333/17.2GBCCH-A.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- A conservação e a transmissão dos dados têm por finalidade exclusiva a investigação, detecção e repressão de crimes graves por parte das autoridades competentes (art.º 3.º, n.º 1, da mesma Lei 32/2008, de 17-07).

II- Entendem-se por dados, os dados de tráfego e os dados de localização, bem como os dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador (art.º 2.º, n.º1, al.ª a), da referida lei).

III- E por crime grave, crimes de terrorismo, criminalidade violenta, criminalidade altamente organizada, sequestro, rapto e tomada de reféns, crimes contra a identidade cultural e integridade pessoal, contra a segurança do Estado, falsificação de moeda ou títulos equiparados a moeda e crimes abrangidos por convenção sobre segurança da navegação aérea ou marítima (art.º 2.º, n.º 1, al.ª g), da mesma lei).

IV- É de deferir o requerimento do Ministério Público, de que se solicitasse a operadoras telefónicas a junção aos autos das listagens de todas as chamadas e mensagens recebidas e efetuadas, lista telefónica, registo trace-back e localização celular (hora e duração de cada comunicação) referentes a determinados cartões SIM, pertencentes aos suspeitos, no circunstancialismo em que se apura que está em causa a prática, entre outros, de crimes de roubo – crimes qualificados como graves no âmbito da referida lei –, e que o inquérito se iniciou com base em denúncia anónima, com aqueles reais e concretos suspeitos, entendendo-se como tal uma pessoa, quando, através de certos factos ou informações, “um observador objectivo, valorando-os, possa ajuizar no sentido de se convencer” de que ela poderia ter praticado um crime.

Recurso n.º 313/17.2GBCCH-A.

Acordam, em Conferência, os Juízes que constituem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora.

Nos Autos de Inquérito, com o n.º 313/17.2GBCCH-A, a correrem termos pela Comarca de Santarém - Juízo de Instrução Criminal de Santarém - da Comarca de Santarém – Juiz 1, veio o Ministério Público requerer o seguinte:

1. Se solicitasse às operadoras telefónicas MEO e NOS a junção aos autos, em formato digital, das listagens de todas as chamadas e mensagens recebidas e efectuadas, lista telefónica, registo trace-back, localização celular (hora e duração de cada comunicação) referentes aos cartões SIM e …, no período entre as 12h.00m. do dia e as 12h.00m. do dia;

2. Se solicitasse às operadoras telefónicas MEO e NOS informação, em suporte digital, sendo um em PDF e outro em Microsoft Excel, sobre se os números de telemóvel … e … accionaram as antenas (BTS) que servem a zona de …, melhor ids nas tabelas de fls. 137, entre as 00h.10m. e as 06h.30m. do dia …;

O M.mo Juiz de Instrução, por despacho datado de 12 de Outubro de 2017, veio indeferir o requerido.

Com o fundamento de que a prova indiciária recolhida até ao momento quanto às suspeitas que recaem sobre BB e CC é insuficiente para lançar mão das diligências promovidas.

Por entender que as suspeitas que existem contra os visados são meramente especulativas e se baseiam em alegações vagas e não concretizadas, como por exemplo o facto de a suspeita BB ter um comportamento “estranho, inadequado e bastante suspeito”, sem que se perceba o que é que isto quer dizer.

De igual modo o facto de o suspeito CC ser feirante e portanto conhecer indivíduos de etnia cigana pouco ou nada adianta para densificar as suspeitas contra este.

Quanto aos referidos indivíduos de etnia cigana, estes também são suspeitos apenas devido a uma denúncia anónima.

Finalmente o facto de ambos os suspeitos conhecerem o interior da habitação da vítima se afigura insuficiente, até porque seguramente existirão outras pessoas que a conhecem, por exemplo o sobrinho da vítima que os indica como suspeitos.

