23056/24.6T8LSB.L1-4 - Tribunal da Relação de Lisboa

Sumário (da responsabilidade da Relatora):

Tendo a entidade empregadora comunicado à trabalhadora a continuação do pagamento do subsídio de turno nos termos de anterior e extinto Acordo de Empresa, o que mereceu a adesão tácita da segunda, dever-se-á considerar que o pagamento do referido subsídio foi objecto de regulamento interno e passou a integrar o contrato de trabalho.

Acordam os juízes no Tribunal da Relação de Lisboa :

I- Relatório

KD instaurou a presente acção declarativa, sob a forma de processo comum, contra Hospital CUF TEJO, S.A., pedindo:

- a condenação da ré no pagamento das quantias peticionadas [o montante de € 8753,73 (oito mil setecentos e cinquenta e três euros e setenta e três cêntimos) – correspondente a € 8018,27 (oito mil dezoito euros e vinte e sete cêntimos) de capital, acrescido dos juros calculados à taxa legal até 17.05.2024 no montante de € 886,94 (oitocentos e oitenta e seis euros e noventa e quatro cêntimos), ao qual acrescem os juros de mora vincendos até efetivo e integral pagamento, calculados desde 18.05.2024];

- se digne determinar que a ré mantenha o pagamento do subsídio de 50%, no caso de trabalho prestado em dia normal entre as 0 e as 7 horas ou entre as 22 e as 24 horas, de 65% no caso de trabalho prestado aos sábados entre as 0 e as 7 horas ou entre as 13 e as 22 horas e aos domingos e feriados entre as 7 e as 22 horas e de 100%, no caso de trabalho prestado aos sábados entre as 22 e as 24 horas e aos domingos entre as 0 e as 7 horas e entre as 22 e as 24 horas.

Para tanto, alegou em síntese:

- A A. foi admitida ao serviço da ré por contrato de trabalho, como auxiliar de acção médica;

- À relação contratual entre as partes foi aplicado, desde 2006, o Acordo de Empresa (AE), celebrado entre a R, àquela data com a firma ISU – Estabelecimentos de Saúde e Assistência, S.A., e o Sindicato dos Trabalhadores da Actividade Seguradora, publicado no BTE n.º 4, de 29-01-2006;

- A A. trabalhou por turnos, sendo-lhe paga a retribuição específica em percentual de:

a) 50%, no caso de trabalho prestado em dia normal de trabalho entre as 0 e as 7 horas ou entre as 22 e as 24 horas;

b) 65%, no caso de trabalho prestado aos sábados entre as 0 e as 7 horas ou entre as 13 e as 22 horas e aos domingos e feriados entre as 7 e as 22 horas;

c) 100%, no caso de trabalho prestado aos sábados entre as 22 e as 24 horas e aos domingos entre as 0 e as 7 horas e entre as 22 e as 24 horas;

-O AE foi denunciado em 2007 e cessou a sua vigência em 2013;

- A R. informou que mantinha o pagamento do trabalho por turnos nos termos do AE (comunicação de 6 de dezembro de 2012), o que sucedeu até 2018;

- A ré diminuiu os valores percentuais pagos, o que lhe estava vedado, por força da irredutibilidade da retribuição e autovinculação ao nível das relações laborais;

- O acréscimo remuneratório constituía uma prática reiterada e mensal;

- A A. tem direito à diferença pelo percentual anterior.

A ré contestou, alegando em síntese:

- O Acordo de Empresa de 2006 cessou vigência em 11.02.2013;

- A partir de meados de 2018, o trabalho por turnos prestado pela A. passou a ser remunerado nos termos da cláusula 39ª do contrato colectivo de trabalho celebrado pela APHP (Associação Portuguesa de Hospitalização Privada) e o FESAHT (que integra o Sindicato de Hotelaria do Sul, no qual a autora está sindicalizada desde 2006), publicado no BTE n.º 41, de 8-11-2017.

Concluiu pela improcedência do pedido.

Em reconvenção peticionou que, no caso de a Ré a ser condenada no pagamento de qualquer quantia à Autora – o que apenas por mero dever de patrocínio se concebe, sem conceder – deverá o Tribunal proferir uma condenação genérica, a carecer do necessário incidente de liquidação, no qual deverão ser descontados os montantes pagos pela Ré à Autora, no período em causa, em contrapartida do trabalho prestado nas mesmas condições específicas.

A autora respondeu, sustentando que as quantias a compensar já se encontram parcialmente consideradas no pedido por si formulado.

Foi proferido despacho saneador em que, além do mais, foi admitido o pedido reconvencional.

Foi designada data para audiência final.

As partes consignaram acordo quanto à matéria de facto.

O Tribunal a quo proferiu sentença.

Foram considerados provados os seguintes factos:

«1. A autora foi admitida ao serviço da R no dia 09.07.1991;

2. A autora é auxiliar de ação médica sénior, e trabalha sob as ordens, direcção e fiscalização da ré.

3. A prestação de trabalho da A tem lugar no estabelecimento hospitalar da R designado por “Hosp. Cuf - Tejo, SA” anteriormente designado por CUF Infante Santo ou “ISU”.

