Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
1- A..., professora, interpôs no Tribunal Central Administrativo recurso contencioso de anulação do despacho, de 14/11/97, do Senhor Secretário de Estado da Administração Educativa, que lhe aplicou a pena disciplinar de inactividade pelo período de 2 anos, por ter dado várias faltas ao serviço sem que as tivesse justificado.
Por acórdão do Tribunal Central Administrativo de 28-6-2001 foi concedido provimento ao recurso contencioso, por se ter entendido que a Autoridade Recorrida, no acto recorrido, partira do pressuposto de que a pena que correspondia à actuação da ora Recorrente era a de aposentação compulsiva, pressuposto este que aquele Tribunal considerou errado, por não estar provado que estivesse inviabilizada a relação funcional.
Tendo a Autoridade Recorrida interposto recurso jurisdicional para este Supremo Tribunal Administrativo, veio aquele acórdão a ser revogado, por se ter entendido que aquele pressuposto errado se verificava em relação à proposta feita pelo Senhor Instrutor do processo disciplinar, mas não em, relação ao acto recorrido, em que se entendera que a pena que correspondia «à factualidade provada e à situação pessoal e profissional da arguida» era a de inactividade por dois anos.
Neste acórdão do Supremo Tribunal Administrativo entendeu-se que o acto recorrido não enfermava no referido erro nos pressupostos e ordenou-se a baixa do processo para se conhecer do recurso contencioso no tocante à questão da medida da pena efectivamente aplicada à Recorrente.
Baixando os autos ao Tribunal Central Administrativo, foi proferido acórdão em 23-1-2003, negando provimento ao recurso contencioso.
Inconformada, a Recorrente interpôs o presente recurso para este Supremo Tribunal Administrativo, apresentando alegações com as seguintes conclusões:
1. Com fundamento no facto de a recorrente haver faltado ao serviço em diversos dias de Outubro de 1995 a Fevereiro de 1996, a autoridade recorrida considerou que a esse comportamento eram aplicáveis em abstracto as sanções de aposentação compulsiva ou de demissão, mas atendendo a condições especiais de imputabilidade da recorrente atenuou a pena aplicável punindo-a com a sanção disciplinar de inactividade, graduada em dois anos;
2. Por Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido nos autos, veio este Tribunal a acolher a tese de que a autoridade recorrida não decidira em razão da moldura disciplinar proposta pela instrutora do processo disciplinar mas antes considerara a sanção aplicável à infracção como sendo a efectivamente aplicada, ou seja, a sanção de inactividade graduada em 2 anos, determinando a decisão proferida por este Tribunal que os autos baixassem ao Tribunal Central Administrativo para que fosse proferido novo Acórdão apreciando a validade da sanção aplicada;
3. Por Acórdão de que se interpõe o presente recurso veio a ser decidido que a sanção disciplinar de inactividade havia sido correctamente aplicada porquanto a tipificação que constava dos normativos disciplinares não tinha a mesma rigidez exigida em Direito Penal, sendo de considerar uma enumeração meramente indicativa ou exemplificativa que não vinculava a autoridade a quem cabia a decisão de punir;
4. Entende a recorrente que, no caso dos autos, a sanção aplicável nunca poderia ser outra que não fosse a de multa, nos termos da alínea e) do n.º 2 do art. 23,º do Dec. Lei 24/84;
5. E isto porque, a sanção de inactividade não era aplicável, por não caber na previsão do art. 25.º do Dec. Lei 24/84;
6. Não se concordando com a tese defendida no douto Acórdão recorrido da menor rigidez da tipificação das sanções disciplinares uma vez que o princípio de direito criminal nulla poena sine lege ao abrigo do qual não é permitida a aplicação de qualquer sanção que não esteja expressamente prevista e tipificada na lei, aplica-se também no direito disciplinar, não cabendo no âmbito do poder disciplinar a faculdade de criar sanções ou de as aplicar fora dos casos previstos na lei – Ver nesse sentido Amândio Pinto Garção ( in “A Disciplina dos Funcionários – do Estado e Administrativos – da Metrópole e das Colónias”, Coimbra Editora, 1937 e Marcelo Caetano (in “Do Poder Disciplinar”);