Inconformada com o assim decidido traz a Magistrada do Ministério Público o presente recurso, onde formula as seguintes conclusões:

1º Nos presentes autos investigam-se factos que consubstanciam a prática por quatro agentes desconhecidos, dos crimes de roubo e dano, p. e p. pelos artigos 210.º, n.ºs 1 e 2 al. b) e 212.º, n.º 1, ambos do Código Penal.

2º No decurso da investigação, BB e CC, empregada e hortelão da vítima, surgiram como suspeitos.

3º Os números de telemóveis dos daqueles encontram-se devidamente identificados no processo.

4º Nessa medida, foi promovido ao Mm. Juiz de Instrução que solicitasse às operadoras telefónicas MEO e NOS a junção aos autos das listagens de todas as chamadas e mensagens recebidas e efetuadas, registo trace-back e localização celular (hora e duração de cada comunicação) referentes aos cartões SIM … e …, pertencentes aos suspeitos, entre as 12h.00m. do dia … e as 12h.00m. do dia ….

5º Não obstante, o Mm. Juiz de Instrução indeferiu o requerido, justificando que as suspeitas que existem contra os visados são meramente especulativas.

6º Consideramos que não assiste razão ao Mm. Juiz de Instrução, porquanto, nos termos do art. 1.º, al. e) do Código de Processo Penal, suspeito é “toda a pessoa relativamente à qual exista indício de cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou nele participou ou se prepara para participar” e

7º Os elementos probatórios existentes nos autos já permitem suspeitar, tendo em conta a definição legal, que BB e CC podem ter estado envolvidos na prática do crime investigado.

8º Assim, encontrando-se os suspeitos cabalmente identificados, incluindo número de telemóvel, consideramos que estão reunidos todos os pressupostos legais para a obtenção da informação pretendida (cfr. artigos 189.º, n.º 2 e 187.º, n.ºs 1 e 4, al. a) do Código de Processo Penal).

9º Ao indeferir o requerimento do Ministério Público que solicitou a obtenção de informação da localização celular e registos da realização de conversações ou comunicações dos números de telemóvel dos dois suspeitos, num determinado período, o Mm. Juiz de Instrução violou o disposto nos artigos 189.º, n.º 2, 187.º, n.º 4, al. a) e 1.º, al. e), todos do Código de Processo Penal.

Nesta conformidade, deverá o Venerando Tribunal da Relação revogar o despacho recorrido, ordenando a prolação de outro que solicite às operadoras telefónicas MEO e NOS a junção aos autos das listagens de todas as chamadas e mensagens recebidas e efetuadas, registo trace-back e localização celular (hora e duração de cada comunicação) referentes aos cartões SIM … e …, pertencentes aos suspeitos, entre as 12h.00m. do dia … e as 12h.00m. do dia ….

Nesta Instância o Sr. Procurador Geral-Adjunto emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

É do seguinte teor o despacho recorrido:

Investigam-se nestes autos factos susceptíveis de integrar a prática dos crimes de roubo agravado (artigos 210º, n.ºs 1 e 2 e 204º, n.º 2, als. e) e f), do Código Penal) e dano (artigo 212º, n.º 1 do Código Penal).

Para investigação destes ilícitos promove o Mº Pº que:

- Se solicite às operadoras telefónicas MEO e NOS a junção aos autos, em formato digital, das listagens de todas as chamadas e mensagens recebidas e efectuadas, lista telefónica, registo trace-back, localização celular (hora e duração de cada comunicação) referentes aos cartões SIM … e …, no período entre as 12h.00m. do dia … e as 12h.00m. do dia …; e

- Se solicite às operadoras telefónicas MEO e NOS informação, em suporte digital, sendo um em PDF e outro em Microsoft Excel, sobre se os números de telemóvel … e …accionaram as antenas (BTS) que servem a zona de …, melhor ids nas tabelas de fls. 137, entre as 00h.10m. e as 06h.30m. do dia …;

Os números de telefone em causa serão utilizados pelos suspeitos BB e CC.

