3. O direito
A apelante não impugna a matéria de facto, pois não questiona a relação dos factos dada como assente na primeira instância.
Como tal, têm-se tais factos como pacíficos, já que também se não vê razão para a modificabilidade da decisão da matéria de facto, ao abrigo do disposto no art. 712º do CPC (cfr. artº 713º, nº6, do CPC).
Impõe-se, por isso, passar à apreciação das questões suscitadas nas conclusões da apelação.
- Da admissibilidade dos documentos, juntos com as alegações de recurso -
A junção de documentos em sede de recurso está subordinada ao critério estabelecido no art. 706º CPC, no qual se determina:
“1.As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o art. 524º, ou no caso de a junção apenas se tornar necessária em virtude do julgamento proferido em 1ª instância e nos casos previstos nas alíneas a) a g) e i) a n) do nº2 do art. 691º.”
Decorre deste regime que em sede de recurso, nas alegações, as partes podem juntar documentos, quando:
- -a sua apresentação não tenha sido possível até esse momento – superveniência objectiva ou subjectiva;
- -se destinem a provar factos posteriores ou cuja apresentação se tenha tornado necessária por virtude de ocorrência posterior ao julgamento em 1ª instância;
- -se tenha revelado necessária por virtude do julgamento proferido, maxime quando esta se revele de todo surpreendente relativamente ao que seria expectável em face dos elementos já constantes do processo;
- -se trate de reapreciar a questão da competência absoluta ou relativa, justificar por que razão determinado meio de prova deve ser admitido ou a contrariar os fundamentos de facto que levaram o juiz a quo a conceder ou rejeitar a providência cautelar.(Abrantes Geraldes “Recursos em Processo Civil – Novo Regime”, pag. 228)
O presente recurso não tem por objecto a impugnação de decisões previstas nas alíneas a) a g) e i) a n) do nº2 do art. 691º CPC.
No caso em análise o recorrente indicou o motivo pelo qual requereu a junção do documento com as alegações e apenas nesta data, porque a sentença de homologação do plano de insolvência é posterior à decisão deste incidente.
Como refere Amâncio Ferreira, a junção de documentos em sede de alegações face ao julgamento proferido em 1ª instância, “funda-se no imprevisto da decisão proferida, quer por razões de direito quer por razões de prova (…)” (Manual dos Recursos em Processo Civil, 9º ed., pag. 215).
No caso presente a decisão proferida não se funda em normas jurídicas com cuja aplicação a parte não contava. Contudo a junção da certidão, como meio de prova pode contribuir para apurar factos diferentes daqueles que se mostram provados, com relevância na decisão final e que não foram atendidos por omissão de prova documental.
Conclui-se, assim, que atento o critério previsto no art. 693º-B CPC se mostra pertinente a requerida junção do documento, pelo que ao abrigo do art. 700º/1 e) CPC, admite-se a junção dos documentos – plano de insolvência e sentença de homologação.
- Dos fundamentos para indeferir liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante, ao abrigo do disposto no art. 238º/1 d)e e) CIRE (DL 53/2004 de 18/03, na redacção do DL 200/2004 de 18/08).
Na sentença em recurso o Juíz do tribunal “a quo” indeferiu liminarmente a medida de exoneração do passivo restante, com os fundamentos que se transcrevem:
“(…)
Como resulta dos factos provados, o processo de insolvência iniciou-se na sequência do pedido deduzido pelo “B…”, cujo crédito, já reclamado, ascende ao montante de 1.673.078,75 euros, vencido desde 29 de Maio de 2009.
Sabemos também que o “E…, S.A.” instaurou contra a insolvente acção executiva, no ano de 2009, no âmbito da qual não foi possível penhorar qualquer bem pertença da insolvente.
Por outro lado, a sociedade “D…, Lda.” foi declarada insolvente por sentença proferida a 8 de Julho de 2010, tendo o correspondente pedido entrado em juízo a 26 de Janeiro de 2010.
A insolvente estava ligada à entidade garantida, nomeadamente em termos profissionais, pelo que, conhecendo a sua condição de garante e as dificuldades sentidas por aquela não podia deixar de supor que lhe caberia honrar os compromissos assumidos, sendo inevitável a ponderação das condições de que dispunha para o efeito.
O crédito do “B…” está vencido desde Maio de 2009, ano em que foi também instaurada pelo “E…, S.A.” a acção executiva n.º 952/09 e ano em que a insolvente se divorciou, partilhou o património comum, adjudicado ao ex-cônjuge, e vendeu outro património.
Verifica-se, pois, desde o segundo semestre de 2009, pelo menos, uma situação de impossibilidade de cumprimento das obrigações por parte da insolvente que a mesma não podia ignorar.
Concluímos, assim, que se verifica a previsão da primeira parte da alínea d) do n.2 1 do art. 238º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
Se dúvidas não restam quanto à verificação do primeiro dos pressupostos, igualmente se nos afigura que as mesmas não podem subsistir quanto ao conhecimento da inexistência (nas palavras da lei “ou não podendo ignorar sem culpa grave) de qualquer perspectiva séria de melhoria da situação económica.
De facto, a insolvente era sócia e exerceu funções de administrativa na sociedade “D…, Lda.”, em situação de insolvência, até 2009, encontrando-se actualmente desempregada. Para além disso, durante o segundo semestre de 2009 a insolvente vendeu e concordou em adjudicar ao ex-cônjuge parte significativa do seu património, sendo certo que no âmbito da já mencionada acção executiva não foi penhorado qualquer bem de sua pertença.
É, pois, inequívoco que não se vislumbra qualquer perspectiva séria de melhoria da situação económica da insolvente, certo, como é, cremos, que um dos pressupostos da concessão do benefício é que durante o período de cessão o devedor contribua para a amortização das dívidas existentes.
Resta apurar se a inobservância do prazo de apresentação à insolvência causou prejuízo para os credores.
Afigura-se-nos que tal facto está demonstrado.
Na verdade, a insolvente, desde o segundo semestre de 2009, não melhorou a sua situação patrimonial, pelo contrário.
O agravamento ou aumento das dívidas decorrente do vencimento de juros de mora não correspondeu uma valorização do património da insolvente, pelo contrário, como já vimos.
Com o decurso do tempo, parte do património da insolvente perdeu-se, o que dificulta o pagamento dos créditos.
Algum desse património foi vendido a sociedade de que a mesma é accionista, tendo, aliás, participado no aumento do capital social em Junho de 2009. Curioso é também o facto de um dos prédios ter sido vendido duas vezes em cerca de 40 dias. A 1 de Junho de 2009 foi vendido à sociedade “J1…, Lda.” pelo preço de 14.150,59 euros e a 10 de Julho de 2009 foi vendido à sociedade “J…, S.A.” pelo preço de 375.000,00 euros.
Existiu, pois, um prejuízo para os credores.
Mostram-se, por isso, verificados os requisitos previstos na alínea d) do n.2 1 do art. 238º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, o que impõe o indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante.
Para além disso, afigura-se-nos que se verifica também o preenchimento da alínea e) do n.2 1 do art. 2382 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
Dispõe tal norma legal que o pedido de exoneração é liminarmente indeferido se constarem já do processo, ou forem fornecidos até ao momento da decisão, pelos credores ou pelo administrador da insolvência, elementos que indiciem com toda a probabilidade a existência de culpa do devedor na criação ou agravamento da situação de insolvência, nos termos do art. 186º.
