Quem foi o relator do acórdão 00788/06.5BEPNF?

O relator foi José Augusto Araújo Veloso, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 00788/06.5BEPNF?

O acórdão foi proferido em 19 de julho de 2007.

00788/06.5BEPNF

Sumário

I. A medida cautelar, seja conservatória ou antecipatória, está umbilicalmente ligada ao respectivo processo principal, proposto ou a propor, de cuja interposição e probabilidade de êxito dependem a sua vigência e procedência; II. É nesse processo principal que a pretensão do interessado irá ser analisada e decidida com a necessária profundidade, tratando-se, em sede cautelar, de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida, mediante a adopção de medidas urgentes baseadas, necessariamente, numa apreciação sumária do caso; III. Impõe-se, pois, ao julgador de um processo cautelar em que é pedida uma providência conservatória ou antecipatória, que proceda a uma apreciação sucinta e sumária dos vícios apontados pelo requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar, com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, e que apure, sumariamente, se há fundado receio de constituição de situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses em causa, sob pena de o processo cautelar correr o risco de se transformar, na prática, no processo principal, com as previsíveis e nefastas consequências para o funcionamento do tribunal, para a aplicação da justiça, e para a própria tutela dos direitos e interesses dos particulares e da Administração Pública; IV. O impedimento de exercer a advocacia como profissional liberal, e não apenas como funcionário público, não acarreta só a perda de honorários relevantes para a manutenção económica do agregado familiar do recorrido e a frustração de expectativas profissionais que legitimamente acalentou, sendo também capaz de gerar fundado receio de perdas irreparáveis na obtenção de experiência profissional e na angariação de clientes, de perda de oportunidades profissionais irrepetíveis e de atraso na necessária construção e solidificação de um nome profissional respeitado. Enfim, traduz-se num irrepetível período de non facere, que o recorrido jamais poderá recuperar ou reintegrar devidamente, o que consubstancia uma situação de facto consumado.* * Sumário elaborado pelo Relator

Texto

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: Relatório A Ordem dos Advogados [OA] interpõe recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Penafiel – em 30 de Janeiro de 2007 – que suspendeu a eficácia da deliberação de 27 de Outubro de 2006 do seu CONSELHO SUPERIOR [na parte em que, deferindo, em via de recurso, o pedido de inscrição definitiva de J…, limitou esse deferimento ao exercício da advocacia em regime de subordinação e exclusividade ao serviço da Câmara Municipal de A…] e autorizou J…, provisoriamente, a exercer a advocacia sem as limitações impostas nessa deliberação. Conclui as suas alegações da forma seguinte: 1- Os pedidos cumulativos formulados pelo requerente na petição inicial mostram-se incompatíveis entre si. Não pode pretender, por um lado, a manutenção do seu status quo ante - no caso concreto a situação de advogado-estagiário - e, simultaneamente, a modificação dessa mesma situação; 2- Tal incompatibilidade, de harmonia com o disposto no artigo 193º nº 2 alínea c), conjugado com o artigo 494º alínea b), ambos do CPC [ex vi artigo 1º do CPTA], configura uma verdadeira excepção dilatória de ineptidão da petição inicial, de conhecimento oficioso, pelo que, impõe-se concluir que a sentença recorrida violou o disposto nos supra citados artigos e o previsto na parte final da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA; 3- E, ainda que assim não se entenda, sempre se dirá que existe falta de interesse processual em agir, por parte do recorrido, relativamente ao pedido de suspensão da eficácia do acto que deferiu a sua inscrição como advogado com a limitação prevista no artigo 77º nº3 do actual EOA [Estatuto da Ordem dos Advogados], porquanto o gosto do recorrido em ser advogado ficará com certeza mais preenchido com o exercício da profissão