Cumpre pois e antes de mais apurar das suspeitas que incidem sobre estas pessoas.

O roubo terá sido praticado por quatro pessoas encapuzadas que entraram em casa da ofendida e revelaram conhecimento de que a mesma tinha um cofre (cfr. declarações da ofendida).

A GNR do Couço recebeu uma comunicação telefónica anónima, indicando como autores do roubo … e …, pai e filho, de etnia cigana e residentes no … (cfr. cota de fls. 90).

Em 4 de Setembro de 2017 o OPC foi contactado por … (sobrinho da vítima) o qual comunicou a existência de “fortes suspeitas” de envolvimento dos factos por parte de BB (empregada da vítima) e CC (hortelão da vítima). Estas suspeitas emergem do facto de terem existido “contactos telefónicos entre ambos na manhã do dia …” (dia em que ocorreram os factos) e porque o comportamento da referida BB “que ali trabalha há cerca de 5 anos, se revelar estranho, inadequado e bastante suspeito” (cfr. cota de fls. 99).

Mais se afirma que o suspeito CC é feirante e portanto conhecedor de indivíduos de etnia cigana.

A obtenção de dados de tráfego e de localização celular pretendida obedece aos requisitos previstos nos artigos 187º do Código de Processo Penal (por remissão do artigo 189º, n.º 1 do mesmo código) e 18º da Lei do Cibercrime.

Tal significa que:

a) Tais dados só podem ser recolhidos “se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter”;

b) Se a investigação respeitar a crimes “do catálogo” ou seja a crimes para os quais esteja legalmente prevista a possibilidade de recurso a este meio de obtenção de prova;

c) Se os visados pela diligência forem:

i) Suspeito ou arguido;

ii) Pessoa que sirva de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido; ou

iii) Vítima de crime, mediante o respectivo consentimento, efectivo ou presumido.

Em todo o caso a decisão sobre estes meios de obtenção de prova deve respeitar os princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade, por se tratar de diligências que comprimem direitos, liberdades e garantias constitucionalmente consagrados, nomeadamente o direito à reserva da vida privada e ao sigilo das telecomunicações – artigos 26º, n.º 1, 32º, n.º 8, 34º e 18º, n.º 2, todos da Constituição da República Portuguesa.

Esta exigência de proporcionalidade exige também que as suspeitas sobre os potenciais visados pela diligência tenham um mínimo de fundamento e densidade para justificarem lançar mão destes mecanismos intrusivos de obtenção de prova.

A este respeito, o Ac. da Rel. de Lisboa de 10-05-2011 decidiu que:

1 proc. n. º 65/11.0JAFUN-A.L1-5, in www.dgsi.pt

2 proc. n. º 97/10.5PJAMD-A.L1-5

“Não constando dos autos mais que uma denúncia anónima contra determinada pessoa, o facto de esta ter antecedentes criminais da mesma natureza do ilícito denunciado, não é suficiente para a mesma ser considerada suspeita por novo crime, razão por que não ocorrem os requisitos mínimos legalmente exigíveis para ser autorizada uma escuta telefónica;”.

E no Ac. da Rel. de Lisboa de 11/01/2012, interpretou-se o artigo 187º, n.º 1 do CPP como contendo “a exigência de uma suspeita fundada — não uma mera suspeita — da prática de certo crime do catálogo; julgo que fundada suspeita pressupõe que já haja um certo nível de indícios; logo, não basta a mera ‘notícia do crime’ e muito menos a denúncia anónima, mesmo que muito verosímeis e suficientemente concretizadas;”.

No caso dos autos, entendemos que as suspeitas que existem contra os visados são meramente especulativas e se baseiam em alegações vagas e não concretizadas, como por exemplo o facto de a suspeita BB ter um comportamento “estranho, inadequado e bastante suspeito”, sem que se perceba o que é que isto quer dizer.