Como decorre do n.2 4 do art. 186 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, o disposto nos nº 2 e 3 é aplicável, com as necessárias adaptações, à actuação de pessoa singular insolvente e seus administradores, onde isso não se opuser a diversidade das situações.
A insolvente, com a sua actuação, designadamente com a venda de património à sociedade “J1…, Lda.” e “J…, S.A.” e com a partilha dos bens do dissolvido casal, em momento posterior ao vencimento das suas responsabilidades, nomeadamente, junto do “B…”, agravou a situação de insolvência (cfr. art. 186º, nº 1, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas).
Aliás, a actuação da insolvente, concordando com a adjudicação ao ex-cônjuge, na partilha subsequente ao divórcio por mútuo consentimento, do património comum, consubstancia, a nosso ver, um acto prejudicial à massa e, por isso, resolúvel nos termos do disposto no art. 121, n.2 1, alínea a), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
Verifica-se, assim, também, a situação indicada na alínea e) do n.2 1 do art. 2382 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
Concluindo, mostrando-se verificados os requisitas previstos nas alíneas d) e e) do n.2 1 do art. 2382 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, impõe-se o indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante.”
Defende a recorrente que não resulta dos factos apurados que a situação de insolvência se iniciou em Junho de 2009, pois a sua situação de insolvência decorre da declaração de insolvência da sociedade D…, Lda, de que era sócia, que apenas se verificou em 08.07.2010, determinando o vencimento de todas as obrigações da sociedade insolvente e consequentemente das obrigações assumidas pela insolvente, na qualidade de avalista.
Defende, ainda, que dos factos apurados não resulta demonstrado que o atraso na apresentação à insolvência causou prejuízo aos credores, porque o mero acumular de juros não é susceptível de integrar o conceito de prejuízo, que pressupõe um dano real. Por outro lado, conforme resulta do plano de insolvência homologado no processo de insolvência da sociedade D…, Lda, os créditos dos Bancos estão devidamente acautelados, demonstrando-se que os credores a quem a insolvente prestou o aval vão receber os seus créditos e por isso, não se pode concluir que a recorrente não tinha perspectivas sérias de melhoria da sua situação ou que as vendas que realizou prejudicam os credores.
Conclui que não existe fundamento para indeferir liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante.
Analisando.
A “exoneração do passivo restante” constitui um benefício concedido ao devedor pessoa singular declarado insolvente, cujo regime consta dos art. 235º a 248º CIRE (DL 53/2004 de 18/03, na redacção do DL 200/2004 de 18/08).
O carácter inovador do instituto no nosso ordenamento jurídico mereceu do legislador no preâmbulo do DL 53/2004 de 18/03, que aprovou o novo regime do processo de insolvência, a seguinte referência:
“45 — O Código conjuga de forma inovadora o princípio fundamental do ressarcimento dos credores com a atribuição aos devedores singulares insolventes da possibilidade de se libertarem de algumas das suas dívidas, e assim lhes permitir a sua reabilitação económica. O princípio do fresh start para as pessoas singulares de boa fé incorridas em situação de insolvência, tão difundido nos Estados Unidos, e recentemente incorporado na legislação alemã da insolvência, é agora também acolhido entre nós, através do regime da «exoneração do passivo restante».
O princípio geral nesta matéria é o de poder ser concedida ao devedor pessoa singular a exoneração dos créditos sobre a insolvência que não forem integralmente pagos no processo de insolvência ou nos cinco anos posteriores ao encerramento deste.
A efectiva obtenção de tal benefício supõe, portanto, que, após a sujeição a processo de insolvência, o devedor permaneça por um período de cinco anos — designado período da cessão — ainda adstrito ao pagamento dos créditos da insolvência que não hajam sido integralmente satisfeitos. Durante esse período, ele assume, entre várias outras obrigações, a de ceder o seu rendimento disponível (tal como definido no Código) a um fiduciário (entidade designada pelo tribunal de entre as inscritas na lista oficial de administradores da insolvência), que afectará os montantes recebidos ao pagamento dos credores. No termo desse período, tendo o devedor cumprido, para com os credores, todos os deveres que sobre ele impendiam, é proferido despacho de exoneração, que liberta o devedor das eventuais dívidas ainda pendentes de pagamento.
A ponderação dos requisitos exigidos ao devedor e da conduta recta que ele teve necessariamente de adoptar justificará, então, que lhe seja concedido o benefício da exoneração, permitindo a sua reintegração plena na vida económica.”
O legislador teve o cuidado de salientar que esta medida não pretende regular o sobreendividamento de pessoas singulares, quando refere: “Esclareça-se que a aplicação deste regime é independente da de outros procedimentos extrajudiciais ou afins destinados ao tratamento do sobreendividamento de pessoas singulares, designadamente daqueles que relevem da legislação especial relativa a consumidores.”
Decorre, assim, do art. 235º CIRE que “se o devedor for uma pessoa singular, pode ser-lhe concedida a exoneração dos créditos sobre a insolvência que não forem integralmente pagos no processo de insolvência ou nos cinco anos posteriores ao encerramento deste, nos termos das disposições do presente capítulo”
Assunção Cristas resume o funcionamento do instituto da seguinte forma. “apurados os créditos da insolvência e uma vez esgotada a massa insolvente sem que tenha conseguido satisfazer totalmente ou a totalidade dos credores, o devedor pessoa singular fica vinculado ao pagamento aos credores durante cinco anos, findos os quais, cumpridos certos requisitos, pode ser exonerado pelo juiz do cumprimento do remanescente. O objectivo é que o devedor pessoa singular não fique amarrado a essas obrigações.” (“A exoneração do devedor pelo passivo restante”, pag. 167 – Themis – Especial “O Novo Direito da Insolvência”).
A atribuição do benefício depende da verificação de um conjunto de requisitos de natureza processual e substantiva, que como refere Carvalho Fernandes “são dominados pela preocupação de averiguar se o insolvente pessoa singular, pelo seu comportamento, anterior ao processo de insolvência ou mesmo no curso dele, é merecedor do benefício que da exoneração lhe advém.” (“A exoneração do passivo restante na insolvência das pessoas singulares” – Colectânea de Estudos sobre a Insolvência, Quid Júris 2009, pag. 276 )
Destaca, ainda, o mesmo autor, no estudo citado, o “carácter judicial da medida” e ainda, que “a exoneração efectiva não decorre imediatamente da liquidação da massa insolvente como seria próprio de um sistema de fresh start. Bem pelo contrário, implica um período subsequente ao encerramento do processo, de cinco anos, durante o qual os rendimentos do devedor, com excepção de valores, não muito generosos, destinados a garantir a sua base de vida familiar e profissional, vão ficar afectados ao pagamento dos créditos não satisfeitos no processo de insolvência, mediante cessão a um fiduciário.
