IRelatório
1 – A…………, Lda., com os sinais dos autos, propôs no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (TAF do Porto), em 12 de Novembro de 2021, acção de contencioso pré-contratual, contra o Município de Albergaria-a-Velha, em que indicou como contra-interessada a B…………, Lda., ambos igualmente com os sinais dos autos, na qual formulou o seguinte pedido:
″[…]
Nestes termos e nos demais de Direito, deve a presente ação ser julgada totalmente procedente, por provada, e em consequência:
- a)Ser anulado o ato de adjudicação, documentado na deliberação de 21 de outubro de 2021, tomada pelo primeiro Réu, nos termos e fundamentos acima expostos;
- b)Cumulativamente:
- •Ser anulado o contrato de empreitada de obras públicas, se entretanto celebrado entre a primeira e a segunda Ré;
- •Ser a primeira Ré condenada na adjudicação da proposta da Autora no prazo de 15 dias.
[…]″.
2 - Por sentença de 14 de Janeiro de 2022, foi a acção julgada procedente e anulada a deliberação da Câmara Municipal de Albergaria-a-Velha de 21.10.2021 que aprovara o relatório final e a adjudicação da empreitada do "Centro de Saúde de ………" à B…………, Lda., anulado o contrato celebrado entre o Município e a B…………, Lda e ainda condenado o Município a proferir decisão de exclusão da proposta da contra-interessada e de adjudicação da empreitada à A…………, Lda..
3 - Inconformadas, a Entidade Demandada e a Contra-interessada recorreram daquela decisão para o TCA Norte, que, por acórdão de 25 de Março de 2022, negou provimento aos recursos.
4 - Inconformadas com o acórdão, a Entidade Demandada e a Contra-interessada interpuseram ambas recurso de revista para este Supremo Tribunal Administrativo, que, por acórdão de 19 de Maio de 2022, admitiu as revistas.
5 - O Município Recorrente apresentou alegações que rematou com as seguintes conclusões:
«[...]
1º As instâncias decidiram que o plano de trabalhos, apresentado pela CI, que não indica todas as espécies de trabalhos, torna impossível a aplicação de normas relacionadas com o acompanhamento e fiscalização do contrato, o que constitui causa de exclusão da proposta nos termos do disposto no artigo 70.º/2 al. f) do CCP, por implicar, no contrato a celebrar, a violação de vinculações legais ou regulamentares aplicáveis.
2º Esta questão, de saber se o oferecimento, com a proposta, de um plano de trabalhos carecido dos detalhes previstos no artigo 361.º do CCP deve implicar a sua exclusão, como entenderam as instâncias, não é pacífica, nem há sobre a mesma jurisprudência concludente.
3º Trata-se de interpretação que envolve dificuldades óbvias e dita consequências práticas relevantes no âmbito dos concursos públicos, restringindo ou favorecendo a concorrência, e podendo ser repetível, tanto administrativamente como em sede judicial - o que justifica o presente recurso de revista.
4º Os artigos 57.º/2, b) e 361.º/1 do CCP, não impõem um modelo obrigatório, exaustivo e totalmente definido e acabado do plano de trabalhos, a não ser quanto à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los e à definição do correspondente mapa de pagamentos.
5º O artigo 361.º/1 CCP estabelece um objectivo ao plano de trabalhos, a fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos, mas sem impor a forma ou o modelo como o concorrente deve concretizar esse objectivo.
6º No presente procedimento, o conteúdo dos aspectos submetidos à concorrência (atributos) mostra-se reduzido à sua expressão mínima, o preço contratual, porque o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada pela avaliação do preço ou custo.
7º Outros factores, como a qualidade intrínseca do plano de trabalhos apresentado com a proposta, nada relevam para a adjudicação, pelo que a respectiva concepção, prevendo a execução em simultâneo dos trabalhos, é aspecto indiferente para a decisão de admissão.
8º O Programa do Procedimento apenas exige um plano de trabalhos, que a CI juntou com a proposta, com um diagrama de barras que mostre o desenvolvimento dos trabalhos de execução da empreitada.
9º O Programa do Procedimento apenas exige um plano de mão de obra, que a CI juntou com a proposta, contendo a quantidade, relativamente aos diversos trabalhos, e o tempo previsto de permanência na obra das diferentes cargas, entendendo-se como tal as diferentes artes ou especialidades.