de advogado, ainda que ao serviço exclusivo da Câmara Municipal de A…, do que com exercício da profissão de advogado estagiário com as limitações que legalmente lhe são impostas; 4- Termos em que deveria ter sido a requerente absolvida da instância, ao abrigo do disposto no artigo 288º do CPC, porquanto se mostra verificada a existência de uma excepção dilatória inominada, violando a sentença recorrida tal preceito normativo; 5- Sem conceder, dir-se-á que ao contrário do vertido na sentença recorrida, não se mostram verificados os requisitos de que depende o decretamento da providência cautelar [simultaneamente conservatória e antecipatória], tendo a sentença errado na aplicação e interpretação do disposto no artigo 120º nº1 alíneas a) b) e c) e nº2 do CPTA; 6- Quanto ao requisito do fumus boni iuris, resulta manifesta a falta de procedência da acção principal, não sendo possível concluir, como se fez na sentença recorrida a propósito do pedido de autorização provisória para o exercício sem limitações da advocacia, que é provável que essa pretensão venha a ser julgada procedente; 7- Desde logo porque a inscrição como advogado e advogado-estagiário não pode ser vista como um único procedimento, mas sim como actos diferenciados e autónomos, sujeitos à verificação de pressupostos positivos ou negativos, que têm de ser distintamente apreciados; 8- Tais pressupostos, como condições da validade ou eficácia dos actos, encontram a sua disciplina jurídica na lei vigente à data em que forem respectivamente praticados os actos de inscrição como advogado e advogado estagiário [ver artigo 12º nº2 1ª parte do CC]; 9- O que significa que, no caso em apreço, tendo o requerente pedido a sua inscrição como advogado em 09/12/05, já no domínio de vigência do actual EOA [aprovado pela Lei nº15/2005, de 26/01/05], a verificação dos pressupostos da inscrição como advogado [em especial do pressuposto negativo da inexistência de situações de incompatibilidade ou inibição] deveria assentar – como assentou – nas normas contidas nos artigos 181º nº1 alínea d) e 77º nº3 daquele diploma; 10- Termos em que se deverá concluir ter procedido a sentença recorrida a uma errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 77º nº3 do actual EOA e 12º nº2 1ª parte do CC; 11- Ainda que assim não se entendesse, sempre cumpriria afirmar que o recorrido, à data da entrada em vigor do novo EOA, não era titular de qualquer direito adquirido de exercer plena e autonomamente a advocacia merecedor da tutela jurídica contida no artigo 81º do EOA, mas apenas e tão só do direito de realizar o estágio de advocacia em cumulação com as funções de técnico superior da Câmara Municipal de A…, ao abrigo da norma excepcional contida no artigo 69º nº2 do anterior EOA, norma essa que continuou a aplicar-se durante todo o seu estágio; 12- Apenas na hipótese de o recorrido, por força da entrada em vigor do actual EOA, ter sido confrontado com a necessidade de pôr termo ao seu estágio, o que não sucedeu, se poderia falar numa violação do princípio da protecção da confiança e segurança jurídicas; 13- Tão pouco se poderá afirmar que o recorrido, à data em que entrou em vigor o actual EOA, era titular de uma verdadeira expectativa jurídica de aceder ao exercício em pleno da profissão de advocacia, pois, na verdade, não havia sequer efectuado os exames finais de estágio, nem tão pouco havia sido averiguada a sua idoneidade para aceder à profissão; 14- Muito menos possuía o recorrido qualquer legítima expectativa de aceder ao exercício pleno da profissão de advogado [em cumulação com as funções de técnico superior na Câmara Municipal de A…], pois que a norma que o permitia possuía natureza excepcional [ver artigo 69º nº2 do anterior EOA], não sendo legítimo confiar na imutabilidade de uma norma com tal natureza; 15- E ainda que se entendesse que o recorrido era titular da expectativa de vir a exercer em pleno a advocacia, sempre se imporia concluir pela admissibilidade da aplicação retrospectiva do artigo 77º nº3 do actual EOA [que restringiu a aplicação da norma excepcional contida no artigo 69º nº2 do anterior