Este ponto é tanto mais significativo quanto è certo que na pendência do período de cessão são impostas ao devedor severas obrigações e um comportamento correcto, cuja inobservância impede a efectiva exoneração (art. 243º e 244º), sem prejuízo da afectação, já feita, dos seus rendimentos.” (ob. cit., pag. 308)
Salienta, ainda, o mesmo autor, que a exoneração efectiva não abrange todos os créditos, face ao disposto no art. 245º do citado diploma (créditos por alimentos, as indemnização devidas por factos ilícitos dolosos praticados pelo devedor, que hajam sido reclamados nessa qualidade, os créditos por multas, coimas e outras sanções pecuniárias por crimes ou contra-ordenações, os créditos tributários).
Menezes Leitão observa que o processo de exoneração do passivo restante “implica já uma dupla oportunidade de os credores obterem a satisfação dos créditos, uma vez que, após o encerramento do processo de insolvência, e portanto esgotada a função do administrador de insolvência com a repartição do saldo do património actual pelos credores, ainda se efectua a cessão do rendimento disponível do devedor a um fiduciário durante cinco anos, com a função de o repartir pelos credores (art. 239º), colocando-se assim também o património a adquirir futuramente pelo devedor durante um longo período igualmente afecto à satisfação dos seus credores.” (Direito da Insolvência, 3ª ed. 2011, pag. 322)
A exoneração do passivo restante, constitui um benefício concedido ao devedor, pessoa singular, que não o dispensa sem mais do pagamento dos débitos existentes à data da declaração de insolvência, pois mesmo depois da liquidação dos bens da massa insolvente e durante o período de cinco anos após encerramento do processo, o devedor continua a garantir o cumprimento das suas obrigações junto dos credores e só no termo desse prazo pode ser concedida a exoneração, de forma a poder recompor a sua situação económica.
Afigura-se-nos, pois, relevante ao proceder à aplicação do instituto, ponderar os vários interesses em presença, no domínio do processo de insolvência.
Assim, desde logo, cumpre ter presente que o processo de insolvência visa a tutela dos interesses dos credores, mas a possibilidade de exoneração do insolvente do pagamento do passivo que fique por pagar, seja no processo de insolvência ou nos cincos anos posteriores ao seu encerramento, tem como objectivo específico a protecção do devedor.
A obtenção de tal benefício (libertação dos débitos não satisfeitos no processo de insolvência ou nos cinco anos posteriores ao encerramento deste) por parte do devedor justificar-se-á se ele observar a conduta recta que o cumprimento dos requisitos legalmente previstos pressupõe (art. 239º do C.I.R.E. (DL 53/2004 de 18/03, na redacção do DL 200/2004 de 18/08).).
O procedimento previsto para a aplicação da medida tem dois momentos fundamentais:
- -o despacho inicial; e
- -o despacho de exoneração.
O despacho inicial previsto no art. 239º/1 CIRE (DL 53/2004 de 18/03, na redacção do DL 200/2004 de 18/08) destina-se a aferir da existência das condições mínimas para aceitar o requerimento contendo o pedido de exoneração.
Como refere Assunção Cristas: “o indeferimento liminar a que a lei se refere não corresponde a um verdadeiro e próprio indeferimento liminar, mas a algo mais, uma vez que os requisitos apresentados por lei obrigam à produção de prova e a um juízo de mérito por parte do juiz. O mérito não é sobre a concessão ou não da exoneração, pois essa análise será feita passados cinco anos. Aqui o mérito está em aferir o preenchimento de requisitos, substantivos, que se destinam a perceber, se o devedor merece que uma nova oportunidade lhe seja dada. Ainda não é a oportunidade de iniciar a vida de novo, liberado das dívidas, mas a oportunidade de se submeter a um período probatório que, no final, pode resultar num desfecho que lhe seja favorável.” (Revista “Themis”- Ano 2005 - Edição Especial – “Novo Direito da Insolvência”- “Exoneração do Devedor pelo Passivo Restante” pag. 169-170).
Por isso, defende a mesma autora, que é no despacho inicial que se verificam os requisitos mais apertados a preencher e a provar: “A conduta do devedor é devidamente analisada através da ponderação de dados objectivos passíveis de revelarem se a pessoa se afigura ou não merecedora de uma nova oportunidade e apta para observar a conduta que lhe será imposta.” (ob. cit., pag. 170)
O despacho inicial funciona, assim, como uma antecipação da decisão de concessão da exoneração do passivo restante, traduz-se numa “declaração de que a exoneração será concedida, passados cinco anos do fim do processo de insolvência, desde que o devedor cumpra certas condições.” (Assunção Cristas, ob. cit., pag, 170)
O presente recurso foi interposto do despacho inicial, que indeferiu liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante, com fundamento no art. 238º/ 1 d) e e) do CIRE (DL 53/2004 de 18/03, na redacção do DL 200/2004 de 18/08).
Resta, pois, apreciar se estão reunidos os requisitos para indeferir liminarmente o pedido.
A exoneração do passivo restante tem que ser requerida pelo devedor, como decorre do disposto no art. 235 CIRE (DL 53/2004 de 18/03, na redacção do DL 200/2004 de 18/08) e para ser decretada, depende da verificação de certos requisitos, que resultam do regime previsto nos art. 237º e 238º CIRE (DL 53/2004 de 18/03, na redacção do DL 200/2004 de 18/08).
Os requisitos para ser decretada a medida de exoneração do passivo restante, como refere Carvalho Fernandes são “dominados pela preocupação de averiguar se o insolvente pessoa singular, pelo seu comportamento anterior ao processo de insolvência ou mesmo no curso dele é merecedor do benefício que da exoneração lhe advém.” (“Colectânea de Estudos sobre a Insolvência”, Quid Júris 2009, pag. 276)
Constituem requisitos cumulativos para admissibilidade da exoneração, a ausência das situações previstas no art. 238º CIRE (DL 53/2004 de 18/03, na redacção do DL 200/2004 de 18/08) e que não seja aprovado ou homologado um plano de insolvência (art. 237ºc) CIRE) (DL 53/2004 de 18/03, na redacção do DL 200/2004 de 18/08).
De modo particular, cumpre-nos atender à previsão do art. 238º / 1 d) e e) do CIRE (DL 53/2004 de 18/03, na redacção do DL 200/2004 de 18/08), por constituir o fundamento do indeferimento liminar do pedido.
Decorre da alínea d) do citado preceito, que o pedido de exoneração do passivo restante é liminarmente indeferido se:
“O devedor tiver incumprido o dever de apresentação à insolvência ou, não estando obrigado a se apresentar, se tiver abstido dessa apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência, com prejuízo em qualquer dos casos para os credores, e sabendo, ou não podendo ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica.”
Integram-se na previsão da norma os comportamentos do devedor que, sendo relativos à sua situação de insolvência, para ela contribuíram de algum modo ou a agravaram.
De forma unânime, na doutrina e jurisprudência, defende-se que o fundamento em causa apenas se verifica quando estão preenchidos cumulativamente os três requisitos, de tal forma que basta não se verificar um dos pressupostos para se entender que o devedor está em condições de poder beneficiar da medida de exoneração do passivo restante (Ac. Rel. Porto 18.11.2010 – Proc. 1826/09.5 TJPRT-E.P1; Ac. Rel. Porto 19.05.2010 – Proc. 1634/09.3TBGDM-B.P1; Ac. Rel. Porto 21.10.2010 – Proc. 3916/10.2TBMAI-A. P1 – todos em www.dgsi.pt e autores e obras citadas no texto).
A maior divergência aponta-se a respeito do ónus da prova desses requisitos.
