12422/15 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O deferimento da pretensão cautelar com fundamento na manifesta ilegalidade do acto suspendendo está dependente da formulação de um juízo de evidência manifesta, palmar da invalidade do acto, não devendo a análise das invalidades invocadas ultrapassar a análise perfunctória própria dos processos cautelares.

II- Deve ser indeferida pretensão cautelar sempre que os prejuízos que resultam da concessão da mesma são superiores aos que emergem do respectivo indeferimento.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I- Relatório

O Ministério Público requereu providência cautelar de suspensão de eficácia de actos praticados pelo Director Geral do Património Cultural em 19 de Agosto de 2014, nos termos dos quais foi ordenado o arquivamento de procedimentos de classificação de 72 obras de Juan Miró, pertencentes à ………………., S.A. e de 13 obras do mesmo autor, pertencentes à …………….., S.A

Por sentença proferida pelo T.A.C. de Lisboa foi indeferida a pretensão cautelar.

Inconformado com a referida decisão interpôs recurso o Ministério Público, tendo formulado as seguintes conclusões:

“1- Na presente providência cautelar o Ministério Público requer a suspensão dos atos ilegais consubstanciados nos despachos de arquivamento praticados em 13/08/2014, pelo Diretor-Geral do Património Cultural, publicitados através dos anúncios nº s 215/20 14 e 216/2014, publicados no DR , 2ª série, de 29 08.

2- Após ordenada a abertura do procedimento administrativo de inventariação e classificação das 85 das obras Joan Miró constantes do Catálogo da Christie's "Miró Seven Decades of His Art " em 21 de Julho de 2014 foi o mesmo liminarmente arquivado - em 29 de Agosto de 2014 - perante a oposição das ora contra interessadas ……………. SA e …………. S.A à classificação, com fundamento no artº 68° nº 2 al. b ) da Lei de Bases do LBPC invocando, perante a Direcção-Geral do Património Cultural, doravante designada por DGPC , a qualidade de proprietárias particulares das referidas obras de arte.

3- Dispõe o artº 68 º da Lei de Bases do Património Cultural sob a epígrafe "importação e admissão" o seguinte:

"1- É aplicável à importação e à admissão de bens culturais, com as necessárias adaptações, o disposto nos nºs 1 e 2 do art. 64º .

2- Às importações e admissões de bens culturais promovidas por particulares que efectuem em conformidade com a lei serão aplicáveis as seguintes regras:"

a) O proprietário gozará do direito ao título de identificação do bem, com equivalência ao estatuto de bem inventariado ;"

b) Salvo acordo do proprietário, é vedada a classificação como interesse nacional ou interesse público do bem nos 10 anos seguintes à importação ou admissão."

3- A lei regulará os demais procedimentos e condições a que deve obedecer a importação e a admissão, temporária ou definitiva, de bens culturais."

4- As obras de arte inicialmente importadas por um particular, como era o ……., passaram a pertencer ao Estado Português, com a aprovação da Lei nº 62/2008 , de 11 de novembro, que nacionalizou todas as acções representativas do capital social do ……, SA e aprovou o respectivo regime jurídico de apropriação públoca, por via da nacionalização .

5- No quadro da nacionalização e reprivatização do ……. e com o objectivo de dar inicio ao processo de reprivatização do Banco, que passava pela segregação de um conjunto de activos do balanço individual e consolidado e pela sua transmissão para três sociedades foram constituídas, em 16 de Setembro de 2010, as designadas ………, sociedades anónimas constituídas por escritura pública, entidades públicas reclassificados no perímetro das contas públicas, integrantes do Sector Empresarial do Estado .

6- Através do Despacho nº 825/11- SETF, de 3/6/2011, foi decidida a aquisição pelo Estado, de acções representativas do capital social das referidas sociedades, aquisição essa que veio a concretizar-se em 14/2/ 2012, tendo o Estado Português (através da Direcção Geral do Tesouro e Finanças) assumido directamente todos os direitos e obrigações daquelas sociedades "veículo" .

7- A oposição à classificação das obras de arte em causa, invocando a qualidade de proprietários particulares, não é legalmente admissível, nos termos do artº 68º d a nº 2 alínea b ) da Lei n º 107/2001 de 8 de Setembro (LBPC) sendo manifestamente ilegal, com o é sustentado na acção principal.

8- E ainda que, por mera hipótese académica, se considerasse que as referidas empresas públicas revestiam a "natureza de particulares", pelo menos cerca de 41 obras de arte tinham entrado em Portugal há mais de 10 anos, pelo que também ao caso não seria aplicável a regra do invocado artº 68º nº 2 alínea b) do LBPC .

9- O conjunto de pinturas de Miró provém da maior colecção privada do mundo sobre este artista, adquirido pelo empresário Kazuma ……….., em 1990, à família de Pierre…………. e constituía parte dos fundos da sua galeria de Nova Iorque - Parecer de Pedro Lapa.

10- É considerado que o bem em causa, um vasto conjunto de 85 obras de arte da autoria de Miró, representand o algumas das mais importantes fases da sua produção artística, reveste- se de "inestimável valor cultural"- Parecer de David Santos.

11- Só após a análise pormenorizada das obras por especialistas, no âmbito da consulta a que alude o artº 26° nº 3 da LBPC é que a administração do património cultural está habilitada, nos seus poderes de discricionariedade técnica a decidir, sobre a classificação.

12- A administração do património cultural, no exercício de um poder vinculado, tem o dever de iniciar e concluir o procedimento de classificação, com a necessária instrução e decisão, como decorre aliás dos artigos 25º, 26º e 27º, 28º, 29º e 30º, todos da Lei nº 107/ 2001, de 8 de Setembro.

13- Como atrás se demonstrou, as RR ………………, SA e …………….., SA, não são "particulares". São entidades públicas reclassificadas no perímetro das contas públicas, integrantes do sector empresarial do Estado, detidas exclusivamente pelo Estado, instituídas para prossecução de finalidades públicas.

14- Em cumprimento do Despacho do Secretário de Estado da Cultura de 18/07/2014 relativo às decisões judiciais proferidas no âmbito do processo cautelar n.º 955/14.8BELSB, 5º U.O. do TAC de Lisboa, foi determinada, por Despacho do Director Geral do Património Cultural de 21/7, a abertura do procedimento de classificação de 85 obras de J. Miró, sendo 72 pertencentes à ……………, SA e 13 à ………….., SA (informações n. º 2006/DPIMI/2014 e 2007/ DPIMI/2014 constantes dos processos nº DPIMI/ 2014 / H(6) e (7), datados de 12/8/2014), que passaram a constar do inventário, por força do disposto no n.º 6 do art.º 19.º, da Lei nº 107/2001 de 8 de Setembro .

15- Na sequência da notificação do despacho de abertura do procedimento de classificação, e no exercício do "seu direito de pronúncia'', vieram a "…………… , SA " e a "…………" opor - se à classificação quer como bens móveis de interesse nacional , quer como bens móveis de interesse público, invocando a qualidade de proprietários particulares e alegando que as referidas obras apenas tinham sido importadas a titulo definitivo há menos de dez anos .

16- Face à oposição manifestada, sem suporte legal, a administração decidiu, sem mais, que: "Basta o exposto para que a DGPC fique impedida da prossecução ao procedimento de classificação aberto por despacho do Director-Geral de 21120 14, devendo tal procedimento ser arquivado."

17- O Director Geral do Património Cultural, considerando o teor da informação prestada por técnico daquela Direcção-Geral, decidiu o arquivamento do procedimento de classificação, por adesão aos fundamentos expostos, designadamente relevando indevidamente a oposição manifestada pelas ora contra interessadas …………… e …………….. SA em clara violação designadamente os art.º s 16 .º, nº l e 2 , al. a), 18.º, n .ºs 1,2 e 3, 26.º, 28 .º, 64°, 68.º, todos da Lei de Bases do Património Cultural, aprovada pela Lei n.º 107/2001, de 8 de Setembro enfermando os citados despachos de arquivamento do vício de violação de lei.