7. E se é verdade que o Estatuto Disciplinar em vigor veio incluir alguns conceitos indeterminados que permitem uma maior maleabilidade da Administração Pública ao punir, tal alargamento não se deve entender tão amplo que deixe os cidadãos entregues a decisões arbitrárias da Administração no uso do poder disciplinar;
8. E, havendo um claro propósito do legislador em caracterizar em que casos se pode aplicar uma ou outra sanção, os critérios têm de ser tanto quanto possíveis próximos da moldura sancionatória que o legislador criou para determinados tipos de infracções;
9. Não sendo por isso de admitir que a autoridade recorrida aplique a sanção disciplinar no caso de infracções não previstas no âmbito de aplicação do normativo referente a essa sanção e havendo norma que claramente enquadra a infracção em outro tipo de sanção;
10. Também não era aplicável à recorrente em abstracto a sanção de suspensão por não se ter alegado ou provado o prejuízo da Administração ou de terceiro – alínea e) do nº 1 do art. 24º do mesmo diploma;
11. A moldura em abstracto da sanção aplicável à recorrente em relação aos factos alegados e provados nos autos era a da aplicação da sanção disciplinar de multa, nos temos da alínea e) do nº 2 do art. 23º do Dec.Lei 24/84, aí se ponderando a sua graduação em função da imputabilidade diminuída da recorrente que o Relatório Pericial de fls 58 e seguintes dos autos atesta;
12. O Acórdão recorrido ao considerar válida a sanção de inactividade aplicada à recorrente, violou por isso os arts. 28.º, 25.º e 23.º, n.º 2, alínea e), do Dec. Lei 24/84.
Não foram apresentadas contra-alegações.
O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso, nos seguintes termos:
O acórdão recorrido negou provimento ao recurso contencioso interposto do despacho do Secretário de Estado da Administração Educativa, datado de 14-11-97, pelo qual foi aplicado à ora recorrente a pena disciplinar de inactividade pelo período de dois anos.
Para tanto, concluiu-se que o despacho em causa não enfermava de vício de violação de lei decorrente do facto da conduta objecto da punição disciplinar (falta de assiduidade) alegadamente não caber na previsão do artigo 25.º do Estatuto Disciplinar aprovado pelo DL n.º 24/84, mas antes seria enquadrável na alínea e) do n.º 2 do artigo 23.º do mesmo diploma legal e daí que apenas lhe poderia corresponder uma pena de multa.
A esse propósito, ponderou-se no acórdão que ”Se é certo que a infracção pela qual a recorrente foi punida não consta da enumeração do mencionado artigo 25.º, não resulta daí que não lhe possa ser aplicada a pena de inactividade, atento o carácter exemplificativo daquela enumeração e à possibilidade de se mostrar preenchida a cláusula geral constante do n.º 1 do mesmo normativo”.
Inconformada, a recorrente retoma na sua alegação de recurso a tese da inaplicabilidade da sanção da inactividade, por não caber na previsão do atrás mencionado artigo 25.º, em nada inovando em termos argumentativos ao que já anteriormente defendera.
Embora por razões não inteiramente coincidentes com as aduzidas no acórdão, também se me afigura que o despacho impugnado não padece do vício que lhe é assacado.
Com efeito, atento os termos da informação acolhida no despacho punitivo, a pena de inactividade aplicada à recorrente foi fruto de decisão da autoridade recorrida de aplicar uma pena menos gravosa em relação àquela que em princípio caberia à infracção disciplinar cometida (à falta de assiduidade corresponderia, em princípio, pena de aposentação compulsiva ou demissão – artigo 26.º, n.º 2, alínea h) do ED), para o que relevou a existência nos autos de circunstâncias que atenuavam de forma substancial a culpa da recorrente( diminuição sensível da sua imputabilidade).
Significa isso que a autoridade decidente fez uso da faculdade extraordinária de atenuação prevista no artigo 30.º do ED, sem expressamente o mencionar, o qual lhe permita precisamente a aplicação de uma pena de escalão inferior.
