a nulidade da sentença, nessa parte, conforme dispõe o artigo 379, alínea b) do Código de

Processo Penal.

A questão seguinte, deduzida pelo mesmo recorrente é a da indevida condenação por tentativa de burla por idoneidade do meio, com violação do artigo 23, n. 3, do

Código Penal.

A este respeito pretende o arguido fazer valer que o mais perfunctório exame dos cheques apreendidos, como meio de enganar o vendedor, e tendo em conta a sua diversa origem, área de emissão, pessoas diversas de sacadores e entidades sacadas, denunciaria, só por si, ao mais desprevenido e mal avisado, a proveniência duvidosa de tais documentos e duvidosa seriedade e validade. E tanto assim era que, conforme se lê na sentença, o vendedor somente entregaria as camisas mediante "pagamento em dinheiro, cheque visado ou outro título de pagamento, ficando o gerente do banco à espera, na agência, por ordens do vendedor". O que significaria que a emissão de cheques falsos não era meio adequado, no ambiente comercial de "olho vivo" em que concertavam o negócio, para enganar ninguém, antes era expediente tosco, grosseiro, talvez mesmo infantil, que nunca conduziu ao cobiçado negócio. Logo, não era punível como tentativa, artigo 23, n. 3 do Código

Penal, por "impossível".

O acórdão impugnado teceu desenvolvidas considerações a este propósito, invocando doutrina da especialidade para concluir que, no caso vertente, não se verificaram os requisitos da "tentativa impossível". Em particular, sublinhou que não era aparente para quem quer que seja que o intermediário na venda das camisas deixaria de as entregar se o arguido pretendesse pagá-las, como pretendia, com os cheques fornecidos pelo Vila Verde; e que é sabido de toda a gente que são passados diariamente inúmeros cheques falsificados, sendo certo que os tomadores os recebem quando, a uma análise perfunctória, nada detectam de irregular. E o ardil utilizado pelo arguido era perfeitamente viável, não sendo de esperar, nem muito menos perceptível, que o

F fosse recusar a entrega enquanto não confirmou a validade dos cheques. Concorda o Ministério

Público, defendendo que os meios empregados pelo agente eram idóneos e aptos a criar erro ou engano sobre factos astuciosamente provocados, de forma a determinar outrém à prática de actos lesivos do seu património; e muito menos resultou provado que se estivesse perante um falso grosseiro.

Voltando à lição do Professor Faria Costa (obra citada página 164) a palavra "manifesta" do texto do n. 3 do artigo 23 do Código Penal, obedeceu à intenção de querer vincar-se o carácter externo e sua apreensibilidade para a generalidade das pessoas. O juízo sobre a aptidão ou inaptidão do meio (ou sobre a existência ou inexistência do objecto tem de ser, em primeiro lugar, um juízo objectivo, quer dizer não releva aquilo que o agente considera apto ou inapto, existente ou inexistente.

Mas, em segundo lugar, a aferição daquela valoração, tanto quanto possível objectiva, tem de assentar em dois planos: de uma banda, na determinação e consideração razoáveis que a generalidade das pessoas ou um círculo de pessoas - que detenham específicos conhecimentos sobre a matéria - fazem sobre o meio ou objecto em causa, por outra, mas especiais conhecimentos do agente e da sua pertinência à vítima.

Em verdadeiro rigor este conhecimento nada tem de subjectivo. Afirmar o contrário é não compreender a autonomia pessoal do conhecimento nem muito menos apreender a densidade real (objectiva) de certas conexões humanas.

Enfim - continua o reputado Autor - o verdadeiro crime da punibilidade da tentativa impossível reside na avaliação da perigosidade referida ao bem jurídico, sendo certo que nesta hipótese, em boas contas, o bem jurídico não existe, o que há é uma aparência de bem jurídico e neste sentido pareceria que a tentativa impossível, quando não fosse manifesta a inexistência do objecto, também não deveria ser punível, pois que falta o bem jurídico. Todavia tem de se fazer apelo, neste ponto, a uma ideia de normalidade - segundo as aparências - que se baseia num juízo ex ante de prognose postuma. É que, entende-se, dado o circunstancialismo em que o agente actuou o desvalor da acção merece ser punido não obstante não existir bem jurídico. E merece-o porque denotou perigosidade em relação a um bem jurídico ainda que este assuma a forma de mera aparência.

Mas mesmo que assim se não entenda é correcto dizer-se que o direito penal ao visar primacialmente a protecção de bens jurídicos precipitados no tipo legal não pode esquecer, do mesmo passo, que a norma incriminadora - na sua dimensão de determinação - também proíbe as condutas que levou à violação ou perigo de violação daqueles bens jurídicos.