4. A autora aderiu ao Acordo de Empresa publicado no BTE n.º 4, de 29.01.2006 (“Acordo de Empresa”) em 24.04.2006, cf. escrito de fls. 162 dos autos.

5. A autora está filiada no Sindicato de Hotelaria do Sul (SHTS) desde 01.05.2006;

6. A Ré é associada da Associação Portuguesa de Hospitalização Privada (“APHP”) desde 22.10.1981;

7. O SHTS integra a FESAHT - Federação dos Sindicatos de Agricultura, Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal (“FESAHT”);

8. A APHP celebrou com a FESAHT o Contrato Coletivo publicado no BTE n.º 41, 08.11.2017 (“CCT APHP- FESAHT”);

9. A autora trabalhava em regime de turnos;

10. Desde o ano 2006 e até ao mês de maio de 2018, a autora auferia uma percentagem de acréscimo sobre a retribuição base em função das horas do dia em que era prestado o trabalho, de acordo com o disposto no artigo 20.º do Acordo de Empresa (AE) celebrado entre a R, àquela data com a firma ISU – Estabelecimentos de Saúde e Assistência, SA e o STAS – Sindicato dos Trabalhadores da atividade seguradora publicado no BTE n.º 4, de 29-01-2006 que a ré passou a aplicar à relação entre as partes a partir de janeiro de 2006, nos seguintes montantes:

a) 50%, no caso de trabalho prestado em dia normal de trabalho entre as 0 e as 7 horas ou entre[1] as 22 e as 24 horas;

b) 65%, no caso de trabalho prestado aos sábados entre as 0 e as 7 horas ou entre as 13 e as 22 horas e aos domingos e feriados entre as 7 e as 22 horas;

c) 100%, no caso de trabalho prestado aos sábados entre as 22 e as 24 horas e aos domingos entre as 0 e as 7 horas e entre as 22 e as 24 horas;

11. Em 02.11.2007, a ré denunciou o AE de 2006, tendo-se assim iniciado um processo de negociação coletiva que viria a terminar sem acordo;

12. A ré enviou uma comunicação interna, em 06.12.2012, a informar que o trabalho por turnos dos trabalhadores abrangidos pelo Acordo de Empresa iria continuar a ser remunerado de acordo com os termos previstos no Acordo de Empresa;

13. Tendo aquele AE cessado a sua vigência em 11.02.2013, conforme Aviso de cessação da vigência do acordo de empresa entre a ISU – Estabelecimentos de Saúde e Assistência, SA e o STAS – Sindicato dos Trabalhadores da Actividade Seguradora, publicado no Boletim do Trabalho e do emprego n.º 22, 15.06.2013, a partir de maio (processado em junho) de 2018 a ré passou a pagar à autora o subsídio de turno de 15% …;

14. … Pago catorze (14) vezes ao, como contrapartida do trabalho prestado em regime de turno;

15. … Tendo liquidado as quantias constantes dos recibos de fls. 46-v a 52 e 53 a 87-v dos autos, correspondentes a subsídio de turno, pelas horas em que a autora desempenhou as suas funções, nos meses deles constantes.»

O Tribunal a quo proferiu a seguinte decisão :

«Por todo o exposto, julga-se a ação e a reconvenção improcedentes, absolvendo-se a ré e a autora de tais pedidos.

Custas da ação pela autora e da reconvenção pela ré - art. 527.º, n.º 1 e 2, do CPC e 1.º, n.º 2, al. a) do CPT.»

A A. recorreu e formulou as seguintes conclusões:

«1. Perante a referida materialidade assente e, a por nós aditada por ser conhecimento oficioso, constata-se que a A. não sendo filiada dum sindicado, aderiu em 24.04.2006 ao AE celebrado entre a R (àquela data denominada ISU – Estabelecimentos de Saúde e Assistência, SA) e o STAS publicado no BTE n.º 4, de 29-01-2006, sendo um desvio ao princípio da filiação do trabalhador.

2. Só após essa adesão é que a A. se filiou no Sindicato de Hotelaria do Sul (SHTS) em 01.05.2006, sendo que SHTS integra a FESAHT.

3. A adesão da A. ao AE publicado no BTE n.º 4, de 29-01-2006 teve como suporte legal o art.º 15 da Lei n.º 99/2003, de 27/08.

4. Como o AE publicado no BTE n.º 4, de 29-01-2006 mencionava na sua cláusula 2.º que tinha o prazo de vigência de dois anos contados da data da respetiva publicação, o AE aplicar-se-ia à A. no mesmo período de vigência.

5. O AE, não tendo sido alterado, cessou a sua vigência em 11.02.2013.

6. É nesta altura que importa ter em conta a comunicação da R. em 06.12.2012, a informar que o trabalho por turnos dos trabalhadores abrangidos pelo AE caducado iria continuar a ser remunerado nos mesmos moldes, dizendo agora a R. (sufragado pela douta sentença - para nós erradamente), por imposição do regime de sobrevigência ou melhor da eficácia pós-legal do AE caducado (artigo 501.º, n.º 8 do CT).

7. Na decorrência do entendimento da sentença recorrida e da R, o pagamento das horas de qualidade entre o período de fevereiro de 2013 a maio de 2018 teria ainda como fonte o citado AE publicado no BTE n.º 4, de 29-01-2006.