O recorrente defende que recai sobre o credor o ónus da prova dos prejuízos sofridos com o atraso na apresentação do devedor à insolvência (alínea J) das conclusões de recurso).
Neste domínio, podemos referenciar fundamentalmente duas posições:
- -segundo uma determinada corrente jurisprudencial o ónus da prova recai sobre o devedor; “em caso de dúvida, os factos devem ser considerados constitutivos do direito (nº3 do artº 342º do CC), regra que no plano processual é complementada com o princípio vertido no artigo 516ºdo CPC ao dispor que a dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita. Por outro lado, a audição dos credores e do administrador da insolvência a que alude o nº 2 do artigo 238º não faz nascer qualquer relação contenciosa que os invista na posição de partes e os onere com a demonstração dos factos que invoquem em oposição ao pedido, sem embargo naturalmente da indagação que o juiz repute pertinente realizar” (Ac. Rel Guimarães 13.10.2011 – Proc. 2810/10.1TBGMR-F.G1 – www.dgsi.pt); compete ao requerente a alegação e prova da apresentação tempestiva e da inexistência de prejuízo para os credores (Ac. da Relação de Lisboa, de 2010.12.07- Proc. 10439/10.8T2SNT); a alegação e prova dos requisitos de que depende a exoneração do passivo restante (Ac. da Relação de Guimarães, de 2010.04.05 -Proc. 319/09.5TBVVD); a alegação de factos que levem a concluir que o incumprimento do dever de apresentação tempestiva nenhuma incidência teve na sua situação económica (Ac. da Relação de Guimarães, de 2007.10.04 - Proc. 1718/07); presunção da existência de prejuízo — o id quoad plerumque accidit — cabendo ao requerente alegar factos que contrariem essa presunção (Ac da Relação de Coimbra, de 2010.12.14 - Proc. 326/10.5T2AVR); presunção judicial de prejuízo que deve ser contrariada por factualidade trazida pelo requerente (Ac. da Relação de Coimbra, de 2010.09.07 - Proc. 72/10.0TBSEI – todos em www.dgsi.pt).
- -numa outra vertente defende-se que o ónus da prova é do credor, por constituir um facto impeditivo ou extintivo do direito do devedor (Ac. STJ 21.10.2010 – Proc. 3850/09.9TBVLG-D.P1.S1; Ac. STJ 06.07.2011 Proc.7295/08.0TBBRG.G1.S1 – www. dgsi.pt).
Entendemos, face ao já exposto a respeito da natureza do incidente e pelos fins e objectivo que visa alcançar, que recai sobre o devedor o ónus da prova dos requisitos para ser proferido o despacho inicial, pois, nomeadamente, em caso de dúvida, os factos devem ser considerados como constitutivos do direito (art. 342º /3 CC e art. 516º CPC).
Passando à análise dos requisitos da alínea d) do nº1 do art. 238 do CIRE, verificamos que no preceito em questão distinguem-se duas situações, a do devedor ter incumprido o dever de apresentação à insolvência e a de, não estando obrigado a tal apresentação, da mesma se ter abstido nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência.
Ora, nos termos do nº2 do art. 18º do CIRE, exceptuam-se do dever de apresentação à insolvência as pessoas singulares que não sejam titulares de uma empresa na data em que incorram em situação de insolvência, que é o caso da recorrente, não lhe sendo aplicável esta primeira situação.
Cabe analisar em que circunstância se pode considerar verificada a situação de insolvência (segunda situação).
O processo de insolvência é um processo de execução universal que tem como finalidade a liquidação do património de um devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores, ou a satisfação destes pela forma prevista num plano de insolvência, que nomeadamente se baseie na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente – art. 1º DL 53/2004 de 18/03, na redacção do DL 200/2004 de 18/08.
Considera-se em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas – art. 3º/1 da citada lei.
Como referem Carvalho Fernandes e João Labareda “De há muito que tem sido geral e pacificamente entendido pela doutrina e jurisprudência que, para caracterizar a insolvência, a impossibilidade de cumprimento não tem de abranger todas as obrigações assumidas pelo insolvente e vencidas. O que verdadeiramente releva para a insolvência é a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos” (Código Anotado, supra citado, a fls. 72).
O recorrente nas alíneas A) a G) das conclusões de recurso defende que a situação de insolvência reporta-se a 08.07.2010, data em que foi proferida sentença que declarou a insolvência da sociedade D…, Lda. e por isso, quando foi instaurada a presente acção não tinham decorrido seis meses sobre a data em que se verificou a situação de insolvência.
No caso presente, ponderando os factos apurados verificamos que a devedora – insolvente omitiu o dever de se apresentar à insolvência, nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência.
Com efeito, regista-se o incumprimento das suas obrigações, pelo menos a partir de Maio de 2009 e a incapacidade de garantir o seu cumprimento, pelo menos a partir do início do segundo semestre de 2009 (Junho – Julho de 2009).
Apurou-se que o “E…, S.A.” instaurou contra a insolvente, entre outros, acção executiva, pedindo o pagamento da quantia de 1.248.876,02 euros, a qual corre termos pelo 2 Juízo do Tribunal Judicial de Espinho com o número 952/09, no âmbito da qual não se logrou o pagamento ou a penhora de bens da insolvente (ponto p) dos factos provados).
O processo de execução foi instaurado em 2009 (ainda que não se tenha apurada a data exacta) e antes de instaurado o processo de insolvência contra a sociedade D…, Lda (em 26.01.2010).
Apesar da acção não ser instaurada apenas contra a devedora-insolvente, verifica-se mesmo assim, que o montante do crédito exequendo era elevado e que a recorrente não dispunha de condições para garantir o seu pagamento.
No âmbito do referido processo não se logrou o pagamento, nem a penhora de bens da insolvente.
A recorrente exerceu a sua actividade profissional na sociedade D…, Lda até 2009 e a partir dessa data encontra-se desempregada (ponto t) dos factos provados).
Por outro lado, entre 01.06.2009 e 10.07.2009 participou e celebrou várias transacções com reflexo no património da recorrente – venda de bens que compunham a herança ilíquida e indivisa deixada por óbito do pai e partilha na sequência de divórcio – nas quais recebeu o preço em dinheiro.
Contudo, a recorrente não logrou provar que procedeu ao pagamento dos débitos referenciados no processo de execução ou qualquer outro.
Acresce que no âmbito destes autos o “B…” reclamou um crédito no montante de 1.673.078,75 euros (alínea q) dos factos provados), que se encontrava vencido desde 29 de Maio de 2009 (alínea r) dos factos provados).
A devedora-insolvente assumiu a qualidade de avalista nas transacções celebradas entre o credor e a sociedade “D…, Lda”. Na qualidade de avalista era e é responsável directo pelo pagamento da divida, porque a sua obrigação envolve já tudo aquilo por que o subscritor/aceitante podia responder, conforme decorre da conjugação dos art. 32º e 53º da LULL.
A devedora-insolvente não demonstrou ter procedido ao respectivo pagamento, ainda que parcial.