De igual modo o facto de o suspeito CC ser feirante e portanto conhecer indivíduos de etnia cigana pouco ou nada adianta para densificar as suspeitas contra este.

Quanto aos referidos indivíduos de etnia cigana, estes também são suspeitos apenas devido a uma denúncia anónima.

Finalmente o facto de ambos os suspeitos conhecerem o interior da habitação da vítima se afigura insuficiente, até porque seguramente existirão outras pessoas que a conhecem, por exemplo o sobrinho da vítima que os indica como suspeitos.

Tudo ponderado, entendemos que a prova indiciária recolhida até ao momento quanto às suspeitas que recaem sobre BB e CC é insuficiente para lançar mão das diligências promovidas.

Pelo exposto indefiro a promoção antecedente.

Notifique e devolva.

Como sabido, são as conclusões retiradas pelo recorrente da sua motivação que definem o objecto do recurso.

Como dos Autos resulta, o Ministério Público veio requerer se solicitasse às operadoras telefónicas MEO e NOS a junção aos autos das listagens de todas as chamadas e mensagens recebidas e efetuadas, lista telefónica, registo trace-back e localização celular (hora e duração de cada comunicação) referentes aos cartões SIM … e …, pertencentes aos suspeitos – BB e CC.

Porquanto se investiga no seu âmbito a prática de um crime de roubo, p. e p. pelo art.º 210.º, n.ºs 1 e 2 al. b), do Cód. Pen., e de um crime de dano, p. e p. pelo art.º 212.º, do mesmo diploma legal.

Tudo, por no decurso do inquérito se terem apurado factos que permitem, com algum grau de segurança, suspeitar que BB e CC, empregada e hortelão da vítima, participaram no crime de roubo.

Baseando-se tais suspeitas no seguinte:

- A G.N.R. de … recebeu uma comunicação anónima denunciando dois indivíduos de etnia cigana, conhecidos por … e …, pai e filho, residentes no …;

- Na zona do … existe uma família de etnia cigana, bastante numerosa, cujo apelido é “…”;

- Esta família também tem ligações à cidade de …, local onde foi encontrado o veículo automóvel da vítima incendiado, que dois dias antes foi levado pelos agentes do crime da residência desta;

- BB e CC,, empregada e hortelão da vítima, alteraram o seu comportamento desde que ocorreu o roubo e começaram a receber bastantes contactos telefónicos;

- CC para além de hortelão em casa da vítima é feirante/tendeiro, conhecendo, por isso, vários indivíduos de etnia cigana e relacionando-se com os mesmos;

- BB e CC têm contactos telefónicos conhecidos, concretamente … e …;

- Os quatro indivíduos de identidade ainda desconhecida tinham perfeito conhecimento que existia na residência de um cofre, pois assim que entraram perguntaram de imediato a esta onde é que o mesmo se encontrava; e

- Essa informação só podia ter sido transmitida por alguém conhecia a residência da vítima e o seu modo de vida, como era o caso BB e CC.

No fundo o que se pretende é a obtenção de dados de tráfego e de localização conservada pelas operadoras e de forma a serem utilizados no âmbito da investigação em curso e, dessa feita, poder-se obter a identificação do autor, ou autores, do crime (s) denunciados.

Desde logo, importa decidir sobre qual a Lei aplicável – se a Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho – se o Código de processo Penal, como o refere a recorrente sobre as suas conclusões 8.ª e 9.ª.

No seguimento do expendido no Acórdão desta Relação de 20.01.2015, no Processo n.º 648/14.6GCFAR-A.E1, relatado pelo Sr. Desembargador João Gomes de Sousa e em que interviemos na qualidade de adjunto, somos de entendimento que o regime processual das comunicações telefónicas previsto nos artigos 187.º a 190.º, do Código de Processo Penal deixou de ser aplicável por extensão às “telecomunicações electrónicas”, “crimes informáticos” e “recolha de prova electrónica (informática) ” desde a entrada em vigor da Lei n.º 109/2009, de 15.09 (Lei do Cibercrime) como regime regra.