18- No contexto do processo de reprivatização do BPN aprovada através do Despacho nº 825/11 – SETF, de 3 de Junho de 2011, o Estado Português adquiriu a totalidade das ações representativas do capital social da ……………., SA e …………….., SA, operação que se concretizou em 14 de Fevereiro de 2012, através da qual assumiu diretamente todos os direitos e obrigações desta sociedade.

19- Assim, as referidas sociedades estão sujeitas a todas as normas legais decorrentes do seu estatuto de empresa pública, de que se destacam o Regime Jurídico do Sector Empresarial do Estado e das Empresas Públicas.

20- Com vem realçando alguma doutrina - in "A ciência jurídica administrativa'', de Luís Filipe Colaço Antunes, a páginas 117 e segs. - "se tivéssemos de eleger um dos problemas fundamentais da dogmática administrativa actual seria precisamente o da desconstrução de uma das categorias fundacionais do Direito Administrativo, a pessoa colectiva de direito público."

21- A criação pelo Estado de pessoas colectivas de direito privado e a admissibilidade de entidades privadas dotadas de funções públicas vieram perturbar os antigos critérios de distinção entre as pessoas colectivas públicas e as pessoas colectivas privadas.

22- Porém, para este autor, só a iniciativa - critério segundo o qual são públicas as pessoas jurídicas criadas por ato do Estado ou das autarquias locais - e o fim público - são públicas as pessoas colectivas que têm por finalidade satisfazer interesses públicos - são decisivos.

23- E como bem sintetizam Fernanda Paula Oliveira e José Eduardo Figueiredo Dias "in Noções Fundamentais de Direito Administrativo'', 3ª Edição de 201 3 a fls. 66 e segs., as entidades públicas empresariais são pessoas colectivas de direito público com natureza empresarial, criadas pelo Estado, que integram , nos termos do D L. 558/99 de17 de setembro (alterado pelo DL. nº 300/2007, de 23 de agosto) a noção ampla de empresa pública e que engloba, para além delas, as sociedades privadas de capitais integralmente públicos e as sociedades de capitais mistos.

24- O Estado tem o efetivo poder de disposição do acervo das obras de arte em causa, que entraram na sua titularidade, assim como o domínio total sobre as referidas sociedades de capitais inteiramente públicos, que como vimos são empresas públicas.

25- Da Lei de Bases do Património Cultural citada, e sobretudo, também, do art.º 78º da CRP, em geral, resulta um dever genérico de preservação, defesa e valorização do património cultural, segundo o qual todos têm o dever de preservar o património cultural, não atentando contra a integridade dos bens culturais, defendendo-o, conservando-o e impedindo a sua destruição, deterioração ou perda, e disponibilizando a sua fruição a toda a comunidade, incumbindo ao Estado "articular a política cultural e as demais políticas sectoriais" nesse âmbito.

26- Nas situações enquadradas no art.º 120º, n.º 1, al. a), do CPTA o decretamento das providências pelo Tribunal é quase automático na medida em que assenta em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público e a tutela dos interesses em confronto, sem necessidade de fundamentar a decisão cautelar por referência aos requisitos das als. b) e c) do nº 1 e do n .º 2 do art. 120º do CPTA. Basta a verificação de um ato manifestamente ilegal, o que é o caso.

27- Ainda que se considere que não é evidente a pretensão, o juízo de probabilidade da existência do direito invocado admite-se mesmo que seja de mera verosimilhança, não sendo de exigir a prova da existência, relativamente ao direito do requerente, nos termos em que deverá ser produzida no âmbito da ação principal, bastando que se indicie uma probabilidade séria, suficientemente forte, entre a simples ou mera possibilidade e a certeza de tal direito.

28- Um dos princípios que regem o regime das providências cautelares, e que aqui importa salientar também, é o da sumariedade que consiste em que o Tribunal proceda a meras apreciações perfunctórias, baseadas num juízo sumário sobre os factos a apreciar, evitando antecipar juízos definitivos, que, em princípio, só devem ter lugar no processo principal, não devendo alhear -se completamente do direito aplicável na situação concreta.

29- A colocação no mercado externo das obras do pintor Joan Miró, sem que previamente a Direcção Geral do Património Cultural, tenha procedido à sua inventariação e classificação, como comprovado, constitui uma manifesta ilegalidade, para efeitos da alínea a), do n .º 1, do citado art º 120º do CPTA.

30- A ilegalidade é suficiente para assegurar o preenchimento do requisito do "fumus boni júris" qualificado estabelecido na al. a) do n º 1 do artigo 120º do CPTA e para excluir a ponderação dos critérios estabelecidos nas restantes alíneas e no n.º 2 (Ac. d o TCA SUL, de 20- 1 1 - 2014, rec . n.º 11515/14).

31- Uma vez que é manifesta a procedência da Ação Principal, atendendo ao exposto, sem necessidade de mais indagações (Acs. citados).

32- A colocação dos bens em causa no mercado externo, sem a prévia avaliação e inventariação, constitui um manifesto risco para a sua degradação, extravio ou saída definitiva do território nacional, o que é notório e público, sendo susceptível de causar "perda irreparável" para o património cultural do nosso país, existindo, com evidência, fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, que redundará num manifesto prejuízo de impossível reparação para o interesse público, se se aguardar pela decisão da ação principal (cfr. Ac. do TCA Sul, de 17- 06-2004 , rec. n.º 00l79/04).

33- Tais interesses que se visam acautelar no âmbito deste processo, são os mesmos que se pretendem assegurar na ação principal.

34- Na verdade, o n º 2 do artº 120º do CPTA impõe uma ponderação entre prejuízos para os demais interesses em consequência da respectiva concessão.

35- Ora salvo o devido respeito, a sentença recorrida não ponderou sequer que estamos perante um contencioso que envolve interesses públicos muito relevantes do Estado Português, relacionados com o património cultural, que decorrem da aplicação directa no ordenamento jurídico interno de Directivas Comunitárias e de uma Lei de valor reforçado a Lei de bases do Património Cultural.

36- Não está em causa apenas a mera escolha entre vender ou integrar numa colecção (pública) de arte contemporânea em Portugal por ser mais adequada, mais oportuna ou mais conveniente, como erradamente se decidiu na sentença recorrida.

37- O que está em causa é a errada consideração não só de que as obras de arte são propriedade de particulares e não do Estado como ainda a errada conclusão de que as empresas públicas detentoras das referidas obras de arte se podem opor à classificação das mesmas na qualidade de "entidades privadas/ particulares", o que com o vimos não é o caso.

38- No respeito pelo princípio de separação e interdependência de poderes, os Tribunais Administrativos julgam do cumprimento pela administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua actuação.

39- O artigo 3° do CPTA consagra o princípio de plena jurisdição dos tribunais administrativos, visando claramente o reforço dos poderes dos tribunais administrativos, conferindo -lhes todos os poderes que são próprios e naturais do exercício da função judicial.

40- Ao contrário do que sucede noutros países, o contencioso administrativo português não é exclusivamente subjectivo, no sentido em que a legitimidade para propor acções perante os tribunais administrativos não está reservada aos particulares, para defesa dos seus direitos ou interesses protegidos.

41- O Ministério Público actua neste caso como noutros com a legitimidade que lhe é conferida, designadamente, tanto pelo art º 9° n º 2 do CPTA, como pelo artº 9º nº 3 da Lei de Bases do património cultural - Lei nº 107/ 2001 de 8 de Setembro.

42- Ao permitir que as obras de arte de J. Miró sejam colocadas no mercado externo e vendidas em leilão, sem que se assegure a instrução e conclusão do procedimento de classificação a sentença recorrida causa danos irreversíveis para o interesse público e não está a proceder à ponderação equilibrada de interesses, designadamente a magnitude dos danos que a sua recusa irá, com toda a probabilidade , trazer ao requerente Ministério Público e aos interesses que visa acautelar.

43- A sentença de que ora se recorre enferma de manifesto erro de direito.