Pois bem: no caso vertente, o bem jurídico (o património) correu risco de ser violado. O objecto essencial à consumação do crime existia, logo nem pode aqui falar-se em inexistência "manifesta". E também não pode falar-se em "manifesta" inaptidão do meio empregado pelo agente. Além do mais, esquece o recorrente que o meio empregado não se resumiu à prevista entrega dos cheques falsos em troca da entrega da mercadoria. Constitui uma laboriosa e sucessiva série de factos a montante, como se depreende da matéria factológica que consta dos pontos 7.23., 7.24.,

7.25. , 7.26., 7.27., 7.28. e 7.29. supra. E se o

F havia decidido que só entregaria a mercadoria ao A se recebesse, para o respectivo pagamento, dinheiro ou cheque visado ou título relativamente ao qual não restassem dúvidas sobre a sua validade (ponto 7.33. ibidem), não é menos certo que se provou que tanto o E, como proprietário das camisas, como o F e o G, como intermediário da venda, só acederam a realizar a transacção com o arguido A por acreditarem que este pretendia negociar com seriedade e pagaria 1350 escudos por unidade (ponto 7.32.). Toda esta factualidade é expressiva no sentido de que se praticaram actos de execução idóneos a produzir o resultado típico (alínea b) do n. 2 do artigo 22 do

Código Penal); ou, repuserem, actos que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes seguiam actos das espécies indicadas nesta alínea (alínea c) desse mesmo n. 2).

Enfim, ficou claramente provado que os arguidos A e B só não entraram na posse das camisas por razões independentes da sua vontade; não fora a intervenção da Polícia Judiciária, que os deteve, teriam comparecido no local combinado para transacção, com intenção de receberem as camisas contra a entrega dos cheques fornecidos pelo C que, como muito bem sabiam, jamais seriam pagos (ponto 7.34.). Não pode especular-se que a entrega dos cheques (que não chegou a ter lugar) frustraria a consumação do negócio, por serem de tal modo grosseiramente falsos que não seriam aceites pelo vendedor. Mas, ainda que assim fosse, tal não eliminaria a punibilidade da tentativa, dado o conjunto de actos anteriores, que já se descreveram e que eram de natureza a fazer esperar que se lhe seguissem actos idóneos a produzir o resultado. O perigo de violação do bem jurídico era patente, quando menos, e só por isso os arguidos merecem ser condenados, como o foram. Mais que a inexistência do objecto, que não se verificou, avulta a perigosidade dos agentes, claramente revelada no conjunto de manejos destinados a produzir o engano susceptível de determinar os potenciais lesados à prática de factos causadores de prejuízo patrimonial. Pode admitir-se que estes, à última hora por desconfiarem da lisura dos arguidos, acabariam por recusar a entrega da mercadoria. Mas precisamente por isso é que a conduta não revestiu a forma consumada, quedando-se pela tentativa.

Em suma: os factos imputados ao recorrente e ao arguido

A foram correctamente subsumidos na figura da tentativa e por isso por esta foram bem condenados.

Questão seguinte: violação do artigo 133 do Código de

Processo Penal, por o tribunal ter valorado as declarações do co-arguido A, incorrendo o acórdão também no vício do artigo 410, n. 2, alínea c) do mesmo

Código.

É certo que o acórdão fundamentou a sua convicção em terreno fáctico nas "declarações" do arguido A, por ter confessado os factos assentes e esclarecido com minúcia tanto a sua actuação como a dos restantes arguidos. Mas não é menos certo que indicou várias outras fontes de prova, de carácter testemunhal e documental, pelo que não pode especular-se que aquelas "declarações" tenham pesado sobremaneira da convicção do tribunal.

Aliás, o artigo 133 do Código de Processo Penal apenas proíbe que os arguidos deponham como testemunhas e não foi o caso, pois da acta de folhas 550-555 consta que pelo A foi dito que desejava prestar "declarações", o que passou a fazer de imediato. A lei de processo não o proíbe (artigo 343, ibidem). E, como

é evidente, tanto quanto quis dizer estava sujeito ao contraditório ou a oposição dos restantes sujeitos processuais, o que não consta da acta. Para intervir como testemunha teria que prestar juramento, o que mesmo relativamente às declarações é proibido pelo artigo 140, 3 do Código de Processo Penal. Mas nada impede que o tribunal valorize as declarações do arguido, aliás a lei não teria admitido as mesmas no contexto da produção de prova em audiência (artigos 340 e seguintes do mesmo Código, com especial relevo para o artigo 345, que faculta aos juizes e aos jurados a possibilidade de lhe fazerem perguntas e ao Ministério

Público, advogado do assistente e ao defensor poderem solicitar ao presidente que formule perguntas.