10º O Programa apenas exige um mapa de equipamentos, que a CI juntou com a sua proposta, enumerando os diversos tipos de equipamento, quer em quantidade, quer em tempo de afectação à obra, prescindindo da discriminação dos equipamentos pelos diversos trabalhos.
11º O Programa exige um plano de pagamentos e cronograma financeiro, elaborado de acordo com o plano de trabalhos, e que a CI também juntou com a sua proposta.
12º A menor exigência do plano de trabalhos da proposta, assumida no Programa, foi uma opção do dono da obra, tendo em conta a especificidade dos trabalhos da empreitada, de requalificação do edifício do Centro de Saúde, que terão de coexistir com a prestação dos serviços de saúde.
13º O júri entendeu ser tecnicamente aceitável que o concorrente se proponha executar todos os trabalhos em simultâneo, pelo que o plano de mão-de-obra, prevendo a permanência contínua em obra das categorias profissionais que constam do mapa, adequa-se a este plano de execução simultânea de todos os trabalhos.
14º Os trabalhadores estão assim distribuídos, quer em quantidade, quer durante todo o tempo da execução da obra, pois se todos os trabalhos são executados durante o prazo de cumprimento do contrato, todos estes trabalhadores estarão adstritos, durante esse prazo, à execução de todos os trabalhos.
15º O mesmo se diga quanto ao plano de equipamento, que indica os equipamentos que, durante os sete meses da obra, estarão disponíveis no estaleiro: como evidencia o mapa, todos os equipamentos identificados estarão todo o tempo na obra.
16º É sempre possível saber, através dos planos de trabalhos e de meios, em qualquer momento, se estão na obra as cargas de mão de obra e de equipamento que o empreiteiro se propôs afectar.
17º O mapa de pagamentos, subordinado a autos de medição mensais e com pagamentos mensais, permite aferir a relação entre os trabalhos executados e os trabalhos previstos: se o valor medido num dado mês é inferior ao valor previsto no cronograma, isso significa que a obra está atrasada, com as devidas consequências legais e contratuais.
18º Pressupondo, como as decisões recorridas, que a incompletude do plano de trabalhos da CI impede a fiscalização e acompanhamento da obra, então a violação das vinculações legais ou regulamentares aplicáveis ocorre, não por aquilo que o plano de trabalhos contém, mas por aquilo em que ele é omisso.
19º Mas deixarão de existir os apontados efeitos nocivos (a violação de vinculações legais ou regulamentares aplicáveis), se as omissões de que o plano de trabalhos alegadamente padece forem colmatadas pelo programa contratual no seu conjunto e pelas disposições legais aplicáveis à execução do contrato.
20º Este labor de interpretação e de preenchimento de hipotéticas omissões dos elementos que hão-de integrar o contrato deve ser assumido, em homenagem à salvaguarda da concorrência e à satisfação do interesse público, evitando-se a exclusão de propostas economicamente mais vantajosas, por deficiências que podem ser sanadas por outras disposições contratuais e pela lei.
21º O programa contratual e a lei prevêem instrumentos que, suprindo eventuais insuficiências do plano de trabalhos, obstam à receada violação de ″vinculações legais ou regulamentares aplicáveis″: o plano de trabalhos ajustado e os poderes de direcção e de modificação unilateral do plano do contrato.
22º O Caderno de Encargos prevê o plano de trabalhos ajustado, contendo as datas precisas de início e de conclusão da empreitada, a sequência, o escalonamento no tempo, o intervalo e o ritmo de execução das diversas espécies de trabalho, as quantidades e a qualificação profissional da mão-de-obra, em cada unidade de tempo, associadas a cada actividade, e as quantidades e a natureza do equipamento necessário, em cada unidade de tempo, associadas a cada actividade.
23º O dono da obra pode impor modificações ao plano de trabalhos inicial e ao ajustado, faculdade essa que resulta, directa ou indirectamente, do exercício do seu poder de alteração unilateral do contrato e com as respectivas consequências.
24º A ausência de maior densidade e mais especificações no plano de trabalhos da proposta não significa a integração, irremediável, no programa contratual, de fragilidades que levem à ″violação de quaisquer vinculações legais e regulamentares aplicáveis″, nem a ″ausência de regras claras″, nem o adjudicatário executará a obra ″da forma que entendesse″, porque o plano ajustado e os poderes de direcção, fiscalização e alteração do plano definirão minuciosamente todas as vinculações contratuais e técnicas do empreiteiro.