Ora, o uso dessa faculdade e a escolha da concreta pena inferior a aplicar releva do exercício de poderes discricionários, não competindo aos tribunais sindicar o eventual desacerto desse uso, bem como o tipo ou medida da pena aplicada, salvo nos casos de erro manifesto ou palmar, o que não acontece manifestamente no caso em apreciação – confrontar acórdãos de 29-3-90, 5-12-96, 16-1-99 e 20-03-03, no recursos n.ºs 25.817, 30.866, 38.869 e 2.017/02, respectivamente.
Concluindo, a questão que vem colocada pela recorrente, qual seja o da incorrecta subsunção dos factos como infracção disciplinar, não reveste qualquer virtualidade invalidante do despacho punitivo, uma vez que a autoridade decidente é livre de eleger a pena inferior que no uso da faculdade de atenuação extraordinária entende como mais justa e adequada.
Termos em que se é de parecer que o recurso não merece obter provimento.
2- No acórdão recorrido deu-se como assente a seguinte matéria de facto:
a) Em 18/1/96, o Presidente do Conselho Directivo da Escola Secundária da Parede levantou um auto por falta de assiduidade, em virtude de a recorrente ter por justificar mais de 10 dias de faltas;
b) na sequência do processo disciplinar instaurado contra a recorrente, o instrutor elaborou a “nota de culpa” constante de fls 11 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido;
c) a recorrente apresentou a defesa constante de fls. 12 e 13 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido,
d) em 3/6/96, a instrutora do processo disciplinar elaborou o seguinte Relatório:
“I- Introdução
1. Em 18/1/96, por despacho do Presidente do Conselho Directivo foi instaurado processo disciplinar, por falta de assiduidade, à professora do 12º Grupo C, do Quadro de Nomeação Definitiva, da Escola Secundária da Parede
II- Factos apurados
1. A arguida faltou ao serviço, sem que tivesse apresentado qualquer justificação, nos dias:
- Outubro/95 – Dia 30: 1 tempo; Dia 31: 1 tempo
- Novembro/95 - Dias 12, 13 a 20; 23, 24, 29 e 30
- Dezembro/95 - Dias 4 e 14
- Janeiro/96 – Dias 3 de Janeiro a 27 de Fevereiro
1.1. Em 14/3/96, já depois de se ter iniciado a instrução do processo, apresentou atestado médico, datado de 5 de Março e relativo às faltas atrás dadas.
1.2. Este atestado, foi emitido por um médico do Centro de Saúde de S. João e informa que a arguida sofre de depressão reactiva, embora o clínico não o emita na qualidade de Psiquiatra.
2. Ouvido o Presidente do Conselho Directivo, ..., confirmou as declarações contidas no auto de notícia e acrescentou que existem queixas dos alunos alegando que não se sentem preparados, dada a falta de assiduidade da arguida, para o exame que se aproxima.
Em sua opinião a arguida poderia ser aproveitada para actividades não lectivas.
3. No decurso do processo, em 13/3/96, a Escola pediu a Junta Médica, ao abrigo do art. 37º do D.L. 497/88, de 30/12.
III- Acusação
1. Apurados os factos anteriormente descritos nos pontos 1, 2 e 3 procedeu-se à elaboração da nota de culpa (fls. 26 e verso); constituída por um artigo único, que se dá aqui por reproduzida.
2. Da nota de culpa foi entregue cópia à arguida, conforme consta do doc. fls 28.
IV- Defesa.
1. Para apresentar a sua defesa a arguida fez entrega dos documentos de fls 33 a 37 em que afirma reconhecer as suas faltas mas que tal se deve a problemas familiares e de saúde que estão em fase de tratamento.
Junta declaração da representante do seu Grupo, atestado e receita médica.
V- Análise da defesa.
1. A afirmação contida no ponto 2 da defesa é improcedente. De facto, a arguida vem desde Outubro de 1995 a dar faltas que não justifica e em 1996, desde o dia 3 de Janeiro a 27 de Fevereiro faltou ininterruptamente sem que tenha apresentado qualquer atestado médico.
Após o levantamento do auto por falta de assiduidade, 18 de Janeiro, já na fase de instrução do processo disciplinar, iniciado em 8/3/96, é que a arguida apresenta atestado médico. Este atestado deu entrada na Escola em 14 de Março, embora datado do dia 5 deste mês.