44- Erra a sentença, quando considera, na parte decisória, que não se afigura manifesta a procedência da ação principal, de que a presente providência cautelar é instrumental.

45- Erra a sentença quando considera na parte decisória, que não se vê que tenham sido indiciados quaisquer erros grosseiros da decisão de não classificar as obras.

46- Erra a sentença, quando considera na parte decisória, que o interesse das empresas públicas ………………, SA e ……………., SA na venda das obras com o correspondente encaixe financeiro é superior ao interesse que se visa acautelar com a providência requerida, a protecção de bens culturais.

47- Erra a sentença, quando considera na parte decisória, que as obras de arte são propriedade de particular e não do Estado, designadamente, quando considera que aquelas empresas públicas se podem opor à classificação das referidas obras de arte, na sua qualidade de particulares/ entidades privadas , o que como vimos não é o caso.

48- Erra a sentença, na parte em que considera que com o não decretamento da providência cautelar requerida, não ficará definitivamente inviabilizada a eventual classificação das obras de arte como de interesse nacional ou público.

49- Erra pois a sentença recorrida, ao considerar que tal dano suportado pelo Réu será irreparável.

Contra alegou a Direcção Geral do Património Cultural, sem concluir, pugnando pela improcedência do recurso.

A contra-interessada ………….. contra alegou – requerendo a ampliação do objecto do recurso - formulando as seguintes conclusões:

“1° Ao abrigo do artigo 636°, n°1, do CPC, a ora Recorrida requereu nas presentes contra-alegações a ampliação do objeto do recurso em virtude de a sentença impugnada não ter considerado os fundamentos invocados pela recorrida em matéria de impossibilidade de suspensão de eficácia de atos negativos e de falta de instrumentalidade da providência requerida pelo recorrente MP. Com efeito,

2° A ora recorrida, na oposição então apresentada na providência, entendeu que os atos administrativos de conteúdo negativo não são suscetíveis de suspensão de eficácia;

3° Entendeu igualmente que a providência de suspensão de eficácia requerida pelo MP, por falta de instrumentalidade relativa à ação principal, não cumpria o disposto no artigo 112º, n°1, do CPTA;

4º E por entender que o conhecimento dos fundamentos Invocados na sua oposição obstavam ao conhecimento da providência e não tendo os mesmos sido acolhidos pela sentença impugnada, a Recorrida deseja que este Tribunal Central Administrativo, em nome da Legalidade, deles conheça;

5º Ora os Despachos proferidos pelo Senhor Diretor-Geral do Património Cultural em 19/8/ 14 são atos administrativos de conteúdo negativo em virtude de terem determinado o arquivamento do procedimento de classificação de 85 obras do pintor Juan Miró;

6° A nossa jurisprudência tem entendido não ser legalmente admissível a suspensão de eficácia de atos de conteúdo negativo pois, para além de os mesmos não Inovarem relativamente a um "status" anterior,

7º Uma tal suspensão implicaria a condenação à prática de um ato administrativo de sinal contrário, condenação que está vedada ao tribunal no âmbito destas providências cautelares atenta a sua natureza meramente conservatória;

8º No caso dos Autos, os Despachos de arquivamento do Senhor Diretor-Geral do Património Cultural eram e são atos de conteúdo negativo pois, ao ordenarem o arquivamento do procedimento de classificação das obras de Miró, nada vieram inovar relativamente ao "status" de tais obras;

9º Contrariamente ao decidido pela sentença recorrida, a suspensão dos atos de conteúdo negativo do Snr. Diretor-Geral do Património Cultural não pode ter o efeito automático de as obras voltarem a estar submetidas aos condicionalismos previstos nos artigos 64º, 65º e 66º da "Lei de Bases do Património Cultural";

10º Para que as obras voltassem a estar submetidas aos referidos condicionalismos necessário seria que fosse praticado um novo ato administrativo por parte do Snr. Diretor-Geral do Património Cultural, um ato de sinal contrário aos Despachos de arquivamento;

11° E tal ato seria precisamente um ato a ordenar o prosseguimento do procedimento tendo em vista a classificação das obras do pintor Juan Miró;

12° Mas tal ato não foi praticado, nem podia ter sido praticado, porque o Snr. Diretor-Geral do Património Cultural não foi intimado pela sentença recorrida a praticá-lo, nem podia sê-lo atenta a natureza meramente conservatória da suspensão de eficácia de atos administrati­ vos;

13° Assim, a sentença recorrida ao ter decidido ser possível suspender os efeitos dos atos de conteúdo negativo do Snr. Diretor-Geral do Património Cultural é ilegal por errada aplicação do Direito, errada aplicação do artigo 112°, n°1, do CPTA, devendo, por isso, ser revogada por V. Exas;

14° Para além desta ilegalidade a sentença recorrida, face à total falta de instrumentalidade da providência relativamente à ação principal que o MP pretendia propor, padece também de uma outra ilegalidade por violação do artigo 112º, nº 1, do CPTA;

15° É que da leitura da petição da providência de suspensão de eficácia requerida pelo MP, verifica-se que o MP pretende obter a condenação do Diretor-Geral do Património Cultural a praticar um ato administrativo, o ato de classificação das 85 obras de Juan Miró;

16° Isso resulta claramente do que foi dito nos artigos 42º, 43º, 49º, 68º e 71º da petição de suspensão de eficácia, confirmado agora pela conclusão 12º das suas Alegações de recurso;

1. 7°. Porém, porque é precisamente tal ato que o MP pretende obter através de uma condenação à sua prática, então, a providência que teria de requerer em juízo seria uma providência antecipatória, não uma providência conservatória coma é a suspensão de eficácia de atos administrativos;

18° Ora, porque a providência de suspensão de eficácia de atos administrativos é uma providência conservatória, não tendo assim a aptidão para produzir quaisquer efeitos jurídicos novos, carece a mesma de instrumentalidade em relação ao processo principal, pelo que, não estando reunidos os legais pressupostos gerais de que a lei faz depender a adoção da providência requerida (artigo 112º, n°1, do CPTA), deve a sentença recorrida ser revogada por V. Exas;

19° Sem prejuízo do exposto nas conclusões anteriores, o Recorrente MP não tem razão na argumentação invocada para pôr em crise a sentença recorrida;

20° Com efeito, a providência requerida pelo MP nunca poderia ser adotada nos termos da alínea a), do n°1, do artigo 120° do CPTA;

21° Não existe nenhum impedimento legal a que as ora contra­ interessadas …………… e ………….., enquanto empresas públicas, sejam titulares de um direito de propriedade privada sobre os bens móveis e imóveis que compõem a sua esfera patrimonial, podendo assim opor-se, como qualquer proprietário, à classificação dos seus bens móveis nos termos da alínea b), do n°2, do artigo 68º, da Lei nº 107/2001;

22° A alínea b), do n°2, do artigo 68º da Lei nº 107/2001 apenas refere os proprietários, pelo que todos aqueles que forem efetivamente proprietários têm legitimidade para se oporem à classificação como bens culturais dos bens que componham a sua esfera patrimonial;

23° Depois, não é evidente a pretensão a deduzir na ação principal pelo MP;

24° É que toda a atividade de inventariação e classificação de bens como bens culturais é uma atividade típica da chamada discricionariedade técnica da Administração;

25° Valor estético, valor técnico, testemunho simbólico ou religiosos, conceção arquitetónica, urbanística e paisagística e outras expressões constantes do artigo 17° da Lei nº 107/2001 como critérios para classificação de bens culturais são conceitos indeterminados;

26º Saber se as obras de Miró são uma manifestação da identidade nacional ou se são um valor de civilização e cultura, é algo que só pode ser avaliado, no âmbito da discricionariedade técnica da Administração, pela própria Administração e não pelos Tribunais Administrativos;

27° A discricionariedade técnica da Administração no domínio da classificação de bens culturais e o Princípio da Separação de Poderes obstam a que os Tribunais Administrativos venham a condenar o Diretor-Geral do Património Cultural a proferir um ato administrativo de classificação das obras de Miró - Acórdãos do STA de 14/12/04, Proc. Nº 0477/03 e 22/ 5/14, Proc. Nº 01412;

28° Sem prejuízo do exposto nas conclusões anteriores, a sentença recorrida procedeu a uma correta e equilibrada ponderação dos interesses que estão em causa;

29° É que, entre um interesse público inexistente, pois as 85 obras de Miró nada têm a ver com a História e a Cultura Portuguesas e um interesse público real que radica na diminuição do esforço financeiro do Estado decorrente da nacionalização do ex BPN, o único interesse público que sairia gravemente lesado caso fosse ordenada a suspensão de eficácia dos Despachos de arquivamento do Senhor Diretor-Geral do Património Cultural seria o encaixe financeiro que as contra­ interessadas ……………… e …………… necessitam para minimizar tal esforço;

30° Assim, andou bem a sentença recorrida quando ao abrigo do n° 2, do artigo 120° do CPTA, julgou improcedente a providência requerida, pois, em caso da sua procedência, o dano que seria provocado ao interesse público seria muitíssimo superior àquele que resultaria da sua recusa.