8. Assim não pode se entender, porque como acima se frisou a A. entretanto em 01.05.2006, se filiou no Sindicato de Hotelaria do Sul (SHTS) sendo que SHTS integra a FESAHT.

9. Tendo a A. se filiado num Sindicato diferente do outorgante do AE, que antes havia aderido e vinculada até à sua cessação, a relação de trabalho teria de aguardar pelo fim da vinculação para a liberdade sindical (positiva) produzir todos os efeitos (aplicação da convenção), constituindo a filiação, comunicada ao empregador (como se verificou), revogação tácita da anterior escolha mas sem efeitos imediatos (art.º 497 n.º 4 e art.º 496 n.º 4 do CT de 2009).

10. De facto, a partir daqui o trabalhador filiado passa a estar sujeito ao quadro normativo da sua associação, art.º 496 do CT de 2009 o que implicava que pagamento das horas de qualidade pela R. desde 2013 poderia ter como fonte convencional o CCT entre a APHP e a FESAHT publicado no BTE n.º 15, 22/4/2010, o qual nos termos da cláusula 39.º mencionava que o trabalho em regime de turnos rotativos, em que a rotação compreendesse a prestação de trabalho em período noturno, seria retribuído com um acréscimo mensal sobre a retribuição base de 15 %.

11. É que não devemos esquecer que a aplicação do AE publicado no BTE n.º 4, de 29-01-2006 à relação jurídica laboral tinha como fonte a opção exercida pela A., pelo que não se pode defender que ficaria igualmente abrangido pelos efeitos da caducidade da fonte convencional (artigo 501.º, n.ºs 6 a 8 do CT).

12. De facto é o próprio regime da escolha da convenção aplicável, que estabelece que a decisão do trabalhador gera a aplicação da convenção até ao final da sua vigência (convenção com prazo, artigo 497.º, n.º 3) ou durante um ano (convenção sem prazo, artigo 497.º, n.º 3 – redação anterior) e a pós-eficácia legal não se subsume no conceito de vigência.

13. Parafraseando Luís Gonçalves da Silva no Estudo DA ESCOLHA DO TRABALHADOR DA CONVENÇÃO COLECTIVA APLICÁVEL, havendo, um período legal para a vinculação da escolha por parte do trabalhador, o que significa um prazo de aplicação da fonte convencional, não se compreenderia que o espaço temporal de aplicação desta passasse a ser superior ao da vinculação da opção do trabalhador, ou seja, teríamos uma dissonância entre vinculação por via da escolha do trabalhador e aplicação da própria convenção. Acresce ainda, se dúvidas existissem, o artigo 501.º, n.º 8 do CT mantém os efeitos da pós-eficácia até a entrada em vigor de outra convenção, pressupondo, portanto, a manutenção da representação ou, dito de outra forma, a potencial regulação das condições de trabalho por parte do novo instrumento, o que não se verifica relativamente ao trabalhador que utilizou o mecanismo de opção, uma vez que ele não será (automaticamente) destinatário dele; para o ser terá de recorrer outra vez ao artigo 497.º ou art.º 482.º n.º 2, conforme for o caso, o que naturalmente demonstra que o preceito (artigo 501.º, n.º 8) se refere a outras situações na qual não se

enquadra o mecanismo da escolha da convenção aplicável.

14. Porém não obstante, desde 2013 a R. pagou à A. voluntariamente, as horas de qualidade nos termos do AE caducado, no período de fevereiro de 2013 a maio de 2018, como resultou da matéria de facto provada.

15. De facto a R. pagou de acordo com as percentagens acima mais bem descritas nos termos da comunicação que fez em 06.12.2012, certamente imbuída num espírito pacificador, uniformização regulatória laboral, interesses de gestão e por pretender conferir aos seus trabalhadores melhores condições retributivas do que o CCT

celebrado entre a APHP — Associação e a FESAHT publicado no BTE n.º 15, 22/4/2010.

16. Repare-se que a R. na comunicação de 06.12.2012 no que refere ao âmbito subjetivo, não a restringe aos trabalhadores ao tempo sindicalizados STAS, mencionando apenas que se aplicava o regime por si voluntariamente prescrito que tivessem antes sido abrangidos pelo Acordo de Empresa e que por isso as horas de qualidade continuariam a ser remuneradas de acordo com os termos previstos no Acordo de Empresa.

17. Assim o comportamento da R. ao pagar à A. o trabalho prestado nas horas de qualidade no período de fevereiro de 2013 a maio de 2018, deixa por ter como fonte o AE (por adesão da A) mas por fonte do acordo individual estabelecido entre a R. e a A. corporizado na comunicação da R. de 06.12.2012.

18. Se assim é tratando-se de acordo individual apenas por acordo das partes poderia o R. o cessar, nos termos do art.º 406 do CC. caso contrário violaria o princípio da irredutibilidade da retribuição (artigo 129.º, n.º 1, alínea d) do CT).

19. Tendo-o feito deverá ser condenada nos termos peticionados pela A.

20. Transigindo sem jamais consentir sempre se dirá que caso se entenda que ao caso em apreço é aplicável o regime da sobrevigência do AE, números 8 e 9 do artigo 501.º CT, o comportamento da R. em maio de 2018 está desconforme com a Lei.