Considerando o montante dos créditos em causa e vencidos em 2009 (da requerente da insolvência e do credor E…, bem como, do oponente F… e G…), apesar da insolvente não ser a única responsável pelo seu pagamento, mas atendendo ao facto de não dispor de bens em valor suficiente para garantir o respectivo cumprimento, conclui-se que a situação de insolvência verificou-se pelo menos a partir do inicio do segundo semestre de 2009 – como também se refere na sentença recorrida - e por isso, justificava-se a apresentação à insolvência o que não ocorreu, porque a recorrente nunca se apresentou à insolvência, vindo a mesma a ser declarada por sentença em 04.01.2011.
Conclui-se, assim, que não foi a declaração de insolvência da sociedade D…, Lda que determinou a situação de insolvência da recorrente e que apesar de se encontrar na situação de insolvência não se apresentou à insolvência nos seis meses que se seguiram à verificação dessa situação.
A insolvência da sociedade D…, Lda agravou a situação de insolvência da recorrente, ao operar o vencimento de todas as dividas, com a declaração de insolvência (art. 91º CIRE).
Encontra-se, preenchido o primeiro requisito, a que se alude na alínea d) do nº 1 do art. 238º do CIRE.
Contudo, como decorre do preceito, apenas se justifica o indeferimento se do atraso na apresentação à insolvência, resultar prejuízo para os credores e sabendo, ou não podendo ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica.
Carvalho Fernandes considera que “está aqui em causa apurar se a não apresentação do devedor à insolvência se pode justificar por ele estar razoavelmente convicto de a sua situação económica poder melhorar em termos de não se tornar necessária a declaração de insolvência.” (ob. cit., pag. 280)
Por sua vez, Assunção Cristas defende que para ser proferido despacho inicial é necessário que “o devedor tenha tido um comportamento anterior ou actual pautado pela licitude, honestidade, transparência e boa fé no que respeita à sua situação económica e aos deveres associados ao processo de insolvência.”, exigência que decorre da previsão, entre outras alíneas, da alínea d) do nº1 do art. 238º do CIRE (ob. cit., pag. 170)
A respeito da interpretação deste requisito a jurisprudência não tem adoptado um critério uniforme.
Enquanto uma corrente defende que a omissão do dever de apresentação atempada à insolvência torna evidente o prejuízo para os credores pelo avolumar dos seus créditos, face ao vencimento dos juros e consequente avolumar do passivo global do insolvente (Ac. Rel. Guimarães 13.10.2011 – Proc. 2810/10.1TBGMR-F.G1 – www.dgsi.pt; Ac. Rel. Guimarães 12.07.2010 CJ XXXV, III, 294, Ac. REl. Porto 19.01.2010 - Proc. 627/09.5TBOAZ-B.P1 – www.dgsi.pt), outra defende que o conceito de prejuízo pressuposto no normativo em causa consiste num prejuízo diverso do simples vencimento dos juros, que são consequência normal do incumprimento gerador da insolvência, tratando-se assim dum prejuízo de outra ordem, projectado na esfera jurídica do credor em consequência da inércia do insolvente (consistindo, por exemplo, no abandono, degradação ou dissipação de bens no período que dispunha para se apresentar à insolvência), ou, mais especificamente, que não integra o ‘prejuízo’ previsto no art. 238º, nº 1, d) do C.I.R.E. o simples acumular do montante dos juros (Ac. Rel. Porto 21.10.2010 – Proc. 3916/10.2TBMAI-A.P1., Ac. Rel. Porto 19.05.2010 – Proc. 1634/09.3 TBGDM – B.P1 Ac. Rel. Porto 07.04.2011 – Proc. 3271-10.0TBMAI-G.P1 todos em www. dgsi.pt).
O recente Acórdão do STJ 03.11.2011 (Proc. 85/10.1TBVCD-F.P1.S1) que se debruçou sobre a questão, em sede de recurso de revista excepcional (suscitado com base no Ac. STJ 21.10.2010 – Proc. 3850/09.9TBVLG-D.P1.S1 – www.dgsi.pt (citado pelos recorrentes)), aponta um critério de interpretação que não podemos ignorar, pelo facto de ponderar os vários interesses em presença, a especial natureza do processo e o fim que se visa alcançar com o incidente de exoneração do passivo restante, onde além do mais se refere, como passamos a transcrever:
“Tal prejuízo deve entender-se como abrangendo qualquer hipótese de redução da possibilidade de pagamento dos créditos, provocada pelo atraso na apresentação à insolvência, desde que concretamente apurada, em cada caso.
Em primeiro lugar, porque é o que resulta da letra da lei, que liga causalmente o prejuízo ao atraso na apresentação, por referência ao prazo de seis meses. Restringir a sua aplicação às hipóteses em que o devedor contraiu novas dívidas ou dissipou o património significa encontrar outra causa do prejuízo.
Em segundo lugar, porque não resulta da ratio do instituto da exoneração do passivo restante que se deva adoptar a interpretação defendida pelos recorrentes: a consideração equilibrada do interesse dos credores – protegidos pelo processo de insolvência, como se disse – e dos devedores – que o regime da exoneração beneficia – obriga a exigir como condição deste benefício uma actuação que também objectivamente tenha acautelado os interesses daqueles, traduzida numa apresentação à insolvência em tempo oportuno. Não é suficiente que o devedor não tenha dissipado o património, contraído “mais e mais dívidas”, andado a “meter para o bolso”, para usar as expressões constantes das alegações dos recorrentes; basta recordar que o pedido de exoneração pode ser indeferido mesmo que a insolvência seja apenas fortuita, como se disse já (cfr. as causas de insolvência culposa, constantes do nº 1 do artigo 186º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas), para concluir pela incorrecção desta restrição.”
Conclui-se, assim, que o requisito pressupõe a verificação de um prejuízo concreto, relacionado com o atraso na apresentação à insolvência, mas “tal prejuízo deve entender-se como abrangendo qualquer hipótese de redução da possibilidade de pagamento dos créditos, provocada pelo atraso na apresentação à insolvência.”
Ponderando os factos apurados, a decisão do Juiz do tribunal “a quo” não merece censura, pois não se limitou a presumir o prejuízo, como analisou os factos concretos que permitem configurar esse estado, dando particular relevo à natureza das transacções celebradas com a participação da insolvente entre Junho e Julho de 2009.
Contrariamente ao afirmado pelo recorrente, o Juiz do tribunal “a quo” não se limitou a considerar os juros pela mora no cumprimento, como o único prejuízo com o atraso na apresentação à insolvência.
Da análise dos factos provados, podemos concluir que o atraso na apresentação à insolvência causou prejuízos aos credores fundamentalmente por três ordens de razões:
- -privou os credores dos rendimentos normais resultantes do exercício da sua actividade;
- -aumentou o passivo, motivado pelos juros devidos a título de indemnização com o incumprimento;
- -praticou actos que importaram uma redução da possibilidade de pagamento aos credores, o que dificulta o pagamento dos créditos;
A situação de incumprimento das obrigações reporta-se a 2009, como já se referiu.
Apurou-se que a requerida foi sócia da sociedade “D…, Lda (alínea e) dos factos provados), exercendo a sua actividade profissional na sociedade até 2009. A partir dessa data não exerce qualquer actividade profissional, auferindo o subsídio de desemprego.
Provou-se que na lista de créditos de existência provável, estão incluídos créditos no valor global de 7.041.117,30 euros, provenientes de avais prestados a favor da sociedade D…, Lda (alínea f) dos factos provados).