EOA], por não se revelar arbitrário, inesperado, desproporcionado ou afectar direitos de forma excessivamente gravosa; 16- Termos em que importa concluir que a sentença recorrida violou o disposto no artigo 120º nº1 alíneas b) e c) 2ª parte do CPTA; 17- No que respeita o requisito do periculum in mora não se mostra alegada e verificada a existência de um justo receio da produção de uma situação de facto consumado, nem tão pouco de prejuízos de difícil reparação, tendo a sentença recorrida errado na interpretação e aplicação do disposto na 1ª parte das alíneas b) e c) do CPTA; 18- Relativamente ao justo receio da produção de uma situação de facto consumado, não poderá deixar de se realçar que o requerente nada alegou, ficando assim por demonstrar que, em caso de procedência da acção principal, não lhe seria possível voltar a exercer a profissão de advogado e ser nomeado defensor oficioso ou, ainda, que lhe seria impossível desvincular-se da Câmara Municipal de A… [como o fez no passado, vide processo instrutor] para exercer em plenitude a profissão de advogado; 19- Relativamente à alegada verificação de prejuízos de difícil reparação, a sentença considerou [indevidamente] que os mesmos se mostravam verificados. Assim: 20- Quanto aos danos patrimoniais decorrentes da perda de honorários do patrocínio oficioso, no valor de 4.000,00€ por ano, sendo estes quantificáveis e indemnizáveis, não se afigura possível sustentar a sua difícil reparação, como fez o tribunal, com base na circunstância da entidade requerida poder pagar ou não voluntariamente. Certo é, no entanto, que a recorrente, entidade pública idónea, sempre honraria pontual e escrupulosamente as suas obrigações; 21- Por outro lado, não alegou o requerente factos essenciais para que o tribunal pudesse ter concluído no sentido de os invocados danos patrimoniais serem de difícil reparação, a saber: (i) quais as despesas que mensalmente suporta; (ii) qual o rendimento global do seu agregado familiar e (iii) quais as consequências que decorrerão no que respeita à satisfação das suas necessidades elementares no caso de execução do acto; 22- Tão pouco cuidou o recorrido de alegar se obteve, junto do Presidente da Câmara Municipal de A…, a necessária autorização para vir a exercer a profissão de advogado em simultâneo com a de técnico superior naquela autarquia [ver artigo 7º nº5 do DL nº413/93, de 23/12], sendo que tal alegação se afigurava imprescindível para que se pudessem ter por verificados os invocados danos patrimoniais; 23- Donde se impõe concluir que não foi apurada a existência de quaisquer danos por insuficiência de alegação e, ainda que o tivesse sido, sempre tais danos patrimoniais, ao contrário do entendido na sentença, não constituiriam prejuízos dificilmente reparáveis; 24- Com respeito aos alegados danos patrimoniais decorrentes da perda de clientela, cumpre referir que, em lado algum o recorrente invocou, ainda que de forma conclusiva, a perda de clientela como prejuízo resultante da execução do acto. Pelo contrário, o recorrente limitou-se a afirmar ter sido nomeado para vários processos, no âmbito do patrocínio oficioso, o que é coisa diversa de invocar perda de clientela; 25- Nos termos do artigo 664º do CPC [aplicável por força do disposto no artigo 1º do CPTA] o juiz só pode servir-se dos factos articulados pelas partes, embora sem prejuízo do disposto no artigo 264º do mesmo diploma legal, pelo que, em face do exposto, fácil se torna concluir que a sentença recorrida violou tal disposição legal; 26- De todo o modo, não pode deixar de se fazer notar que a sentença recorrida parece, nesta parte, confundir, dois conceitos notoriamente distintos, a saber: clientela e exercício do patrocínio oficioso; 27- Efectivamente, enquanto a clientela é angariada pelo advogado, graças ao seu prestígio e qualidade, já o mesmo não sucede com o patrocínio oficioso, nomeação administrativa. Daí que não seja possível falar em “fidelidade dos clientes” relativamente ao patrocínio oficioso, pela sua própria natureza, como faz a sentença recorrida; 28- Ora, sobre os danos que poderiam daqui resultar [eventual