21. Porque, não obstante se ter verificado alteração das cláusulas de expressão pecuniária em 2016 e 2017 do CCT celebrado entre a APHP e a FESAHT publicadas no BTE n.º 13, 8/4/2016 e no BTE Nº 41 de 08/11/2017 a R. ainda assim manteve a fórmula de cálculo aplicável pelo AE cláusula n.º 20, pelo que se entenderá, neste caso e a título subsidiário, que a fonte jurídica desse recebimento pela A. no período de abril de 2016 a maio de 2018 passou a ser o uso laboral (art.º 1 do CT) na medida em que a R. procedeu a tal pagamento de forma regular, por 11 vezes ao ano e durante mais de 2 anos só o vindo a terminar em maio de 2018 quando nessa altura não tinha ocorrido alteração ao CCT celebrado entre a APHP e a FESAHT publicado no BTE n.º 15 de 22 de abril de 2010.

22. Como o defendeu o Acórdão do STJ de 27-11-2018 proferido no Proc n.º 12766/17.4T8LSB.L1.S1 a que se pode aceder via site dgsi.pt.

23. O pagamento do valor em causa durante cerca de 2 anos, quando a fonte deixou de ser o AE (caso se defenda a aplicação ao caso do mecanismo legal da pós-eficácia do regime da sobrevigência e caducidade dos IRCT), uma vez que nos termos do disposto no art.º 501 n.º 8 do CT em Abril de 2016 e em novembro de 2017 foram alteradas as clausulas de expressão pecuniária do CCT (onde a R. ancora legalmente o seu comportamento), e não obstante a R. permaneceu a pagar as horas de qualidade nos termos do caducado AE, tal constituiu uma “prática constante, uniforme e pacífica”, sendo por isso merecedora da tutela da confiança da A. na sua continuidade, pois face aos anos em que a mesma vigorou, criou nesta convicção de que o empregador a prosseguiria no futuro.

24. Repare-se que durante mais de 12 anos a R. calculou o pagamento das horas de qualidade como descrito na cláusula n.º 20 do AE de 2006.

25. Quebrando-a unilateralmente, foi abalada esta confiança na sua continuidade, pois tratando-se duma prática reiterada, assumiu por isso a natureza dum “uso laboral” relevante à luz do artigo 1º do CT/2009.

26. Ora o pagamento das horas de qualidade daquela forma vai além da norma convencional do CCT celebrado entre a APHP e a FESAHT publicado no BTE n.º 15 de 22 de abril de 2010, e não se tratando de norma imperativa deve que ser considerado, pelos usos da empresa, como elemento integrante da retribuição, nos termos do art.º. 260º, nº 1, al. a) do CT/2009.

27. Em suma, o pagamento das horas de qualidade à A. tornou-se uma prestação obrigatória coberta pela imperatividade da norma do art.º. 129º, nº 1, al. d), do Código do Trabalho, “ex vi” do art. 260º, nº 1, al. a) e nº 2 do mesmo diploma devendo a R. ser condenada em conformidade.

28. E não se diga que o pagamento das horas de qualidade não se integram no conceito de retribuição.

29. O art. 258º, nºs 2 e 3 do CT/2009 define a retribuição como sendo “a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho” presumindo-se “constituir retribuição qualquer prestação do empregador ao trabalhador”.

30. O pagamento com acréscimo do trabalho prestado nas horas de qualidade constitui um complemento salarial certo, devido enquanto contrapartida do modo específico da prestação do trabalho, ou seja, pelo facto de ser prestado em regime de turnos e na faixa horária que o AE define como mais penoso.

31. Apesar do acréscimo constituir um complemento salarial, não deixa, ainda assim, de ser a contrapartida do trabalho, ainda que por ser prestado num determinado período do dia.

32. É patente que os valores pagos a este título constituem contrapartida do seu trabalho nas específicas condições em que o mesmo é desenvolvido e o seu pagamento não pode senão considerar-se regular e periódico, porque resulta do cumprimento de um horário de trabalho, o que justifica a legítima expectativa do seu percebimento em todos os meses de trabalho (cfr. o artigo 258.º do Código do Trabalho).

33. Importa ter em conta que, como vem provado, o horário de trabalho da A. é por turnos rotativos e até maio de 2018 a Ré pagava, mensalmente, à Autora o acréscimo remuneratório de 50%, 65% e 100% pelas horas de qualidade prestadas pela A.

34. Todavia, sem que tenha havido qualquer diminuição do número de horas de trabalho ou alteração do regime de horário por turnos, a Ré, em maio de 2018, passou a pagar à A, a título de acréscimo pela prestação das horas de qualidade a percentagem única de 15%.

35. Esta diminuição para 15% no pagamento do trabalho prestado nas horas de qualidade ocorreu com a decisão da R. de passar a aplicar o CCT entre a APHP e a FESAHT publicado no BTE n.º 41, 08-11-2017.