Só que, como não é menos evidente, as declarações que possam ser prestadas não têm valor probatório equiparável aos depoimentos de testemunhas.

Enfim, como se tem dito com frequência, em acórdãos deste Supremo Tribunal, é o conjunto da produção probatória em globo a frente do julgamento de facto, numa perspectiva de harmónica articulação onde cada uma das partes não pode valer nem vale, o todo. (V.g. no acórdão de 18 de Outubro de 1995, Processo n. 45529).

Deste modo, não pode criticar-se o acórdão recorrido no plano da sua convicção quanto à factualidade que teve como provada, no livre desempenho do estatuído no artigo 127 do Código de Processo Penal.

Quanto ao alegado vício de erro notório na apreciação da prova, aparece ligado à consideração de que as declarações do co-arguido A não fazem fé, além de serem interditas pelo referido artigo 133 do mesmo

Código. A alegação poderia ter algum valor se a convicção do tribunal se tivesse exclusivamente baseado nas "declarações" do dito A.

Mas já vimos que não foi. Por outro lado, o "erro notório", como os demais vícios do artigo 410 n. 2, tem de resultar do próprio texto da decisão, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum. Acontece que não resulta. Nada nos leva a pensar que o tribunal tenha chegado a uma conclusão arbitrária, inverosímil irrazoável ou temerária, à luz dos ensinamentos da experiência, ao dar como provados os factos. Aliás o erro notório nada tem que ver com eventual desconformidade entre a decisão de facto do julgador e aquela que teria sido a do próprio recorrente (cfr. v.g. o Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 30 de Abril de 1997, no Processo n. 141/97, sumariado na publicação "Sumários de Acórdãos" do Gabinete de

Assessoria, n. 10, página 111).

Improcede, pelo exposto, o presente meio de impugnação.

Questão da medida da pena: como anteriormente se disse, o recorrente foi condenado por três crimes de burla qualificada, na forma tentada, passagem de moeda falsa e falsificação na forma tentada. Este último, pelas razões expostas carece de novo julgamento.

Pelo primeiro veio a ser condenado na pena de dois anos e seis meses de prisão e pelo segundo na pena de quinze meses de prisão.

Sobre a burla qualificada (tentativa) já se disse quanto baste para termos como correcta a decisão no plano da subsunção dos factos à norma incriminadora.

No tocante à passagem de moeda falsa, dizendo que na sua posse não foi encontrada moeda nenhuma, argumenta que o tribunal fez fé somente na imputação feita pelo co-arguido A e nem outra indicação podia existir, voltando a invocar a interdição do artigo 133 do Código de Processo Penal e o erro notório na apreciação da prova - artigo 410, n. 2, alínea c) do mesmo Código.

A sentença impugnada justifica a condenação por esse crime nestes termos:

"Na realidade o arguido não passou nem pôs em circulação as notas de cem dólares; pôr em circulação quer dizer lançá-la no mercado, por forma a que quem recebe a moeda esteja convencido de que a mesma tem curso legal".

"Não é isso que os autos demonstram na medida em que as notas foram entregues a quem sabia da sua falsidade, sendo propósito de ambos que fossem lançadas no circuito comercial. O arguido B, portanto, limitou-se a adquirir as notas, por forma não apurada e entregá-las a outrem para ser postas em circulação.

O crime desenhado é o do artigo 266, alínea a) para o qual se convolará a acusação".

Em sede fáctica apurou-se que o recorrente adquirira as notas de cem dólares em circunstâncias não apuradas e as havia entregue ao arguido A em Tondela no ano de 1996, afim de este as passar a terceiros como se fossem emitidas pelo competente Banco emissor, no que este acedeu sabendo ambos que se tratava de notas não verdadeiras (ponto 7.35. supra).

Este comportamento foi correctamente qualificado à luz da norma incriminadora acima citada.

Pouco importa que o recorrente venha agora questionar a convicção do tribunal no estabelecimento do facto acima relatado e queira tirar partido do que o A disse à

PJ e inculcar que este assim procedeu para aliviar a sua própria responsabilidade. Já se disse acima que a prova deve apreciar-se na sua globalidade e não sobre um ou outro dos seus elementos, considerado isoladamente. E também aqui como no caso do crime de burla, o texto da decisão por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não patenteia o sindicado erro notório na apreciação da prova. Em particular o facto de as notas terem sido encontradas no bolso do

A não exclui nem contradiz o facto de lhe terem sido entregues pelo recorrente para os fins indicados.