interrupção do patrocínio oficioso] os mesmos foram quantificados pela sentença em 4.000,00€ por ano, sendo que são facilmente ressarcíveis; 29- Por último, no que toca ao alegados danos morais decorrentes da “frustração” do recorrido na não concretização de uma invenção do modo de vida, impõe-se concluir que os mesmos não revestem o grau de intensidade e objectividade que justifique a sua tutela, tendo a sentença recorrida aplicado de forma errónea o disposto no nº1 do artigo 496º do CC; 30- É que parece a sentença esquecer-se que o acto suspendendo não impede que o requerido, como aliás qualquer advogado em idênticas circunstâncias, opte pelo exercício pleno da advocacia. Foi, e é, do livre arbítrio do requerido escolher a forma de exercer a profissão: ou colocando o seu saber ao serviço da Câmara Municipal, ou integrando-se numa sociedade de advogados, ou, ainda, como profissional liberal actuar individual e isoladamente; 31- Considerou ainda a sentença recorrida que devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão mostram-se superiores àqueles que poderiam resultar da sua recusa, encontrando-se assim reunidas as condições para a concessão da providência nos termos requeridos; 32- Tão pouco merece acolhimento este entendimento, tendo a sentença procedido a uma errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 120º nº2 do CPTA; 33- Como se retira da regra geral prevista no nº2 do artigo 76.º do EOA, é irrelevante qualquer averiguação para determinar se o recorrido retirou qualquer benefício concreto do exercício simultâneo das duas actividades: “a protecção da dignidade da advocacia é um valor tão relevante para o sistema jurídico que, para o legislador, existe uma situação de incompatibilidade logo que se verifique uma mera potencialidade de o advogado retirar vantagens do exercício simultâneo de uma outra actividade” [ver parecer do Conselho Superior da Ordem dos Advogados de 24/11/06]; 34- Tudo visto e ponderado, importa concluir que o interesse privado do recorrido, de exercer em simultâneo a actividade de técnico superior junto da Câmara Municipal de A… e de advogado, jamais poderá sobrepor-se ao interesse público prosseguido pela aqui recorrente, nomeadamente o de assegurar a igualdade de meios e oportunidades no exercício da advocacia, impedindo que o advogado se possa servir de determinado cargo para assumir uma posição dominante face aos demais advogados, perante os tribunais ou a administração executiva, e/ou angariar clientes. Termina pedindo a revogação da sentença recorrida e a improcedência da pretensão cautelar deduzida em juízo. O recorrido J… contra-alegou, mas sem formular quaisquer conclusões. O Ministério Público não se pronunciou. A entidade recorrente reclamou para a conferência de despacho do relator [artigo 700º nº3 do CPC ex vi 140º do CPTA] que ordenou a notificação do recorrido para informar se possuía autorização do Presidente da Câmara Municipal de A… para cumular as funções públicas com a actividade privada, e, em caso afirmativo, juntar ao processo cópia certificada dessa mesma autorização. O recorrido advogou a improcedência da reclamação. De Facto São os seguintes os factos dados como provados na sentença recorrida: A) Em 20 de Abril de 2004, foi aceite a inscrição na OA como advogado estagiário de J…, ora requente, então técnico superior de 2ª classe-consultor jurídico na Câmara Municipal de A… [CMA] [ver folhas 41, 42 e 43 do PA apenso aos presentes autos]; B) Em 20 de Abril de 2006, foi pelo Conselho Distrital do Porto deferido o pedido apresentado pelo requerente em 9 de Dezembro de 2005 de inscrição na OA como advogado, mas somente para exercer a advocacia em regime de subordinação e exclusividade ao serviço do Município de A… [ver folhas 2 e 15 a 17 e 18 do PA]; C) Decisão que foi sucessivamente confirmada, em via de recurso, pela decisão do vogal do Conselho Geral, de 31 de Maio de 2006, proferida à sombra de delegação de competência [ver folhas 28 a 30 do PA], e pelo acórdão do Conselho Superior, de 27 de Outubro de 2006, ora em crise, que aprovou o parecer do vogal relator [ver folhas 293 a 295 e 