Até à data da assembleia de apreciação do relatório foram reclamados créditos no valor global de 3.245.252,19 euros (alínea g) dos factos provados).
Tais créditos provêm, também, de avais prestados a favor da sociedade “D…, Lda.” (alínea h) dos factos provados)
Foram apreendidos para a massa insolvente bens no valor de 346.124,77 euros, assim identificados:
- -crédito de natureza privilegiada sobre a massa insolvente de “D…, Lda.” (créditos laborais);
- -fracção autónoma designada pelas letras AJ do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de …, com o número 994/19930721, sobre a qual incide hipoteca voluntária a favor da “L…, S.A.”, com o montante máximo assegurado de 295.549,80 euros; e
- -participação social na sociedade “M…, S.A.”.” (alínea i) dos factos provados)
O passivo reclamado tem como causa dívidas de natureza pessoal e na qualidade de garante de créditos concedidos à sociedade D…, Lda.
A recorrente não logrou provar que conseguiu solver qualquer das obrigações contraídas ou parte delas, o que tudo releva para apurar se existia alguma perspectiva séria da melhoria da sua situação económica.
Decorre dos factos apurados que no período de seis meses após a verificação da situação de insolvência, a recorrente-insolvente praticou actos de alienação do seu património, contribuindo para a situação de insolvência, pois com o produto da venda e partilha de bens não liquidou, ainda que parcialmente, qualquer dos créditos vencidos e no auto de apreensão de bens não consta a apreensão de qualquer soma em dinheiro, ou depósito bancário resultante dessas transacções.
A partir de Junho de 2009 assistiu-se à alienação de bens do património da insolvente – venda de bens que faziam parte da herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de I… (ocorreu em 18.04.2001) - e à constituição de novas obrigações - aumento do capital e transformação da sociedade J1…, Lda. – bem como, à partilha de bens do dissolvido casal, na sequência do divórcio, com a adjudicação de todos os imóveis ao cônjuge - marido.
Provou-se que a insolvente participou na celebração dos seguintes actos:
- 1)Por escritura pública outorgada no dia 1 de Junho de 2009, no Cartório Notarial de Matosinhos, de H…, O…, P…, C… e marido, K…, Q…, S…, T… e mulher, U…, e V… e mulher, W…, intervindo os outorgantes maridos por si e ainda na qualidade de sócios-gerentes, em representação da sociedade “J…, Lda.”, declararam que no dia 18 de Abril de 2001 faleceu I…, no estado de casado com O…, em únicas núpcias de ambos e no regime da comunhão geral de bens, sem testamento ou qualquer outra disposição de última vontade, sucedendo-lhe como herdeiros, além da referida mulher, os filhos T…, P…, à data casada com X…, sob o regime da comunhão de adquiridos, C…, V…, Q… e S…, sendo donos e legítimos possuidores, em comum e sem determinação de parte ou direito, dos cinco imóveis ali identificados (dois urbanos e três rústicos), que faziam parte integrante da herança aberta e indivisa por óbito de I…, declarando ainda vender tais imóveis à aludida sociedade, representada por T… e V…, os quais, nessa qualidade, declararam comprar para a sua representada, pelo preço de 36.435,97 euros (verba n.2 um), de 14.150,59 euros (verba n.2 dois), correspondente ao valor patrimonial de cada um desses prédios, e pelo preço de 1.500,00 euros as demais verbas (verbas ns.2 3, 4 e 5);
- m)Por escritura pública de partilha por divórcio celebrada a 19 de Junho de 2009, no Notário de Y…, em …, Santa Maria da Feira, K… e C… declararam que foram casados um com o outro sob o regime da comunhão de adquiridos, que por decisão de 16 de Junho de 2009, transitada em julgado na mesma data, proferida no processo de divórcio por mútuo consentimento, foi entre eles decretado o divórcio, pretendendo proceder à partilha do património comum, constituído pela fracção autónoma designada pelas letras AI, correspondente a habitação T4 Duplex, no terceiro e quarto andares, designada por D42, com entrada pelo n.º …, Entrada ., da Rua …, com garagem na cave, com acesso pelo n.º … da referida rua, e afecto o uso exclusivo de dois terraços adjacentes, pertencente ao prédio urbano em regime de propriedade horizontal, sito na Rua …, s/n, Rua …, ns.º …, ., ., ., . e . e …, e …, ns.º … e …, na freguesia de …, Vila Nova de Gaia, descrito na Conservatória do Registo Predial com o número 994, sobre a qual recai hipoteca a favor da “L…, S.A.”, e pela fracção autónoma designada pela letra K, correspondente a habitação, no segundo andar direito traseiras, com um lugar de garagem na cave, pertencente ao prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito na Rua …, n.º .., …, freguesia de …, concelho de Santa Maria da Feira, descrito na Conservatória do Registo Predial com o número 863, adjudicando ao primeiro tais imóveis, que assume também o passivo, encontrando-se pagas as tornas devidas à segunda, em dinheiro;
- n)Por escritura pública outorgada no dia 10 de Julho de 2009, no Cartório Notarial de Matosinhos, de H…, O…, C…, por si e na qualidade de procuradora de P…, Q…, S…, T… e mulher, U…, e V… declararam que no dia 18 de Abril de 2001 faleceu I…, no estado de casado com O…, em únicas núpcias de ambos e no regime da comunhão geral de bens, sem testamento ou qualquer outra disposição de última vontade, sucedendo-lhe como herdeiros, além da referida mulher, os filhos T…, C…, à data casada com K…, sob o regime da comunhão de adquiridos, P…, à data casada com X…, sob o regime da comunhão de adquiridos, V…, à data casado com W…, sob o regime da comunhão de adquiridos, Q…, à data solteira e hoje divorciada de Z…, e S…, sendo donos e legítimos possuidores, em comum e sem determinação de parte ou direito, do prédio urbano, destinado a habitação, composto por casa de 3 pavimentos, dependência, garagem e quintal, sito na Rua …, n.º .., …, Vila Nova de Gaia, não descrito na CRP e inscrito na matriz predial com o artigo 711, que fazia parte integrante da herança aberta e indivisa por óbito de I…, declarando ainda vender tal prédio à sociedade “J…, S.A.”, representada por AB…, na qualidade de administrador único, que, nessa qualidade, declarou comprar para a sua representada, pelo preço de 375.000,00 euros;
- o)O prédio identificado na alínea anterior corresponde à verba n.º 2 referida na alínea 1);
- v)A insolvente é titular de uma participação social de 50 acções na sociedade “M…, Lda.” e de uma participação social de 70 acções na sociedade “J…, S.A.”.”
Decorre da conjugação destes factos e independentemente da sua validade, (pois não cumpre nesta sede apreciar dos fundamentos para a resolução dos negócios requerida pelos credores F…, SA e G…, SA), que num espaço de tempo relativamente curto – 40 dias -, a insolvente participa na celebração de duas escrituras públicas de compra e venda que têm por objecto o mesmo imóvel, por preços diferentes - € 14.150,59 e € 375.000,00 -, sendo certo que as transacções são celebradas com sociedades na qual a insolvente detinha e detém participações sociais.
A recorrente divorciou-se e procedeu de imediato à partilha subsequente ao divórcio, adjudicando-se os imóveis ao ex-cônjuge, recebendo tornas.