Contra alegaram igualmente a …………… e a ……….., requerendo a ampliação do objecto do recurso, formulando as seguintes conclusões:

A. As questões colocadas em crise nos presentes autos encontram-se a ser apreciadas, por impulso do Recorrente, noutros autos (no âmbito do processo n.º 246/14.4BELSB).

B. Por essa razão, entendem as Contrainteressadas que se encontra verificada a exceção de litispendência, conforme demonstrado em 1. das presentes contra alegações.

C. A ………………., S.A. e a ……………., S.A. são sociedades anónimas regidas pela lei comercial e pelos seus estatutos (direito privado), que visam prosseguir uma atividade lucrativa.

D. Não são, pois, pessoas coletivas públicas, caracterizadas, primariamente, pelo fim de interesse público que visam prosseguir.

E. O facto de serem pessoas coletivas privadas de capital exclusivamente não as torna em pessoas coletivas públicas e, bem assim, não faz com que lhe sejam aplicáveis as normas e princípios de direito público.

F. Nomeadamente, as Contrainteressadas encontram-se sujeitas a normas e princípios de direito privado; estão sujeitas à jurisdição dos tribunais judiciais; regem as suas relações de trabalho ao abrigo do Código do Trabalho (e não do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas).

G. Sendo este o entendimento jurisprudêncial e doutrinal, citado em sede de alegações.

H. Com efeito, as 85 obras de Joan Miró em causa não são propriedade do Estado mas de pessoas coletivas de direito privado, sendo-lhes, por essa razão, aplicável o artigo 68.º, n.º 2, al. b) da LBPC, podendo, nessa medida, oporem-se à classificação.

I. O prazo de 10 anos previsto no artigo 68º, nº 2, al. b), da LBPC, não pode contar­ se desde a data de admissão ou importação temporárias (ou seja, quando as obras entram em Portugal temporariamente, sem serem inseridas no comércio por, por exemplo, serem propriedade de nacionais de outros estados), mas apenas quando as obras entram em território português definitivamente.

J. Resulta demonstrado e provado que as obras de arte em questão foram importadas ou admitidas há menos de 10 anos.

K. Dispõe o nº 1, do artigo 3º do CPTA que: "1 - No respeito pelo princípio da separação e interdependência dos poderes, os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua atuação".

L. A Direção-Geral do Património Cultural está habilitada de poderes de discricionariedade na classificação de bens culturais.

M. Acresce que, nos termos do disposto no artigo 83.º do CPA "O órgão competente para a decisão final, logo que estejam apurados os elementos necessários, conhece de qualquer questão que prejudique o desenvolvimento normal do procedimento ou impeça a tomada de decisão sobre o seu objeto (...)".

N. As proprietárias das 85 obras de Joan Miró opuseram-se, oportuna e tempestivamente, à sua classificação, nos termos do artigo 68º nº 2, al. b) da LBPC.

O. Os procedimentos de classificação foram iniciados, instruídos e concluídos através dos despachos de arquivamento, em consequência da impossibilidade legal da classificação.

P. Assim, bem andou a decisão recorrida em dar por não preenchida a al. a), do nº 1, do artigo 120º, do CPTA.

VIII. CONCLUSÕES DA AMPLIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO

Q. Os despachos de arquivamento não produzem efeitos externos, suscetíveis de suspensão.

R. Os despachos de arquivamento extinguem um procedimento que (ele próprio, o procedimento) produzia determinados efeitos provisórios apenas e tão só na pendência do procedimento, ou seja para efeitos de procedimento.

S. Os efeitos da decisão de classificação apenas se produzem a partir da data da notificação da decisão final, não se prolongando aqueles outros efeitos do procedimento.

T. Os efeitos decorrentes da abertura do procedimento (restrições à expedição e exportação) não são efeitos consolidados na relação entre o particular e a Administração, suscetíveis de configurar um statu quo (uma situação anterior), um estado das coisas no plano jurídico.

U. O "estado das coisas" anterior era a circunstância de as obras não estarem classificadas ou sujeitas a um regime especial de obras em vias de classificação na pendência de um procedimento.

V. É a própria LBPC que apelida de regime especial dos bens em vias de classificação aos efeitos emergentes da abertura do procedimento classificativo.

W. Não houve, pois, nenhuma inovação na ordem jurídica em virtude dos despachos de arquivamento dos procedimentos de classificação.

X. Com efeito, os despachos de arquivamento dos procedimentos de classificação por impossibilidade legal não estão dotados de eficácia externa, porquanto não introduziram alterações na condição das coisas, razão pela qual não existe qualquer potencialidade de lesão, sendo os mesmos insuscetíveis de impugnação.

Y. O Requerente não logrou alegar e demonstrar objetivamente os indícios que conduziam ao preenchimento do requisito do periculum in mora.

Z. Por outro lado, é manifesta a existência de circunstâncias que obstam ao conhecimento da pretensão formulada no processo principal, desde logo porque os atos administrativos em questão não são impugnáveis.

AA. Não se descortina como poderá ser julgada procedente a pretensão do Recorrente na ação principal quando o ato classificativo é um ato discricionário da Administração estando dependente da ponderação da sua conveniência e oportunidade.

BB. Razões pelas quais deverá, também, ser tido como inverificado o requisito do fumus boni iuris.

II) Na sentença recorrida foram dados como assentes os seguintes factos:

1) O artista plástico catalão (espanhol) Juan Miró é um dos nomes maiores e universais da arte moderna (do modernismo internacional) do século XX. Cfr. documento de folhas 81 dos autos.

2) No curso do século XX o Estado Português não construiu nenhuma colecção internacional de arte moderna. Cfr. documento de folhas 81 dos autos.

3) As 85 obras de arte (entre pinturas, desenhos, colagens, esculturas/assemblagens e objectos – 72 pertencentes à ………….., SA e 13 à …………., SA ) da autoria de Juan Miró, representam algumas das mais importantes fases da sua produção artística. Cfr. documento de folhas 83 dos autos.

4) Com data de 12 de Agosto de 2014 foi na Direcção-Geral do Património Cultural elaborada a Informação n.º2007/DPIMI/2014 relativa ao assunto “Procedimento de classificação de 72 obras de Joan Miró pertencentes à ……………., SA” a qual tinha o seguinte teor:”1. Em cumprimento do despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado da Cultura de 18 de Julho de 2014, relativo às decisões judiciais proferidas no âmbito do Processo Cautelar n.º955/14.8BELSB do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, por despacho do Senhor Director-Geral do Património Cultural de 21 de Julho p.p. foi determinada a abertura do procedimento de classificação de 72 obras de Joan Miró, pertencentes à ……………., SA.

2. De acordo com o referido despacho, as 72 obras, ficando em vias de classificação passaram a constar do inventário, por força do disposto no n.º6 do artigo 19.º da Lei n.º107/2001, de 8 de Setembro, relativo à inventariação de bens culturais.