296 do PA]; D) O requerente encontra-se nomeado, enquanto advogado, para os processos indicados na certidão de folhas 68 dos autos, bem como nos referidos nos documentos de folhas 71 e 77, cujos prazos estavam em curso à data da instauração da presente providência cautelar; E) Continuando a ser nomeado, de acordo com a escala da OA [depoimento da testemunha A... A... R... P..., advogado e colega e amigo de longa data do requerente]; F) Os honorários do requerente, relativos ao patrocínio oficioso ascendem, no mínimo a 4.000,00€ por ano [depoimentos das testemunhas A.... A... R... P..., já referido, e N... F... S... C...., este último também advogado, amigo e colega de curso do requerente]; G) O requerente tem três filhos, dois deles menores, sendo a filha mais velha estudante universitária na Universidade de Trás-os-Montes e Alto Douro [ver folhas 80 a 82 e depoimentos das testemunhas A... A... R.... P... e N...F... S...C..., já referidos]; H) O requerente aufere, enquanto funcionário da CMA, a remuneração mensal de € 1.480,83€ [facto não impugnado pela entidade requerida]; I) O requerente gosta da profissão de advogado, sempre quis ser advogado, tendo feito o curso já adulto, como trabalhador estudante, com muitos sacrifícios para a sua vida pessoal e familiar [depoimentos de A... A... R... P... e N... F... S...C..., já referidos, que, além de colegas, são amigos do requerente e sempre acompanharam de perto o processo de inscrição dele na OA, ouvindo-lhe os desabafos sobre as decisões dos órgãos da OA que ora contesta]. De Direito I. A entidade recorrente reclama do despacho em que o relator mandou notificar o recorrido para informar nos autos, em 5 dias, se possui autorização do Presidente da Câmara Municipal de A… para cumular as funções públicas com a actividade privada, e, em caso afirmativo, juntar ao processo cópia certificada dessa mesma autorização [ver, a este respeito, artigo 32º do DL nº427/89, de 7 de Dezembro; artigo 7º nº5 do DL nº413/93, de 23 de Dezembro; artigos 25º nº2 alínea d) e 26º nº2 alínea e), ambos do ED aprovado pelo DL nº24/84 de 16 de Janeiro]. Defende que o documento em causa não podia ser junto aos autos nesta fase processual, por tal não permitir o artigo 524º nº1 do CPC, e que o facto documentado não podia ser oficiosamente aditado, por tal não permitir o artigo 264º nº2 do mesmo diploma [artigos aplicáveis ex vi artigos 1º e 140º do CPTA]. Aquela primeira norma limita a apresentação de documentos pelas partes, após o encerramento da discussão em 1ª instância, e no caso de recurso, aos documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento. A segunda norma consagra o princípio do dispositivo, segundo o qual o juiz, em princípio, só pode fundar a sua decisão nos factos alegados pelas partes. Como vemos, no entender da entidade recorrente, o despacho reclamado visou trazer aos autos um facto novo, e documentá-lo de forma intempestiva. Não é esta, todavia, a forma correcta de abordar o objectivo prosseguido por tal despacho. Importa sublinhar, desde logo, que nos encontramos no âmbito da actividade do julgador, e não das partes, e que é ao julgador que compete velar pela legalidade da decisão a proferir. Esta decisão tem de perseguir a justiça dentro da legalidade, sem estar peada pelo entendimento das partes a este respeito – ver artigo 664º do Código de Processo Civil. No caso, perante a eventualidade da concessão da requerida providência antecipatória, importava que o julgador se certificasse da legalidade da mesma, o que também passava pela confirmação da existência de autorização administrativa para o recorrido cumular funções públicas com actividade privada. Assim, muito embora não fosse este o tema do litígio cautelar entre as partes, era a preservação da legalidade da sua decisão que estava em causa, preservação essa que é incumbência do julgador, sendo que para prosseguir este desiderato nuclear da sua função ele pode solicitar, oficiosamente, as informações e os documentos que repute necessários – ver artigo 535º do Código de Processo Civil. Consideram, pois, os juízes desta Secção Administrativa, em