Assim improcede também o meio de impugnação deduzido.

Quanto à medida das penas, descontado o que já se ponderou relativamente ao crime de falsificação dos cheques, a relevar no estabelecimento da pena única do concurso, não descortinamos qualquer razão para que sejam fixadas no mínimo legal como quer o recorrente, aliás sem expender argumentos válidos nesse sentido.

Foi o recorrente condenado na pena de dois anos e seis meses de prisão pelo crime de burla qualificada na forma tentada e como autor do crime de passagem de moeda falsa na pena de quinze meses de prisão.

Tendo em conta as molduras penais aplicáveis (artigos

218, n. 2 alínea a), 22, 23, 27, n. 3 - burla qualificada na forma de tentativa - artigo 73, n. 1, alíneas a) e b); e artigo 265, n. 1, alínea a) - passagem de moeda falsa -, todos do Código Penal), o mais que pode dizer-se é que o tribunal se conduziu por marcada benevolência, dado que em favor do recorrente se não apuraram circunstâncias atenuantes de especial relevo. Apenas se provou o bom comportamento anterior, o gozo de bom conceito no meio em que se insere, o gozo de respeito pelas suas qualidades de trabalho e de relacionamento; e a situação económica satisfatória, degradada pela cessação da sua actividade de vendedor e, finalmente, o bom comportamento prisional.

Contrabalançando este circunstancialismo, a negação da prática dos factos, com desaproveitamento das possíveis atenuantes da confissão e do arrependimento, particularmente valiosas em tema de prevenção especial.

Tendo em consideração os critérios dosimétricos do artigo 71 do Código Penal, temos por equilibradas, justas, proporcionais à culpa revelada (dolo directo e intenso) e justificadas pelas exigências de prevenção, as penas aplicadas.

Quanto à pena única, o seu estabelecimento vai depender, obviamente, do novo julgamento sobre a imputação do crime de uso de documento falso, na consequência da nulidade do acórdão nessa parte.

11- Relativamente ao recurso do arguido C, comecemos pelo meio de impugnação de erro notório na apreciação da prova, fundado em o tribunal ter considerado provado que foi ele quem apôs a assinatura em cheques e uma vez que não foi feito qualquer exame à letra, com violação do disposto nos artigos 410, n. 2, alínea c) e 340 do Código de Processo Penal. Este arguido foi unicamente condenado pela autoria de um crime de falsificação previsto e punido pelo artigo

256, ns. 1, alínea a) e 3, do Código Penal, na pena de dois anos e seis meses de prisão.

A matéria de facto apurada consta dos pontos 7.13.,

7.14. , 7.15., 7.16., 7.17. e 7.18. do respectivo relato.

O vício alegado está mal qualificado. Como se ponderou no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 14 de

Maio de 1997, 3. Secção, tal vício não é um vício de raciocínio na apreciação das provas evidenciado pela simples leitura da decisão, ou seja erro tão evidente que salta aos olhos do leitor médio, sem necessidade de qualquer exercício mental; quando as provas revelam claramente um sentido e a decisão recorrida extraiu ilação contrária, logicamente impossível, incluindo na matéria fáctica ou excluindo dela algum facto essencial

(Cf. "Sumário de Acórdãos", publicação organizada pelo

Gabinete de Assessoria deste Supremo Tribunal de

Justiça, n. 11, página 73).

Examinando-se o texto do acórdão recorrido, não se patenteia a ocorrência do vício em causa e as regras da experiência comum (artigo 410, n. 2, alínea c) do

Código de Processo Penal) também não concorrem para evidenciar o mesmo. Enfim, e à luz dos ensinamentos da experiência, a avaliação feita pelo tribunal de instância nada tem de inverosímil, arbitrário, irrazoável ou temerário, tendo presente que a prova é apreciada em globo e não em função de um ou outro elemento considerado isoladamente.

Improcede, por isso, este meio de impugnação.

Quanto à violação do artigo 340 do Código de Processo

Penal, também o recorrente não tem razão. Aí se estabelece o princípio de que o tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.

A mesma ideia de necessidade está latente no n. 2 do mesmo artigo.