3. O despacho de abertura do procedimento de classificação foi notificado á proprietária das obras pelo ofício n.º7533, de 21.07.2014, e publicitado no Diário da República pelo Anúncio n.º198/2014, publicado na 2.ª série, de 31 de Julho de 2014.

4. Conforme aviso de recepção devolvido à DGPC, a proprietária foi notificada no dia 22 de Julho de 2014, data a partir da qual começou a contagem do prazo de 15 dias úteis, fixado no n.º3 do despacho de abertura do procedimento e referido no citado ofício n.º7533, de 21.07.2014, para aquela se pronunciar.

5. Por carta que deu entrada na DGPC em 11 de Agosto de 2014, vem a Parvalorem, SA, através dos advogados que constituiu seus procuradores, exercer o seu direito de pronúncia.

6. A resposta é tempestiva e os seus signatários detêm os devidos poderes, conforme procuração a ela anexa.

7. Desde logo e com base no disposto na alínea b) do n.º2 do artigo 68.º da Lei n.º107/2001, de 8 de Setembro, a ………………, SA opõem-se à classificação como bens móveis de interesse nacional, bem como à classificação como bens móveis de interesse público, das 72 obras de Joan Miró de que é proprietária, uma vez que as mesmas foram importadas a título definitivo em Abril de 2008 (4 obras), Dezembro de 2005 (41 obras), Março de 2006 (23 obras) e Outubro de 2004 (4 obras), isto é, todas elas há menos de 10 anos.

8. Para o efeito, junta documentos comprovativos da importação definitiva (introdução em consumo) das referidas obras. Documentos, aliás, que já constavam do Processo existente na DGCP e cujo original foi remetido ao Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, no âmbito do Processo Cautelar n.º955/14.8BELSB – vd. nomeadamente a Informação n.º118/EXP/2014, de 9.04.2014, do Processo DPIMI/2014/BA (51).

9. Quanto à alínea b) do n.º2 do artigo 68.º da Lei n.º107/2001, estabelece esta disposição o seguinte:

“Artigo 68.º

Importação e admissão

(…)

2- Às importações e admissões de bens culturais promovidas por particulares que se efectuem em conformidade com a lei serão aplicáveis as seguintes regras:

a) (…)

b) Salvo acordo do proprietário, é vedada a classificação como de interesse nacional ou de interesse público do bem nos 10 anos seguintes à importação ou admissão.”

10. Basta o exposto para que a DGPC fique impedida de dar prossecução ao procedimento de classificação aberto por despacho do Senhor Director-Geral de 21 de Julho de 2014, devendo tal procedimento ser arquivado.

11. A ……………., SA pronuncia-se, ainda, sobre a eventual classificação das obras como de interesse municipal. No entanto, tal matéria é alheia às competências da DGPC: nos termos do n.º1 do artigo 94.º da Lei n.º107/2001, de 8 de Setembro, e da alínea t) do n.º1 do artigo 33.º da Lei n.º75/2013, de 12 de Setembro, a competência para a classificação de interesse municipal é das câmaras municipais. Não obstante, é de salientar que, de acordo com o n.º4 do artigo 18.º da Lei n.º107/2001, a classificação de bens móveis de interesse municipal, entre outros requisitos, só é possível com o consentimento dos respectivos proprietários, o que não é o caso.

12. Face aos antecedentes do procedimento de classificação destas 72 obras de Joan Miró, são de salientar as demais observações constantes da pronúncia da …………….., SA em sede de audiência prévia, designadamente quanto ao regime legal estabelecido para a classificação de bens móveis.

13. Na verdade, é de realçar que a Lei n.º107/2001, de 8 de Setembro, é muito clara no que respeita à classificação de bens móveis.

14. Desde logo, importa atentar nos n.ºs 4 e 5 do artigo 15.º:

“4- Um bem considera-se de interesse nacional quando a respectiva protecção e valorização, no todo ou em parte, represente um valor cultural de significado para a Nação.

5- Um bem considera-se de interesse público quando a respectiva protecção e valorização represente ainda um valor cultural de importância nacional, mas para o qual o regime de protecção inerente à classificação como de interesse nacional se mostre desproporcionado.”

15. E quanto a bens móveis pertencentes a particulares (em sentido lato, abrangendo pessoas colectivas privadas e pessoas singulares, vd. designadamente o n.º4 do artigo 19.º), estabelecem os n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 18.º

“2- Os bens móveis pertencentes a particulares só podem ser classificados como de interesse nacional quando a sua degradação ou o seu extravio constituam perda irreparável para o património cultural.

3- Dos bens móveis pertencentes a particulares só são passíveis de classificação como de interesse público os que sejam de elevado apreço e cuja exportação definitiva do território nacional possa constituir dano grave para o património cultural.

4- Só é possível a classificação de bens móveis de interesse municipal com o consentimento dos respectivos proprietários.”

16. Isto é, no que respeita às atribuições da DGPC, não basta que os bens detenham interesse cultural – o qual, aliás, deve ser aferido por recurso aos critérios estabelecidos no artigo 17.º da Lei n.º107/2001, de 8 de Setembro, em articulação com o disposto nos n.ºs 1 e 3 do artigo 2.º.

Para que os bens possam ser classificados como de interesse nacional ou de interesse público têm ainda de estar reunidos os requisitos constantes dos supracitados n.ºs 4 e 5 do artigo 15.º e, no caso de bens móveis de particulares, os estabelecidos nos n.ºs 2 e3 do artigo 18.º.

17. Nesta perspectiva, afigura-se de alertar superiormente para o seguinte:

a) No caso, previsto no n.º1 do artigo 25.º da Lei n.º107/2001, de o impulso para a classificação provir de “qualquer pessoa ou organismo”, a decisão de abertura de procedimento de classificação é da esfera da discricionariedade técnica da Administração. Nesse sentido, veja-se o disposto nos artigos 7.º e 8.º do Decreto-Lei n.º309/2009, de 23 de Outubro, que estabelece o procedimento de classificação de bens imóveis. Ou seja, contrariamente ao que se possa pensar, não é obrigatório que, tendo havido aquele impulso, a Administração proceda à abertura de procedimento de classificação no prazo estabelecido no n.º5 do artigo 25.º da Lei n.º107/2001, de 8 de Setembro. A administração, no uso de poder discricionário e até ao termo daquele prazo, pode, fundamentadamente, determinar o arquivamento do pedido.

b) Em segundo lugar, atendendo aos antecedentes específicos do procedimento de classificação ora em análise, parece igualmente de sublinhar que, salvo melhor opinião e do ponto de vista estritamente jurídico, os dois pareceres constantes do Processo remetido ao Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa e que apontam no sentido da classificação das obras de Joan Miró como bens móveis de interesse nacional, não se encontram devidamente fundamentados, designadamente perante o exposto nos n.ºs 14, 15 e 16 da Presente Informação.

18. Em conclusão:

Face ao disposto na alínea a) do n.º2 do artigo 68.º da Lei n.º107/2001, de 8 de Setembro, e opondo-se a ……………., SA à classificação das 72 obras de Joan Miró de que é proprietária, está a mesma classificação legalmente vedada, pelo que se propõe que o Senhor Director-Geral determine o arquivamento do procedimento de classificação aberto por despacho de 21 de Julho de 2014, notificando-se a proprietária do despacho de arquivamento e publicado-se o competente anúncio no Diário da República.”Cfr. documento de folhas 92 a 96 dos autos.

5) Pelo Director Geral do Património Cultural foi em 19 de Agosto de 2014 exarado naquela Informação despacho com o seguinte teor: ”Concordo. Arquive-se o procedimento de classificação com fundamento no exposto na presente informação. Notifique-se a proprietária e publicite-se, nos termos legais.”