2. Também a alegação produzida no ponto 3 da defesa é improcedente.
Não foi presente qualquer atestado emitido por um clínico, na qualidade de psiquiatra.
3. Relativamente ao ponto 6 da defesa considera-se também improcedente a afirmação “circunstâncias temporais da infracção" dado que pela análise do Registo Biográfico se verifica que frequentemente a arguida revela dificuldades no cumprimento do dever de assiduidade. Assim, já em 1988 lhe foi aplicada a pena de inactividade graduada em 2 anos e em 1992 a pena de suspensão graduada em 240 dias.
4. Reconhece-se, contudo, que a arguida conforme referem a fls. 23 o Presidente e o 2º Vogal do Conselho Directivo e a fls. 37 a representante do 12º Grupo, se manifesta participativa para actividades não lectivas sempre que para tal é solicitada.
Conclusões
1. A arguida faltou ao serviço, sem qualquer justificação oral ou escrita nos seguintes dias e meses
- 1995
- Outubro – dia 30 - 1 tempo
- dia 31 - 1 tempo
- Novembro – dia 2 - 2 tempos
dias 13 a 20
- Dezembro – dia 4 – 2 tempos
dia 14
- 1996
- Janeiro – 3 a 21 – Fevereiro – 1 a 27
2. Já só na fase de instrução do processo, que se iniciou em 8/3/96, a arguida apresentou atestado médico. Este atestado só deu entrada na Escola em 14/3/96 embora estivesse datado de 5/3/96.
3. Os factos anteriormente descritos inviabilizam a manutenção da relação funcional e enquadram-se no ilícito mencionado na al. h), do nº. 2 do art. 26º. do Estatuto Disciplinar, que prevê a pena de Demissão.
Proposta
1. Face ao exposto
1.1. Considerando o tempo de serviço prestado pela arguida, mais de 18 anos
1.2. Que à arguida, professora do Quadro de Nomeação Definitiva, da Escola Secundária da Parede, A..., seja aplicada a pena de aposentação compulsiva, prevista no art. 26º do Estatuto Disciplinar” ;
e) o inspector-geral da Educação, por despacho de 21/10/96, ordenou que a instrutora do processo disciplinar suscitasse o incidente de alienação mental da arguida, ficando o processo a aguardar o parecer médico que viesse a ser emitido na matéria;
f) após a realização de exame às faculdades mentais da recorrente, a instrutora do processo disciplinar elaborou um “aditamento ao relatório” do seguinte teor:
2- Em 97/3/5 foi esta docente submetida a exame às suas faculdades mentais, no Hospital Júlio de Matos.
3- Em resultado do supra citado exame, o Relatório do mesmo apresenta as seguintes conclusões e Resposta a Quesitos (doc. de fls. 58 a 66): a arguida é considerada imputável e não está incapaz para o serviço
4- Assim, dá-se por inteiramente reproduzido o teor do anterior Relatório, constantes no Processo, a fls 39 a 42, assim como a proposta que se transcreve:
“1.1. Considerando o tempo de serviço prestado pela arguida, mais de 18 anos.
1.2. Que à arguida ... seja aplicada a pena de Aposentação Compulsiva, prevista no art. 26º. do Est. Disciplinar”;
g) remetido o processo disciplinar à Inspecção-Geral da Educação, foi elaborada a informação nº 279/GAJ/1997, de 31/10/97, constante de fls. 9 e 10 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido, e onde se concluía o seguinte:
“5. Em conclusão: considera-se aqui integralmente reproduzido o teor do relatório final, com o qual concordamos em tudo o que não contrarie o presente parecer, devendo ser aplicada à arguida a pena de inactividade graduada em 2 (dois) anos”.
h) sobre a informação referida na alínea anterior, o Secretário de Estado da Administração Educativa proferiu o seguinte despacho, datado de 14/11/97:
“Considerando os fundamentos invocados na presente informação, designadamente a imputabilidade diminuída da arguida no momento da infracção, comprovada pelo relatório médico – aplico à arguida a pena de inactividade graduada em dois anos”
3- A questão a apreciar no presente recurso jurisdicional é a da adequação da pena aplicada.