Como se disse no Acórdão deste Supremo Tribunal de

Justiça de 1 de Julho de 1993, Processo n. 43022, o princípio da investigação oficiosa atribuída ao tribunal (alínea a) do artigo 323 e n. 1 do artigo 340) tem os seus limites previstos na lei e está condicionado, desde logo, pelo princípio da necessidade, uma vez que só os meios de prova cujo conhecimento se afigure necessário para habilitarem o julgador a uma decisão condenatória ou absolutória devem ser produzidos por determinação do tribunal na fase de julgamento, oficiosamente ou a requerimento dos sujeitos interessados. E que o juízo de necessidade ou desnecessidade de diligências de prova não vinculadas, tributário da livre apreciação crítica dos julgadores, na própria vivência do julgamento, constitui pura questão de facto insusceptível de fiscalização e crítica pelo Supremo Tribunal de Justiça.

De resto, das actas das sessões de julgamento não consta que o recorrente tenha requerido qualquer exame pericial aos cheques falsos em ordem a provocar decisão nesse sentido ou decisão de rejeição.

Também poderia ter invocado a insuficiência do inquérito ou a omissão posterior de diligências que pudessem reportar-se essenciais para a descoberta da verdade (artigo 120, n. 1, alínea d)), e do processo não consta que o tenha feito, aliás no prazo previsto no n. 3, alínea c) do mesmo artigo.

Por conseguinte, a pretendida violação do artigo 340 não se verifica.

No que concerne à natureza e medida da pena as razões invocadas pelo recorrente para reivindicar a aplicação de uma pena de multa carecem de fundamento.

O crime do artigo 250, ns. 1, alínea a) e 3, do Código

Penal é punível com pena de 6 meses a 5 anos de prisão ou com pena de multa de 60 a 600 dias,

Logo pelo quantum abstracto da prisão se vê que o legislador considerou necessário punir com uma pena relativamente elevada a conduta descrita no preceito, naturalmente porque, em termos de política criminal, considerar muito valioso o bem jurídico protegido (V. supra as considerações feitas a este propósito).

Assim, a opção pela sanção pecuniária alternativa, haveria de fundar-se num juízo de adequação e de suficiência relativo às finalidades da punição.

Acontece que não se provaram factos ou circunstâncias que aconselhem essa opção. Com efeito, nada se apurou que o favorecesse em ordem a permitir um propósito de bom comportamento futuro, antes pelo contrário, pois já sofreu diversas condenações, designadamente por crimes de furto e falsificação, tendo cumprido penas de prisão. E tendo optado pela negação dos factos privou-se a si mesmo de um elemento valioso para conduzir o tribunal a um juízo atenuativo relevante, inclusive em tema de prognose favorável e de reinserção social.

A culpa revelada foi intensa, na forma de dolo directo e a ilicitude do facto foi de grau elevado.

Enfim, as necessidades de prevenção, como judiciosamente se ponderou no acórdão recorrido, são fortes.

Por conseguinte, mostra-se justificada a preferência pela pena de prisão. De resto, o quantum de pena foi parcimoniosamente estabelecido, considerada a mencionada inexistência de circunstâncias atenuantes.

Segue-se que o recurso, também nesta parte, não tem condições de procedência.

12- Pelo exposto, decidem: a) Conceder parcial provimento ao recurso do arguido

D, condenando-o como cúmplice de um crime de falsificação previsto e punido pelos artigos

27 e 250, ns. 1, alínea a) e 3 do Código Penal na pena de um ano de prisão, suspendendo a execução destes pelo período de três anos. b) Negar provimento ao recurso do arguido C. c) Conceder parcial provimento ao recurso do arguido

B e declarar nulo o douto acórdão recorrido na parte em que o condenou pelo crime de uso de documento falso na forma tentada. d) Determinar a repetição do julgamento, por procedência da nulidade referida na alínea b) do artigo

379 do Código de Processo Penal, conforme o Acórdão n.

445/97 do Tribunal Constitucional, afim de ao arguido

B ser dada oportunidade de defesa quanto à imputação do crime referido na conclusão anterior e, se for caso disso, ser reformulada a pena

única do concurso.

Custas a cargo dos recorrentes D e C, solidariamente, os quais pagarão, respectivamente, 4 e 6 Ucs de taxa de justiça, fixando-se a procuradoria em 1/4.

A cada um dos senhores defensores oficiosos nomeados na audiência, se arbitram 7500 escudos a título de honorários.

Lisboa, 10 de Dezembro de 1997.

Lopes Rocha,

Augusto Alve,

Virgílio Oliveira,

Mariano Pereira.

Decisão impugnada:

2. Juízo do Tribunal do Círculo de Coimbra - Processo n. 1/97.