E que esse mesmo regime processual das comunicações telefónicas deixara de ser aplicável à recolha de prova por “localização celular conservada” – uma forma de “recolha de prova electrónica” – desde a entrada em vigor da Lei n.º 32/2008, de 17.07.

Tratando-se de obter prova por “localização celular conservada”, isto é, a obtenção dos dados previstos no artigo 4.º, n.º 1, da Lei n.º 32/2008, de 17.07, o regime processual aplicável assume especialidade nos artigos 3º e 9º desta Lei.

Como consabido, a Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, versa sobre a conservação e a transmissão dos dados de tráfego e de localização relativos a pessoas singulares e a pessoas colectivas, bem como dos dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador registado, para fins de investigação, detecção e repressão de crimes graves por parte das autoridades competentes, transpondo para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 2006/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações, e que altera a Directiva n.º 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Junho, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas, cfr. art.º 1.º, n.º 1.

Sendo que a conservação e a transmissão dos dados têm por finalidade exclusiva a investigação, detecção e repressão de crimes graves por parte das autoridades competentes- cfr. art.º 3.º, n.º 1, da mesma Lei 32/2008.

Entendendo-se por dados, os dados de tráfego e os dados de localização, bem como os dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador, art.º 2.º, n.º1, al.ª a), da citada Lei.

E por crime grave, crimes de terrorismo, criminalidade violenta, criminalidade altamente organizada, sequestro, rapto e tomada de reféns, crimes contra a identidade cultural e integridade pessoal, contra a segurança do Estado, falsificação de moeda ou títulos equiparados a moeda e crimes abrangidos por convenção sobre segurança da navegação aérea ou marítima, art.º 2.º, n.º 1, al.ª g), da Lei n.º 32/2008.

Decorrendo do estatuído nos arts. 3.º, n.º 2 e 9.º, n.º 1, da mesma Lei que a transmissão de dados – referentes às categorias previstas no art.º 4.º, - às autoridades competentes só pode ser autorizada, por despacho fundamentado do juiz de instrução, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter no âmbito da investigação, detecção e repressão de crimes graves.

Desde logo, importa reter que, como mencionado, investiga-se no âmbito destes autos, entre o mais, a prática de um crime de roubo, p. e p. pelo art.º 210.º, n.ºs 1 e 2 al. b), do Código Penal.

Integrando-se o predito crime no conceito de crime grave, a que se reporta ao al.ª g), do n.º 1, art.º 2.º, da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho (cfr., ainda, art.º 1.º, al.ª j), do Cód. Proc. Pen.).

Depois, importa ter em linha de conta o disposto no n.º 2, do art.º 9.º, da mencionada Lei n.º 32/2008, onde se diz que a autorização para transmissão de dados só pode ser requerida pelo Ministério Público ou pela autoridade de polícia criminal competente, sendo que, in casu, foi o Ministério Público a entidade requerente.

Referindo-se no n.º 3, do mesmo artigo que só pode ser autorizada a transmissão de dados relativos:

a) Ao suspeito ou arguido;

A razão que conduziu o Tribunal recorrido a indeferir o promovido pelo M.P., foi ter-se entendido que a prova indiciária recolhida até ao momento quanto às suspeitas que recaem sobre BB e CC é [ser] insuficiente para lançar mão das diligências promovidas.

Sendo que as suspeitas que existem contra os visados são meramente especulativas e se baseiam em alegações vagas e não concretizadas, como por exemplo o facto de a suspeita BB ter um comportamento “estranho, inadequado e bastante suspeito”, sem que se perceba o que é que isto quer dizer.

De igual modo o facto de o suspeito CC ser feirante e portanto conhecer indivíduos de etnia cigana pouco ou nada adianta para densificar as suspeitas contra este.