6) Com data de 12 de Agosto de 2014 foi na Direcção-Geral do Património Cultural elaborada a Informação n.º2006/DPIMI/2004 relativa ao assunto “Procedimento de classificação de 13 obras de Joan Miró pertencentes à ……………, SA” a qual tinha o seguinte teor:”1. Em cumprimento do despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado da Cultura de 18 de Julho de 2014, relativo às decisões judiciais proferidas no âmbito do Processo Cautelar n.º955/14.8BELSB do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, por despacho do Senhor Director-Geral do Património Cultural de 21 de Julho p.p. foi determinada a abertura do procedimento de classificação de 13 obras de Joan Miró, pertencentes à …………, SA.

2. De acordo com o referido despacho, as 13 obras, ficando em vias de classificação, passaram a constar do inventário, por força do disposto no n.º6 do artigo 19.º da Lei n.º107/2001, de 8 de Setembro, relativo à inventariação de bens culturais.

3. O despacho de abertura do procedimento de classificação foi notificado à proprietária das obras pelo oficio n.º7532, de 21.07.2014, e publicitado no Diário da República pelo Anúncio n.º197/2014, publicado na 2.ª Série, de 31 de Julho de 2014.

4. Conforme aviso de recepção devolvido à DGPC, a proprietária foi notificada no dia 22 de Julho de 2014, data a partir da qual começou a contagem do prazo de 15 dias úteis, fixado no n.º3 do despacho de abertura do procedimento e referido no citado ofício n.º7532, de 21.07.2014, para aquela de pronunciar.

5. Por carta que deu entrada na DGPC em 11 de Agosto de 2014, vem a ……….., SA, através dos advogados que constituiu seus procuradores, exercer o seu direito de pronúncia.

6. A resposta é tempestiva e os seus signatários detêm os devidos poderes, conforme procuração a ela anexa.

7. Desde logo e com base no disposto na alínea b) do n.º2 do artigo 68.º da Lei n.º107/2001, de 8 de Setembro, a ………….., SA opõe-se à classificação como bens móveis de interesse nacional, bem como à classificação como bens móveis de interesse público, das 13 obras de Joan Miró de que é proprietária, uma vez que as mesmas foram importadas em 2008, isto é, há menos de 10 anos.

8. Para o efeito, junta documentos comprovativos da importação definitiva (introdução em consumo) das referidas obras. Documentos, aliás, que já constavam do Processo existente na DGCP e cujo original foi remetido ao Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, no âmbito do Processo Cautelar n.º955/14.8BELSB – vd. Nomeadamente a Informaçãon.º117/EXP/2014, de 9.04.2014, do Processo DPIMI/2014/B(50).

9. Quanto à alínea b) do n.º2 do artigo 68.º da Lei n.º107/2001, estabelece esta disposição o seguinte:

“Artigo 68.º Importação e admissão

1- (…)

2- Às importações e admissões de bens culturais promovidas por particulares que se efectuem em conformidade com a lei serão aplicáveis as seguintes regras:

a) (…)

b) Salvo acordo do proprietário, é vedada a classificação como de interesse nacional ou de interesse público do bem nos 10 anos seguintes à importação ou admissão.”

10. Basta o exposto para que a DGPC fique impedida de dar prossecução ao procedimento de classificação aberto por despacho do Senhor Director-Geral de 21 de Julho de 2014, devendo tal procedimento ser arquivado.

11. A …………., SA pronuncia-se ainda, sobre a eventual classificação das obras como de interesse municipal. No entanto, tal matéria é alheia às competências da DGPC: nos termos do n.º1 do artigo 94.º da Lei n.º107/2001, de 8 de Setembro, e da alínea t) do n.º1 do artigo 33.º da Lei n.º75/2013 de 12 de Setembro, a competência para a classificação de interesse municipal é das câmaras municipais. Não obstante, é de salientar que, de acordo com o n.º4 do artigo 18.º da Lei n.º107/2001, a classificação de bens móveis de interesse municipal, entre outros requisitos, só é possível com o consentimento dos respectivos proprietários, o que não é o caso.

12. Face aos antecedentes do procedimento de classificação destas 13 obras de Joan Miró, são de salientar as demais observações constantes da pronúncia da ……………, SA em sede de audiência prévia, designadamente quanto ao regime legal em vigor.

13. Na verdade, é de realçar que a lei n.º107/2001, de 8 de Setembro, é muito clara no que respeita à classificação de bens móveis.

14. Desde logo, importa atentar nos n.ºs 4 e 5 do artigo 15.º:

“4- Um bem considera-se de interesse nacional quando a respectiva protecção e valorização, no todo ou em parte, represente um valor cultural de significado para a Nação.

5- Um bem considera-se de interesse público quando a respectiva protecção e valorização represente ainda um valor cultural de importância nacional, mas para o qual o regime de protecção inerente à classificação como de interesse nacional se mostre desproporcionado.”

15. E quanto a bens móveis pertencentes a particulares (em sentido lato, abrangendo pessoas colectivas privadas e pessoas singulares, vd. designadamente o n.º4 do artigo 19.º), estabelecem os n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 18.º

“2- Os bens móveis pertencentes a particulares só podem ser classificados como de interesse nacional quando a sua degradação ou o seu extravio constituam perda irreparável para o património cultural.

3- Dos bens móveis pertencentes a particulares só são passiveis de classificação como de interesse público os que sejam de elevado apreço e cuja exportação definitiva do território nacional possa constituir dano grave para o património cultural.

4- Só é possível a classificação de bens móveis de interesse municipal com o consentimento dos respectivos proprietários.”

16. Isto é, no que respeita às atribuições da DGPC, não basta que os bens detenham interesse cultural – o qual, aliás, deve ser aferido por recurso aos critérios estabelecidos no artigo 17.º da Lei n.º107/2001, de 8 de Setembro, em articulação com o disposto nos n.ºs 1 e 3 do artigo 2.º.

Para que os bens possam ser classificados como de interesse nacional ou de interesse público têm ainda de estar reunidos os requisitos constantes dos supracitados n.ºs 4 e 5 do artigo 15.º e, no caso de bens móveis de particulares, os estabelecidos nos n.ºs 2 e3 do artigo 18.º.

17. Nesta perspectiva, afigura-se de alertar superiormente para o seguinte:

a) No caso previsto no n.º1 do artigo 25.º da Lei n.º107/2001, de o impulso para a classificação provir de “qualquer pessoa ou organismo”, a decisão de abertura de procedimento de classificação é da esfera da discricionariedade técnica da Administração. Nesse sentido, veja-se o disposto nos artigos 7.º e 8.ºdo Decreto-Lei n.º309/2009, de 23 de Outubro, que estabelece o procedimento de classificação de bens imóveis. Ou seja, contrariamente ao que se possa pensar, não é obrigatório que, tendo havido aquele impulso, a Administração proceda à abertura de procedimento de classificação no prazo estabelecido no n.º5 do artigo 25.º da Lei n.º107/2001, de 8 de Setembro. A Administração, no uso de poder discricionário e até ao tempo daquele prazo, pode, fundamentadamente, determinar o arquivamento do pedido.

b) Em segundo lugar, atendendo aos antecedentes específicos do procedimento de classificação ora em análise, parece igualmente de sublinhar que, salvo melhor opinião e do ponto de vista estritamente jurídico, os dois pareceres constantes do Processo remetido ao Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa e que apontam no sentido da classificação das obras de Joan Miró como bens móveis de interesse nacional, não se encontram devidamente fundamentados, designadamente perante o exposto nos n.ºs 14, 15 e 16 da presente Informação.

18. Em conclusão:

Face ao disposto na alínea b) do n.º2 do artigo 68.º da Lei n.º107/2001, de 8 de Setembro, e opondo-se a …………., SA à classificação das 13 obras de Joan Miró de que é proprietária, está a mesma classificação legalmente vedada, pelo que se propõe que o Senhor Director-Geral determine o arquivamento do procedimento de classificação aberto por despacho de 21 de Julho de 2014, notificando-se a proprietária do despacho de arquivamento e publicando-se o competente anúncio no Diário da República.”Cfr. documento de folhas 98 a 102 dos autos.