A Recorrente entende que a pena que lhe deveria ser aplicada é a de multa e não a de inactividade por dois anos, que lhe foi aplicada no acto recorrido.
Nos termos do n.º 1 do art. 25.º do Estatuto Disciplinar aprovado pelo Decreto-Lei n.º 24/84, de 16 de Janeiro, «a pena de inactividade será aplicável nos casos de procedimento que atente gravemente contra a dignidade e prestígio do funcionário ou agente ou da função».
No seu n.º 2, estabelece-se o seguinte:
2- A pena referida neste artigo será aplicável aos funcionários ou agentes que, designadamente:
a) Agredirem, injuriarem ou desrespeitarem gravemente superior hierárquico, colega, subordinado ou terceiro, fora do serviço, por motivos relacionados com o exercício das suas funções;
b) Receberem fundos, cobrarem receitas ou recolherem verbas de que não prestem contas nos prazos legais;
c) Violarem, com culpa grave ou dolo, o dever de imparcialidade no exercício das suas funções;
d) Salvo nos casos previstos por lei, acumularem lugares ou cargos públicos ou exercerem, por si ou por interposta pessoa, actividades privadas depois de ter sido reconhecida, em despacho fundamentado do dirigente do serviço, a incompatibilidade entre essa actividade e os deveres legalmente estabelecidos;
e) Prestarem falsas declarações em processo disciplinar;
f) Prestarem falsas declarações relativas à justificação de faltas;
g) Usarem ou permitirem que outrem use ou se sirva de quaisquer bens pertencentes à Administração cuja posse ou utilização lhes esteja confiada para fim diferente daquele a que se destinam.
No caso em apreço, os factos imputados à Recorrente no acto recorrido, traduzem-se em faltas, sem justificação, a 6 tempos de aulas, em 4 dias não seguidos do ano de 1995 e em faltas, também sem justificação, nos dias 3 a 21 de Janeiro e 1 a 27 de Fevereiro do ano de 1996.
Esta factualidade não se integra em qualquer das situações previstas no n.º 2 deste art. 25.º, nem, pelo menos necessariamente, na cláusula geral do seu n.º 1, pois as faltas não justificadas (que até podem ter sido derivadas de uma situação de real impossibilidade de prestação do serviço), não afectam forçosamente de forma grave a dignidade e prestígio do funcionário ou agente ou da função.
Por outro lado, o enquadramento para uma situação de faltas injustificadas com aquela dimensão está expressamente referido na alínea h) do n.º 2 do art. 26.º do Estatuto Disciplinar, em que se prevê a pena de aposentação compulsiva para os funcionários e agentes que «dentro do mesmo ano civil derem 5 faltas seguidas ou 10 interpoladas sem justificação».
A pena de aposentação compulsiva é mais grave do que a de inactividade.
Independentemente do preenchimento das hipóteses de aplicação de cada um dos tipos de infracções, estabelece-se no art. 30.º, sob a epígrafe «atenuação extraordinária» ( ( ) A epígrafe deste artigo foi rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 100/84, de 30 de Abril. ) que «quando existam circunstâncias atenuantes que diminuam substancialmente a culpa do arguido, a pena poderá ser atenuada, aplicando-se pena de escalão inferior».
Por isso, não tem razão a Recorrente ao defender que não lhe pode ser aplicada uma pena que não esteja expressamente prevista para a infracção, pois, como resulta deste art. 30.º, pode ser-lhe aplicada uma pena de escalão inferior àquele em que se enquadram os factos praticados.
Assim, no caso em apreço, preenchendo a conduta da Recorrente a hipótese de uma infracção disciplinar punível com pena de aposentação compulsiva, podia ser-lhe aplicada a pena de inactividade independentemente do preenchimento da cláusula geral do n.º 1 do art. 25.º ou de qualquer das situações exemplificativamente arroladas no seu n.º 2.
Como bem nota o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto, foi uma atenuação extraordinária deste tipo que foi aplicada no acto recorrido, apesar de não lhe ter sido feita referência expressa.