Quanto aos referidos indivíduos de etnia cigana, estes também são suspeitos apenas devido a uma denúncia anónima.

Desde logo, cabe analisar e decidir se mesmo em cado de se estar perante uma situação de denúncia anónima se a mesma podia, ou não, fundamentar a abertura de inquérito e consequente pedido de obtenção de dados de tráfego e de localização conservada pelas operadoras, para efeitos de investigação.

Para tanto, importa fazer apelo ao que se diz no art.º 246.º, do Cód. Proc. Pen., onde, no seu n.º 6, se diz que a denúncia anónima só pode determinar a abertura de inquérito se:

a) Dela se retirarem indícios da prática de crime; ou

b) Constituir crime.

Como se vem entendendo, a denúncia é a transmissão ao Ministério Público do conhecimento de factos com eventual relevância criminal, na forma estabelecida na lei, para efeitos de procedimento criminal.[1]

No n.º 6, acabado de citar, contemplam-se apenas as denúncias anónimas aptas a determinar a abertura de inquérito. Ou seja, as denúncias que refiram factos concretos de onde se possam retirar indícios da prática de crime e não as que utilizem termos conclusivos ou conceitos de direito sem os concretizar em actuações determinadas ou determináveis.

Podendo, por tal, a denúncia anónima constituir um meio idóneo de aquisição da notícia do crime, embora as autoridades devam rodear-se, neste caso, de cautelas. Se a denúncia é formalizada, segue-se, em princípio a abertura de inquérito. Se é anónima, cabe à autoridade ajuizar da sua credibilidade que pode resultar do seu conteúdo ou de outras circunstâncias. Em situações de fronteira deve proceder-se a diligências para confirmar a notícia do crime.[2]

Tendo em conta o teor da denúncia levada ao conhecimento do OPC nada mais restava do que ter actuado como os autos documentam, porquanto a denúncia conduz, fácilmente, à identificação do (s) agente (s) e os factos denunciados constituírem crime, mais concretamente- crime de roubo. P. e p. pelo art.º 210.º, n.ºs 1 e 2 al. b), do Código Penal e de um crime de dano, p. e p. pelo art.º 212.º, do mesmo diploma legal, numa primeira abordagem.

Mas, no caso em análise, estamos bem para lá de uma simples denúncia anónima e, daí, nada obstar a que se venha abrir inquérito e se possa vir admitir um pedido idêntico ao formulado pelo Ministério Público.

Tanto mais, que, in casu, teremos de falar de reais e concretos suspeitos, considerando-se como tal uma pessoa, quando, através de certos factos ou informações, “um observador objectivo, valorando-os, possa ajuizar no sentido de se convencer” de que ela poderia ter praticado um crime.[3]

E basta atentar na explanação de indícios feita nestes autos pela aqui recorrente para ter, para já, como suspeitos quer BB quer CC.

Sendo, pois, de revogar o despacho recorrido, o qual deverá ser substituído por outro que acolha a pretensão formulada pelo Ministério Público.

Termos são em que Acordam, em conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogam o despacho recorrido, o qual deverá ser substituído por outro que defira a pretensão formulada pelo Ministério Público.

Sem custas, por não devidas.

(texto elaborado e revisto pelo relator).

Évora, 23 de Janeiro de 2018

José Proença da Costa (relator)

António Clemente Lima (adjunto)

[1] Ver, Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, Vol. III, págs. 55.

[2] Ver, Cunha Rodrigues, in Justiça e Comunicação Social- Mediação e Interacção, na R.P.C.C., Ano 7, Fasc. 4, págs. 568, citado por Vinício Ribeiro, in Código de Processo Penal, Notas e Comentários, págs. 663.

[3] Ver, Paulo Soares, in Meios de Obtenção de Prova no Âmbito das Medidas Cautelares e de Polícia, págs. 207.