36. Contudo como se verificou, já antes em abril de 2016 e em novembro de 2017 havia sido publicado alteração ás cláusulas de expressão pecuniárias do CCT entre a APHP e a FESAHT de 22/04/2010 e nessa altura a R. não alterou o seu comportamento remuneratório, razão por que não se compreende porque decidiu unilateralmente em maio de 2018 o fazer, e, caso se entenda não se aplicável o regime de sobrevigência do AE como em primeira linha o defende a A., desde 2013 era suscetível de ser aplicado o CCT celebrado entre a APHP e a FESAHT publicado no BTE n.º 15 de 22 de abril de 2010, e não o fez, o que não pode deixar de ter consequências jurídico / práticas.

37. É claro que da aplicação do CCT celebrado entre a APHP e a FESAHT publicado no BTE 15 de 22 de abril de 2010, em face dos valores percentuais inscritos na sua cláusula 39.ª, resulta para a A. “diminuição da retribuição” que auferia pela prestação de trabalho que devesse qualificar-se como trabalho prestado nas horas de qualidade.

38. Esta é uma constatação evidente e resulta do simples cotejo das cláusulas dos dois instrumentos de regulamentação colectiva a propósito da retribuição do trabalho prestado naquelas horas.

39. A sentença recorrida alega que a irredutibilidade da retribuição não significa que não possam diminuir-se ou extinguir-se certas prestações retributivas, uma vez que aquele princípio não incide sobre a globalidade da retribuição, ficando afastadas as parcelas correspondentes a maior esforço ou penosidade do trabalho ou a situações de

desempenho específicas, como é o caso do trabalho prestado nas horas de qualidade.

40. Tal afirmação é certa, sendo a remuneração especial pelas horas de qualidade devida enquanto perdurar a situação em que assenta o seu fundamento, podendo o empregador, em princípio, suprimi-la quando cesse a situação específica que esteve na base da sua atribuição, sem que viole o princípio da irredutibilidade da retribuição, não é esta a situação dos autos.

41. O princípio da irredutibilidade salarial não impede que o empregador diminua ou extinga o número de horas de trabalho no período denominado de qualidade e o respetivo pagamento (a não ser isso esteja fixado no contrato de trabalho). Mas proíbe que o empregador reduza o valor hora do trabalho prestado naquela janela horária, o que foi o caso.

42. Acresce que não se verificando nova CCT aplicável nos anos de 2016 até ao presente, já que as de 2016, 2017 e 2019 (esta última mera republicação do texto consolidado) se trataram de meras alterações das cláusulas de expressão pecuniária do CCT, que permitisse à R. aplicar a primeira parte do n.º 8 do art.º 501 “até à entrada em

vigor de outra convenção” e assim legitimar o seu comportamento, não pode a R. deixar

de pagar as horas de qualidade nos termos peticionados na PI, caso se entenda não ocorrer como fonte do direito da A. os usos laborais.

43. Em conclusão, deverá ser alterada da douta sentença recorrida e deferido na totalidade o pedido deduzido pela A., e assim procedendo o recurso.

Termos quanto ao recurso de Apelação deverá ser dado provimento».

A R. contra-alegou, sem formular conclusões, pugnando pela improcedência do recurso.

O Ministério Público emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

A recorrente respondeu ao parecer do Ministério Público, pugnando pela procedência do recurso.

II- Importa solucionar as seguintes questões:

- Se deve ser alterada a decisão atinente à matéria de facto;

- Se a A. tem direito às peticionadas diferenças retributivas pela realização de trabalho de turno, por força do acordo individual estabelecido entre a R. e a A. corporizado na comunicação da R. de 06.12.2012 ou ao abrigo de uso laboral.

III- Apreciação

No corpo alegatório refere a recorrente:

«Com relevo para a questão a resolver, temos a seguinte materialidade assente, adicionado de factos que obrigatoriamente o Tribunal tem de conhecer por serem de conhecimento oficioso:

1. A autora foi admitida ao serviço da R no dia 09.07.1991;

2. A autora aderiu ao Acordo de Empresa publicado no BTE n.º 4, de 29.01.2006 (“Acordo de Empresa”) em 24.04.2006.

3. O Acordo de Empresa foi subscrito pela R. e pelo (STAS) — Sind. Dos Trabalhadores da Actividade Seguradora e que tal como resulta da cláusula 1.º n.º 4 substituiu, na sequência da caducidade deste, o AE celebrado entre a R e o STAS, a (FESAHT) — Federação dos Sindicatos da Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal e o SEP — Sindicato dos Enfermeiros Portugueses, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 23, de 22 de Junho de 2002.

4. A autora está filiada no Sindicato de Hotelaria do Sul (SHTS) desde 01.05.2006;

5. A Ré é associada da Associação Portuguesa de Hospitalização Privada (“APHP”) desde 22.10.1981;

6. O SHTS integra a FESAHT;

7. A autora trabalhava em regime de turnos.

8. Desde o ano 2006 e até ao mês de maio de 2018, a autora auferia uma percentagem de acréscimo sobre a retribuição base em função das horas do dia em que era prestado o trabalho, de acordo com o disposto no artigo 20.º do Acordo de Empresa (AE) celebrado entre a R, àquela data com a firma ISU – Estabelecimentos de Saúde e Assistência, SA e o STAS publicado no BTE n.º 4, de 29-01-2006 que a ré passou a aplicar à relação entre as partes a partir de janeiro de 2006, nos seguintes montantes:

a) 50%, no caso de trabalho prestado em dia normal de trabalho entre as 0 e as 7 horas ou entra as 22 e as 24 horas;

b) 65%, no caso de trabalho prestado aos sábados entre as 0 e as 7 horas ou entre as 13 e as 22 horas e aos domingos e feriados entre as 7 e as 22 horas;

c) 100%, no caso de trabalho prestado aos sábados entre as 22 e as 24 horas e aos domingos entre as 0 e as 7 horas e entre as 22 e as 24 horas;