As transacções referenciadas importam uma redução da possibilidade de pagar as dividas aos credores, porque apesar da insolvente receber o preço devido, não o afectou ao cumprimento das obrigações assumidas, nem o investiu no sentido de gerar rendimento, situação que se verificou nos seis meses que se seguiram à verificação da situação de insolvência e mesmo posteriormente, pois quando apreendidos os bens para a massa insolvente, apenas resta um crédito reconhecido no processo de insolvência da sociedade D…, Lda – de natureza laboral -, um imóvel onerado com uma hipoteca, mas que foi adjudicado ao ex-cônjuge nas partilhas subsequentes aos divórcio e participações sociais na sociedade “M…, S.A.” e J…, S.A.
Daqui resulta que o atraso na apresentação à insolvência gera prejuízos para os credores.
Acresce que a recorrente não demonstrou que apenas a sua participação social na sociedade D…, Lda servia de garantia ao cumprimento das dívidas que assumiu na qualidade de avalista, apesar de o afirmar no ponto L) das conclusões de recurso.
Todo o património do avalista constitui garantia dos credores e por isso, os bens pessoais respondem pelo pagamento das dívidas.
Verifica-se, ainda, que os argumentos apontados pela recorrente, quanto ao ónus da prova, no sentido de recair o ónus da prova sobre os credores, não colhem, porque mesmo seguindo esse entendimento (que como já afirmamos não é o nosso), no caso concreto os credores F…, SA e G…, SA alegaram os factos e lograram fazer a prova do prejuízo causado aos credores, com o atraso na apresentação à insolvência, pois demonstraram que a partir de Junho de 2009 a insolvente participou na celebração de transacções que conduziram à redução dos bens que compõem o seu património, limitando desta forma, a possibilidade dos credores poderem ressarcir-se dos seus créditos.
Daqui decorre que encontrando-se numa situação de insolvência, não só não se apresentou à insolvência no prazo de seis meses a contar dessa data, como praticou actos que redundam na diminuição da garantia de recebimento integral ou parcial dos créditos pelos credores, causando prejuízo aos credores.
A recorrente entende, contudo, que tinha sérias perspectivas de melhoria da sua situação económica, porque no âmbito do processo de insolvência da sociedade D…, Lda estavam a promover-se diligências no sentido de ser aprovado um plano de insolvência, como efectivamente acabou por acontecer.
Com efeito, face aos documentos juntos pela recorrente em sede de recurso, verifica-se que no âmbito do processo de insolvência da referida sociedade, em 27.05.2011 foi proferida sentença de homologação do plano de insolvência.
No referido plano ficou consignada a possibilidade de conversão dos créditos bancários em subscrição do capital, operando-se dessa forma a extinção da divida.
Contudo, não resulta dos termos do plano, a extinção das garantias pessoais de que beneficiam os credores da dita sociedade, o que significa que não extingue as obrigações assumidas pelos avalistas, nas dividas contraídas pela sociedade.
Nos termos do art. 32º da LULL “O dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada. A sua obrigação mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma. (…)”
Deste preceito extrai-se que o avalista responde perante as mesmas pessoas e na mesma medida por que o avalizado responderia. A obrigação do avalizado dá apenas a medida objectiva da obrigação do avalista, mas é independente da deste.
Isso significa que o avalista fica na situação de devedor cambiário perante aqueles subscritores em face dos quais o avalizado é responsável e na mesma medida em que ele o seja (Ferrer Correia “Lições de Direito Comercial”, vol. III, pag. 215 e Oliveira Ascensão “Direito Comercial”, vol. III, ed. 1992, pag. 170)
Nos termos do art. 47º da LULL a responsabilidade do avalista é solidária, pois determina o citado preceito que:
“Os sacadores, aceitantes, endossantes ou avalistas de uma letra são todos solidariamente responsáveis para com o portador.
O portador tem o direito de accionar todas estas pessoas, individualmente ou colectivamente, sem estar adstrito a observar a ordem por que elas se obrigaram. (…)”
O avalista não goza do benefício de excussão prévia, mas responde pelo pagamento solidariamente com os demais subscritores.
Decorre do regime geral da solidariedade, nos termos do art. 518º CC, que “ao devedor solidário demandado não é lícito opor o benefício da divisão; e, ainda que chame os outros devedores à demanda, nem por isso se libera da obrigação de efectuar a prestação por inteiro.”
Por outro lado, nos termos do art. 519º CC, assiste ao credor: “o direito de exigir de qualquer dos devedores toda a prestação, ou parte dela, proporcional ou não à quota do interpelado; mas, se exigir judicialmente a um deles a totalidade ou parte da prestação, fica inibido de proceder judicialmente contra os outros pelo que ao primeiro tenha exigido, salvo se houver razão atendível, como a insolvência ou risco de insolvência do demandado, ou dificuldade, por outra causa, em obter dele a prestação.”
Resulta da conjugação dos preceitos que a declaração da situação de insolvência de um dos obrigados solidários, não impede que o credor exerça judicialmente os seus direitos contra os demais, pela totalidade da divida.
Acresce que o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas apenas excepciona as situações em que vários devedores solidários estão declarados em situação de insolvência.
Com efeito, determina o art. 95º/1 do citado diploma: “O credor pode concorrer pela totalidade do seu crédito a cada uma das diferentes massas insolventes de devedores solidários e garantes, sem embargo de o somatório das quantias que receber de todas elas não poder exceder o montante do crédito.”
Em anotação ao preceito escreve João Labareda e Carvalho Fernandes: “Neste caso, tendo em conta que o regime de solidariedade passiva atribui ao credor o poder de receber de qualquer dos obrigados a totalidade do seu crédito, a lei processual confere-lhe a faculdade de, em cada um dos respectivos processos de insolvência, reclamar tudo quanto lhe é devido. Mas, por outro lado, não lhe cabendo receber mais do que isso, o credor não pode, pela soma dos vários pagamentos que lhe sejam feitos em cada processo, alcançar montante superior ao do seu direito.” (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas – Anotado, ed. 2009, pag. 371)
Os mesmos autores consideram, que o art. 95º/1 contém uma regra desnecessária “na parte em que impede o credor de receber mais do que lhe é devido. Na verdade, independentemente da saúde económica dos obrigados solidários ou garantes, nunca o credor poderia receber deles mais do que a prestação a que, pela globalidade, tem direito.
O preceito consolida, porém, a excepção aberta na parte final do nº1 do art. 519º do CC, quanto à possibilidade de o credor reclamar autonomamente, em cada um dos processos de insolvência, a totalidade do seu crédito.” (pag. 372)
Por sua vez o art. 179º do mesmo diploma, prevê quanto ao pagamento no caso de devedores solidários: “Quando, além do insolvente, outro devedor solidário com ele se encontre na mesma situação, o credor não recebe qualquer quantia sem que apresente certidão comprovativa dos montantes recebidos nos processo de insolvência dos restantes devedores; o administrador da insolvência dá conhecimento do pagamento nos demais processos.”