7) Naquela informação foi em 19 de Agosto de 2014 exarado pelo Director- Geral do Património Cultural despacho com o seguinte teor: ”Concordo. Arquive-se o procedimento com fundamento no exposto na presente informação. Notifique-se a proprietária e publicite-se nos termos legais.”Cfr. documento de folhas 98 dos autos.

8) A …………….. S.A. é uma sociedade anónima constituída em 16 de Setembro de 2010, por tempo indeterminado, no âmbito do processo de reestruturação financeira do ………………….., S.A., seu accionista único, com o objectivo de dar início ao processo de reprivatização do Banco. Cfr. documento de folhas 28 dos autos.

9) A ……………., S.A. é uma sociedade anónima constituída no âmbito do processo de reestruturação financeira do ………………………….., S.A.. Cfr. despacho n.º825/11 SETF.

10) Por despacho n.º825/11 do Secretário de Estado do Tesouro e Finanças, de 3 de Junho de 2011, foi aprovada a aquisição pelo Estado Português, através da Direcção- Geral do Tesouro e Finanças, da totalidade das acções representativas do capital social da ……………, S.A., operação que veio a concretizar-se em 14 de Fevereiro de 2012, tendo o Estado Português assumido directamente todos os direitos e obrigações da …………… S.A.. Cfr. documento de folhas 28 e 34 dos autos e cópia daquele despacho.

11) Por aquele despacho n.º825/11 do Secretário de Estado do Tesouro e Finanças, de 3 de Junho de 2011, foi aprovada a aquisição pelo Estado Português, através da Direcção-Geral do Tesouro e Finanças, da totalidade das acções representativas do capital social da ……………. S.A..Cfr. cópia daquele despacho.

12) A …………… foi contratada pelas contra-interessadas …………. e ………… para colocar em leilão as 85 obras do pintor Joan Miró. Acordo das partes.

13) O ………………………… procedeu à importação temporária de 41 obras de Joan Miró em 9 de Janeiro de 2003.Cfr. acordo das partes.

14) Aquelas 41 obras só foram importadas a título definitivo em Dezembro de 2005. Cfr. documentos de folhas 229 e 316 dos autos.

15) 17 obras do artista catalão Joan Miró foram importadas a título definitivo pelo ……. em Abril de 2008. Cfr. documento de folhas 225 e 303 dos autos.

16) 23 Obras do artista catalão Joan Miró foram importadas a título definitivo pelo …….. em Março de 2006.Cfr. documentos de folhas 247 a 255 e de 307 a 310 dos autos.

17) 4 Obras do artista catalão Joan Miró foram importadas a título definitivo pelo …… em Outubro de 2004. Cfr. documentos de folhas 256 a 260 e de folhas 335 a 339 dos autos.

III) Fundamentação jurídica

Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente importa analisar a pretensão formulada pelo recorrente, que se insurge contra a decisão recorrida de indeferimento da pretensão cautelar dado entender que se mostram preenchidos os critérios de decisão plasmados no artigo 120º do C.P.T.A., desde logo, o consagrado na alínea a) do nº1.

O primeiro critério de decisão de providências cautelares surge consagrado na alínea a) do art. 120 do C.P.T.A, que passamos a transcrever:

“Artigo 120

Critérios de decisão

1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:

a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.”

As situações consagradas na norma em apreço prendem-se com a existência de ilegalidades manifestas, gritantes que através de uma análise perfunctória, de molde a evitar a antecipação da decisão de fundo sobre a causa, permita, de forma quase imediata e empírica, concluir pela existência de situação de manifesta ilegalidade do acto em apreço, devendo o requerente alegar a existência da referida situação de manifesta ilegalidade.

A este propósito é necessário começar por referir que o critério de concessão de providências cautelares previsto na alínea a) do nº 1 do art. 120 do C.P.T.A. assume um carácter excepcional face aos critérios gerais de concessão das referidas providências plasmados nas alíneas b) e c) do referido preceito, pelo que só perante situações de ofensa manifesta aos princípios ordenadores do direito administrativo é que deverá operar o critério em apreço como suporte de decisão de concessão de providência cautelar.

Importa, nesta sede, chamar à colação Acórdão, proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte, no âmbito do Proc. nº 00477/04.5BECBR de acordo com o qual “pelas situações exemplificadas alínea a) do nº 1 do art. 120º, conclui-se que a adopção da providência com base na “aparência de bom direito” é uma situação excepcional perante as demais situações que normalmente justificam as providências cautelares. Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam uma lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo, e que por isso implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. O processo cautelar, atenta a sua natureza instrumental, provisória e sumária, não é o meio próprio para se apreciar a existência do direito invocado. A exigência de uma certeza absoluta quanto à existência do direito alegado, própria de um processo de cognição normal, não é compatível com a função da tutela cautelar e, por isso, fora do contexto do art. 121º do CPTA, não se pode transformar ou subverter o fumus iuris boni como se estivéssemos perante uma situação de plena cognitio. Adverte Mário Aroso de Almeida que a apreciação deste requisito deve ser feita “dentro dos limites que são próprios da tutela cautelar, para não comprometer nem antecipar o juízo de fundo que caberá formular no processo principal (cfr. O Novo Regime do processo nos Tribunais Administrativos, 2º ed. pag. 286)”.

Alegou o recorrente que a deliberação suspendenda é manifestamente ilegal, por violação do artigo 68 da Lei de Bases do Património Cultural – Lei 107/2001, de 8 de Setembro - dado nem a ……….. nem a ………….. revestirem a natureza de particulares e também porque, pelo menos algumas das obras em questão, terão entrado em Portugal há mais de dez anos.

Preceitua o referido preceito:

“Artigo 68º

Importação e admissão

1- É aplicável à importação e à admissão de bens culturais, com as necessárias adaptações, o disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 64º.

2- Às importações e admissões de bens culturais promovidas por particulares que efectuem em conformidade com a lei serão aplicáveis as seguintes regras:

a) O proprietário gozará do direito ao título de identificação do bem, com equivalência ao estatuto de bem inventariado.

b) Salvo acordo do proprietário, é vedada a classificação como interesse nacional ou interesse público do bem nos 10 anos seguintes à importação ou admissão

3- A lei regulará os demais procedimentos e condições a que deve obedecer a importação e a admissão, temporária ou definitiva, de bens culturais.”

Como primeiro pomo de discórdia quanto ao decidido na decisão recorrida quanto à natureza jurídica das sociedades contra-interessadas ………….. e …………., sustentou em síntese, o Ministério Público que o fundamento da oposição à classificação das obras de arte em causa - a invocada qualidade de proprietários –, que sustentou os despachos de arquivamento dos procedimentos é manifestamente ilegal, dado as contra-interessadas serem “entidades públicas reclassificadas no perímetro das contas públicas, integrantes do sector empresarial do Estado, detidas exclusivamente pelo Estado, instituídas para prossecução de finalidades públicas – cfr. conclusão 13) – concluindo ainda que “o Estado tem o efectivo poder de disposição do acervo das obras de arte em causa, que entraram na sua titularidade, assim como o domínio total sobre as referidas sociedades de capitais inteiramente públicos, que como vimos são empresas públicas.”

O que consta de relevante da matéria de facto assente na decisão recorrida é que quer a ………………, S.A., quer a ……………, S.A. são sociedades anónimas, tendo a primeira sido constituída no âmbito do processo de reestruturação financeira do ……., com o objectivo de dar início ao processo de reprivatização do Banco – cfr. item 8) dos factos assentes – sendo a segunda sociedade igualmente constituída no âmbito do processo de reestruturação financeira do ……. – cfr. item 9) dos factos assentes – tendo sido aprovada a aquisição pelo Estado Português, através da Direcção Geral do Tesouro e Finanças, da totalidade das acções representativas do capital social quer da ………….., quer da …………, tendo o Estado Português assumido directamente todos os direitos e obrigações da ……………, S.A. – cfr itens 10) e 11) dos factos assentes.