9. A ré enviou uma comunicação interna, em 06.12.2012, a informar que o trabalho por turnos dos trabalhadores abrangidos pelo Acordo de Empresa iria continuar a ser remunerado de acordo com os termos previstos no Acordo de Empresa celebrado entre a R, àquela data com a firma (ISU) – Estabelecimentos de Saúde e Assistência, SA e o STAS publicado no BTE n.º 4, de 29-01-2006.

10. Tendo aquele AE cessado a sua vigência em 11.02.2013, conforme Aviso de cessação da vigência do acordo de empresa entre a ISU e o STAS, publicado no BTE n.º 22, 15.06.2013, a partir de maio (processado em junho) de 2018 a R. passou a pagar à A. o subsídio de turno de 15%;

11. Pago catorze (14) vezes ao, como contrapartida do trabalho prestado em regime de turno;

12. Tendo liquidado as quantias constantes dos recibos de fls. 46-v a 52 e 53 a 87-v dos autos, correspondentes a subsídio de turno, pelas horas em que a autora desempenhou as suas funções, nos meses deles constantes.

13. A APHP — Associação e a FESAHT celebrou o CCT publicado no BTE n.º 15, 22/4/2010, potencialmente aplicável à relação de trabalho, não fora ter a A. optado expressamente pelo AE no n.º 2 e 3 acima.

14. Este CCT não foi ainda revisto, tendo apenas sido alterado as suas clausula de expressão pecuniárias em 2016 publicado no BTE Nº 13 de 08/04/2016 e em 2017 pelo BTE Nº 41 de 08/11/2017, sendo que em 2019 ocorreu apenas a republicação do texto consolidado.

15. Assim a clausula n.º 39 do CCT de 2010 que regula o pagamento do trabalho por turnos, aqui em causa, permaneceu inalterada desde essa altura.»

Em sede de conclusões a recorrente deveria ter cumprido o ónus da especificação dos factos que pretende aditar ( art. 640º, nº1, a) do CPC), o que não fez.

Rejeita-se, por isso, a pretendida alteração da decisão referente à matéria de facto.

Em todo caso, sempre se dirá que os factos indicados no corpo alegatório sob 3, 13 a 15 revestem natureza conclusiva e normativa, pelo que não deveriam integrar os factos provados.

Os factos provados sob 8 e 13 ( primeira parte) da sentença recorrida revestem igualmente natureza normativa, pelo que serão considerados não escritos.

Ao abrigo do disposto nos arts. 607º, nº4 e 663º, nº2 do CPC e atento o alegado sob o art. 90º e 91º da contestação, determina-se que seja aditado o seguinte facto:

- A R. efectuou a previsão de escalas constantes dos documentos nºs 86 a 155 da petição inicial.

Sob 12 dos factos provados serão consignados os termos da comunicação interna 06.12.2012.

Os factos provados são os seguintes:

1. A autora foi admitida ao serviço da R no dia 09.07.1991;

2. A autora é auxiliar de ação médica sénior e trabalha sob as ordens, direcção e fiscalização da ré;

3. A prestação de trabalho da A tem lugar no estabelecimento hospitalar da R designado por “Hosp. Cuf - Tejo, SA” anteriormente designado por CUF Infante Santo ou “ISU”;

4. A autora aderiu ao Acordo de Empresa publicado no BTE n.º 4, de 29.01.2006 (“Acordo de Empresa”) em 24.04.2006, cf. escrito de fls. 162 dos autos;

5. A autora está filiada no Sindicato de Hotelaria do Sul (SHTS) desde 01.05.2006;

6. A Ré é associada da Associação Portuguesa de Hospitalização Privada (“APHP”) desde 22.10.1981;

7. O SHTS integra a FESAHT - Federação dos Sindicatos de Agricultura, Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal (“FESAHT”);

8. ( Eliminado)

9. A autora trabalhava em regime de turnos;

10. Desde o ano 2006 e até ao mês de maio de 2018, a autora auferia uma percentagem de acréscimo sobre a retribuição base em função das horas do dia em que era prestado o trabalho, de acordo com o disposto na cláusula 20ª do Acordo de Empresa (AE) celebrado entre a R, àquela data com a firma ISU – Estabelecimentos de Saúde e Assistência, SA e o STAS – Sindicato dos Trabalhadores da atividade seguradora publicado no BTE n.º 4, de 29-01-2006 que a ré passou a aplicar à relação entre as partes a partir de janeiro de 2006, nos seguintes montantes:

a) 50%, no caso de trabalho prestado em dia normal de trabalho entre as 0 e as 7 horas ou entre as 22 e as 24 horas;

b) 65%, no caso de trabalho prestado aos sábados entre as 0 e as 7 horas ou entre as 13 e as 22 horas e aos domingos e feriados entre as 7 e as 22 horas;

c) 100%, no caso de trabalho prestado aos sábados entre as 22 e as 24 horas e aos domingos entre as 0 e as 7 horas e entre as 22 e as 24 horas;

11. Em 02.11.2007, a ré denunciou o AE de 2006, tendo-se assim iniciado um processo de negociação coletiva que viria a terminar sem acordo;

12. A ré enviou uma comunicação interna, em 06.12.2012, a informar que o trabalho por turnos dos trabalhadores abrangidos pelo Acordo de Empresa iria continuar a ser remunerado de acordo com os termos previstos no Acordo de Empresa;

Na referida comunicação consta que o Acordo de Empresa de 2006 iria caducar no início de 2013.