25º A lei não reconhece ao plano de trabalhos a aura de sacralização que as decisões recorridas lhe atribuem, porque o plano de trabalhos ajustado e os poderes de modificação e de orientação do adjudicante o podem modelar na fase de execução, por razões de interesse público.
26º Com a opção de simplificação-no-concurso vs. rigor-na-execução, o adjudicante potenciou o alargamento da concorrência, favorecendo-a, mas sem afectar o rigor da execução, da direcção e da fiscalização da obra.
27º Ao pronunciar-se pela ilegalidade da admissão da proposta da CI e pela consequente anulação do acto de adjudicação e do contrato de empreitada, as instâncias interpretaram e aplicaram erradamente as normas do artigo 8.º do Programa do Procedimento, as cláusulas 8.ª, 9.ª e 10.ª do Caderno de Encargos, e o disposto nos artigos 42.º/1 e 5, 57.º/2, b), 70.º/2, f), 96.º/2, c) e 5, 146.º/2, d), 302.º, 303.º/1 e 2, 304.º, 305.º, 307.º/2, 357.º e 361.º/1 e 3 do Código dos Contratos Públicos.
NESTES TERMOS - Admitindo-se o presente recurso de revista, revogando-se as decisões recorridas e julgando-se improcedente por não provada a acção, se fará JUSTIÇA!
[...]».
6 - A contra-interessada B………… apresentou alegações que rematou com as seguintes conclusões:
«[...]
1º A questão colocada nos autos tem essencialmente a ver com a aplicação e interpretação dos artigos 57.º, n.º 2, b), 70.º, n.º 2, f) e 361.º, em conjugação com o art. 43.º, todos do CCP e art. 8.º, c) e d) do Programa do Procedimento, cuja problemática tem sido objecto de discussão nos Tribunais e nomeadamente neste STA, que tem decidido de forma diversa ao Acórdão recorrido (cfr. Ac. de 27-01-2022 no Proc. 0917/21.9BEPRT; Ac. de 03-12-2020 no Proc. 02189/19.6BEPRT e ainda Ac. de apreciação liminar de 07-10-2021, no Proc. 0188/21.7BEAVR).
2º Por isso, a nosso ver, o Acórdão recorrido decidiu mal a questão em apreço, justificando-se, ao abrigo do disposto no n.º 1, do art. 150.º, do CPTA, a sua reapreciação por este STA, para uma melhor aplicação do direito.
3º O Tribunal a quo, ao manter a decisão de anulação da deliberação de adjudicação e exclusão da proposta da ora Recorrente, por alegada violação do disposto no art. 361.º CCP, incorreu em manifesto erro de julgamento, fazendo uma incorrecta apreciação dos elementos factuais e documentais constantes dos autos.
4º No concurso em análise, o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, pelo que apenas o preço ou custo constitui atributo da proposta enquanto ″único aspeto da execução do contrato″ submetido à concorrência pelo caderno de encargos (cfr. art. 9.º do Programa de Procedimento e n.º 2, do art. 56.º CCP).
5º O Plano de Trabalhos, ou a forma da sua apresentação, não se pode considerar um elemento do contrato submetido à concorrência, mas antes, como expressamente se reconhece nas decisões recorridas, ″uma condição da proposta, por respeitar a um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência pelo caderno de encargos, dado que não encontra reflexo no critério de adjudicação enquanto fator de avaliação″.
6º A CI/Recorrente apresentou o seu Plano de Trabalhos, com Plano de Mão-de-Obra e Plano de Equipamentos, o que permite um controle efectivo da execução por parte do dono de obra.
7º O Júri do Concurso, no seu relatório final, considerou que,
″O plano de trabalhos da proposta concorrente B………… indica todas as espécies de trabalhos previstos, embora os preveja com execução simultânea.
Pedido esclarecimento ao concorrente, a B………… informou que a execução do plano de trabalhos é perfeitamente viável e cumpre os objetivos que se propõe e que tem em conta as características do edifício a reabilitar.
O caderno de encargos não prevê prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos. Consequentemente, nada obsta, tecnicamente, à sua execução contemporânea, desde que não seja ultrapassado o prazo de execução da obra. O planeamento da sua execução é da responsabilidade do concorrente que, em caso de adjudicação, está vinculado à respetiva proposta.″ (n/ sublinhados)
8º A previsão da execução em simultâneo das várias espécies de trabalhos, com a consequente afectação de todos os meios materiais e humanos ao longo de praticamente todo o período de execução, permite um maior nível de controle por parte do dono de obra e a garantia de que os trabalhos serão concluídos no prazo de execução da obra.