Na verdade, a aplicação da pena de inactividade foi justificada pela Autoridade Recorrida, no acto recorrido, com o facto de, em seu entender, a Recorrente ter imputabilidade diminuída, facto que se engloba inquestionavelmente no conceito de circunstância atenuante que diminui substancialmente a culpa.
Por outro lado, para efeito de aplicação daquele art. 30.º, haverá apenas que atender ao enquadramento da conduta em qualquer das situações previstas no n.º 2 do art. 26.º e não à inviabilização da manutenção da relação funcional, referida no seu n.º 1.
Com efeito, se a relação funcional estivesse inviabilizada obviamente teria de ser aplicada uma das penas expulsivas do art. 26.º, pois não se compreenderia a aplicação de uma pena que mantivesse uma relação funcional inviável.
Por isso, no art. 30.º do Estatuto Disciplinar, ao admitir-se, sem qualquer restrição, a aplicação de penas inferiores à que corresponde à infracção, está-se a admitir implicitamente que poderão existir situações em que condutas enquadráveis no n.º 2 do art. 26.º, que normalmente seriam idóneas para inviabilizar a relação funcional, podem não a inviabilizar se existirem circunstâncias fortemente atenuantes.
Assim, quando naquele art. 30.º se faz referência a «pena de escalão inferior», está a querer referir-se a escalão inferior àquele que está previsto na lei como correspondente à conduta e não àquele em cujo âmbito deve ser efectivamente punida a infracção, pois a finalidade desta norma é, precisamente, permitir que uma infracção seja punida com sanção diferente daquela que está expressamente prevista para a conduta.
O que significa, assim, que nos casos em que para uma determinada conduta está previsto um determinado enquadramento (no caso, como se referiu, para este efeito de aplicação do art. 30.º basta o enquadramento numa das situações prevista no n.º 2 do art. 26.º, independentemente da inviabilidade da manutenção da relação funcional, pois se ela existir estará afastada a possibilidade de aplicação de uma pena não expulsiva) pode ser aplicada uma pena de escalão inferior, se houver circunstâncias que o justifiquem.
Sendo assim, o preenchimento de qualquer destas circunstâncias previstas no n.º 2 do art. 26.º pela conduta de funcionário ou agente será uma presunção de que se está perante uma situação de inviabilidade da manutenção da relação funcional, mas essa presunção pode ser afastada pelas circunstâncias do caso concreto.
A esta luz compreende-se a posição assumida no anterior acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo: nele se entendeu que a Autoridade Recorrida não partira do pressuposto que se estaria perante uma situação merecedora da aplicação da pena de aposentação compulsiva, o que, aliás, era patente, pelo facto de na informação a que adere o autor do acto recorrido se referir expressamente, em primeiro lugar, que a arguida tinha praticado a infracção disciplinar de falta de assiduidade «que nos termos do n.º 1 e alínea h) do art. 26.º do Estatuto Disciplinar, pode ser punida com pena de aposentação compulsiva ou a de demissão», mas que tudo aconselhava que «a Administração se decida pela aplicação de pena menos gravosa (inactividade), não se inviabilizando a manutenção da relação funcional, porque mais em conformidade com as características do caso concreto» (pontos 1 e 3 a fls. 9).
Isto é, a Autoridade Recorrida entendeu que a conduta da arguida integrava a hipótese da referida alínea h) do n.º 2 do art. 26.º, mas que, no caso, não estava inviabilizada a manutenção da relação funcional, pelo que deveria ser aplicada a pena inferior de inactividade.
Como se referiu, esta actuação da Autoridade Recorrida tem cobertura legal naqueles arts. 26.º, n.º 2, alínea h), e 30.º do Estatuto Disciplinar e, por isso, o acto recorrido não enferma de vício de violação de lei que a Recorrente lhe imputa.
Termos em que acordam em:
- negar provimento ao recurso jurisdicional;
- confirmar o decidido no acórdão recorrido, com esta fundamentação;
- condenar a Recorrente em custas, com taxa de justiça de 200 euros e procuradoria de 100 euros.
Lisboa, 29 de Outubro de 2003
Jorge de Sousa – Relator – Costa Reis – Isabel Jovita