E foi consignado na referida comunicação : « (…) Nestes termos, o enquadramento laboral aplicável aos trabalhadores será o definido no Regulamento Interno, em anexo à presente comunicação. Em relação às matérias não previstas no referido Regulamento, será aplicável o disposto no Código do Trabalho e demais legislação regulamentar aplicável.

Esclarecemos também que para os trabalhadores a quem fosse aplicável o Acordo de Empresa de 2006, o trabalho por turnos continuará a ser remunerado nos termos previstos no referido Acordo de Empresa, ficando claro que os acréscimos previstos no referido Acordo de Empresa já integram a contrapartida pela prestação de trabalho no período noturno.»

13. A partir de maio (processado em junho) de 2018 a ré passou a pagar à autora o subsídio de turno de 15% pago catorze (14) vezes ao, como contrapartida do trabalho prestado em regime de turno;

14. Tendo liquidado as quantias constantes dos recibos de fls. 46-v a 52 e 53 a 87-v dos autos, correspondentes a subsídio de turno, pelas horas em que a autora desempenhou as suas funções, nos meses deles constantes;

15- A R. efectuou a previsão de escalas constantes dos documentos nºs 86 a 155 da petição inicial.

Importa, agora, apreciar se a A. tem direito às peticionadas diferenças retributivas pela realização de trabalho de turno, por força do acordo individual estabelecido entre a R. e a A. corporizado na comunicação da R. de 06.12.2012.

Resulta dos factos provados sob 4.: A autora aderiu ao Acordo de Empresa publicado no BTE n.º 4, de 29.01.2006 (“Acordo de Empresa”) em 24.04.2006.

Atenta a data da referida declaração, dever-se-á aplicar o disposto no art. 15º da lei nº 99/2003, de 27 de Agosto.

Estatui o referido art. 15º, sob a epígrafe “Escolha de convenção aplicável”:

«1- Nos casos em que, após a entrada em vigor do Código do Trabalho, seja outorgado instrumento de regulamentação colectiva de trabalho negocial aplicável em empresa na qual se encontrem em vigor um ou mais instrumentos outorgados antes da data da entrada em vigor do Código do Trabalho, os trabalhadores da empresa, que não sejam filiados em sindicato outorgante, susceptíveis de serem abrangidos pelo âmbito sectorial ou profissional de aplicação do instrumento de regulamentação colectiva de trabalho negocial em causa, podem escolher, por escrito, o instrumento que lhes é aplicável.

2- No caso previsto no número anterior, a convenção aplica-se aos trabalhadores até ao final do prazo que dela expressamente constar ou, sendo esta objecto de alteração, até à sua entrada em vigor.

3- No caso de a convenção colectiva não ter prazo de vigência, os trabalhadores são abrangidos durante o prazo mínimo de um ano.»

O Acordo de Empresa acima indicado ( publicado no BTE n.º 4, de 29-01-2006) estabelece na cláusula 2ª :

«Âmbito temporal e revisão

1- O AE vigora pelo prazo de dois anos contados da data da respectiva publicação, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 3 e 6 da presente cláusula.

2- Sem prejuízo do disposto no número anterior, as cláusulas de expressão pecuniária vigoram pelo prazo de um ano contado a partir de 1 de Janeiro de cada ano.

3- O AE poderá ser denunciado por qualquer das partes mediante comunicação escrita dirigida à outra parte com uma antecedência mínima de três meses relativamente ao termo do prazo de vigência, inicial ou renovado, e acompanhada por proposta negocial.

4- A parte a quem tenha sido comunicada a denúncia dispõe de um prazo de 30 dias contados da recepção da comunicação de denúncia e da proposta negocial para apresentação de uma contraproposta negocial, sem prejuízo de a parte denunciante poder fixar um prazo mais alargado de resposta, o qual será o aplicável.

5- A proposta e a contraproposta referidas nos números anteriores deverão ser enviadas ao ministério responsável pela área laboral nos 15 dias seguintes à respectiva apresentação.

6- No caso de não haver denúncia, a vigência do AE será prorrogada automaticamente por períodos de um ano, até ser denunciado por qualquer das partes.»

Atento o referido no art. 15º, nº2 da lei nº 99/2003 e dado que no AE de 2006 constava expressamente um prazo de vigência de dois anos ( não obstante a possibilidade de prorrogação), a referida convenção apenas foi aplicável à ora recorrente até ao final do referido prazo de dois anos.

Após, seria aplicável a CCT entre a APHP e a FESHAT, mas verificamos, no entanto, que a ora recorrida continuou, na prática, a aplicar o referido AE de 2006 à recorrente.