9º O Tribunal recorrido não considerou as características concretas da empreitada e as concretas espécies de trabalhos a executar, que dizem respeito à reabilitação de um edifício (″Centro de Saúde de ………″), cujos trabalhos irão decorrer em simultâneo com o funcionamento das diversas valências do referido centro de saúde.
10º Nada impede que o proponente apresente o seu plano de trabalhos, prevendo a execução de várias espécies de trabalhos em simultâneo ao longo da empreitada (afectando assim, também, todos os meios materiais e humanos), uma vez que o programa do concurso não exigia a definição de prazos parciais para as diversas espécies de trabalhos de cada um dos artigos.
11º Nesta empreitada, em concreto, a execução simultânea dos vários tipos de trabalhos é a forma mais adequada (e talvez a única possível) para garantir o seu cumprimento total no prazo previsto e permitir o ajustamento diário em função das exigências e necessidades para o funcionamento simultâneo dos serviços do próprio centro de saúde.
12º Nessa medida, a CI esclareceu devidamente ao júri do concurso que,
"O Plano de Trabalhos apresentado resulta da análise e estudo detalhado de vários factores como sejam as características do edifício a reabilitar, a especificidade dos trabalhos previstos a executar, as áreas e acessos envolventes ao estaleiro e por conseguinte à obra e, eventuais perturbações que possam ser causadas para funcionários e utentes do edifício."
13º As especificidades da execução da empreitada tornam aceitável a execução em simultâneo das várias espécies de trabalhos.
14º Assim, uma vez que o Plano de Trabalhos, com os respectivos Planos de Mão-de-Obra e de Equipamentos, não constituem, no caso dos autos, ″atributos″ da proposta, apenas podiam ser fundamento de exclusão os ″termos ou condições″ da proposta que, não estando submetidos à concorrência, ″violem aspectos da execução do contrato a celebrar″, mas já não aqueles que apenas enfermam de omissões ou suscitem alguma dúvida (cfr. art. 70.º, als, a) e b) CCP).
15º A existir alguma deficiência na apresentação do Plano de Trabalhos, que não se concede, sempre se trataria de uma mera irregularidade perfeitamente suprível em sede de esclarecimentos (como foi o caso) ou até na fase de ajustamentos ao contrato.
16º Atendendo a que a exclusão de uma proposta reduz a concorrência (e esta é, ao nível da contratação pública, considerada de interesse público, cfr. art. 1.º, n.º 4, do CCP), as causas de exclusão das propostas apenas são admitidas nos casos expressamente previstos na lei.
17º Uma vez que não se verifica a omissão do Plano de Trabalhos, nem dos Planos de Mão-de-Obra e de Equipamentos, não existe justificação legal para a exclusão da proposta da Recorrente.
18º Considerar que os termos em que a CI apresentou o seu Plano de Trabalhos ″não revela o nível de precisão necessário ao cumprimento dos seus objetivos″, por não se mostrar decomposto e pormenorizado em função de cada espécie de trabalhos, e, como tal, excluir a proposta apresentada, apesar de cumprir com o critério de adjudicação (preço ou custo mais baixo), enquanto único aspecto da execução do contrato, viola, além do disposto nos arts. 56º, nº 2 e 70º, do CCP, os princípios da legalidade, da proporcionalidade, da concorrência e da prossecução do interesse público e da boa administração.
19º As apontadas imprecisões ou omissões não deveriam considerar-se insupríveis e relevantes para efeitos da exclusão da proposta.
Nestes termos e nos melhores de direito, com o Douto suprimento de Vossas Excelências, deverá ser revogado o Acórdão recorrido e, em consequência, a acção julgada totalmente improcedente.
JUSTIÇA.
[...]».
7 - A A. e aqui Recorrida produziu contra-alegações abrangendo os dois recursos em que pugnou pela inadmissibilidade dos mesmos e, caso assim não se entendesse, pela sua improcedência.
8 - A Excelentíssima Senhora Procuradora-Geral Adjunta junto deste Tribunal, notificada nos termos e para os efeitos do artigo 146.º do CPTA, não emitiu parecer.
Cumpre apreciar e decidir.