Ao contrário do que sustentou o Ministério Público não é patente, palmar, que estas sociedades anónimas, muito embora as acções representativas da totalidade do capital social tenham sido adquiridas pelo Estado, não possam opor-se à classificação dos bens nos termos do artigo 68º da Lei de Bases do Património Cultural, concretamente do disposto na alínea b) do nº 2, questão cuja resolução exige, necessariamente, aprofundada análise jurídica que não se compadece com à análise necessariamente perfunctória, própria da tutela cautelar.

Com efeito, a questão da natureza jurídica das referidas sociedades contra-interessadas e as consequências ou efeitos de o respectivo capital social ser integralmente detido pelo Estado não são questões, ao contrário do que sustenta o M.P., de averiguação imediata pelo que não se pode concluir que o fundamento que estribou os despachos suspendendo seja manifestamente ilegal, importando, no entanto, referir, perfunctoriamente, que a alínea b) do nº 2 do artigo 68º se refere a “proprietários” e não a “particulares” – sendo indiscutível que as proprietárias das obras são a …………….. e a ………… – e que a circunstância de as referidas sociedades anónimas integrarem o sector público empresarial – actualmente regido pelo D.L. nº 133/2013, de 3 de Outubro e à data de constituição das mesmas, pelo D.L. nº 558/99, de 17 de Setembro – concretamente o sector empresarial do Estado, não lhes conferir a natureza de pessoas colectivas de direito público.

No que concerne à data de entrada/admissão das obras em Portugal consta da matéria de facto dada como assente na decisão recorrida o seguinte: o ………………….. procedeu à importação temporária de 41 obras de Joan Miró em 9 de Janeiro de 2003 – cfr item 13) – tendo estas obras sido importadas a título definitivo em Dezembro de 2005 – cfr. item 14) -; 17 obras foram importadas a título definitivo pelo …… em Abril de 2008 – cfr. item15) -; 23 obras foram importadas a título definitivo, também pelo …….., em Março de 2006 – cfr. item 16) -; e 4 obras foram importadas a título definitivo em Outubro de 2004 – cfr. item 17).

Assim, tendo presente o lapso temporal de 10 anos previsto na alínea b) do nº 2 do artigo 68º da LBPC e a data em que se iniciaram os procedimentos de classificação – 21 de Julho de 2014 – apenas as 41 obras importadas temporariamente pelo ………………… em 9 de Janeiro de 2003 seriam susceptíveis de ter sido importadas há mais de 10 anos; contudo saber se o decurso do referido prazo se começa a contar da importação provisória ou da definitiva é questão que ultrapassa a análise perfunctória própria dos processos cautelares, dado exigir análise jurídica que manifestamente ultrapassa o âmbito de análise do conceito de manifesta ilegalidade contido na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, dado tal invocada ilegalidade não se revelar palmar, manifesta, importando, contudo, referir, sumariamente e na esteira do sustentado na decisão recorrida, que tal prazo parece dever ser contado a partir da importação definitiva das obras e não da importação provisória das mesmas.

O juízo perfunctório formulado na decisão posta em crise afigura-se absolutamente correcto, manifestando, notoriamente, a matéria de direito cuja exaustiva análise é necessária para concluir pela manifesta validade ou invalidade dos actos suspendendos a impossibilidade de, sem antecipar o juízo da causa principal, concluir mostrar-se preenchido o critério de decisão – manifesta ilegalidade do acto – plasmado na alínea a) do nº 1 do artº 120º do C.P.T.A.

Isto porque, e em face da configuração da ilegalidade dada pelo Recorrente, a solução a dar à questão não se mostra evidente, com a natureza ostensiva que o eventual preenchimento da previsão constante do artigo 120.º/1/a) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos exigiria, não permitindo os autos chegar à conclusão segundo a qual as invalidades assacadas aos actos suspendendos são palmares, evidentes, antes exigindo, todas, uma análise da matéria de direito – complexa – que não se compadece com um juízo de natureza de manifesta evidência que está subjacente à alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, pelo que não pode o Tribunal concluir, ao contrário do sustentado pela recorrente, que a Direcção Geral do Património Cultural estava legalmente vinculada a iniciar e concluir procedimentos nos termos previstos nos artigos 26º a 30º da Lei de Bases do Património Cultural e muito menos, que se verifique a violação dos artigos 16º e 18º da mesma Lei, por inexistir, ao contrário do que parece sustentar o M.P., uma vinculação legal no sentido classificar as obras em questão, classificação essa que, enquanto acto discricionário, sempre caberá à Administração praticar ao abrigo de juízos valorativos próprios da actividade administrativa.

Concluindo, a vastidão de argumentos esgrimidos pelas partes, bem como a complexidade das complexas questões jurídicas que podem suscitar os actos suspendendos impedem que se conclua pela manifesta invalidade dos mesmos, importando analisar os demais fundamentos de ataque à decisão recorrida e que se prendem com a decisão de indeferir a pretensão cautelar, com fundamento no nº 2 do artigo 120º do CPTA.

Como último requisito para a concessão de providências cautelares prevê o nº 2 do preceito em apreço que “nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.”

Quanto a este critério de decisão escreveu-se na sentença recorrida:

“Inexiste pois um direito subjectivo à classificação como bens móveis de interesse nacional ou de interesse público daquelas 85 obras. Há uma possibilidade legal dessa classificação mas que importa ainda o exercício de avaliações, ponderações e escolhas administrativas. Que são reserva da Administração.

(….)

O interesse da …………….. e da ………….. na venda das obras e de procederem ao correspondente encaixe financeiro constitui a prossecução de um dos objectivos para que foram criadas que é a da gestão de créditos e bens com vista à minimização do esforço financeiro do Estado associado à nacionalização e privatização do ………………………....”

Este juízo de ponderação efectuado na decisão recorrida é acolhido por este Tribunal. Com efeito, sendo inquestionável que Juan Miró é um dos nomes maiores e universais da arte moderna do século XX (como aliás consta da alínea 1) dos factos assentes), é igualmente inquestionável que a venda das obras em apreço – que constituíam activo do …………………………. – servirá para gerar receitas que têm como fito, como se refere na decisão recorrida, a “…minimização do esforço financeiro do Estado associado à nacionalização e privatização do …………………………….”

Pretendendo o recorrente, com o recurso à presente providência cautelar, a protecção de bens culturais – cfr. item 46 das conclusões – não pode este Tribunal olvidar que o direito à cultura – com expressão constitucional no artigo 73º da Lei Fundamental, concretizado depois no artigo 78º como direito à fruição e criação cultural - é um direito “sob reserva do possível”, isto é, cuja concretização depende da disponibilidade financeira do Estado, avaliada momento a momento, sendo que tal direito deverá ceder se outras exigências, mormente de cariz orçamental, assim o exigirem ou aconselharem.

No caso em apreço, e tendo presente a necessidade de nacionalização do ……., bem como o facto de Portugal ter recorrido, recentemente, a um programa de auxílio financeiro – cujos efeitos se prolongarão por vários anos - é de concluir pela necessidade de gerar receitas que permitam minorar o esforço financeiro que o Estado terá de efectuar, associado à nacionalização e privatização do …………………… , pelo que, sem questionar o valor das obras em apreço, se deve concluir que os prejuízos que resultariam da concessão da providência seriam superiores aos que resultam da recusa da mesma, pelo que deve improceder a pretensão recursiva formulada, ficando assim prejudicado o conhecimento da ampliação do objecto do recurso, requerida pelas contra-interessadas, importando apenas referir, para terminar, não se verificar a excepção de litispendência invocada pelas contra-interessadas ………….., S.A. e …………. dado nos autos de Proc. nº 246/14.BELSB não ser requerida a suspensão de eficácia dos actos praticados em 19 de Agosto de 2014 pelo Director Geral do Património Cultural.

III) Decisão

Assim, face ao exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul, em negar provimento ao recurso.

Sem custas, face à isenção prevista no artº 4 nº 1 alínea a) do R.C.P

Lisboa, 17 de Setembro de 2015

Nuno Coutinho

Carlos Araújo

Rui Belfo Pereira