Resultou provado sob 12 : A ré enviou uma comunicação interna, em 06.12.2012, a informar que o trabalho por turnos dos trabalhadores abrangidos pelo Acordo de Empresa iria continuar a ser remunerado de acordo com os termos previstos no Acordo de Empresa.

Na referida comunicação consta que o Acordo de Empresa de 2006 iria caducar no início de 2013.

E foi consignado na referida comunicação : « (…) Nestes termos, o enquadramento laboral aplicável aos trabalhadores será o definido no Regulamento Interno, em anexo à presente comunicação. Em relação às matérias não previstas no referido Regulamento, será aplicável o disposto no Código do Trabalho e demais legislação regulamentar aplicável.

Esclarecemos também que para os trabalhadores a quem fosse aplicável o Acordo de Empresa de 2006, o trabalho por turnos continuará a ser remunerado nos termos previstos no referido Acordo de Empresa, ficando claro que os acréscimos previstos no referido Acordo de Empresa já integram a contrapartida pela prestação de trabalho no período noturno.»

Entendemos que a referida comunicação foi dirigida aos trabalhadores a quem, na prática, estava a ser aplicado o Acordo de Empresa de 2006.

A ora recorrente estava na referida situação e o trabalho por turnos continuou a ser remunerado à mesma nos termos definidos no AE de 2006 até Maio de 2018.

Assim e não obstante tal direito ter tido origem numa convenção colectiva, a partir da referida comunicação de 06.12.2012, passou a integrar o contrato de trabalho, por via de regulamento interno que mereceu a adesão tácita da recorrente ( art. 104º, nº2 do CT).

Com efeito, conforme refere o professor António Monteiro Fernandes in “Direito do Trabalho”, 15ª edição, pág., 312, o regulamento interno « pode desempenhar duas funções diferentes : a de forma de expressão do poder organizativo ( regulamentar) do empregador ( art. 99º do CT) e a de meio de manifestação da vontade contratual desta ( art. 104º, nº1).

Na verdade, o regulamento inclui ou pode incluir regras alusivas às carreiras na empresa, ao horário, à retribuição, às férias, etc., que constituem elementos próprios do conteúdo do contrato (…)»

No caso subjudice, a comunicação em apreço versou sobre aspectos retributivos e mereceu, conforme referimos, a adesão tácita da trabalhadora.

Contra esta posição, poder-se-á defender que a comunicação 06.12.2012 apenas pretendeu regular a sobrevigência do AE?

Entendemos que tal interpretação restritiva não resulta do teor da comunicação em apreço.

Com efeito, da referida comunicação não decorre que a mesma tivesse por finalidade consagrar o regime de sobrevigência do AE, sendo certo que, no que concerne à recorrente, tal convenção colectiva já não era aplicável.

O contrato de trabalho pode consagrar regime mais favorável do que o previsto em convenção colectiva de trabalho.

Assim e de acordo com os princípios pacta sunt servanda e de irredutibilidade da retribuição ( art. 129º, nº1, d) do CT), concluímos que a ora recorrente tem direito à retribuição do trabalho de turno nos moldes em que eram efectuados pela recorrida até Maio de 2018.

Não foram apurados factos suficientes que nos permitam apurar os montantes exactos em dívida.

Resulta, porém, dos documentos dados como provados sob 14 que a recorrente continuou a prestar trabalho nocturno, pelo que continuou a prestar horas qualificadas para efeitos do pagamento do subsídio de turno nos termos em que era efectuado no referido Acordo de Empresa.

Será, por isso, relegado para ulterior incidente de liquidação o apuramento das quantias em dívida, devendo ser descontados os montantes auferidos a título de subsídio de turno.

IV- Decisão

Em face do exposto, acorda-se em:

a) Julgar parcialmente procedente o recurso de apelação e, em consequência, revogar a sentença recorrida;

b) Condenar a R. a pagar à A., desde Junho de 2018 a Março de 2024, as quantias devidas pela realização de trabalho de turno nos termos inicialmente fixados no referido Acordo de Empresa de 2006, deduzidas as quantias já pagas no referido período a título de subsídio de turno, a liquidar em ulterior incidente e dentro dos limites peticionados;

c) Condenar a R. a pagar à A. juros de mora, à taxa legal, desde a data do vencimento de cada prestação até integral pagamento;

d) Condenar a R. a manter pagamento do subsídio de 50%, no caso de trabalho prestado em dia normal entre as 0 e as 7 horas ou entre as 22 e as 24 horas, de 65% no caso de trabalho prestado aos sábados entre as 0 e as 7 horas ou entre as 13 e as 22 horas e aos domingos e feriados entre as 7 e as 22 horas e de 100%, no caso de trabalho prestado aos sábados entre as 22 e as 24 horas e aos domingos entre as 0 e as 7 horas e entre as 22 e as 24 horas.

Custas em ambas as instâncias pela A. e pela R. na proporção do decaimento que provisoriamente se fixa em ¼ para a A. e ¾ para a R

Registe e notifique.

Lisboa, 29 de Abril de 2026

Francisca Mendes

Maria Celina de Jesus de Nóbrega

Sérgio Almeida

[1] Constava “entra” por manifesto lapso.