Daqui decorre que quando apenas um dos devedores solidários está declarado em situação de insolvência o credor não fica impedido de exigir o pagamento do seu crédito, pela totalidade, dos demais co-obrigados ou garantes, devedores solidários, impondo-se apenas que dê conhecimento no processo de insolvência das quantias recebidas. (João Labareda e Carvalho Fernandes, ob. cit., pag. 372)
Neste contexto, não poderia a recorrente considerar que a insolvência da sociedade ou a aprovação do plano da insolvência impedia os credores de exigir junto do avalista o cumprimento das obrigações assumidas pela sociedade e que, por isso, existisse uma perspectiva de melhoria da sua situação económica.
Conclui-se que o atraso na apresentação à insolvência não se pode justificar porque não está demonstrado que a recorrente estava razoavelmente convicta que a sua situação económica podia melhorar em termos de não se tornar necessária a declaração de insolvência.
De igual forma, os factos não nos permitem concluir que a recorrente tenha tido um comportamento anterior ou actual pautado pela honestidade, transparência e boa-fé no que respeita à sua situação económica e aos deveres associados ao processo de insolvência.
O atraso na apresentação à insolvência gerou prejuízos para os credores, impedindo o ressarcimento dos seus créditos.
Desta forma, porque a conduta da recorrente se enquadra na previsão do art. 238º /1 d) do CIRE (DL 53/2004 de 18/03, na redacção do DL 200/2004 de 18/08), justifica-se indeferir liminarmente o requerimento de exoneração do passivo restante.
Passando à análise do segundo fundamento de indeferimento, cumpre ter presente o art. 238º/1 e) do CIRE:
“ O pedido de exoneração é liminarmente indeferido se:
(…)
e) Constarem já no processo, ou forem fornecidos até ao momento da decisão, pelos credores ou pelo administrador da insolvência, elementos que indiciem com toda a probabilidade a existência de culpa do devedor na criação ou agravamento da situação de insolvência, nos termos do art. 186º.”
Estão contemplados na alínea e) os comportamentos do devedor, que com culpa, criaram ou agravaram a situação de insolvência.
Com efeito, decorre do art. 186º/1 CIRE, que a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação dolosa ou com culpa grave, do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao inicio do processo de insolvência.
Nos nº 2 e 3 do preceito estabelece-se um conjunto de presunções de insolvência culposa.
Refere, a este respeito, Carvalho Fernandes e João Labareda: “... o nº 2 estabelece uma presunção inilidível que complementa essa noção (que consta do nº1). Finalmente, o nº3, mediante uma presunção ilidível, dá por verificada a existência de culpa grave quando ocorram determinadas situações nela previstas. (...) Quando o insolvente não seja uma pessoa singular, o nº 2 considera a insolvência “sempre culposa”, se ocorrer qualquer dos factos enumerados nas suas alíneas, quando praticados pelos seus administradores de direito ou de facto.”
Referem, ainda, os mesmos autores: “ O nº 3 contém uma presunção de culpa grave que se reporta a comportamentos dos administradores, de direito ou de facto, de devedores que não sejam pessoas singulares. Neste caso (…) a presunção é ilidível. Joga a favor desta interpretação o confronto do texto deste nº3 com o do nº2. Na verdade, enquanto neste se dispõe que a insolvência se considera sempre culposa, uma vez verificados certos factos, nada de semelhante se diz no nº 3: presume-se apenas a existência de culpa grave. Não há, pois, no nº3, elementos que apontem no sentido de ser proibida prova em contrário da presunção, prevalecendo, por isso, o disposto na primeira parte do art. 350º/2 do Código Civil.” (Código Anotado, ed. 2009, pag. 610)
A previsão do nº 2 deve ser articulada com a previsão do nº 1, quanto ao limite temporal, pelo que a relevância dos factos nelas previstos depende do limite temporal estatuído no nº1.
No caso em análise, perante os factos provados, em particular ponderando as transacções celebradas com a participação da insolvente e já apreciadas, somos levados a concluir que a insolvente contribuiu com culpa para a situação de insolvência, porque nos três anos que precederam a data de declaração de insolvência e logo que se constatou o incumprimento das obrigações assumidas, alienou os bens imóveis que possuía, ou os direitos que nos mesmos detinha, colocando-se desta forma numa situação de não poder cumprir as obrigações que assumiu, por não dispor de bens que lhe permitam satisfazer tais obrigações, ao que acresce que pelo menos em relação a um dos imóveis ficou demonstrado que o preço de venda não correspondia ao valor real de mercado.
O produto da venda não foi aplicado na liquidação das dívidas, apesar do devedor ter recebido o preço, conforme se fez constar nos actos notariais.
Daqui decorre que são manifestamente insuficientes os bens apreendidos no âmbito deste processo para obter a liquidação dos créditos reclamados, sendo certo que apesar de apreendido um imóvel, o mesmo apenas se destina a garantir o pagamento do crédito hipotecário, pois o credor L… não deu o consentimento no acto de partilha, na sequência de divórcio, à adjudicação do prédio ao cônjuge da insolvente.
Constata-se, por outro lado, que para além de não liquidar as dividas que assumiu, investiu capital numa sociedade na qual já detinha participações sociais, sem que tal actuação revelasse um benefício para os credores, pois através da inscrição 5, ap. 13, de 8 de Junho de 2009, encontra-se registado o aumento de capital e a transformação da sociedade “J…, Lda.”, em 63.000,00 euros, passando o capital social a ser de 70.000,00 euros e a quota da insolvente a ter o valor de 10.000,00 euros, quando antes era de 1.000,00 euros.(ponto x) dos factos provados)
Do exposto resulta que o devedor teve culpa no agravamento da situação de insolvência e também por este motivo não merece censura o despacho recorrido, que fez uma correcta aplicação do regime previsto no art. 238º/1 d) e e) do CIRE, ao indeferir liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante.
Conclui-se, assim, por julgar improcedentes as conclusões de recurso, confirmando-se a decisão recorrida.Nos termos do art. 446º CPC, as custas são suportadas pela recorrente. III. Decisão:
Face ao exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação e confirmar a decisão recorrida.
Custas pela recorrente.Porto, 09.01.2012
(processei e revi – art. 138º/5 CPC)
Ana Paula Pereira de Amorim
José Alfredo de Vasconcelos Soares de Oliveira
Ana Paula Vasques de Carvalho
SUMARIO (art. 713°/7 CPC):
- I.Na medida de exoneração do passivo restante, constitui fundamento para indeferimento liminar do pedido, nos termos do art. 238°/1 d) CIRE: “O incumprimento pelo devedor do dever de apresentação à insolvência ou, não estando obrigado a se apresentar, se tiver abstido dessa apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência, com prejuízo em qualquer dos casos para os credores, e sabendo, ou não podendo ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica.”
- II.Tal prejuízo deve entender-se como abrangendo qualquer hipótese de redução da possibilidade de pagamento dos créditos, provocada pelo atraso na apresentação à insolvência, desde que concretamente apurada, em cada caso.
- III.Contribui para agravar a situação de insolvência, o comportamento do devedor que nos três anos que precederam a declaração de insolvência vendeu os bens que possuía, investiu no aumento do capital numa sociedade, onde já dispunha de participações sociais, ficando impedido de garantir o cumprimento das obrigações que assumiu junto dos credores, motivo pelo qual, nos termos do art. 238°I1 e) do Código da Insolvência justifica-se indeferir liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante.
Ana Paula Pereira de Amorim