conferência, que o despacho reclamado não padece da ilegalidade que lhe é apontada pela reclamante, e, em conformidade, decidem julgar improcedente a reclamação. II. Cumpre apreciar as questões colocadas pela recorrente OA, o que deverá ser feito dentro das balizas estabelecidas pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas pelo Professor Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 8ª edição, páginas 459 e seguintes, e pelos Professor Mário Aroso de Almeida e Juiz Conselheiro Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, página 737, nota 1. III. O requerente cautelar, antes de propor a respectiva acção administrativa especial, veio pedir ao TAF de Penafiel a suspensão de eficácia da deliberação do Conselho Superior [CS] da Ordem dos Advogados [OA], que apenas lhe permite o exercício da advocacia em regime de subordinação e exclusividade ao serviço da Câmara Municipal de A… [CMA], e a autorização provisória para exercer plenamente a advocacia [artigo 112º nº2 alíneas a) e d) do CPTA]. A deliberação em causa fundamentou-se no actual Estatuto da Ordem dos Advogados [EOA aprovado pela Lei nº15/2005 de 26 de Janeiro], nomeadamente na aplicação da incompatibilidade prevista na alínea j) do nº1 do seu artigo 77º e na excepção que lhe é feita no nº3 do mesmo artigo. O requerente cautelar entende que lhe deveria ter sido aplicada antes a excepção prevista no artigo 69º nº2 do anterior EOA [aprovado pelo DL nº84/84 de 16 de Março], por ter sido com base nele que foi admitido como advogado estagiário. A partir deste posicionamento jurídico, alicerça os seus pedidos cautelares na evidente procedência da pretensão a formular no processo principal [artigo 120º nº1 alínea a) do CPTA], no fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que visa assegurar nesse processo, e na probabilidade da procedência da pretensão nele a deduzir [artigo 120º nº1 alíneas b) e c) do CPTA]. A sentença recorrida considerou não se estar perante uma situação de evidente procedência da pretensão principal, justificativa do deferimento, sem mais, das pretensões cautelares deduzidas pelo requerente [artigo 120º nº1 alínea a) do CPTA] mas que era provável a procedência futura dessa mesma pretensão [artigo 120º nº1 alíneas b) e c) do CPTA]. E acabou por julgar procedentes as pretensões cautelares com base no fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal [artigo 120º nº1 alínea b) e c) do CPTA], procedência à qual entendeu não se opor a ponderação de danos e interesses a que a lei obriga [artigo 120º nº2 do CPTA]. Discordando desta decisão judicial, a OA imputa-lhe erro de julgamento na apreciação dos requisitos exigidos para a concessão das providências cautelares em causa [conclusões 5 a 34], e suscita ainda, ex novo, a questão da cumulação ilegal de pedidos [conclusões 1 e 2] e a questão da falta de interesse em agir do requerente no tocante ao pedido de suspensão de eficácia [conclusões 3 e 4]. IV. Comecemos por estas duas novas questões trazidas às conclusões do recurso jurisdicional [artigo 690º do CPC ex vi 140º do CPTA]. Segundo a recorrente, o pedido de suspensão de eficácia da deliberação do seu conselho superior, cujo eventual deferimento leva à manutenção do status quo ante, é incompatível com o pedido de autorização provisória do exercício da advocacia sem limitações, que conduz à alteração desse mesmo status quo. E conclui que esta incompatibilidade de pedidos acarreta a ineptidão do requerimento cautelar, o que constitui excepção dilatória de conhecimento oficioso [artigos 193º nº2 alínea c), 494º alínea b) e 495º do CPC ex vi 1º do CPTA]. Além disso, continua, o requerente cautelar carece de interesse em agir quanto ao pedido de suspensão de eficácia da deliberação que lhe defere a inscrição como advogado com a limitação prevista no artigo 77º nº3 do actual EOA [aprovado pela Lei nº15/2005 de 26 de Janeiro], pois que este deferimento, apesar de tudo, satisfaz mais o seu desejo de advogar do que a situação decorrente do deferimento da suspensão de eficácia. Independentemente de assistir ou não razão à OA quanto ao mérito de tais questões adjectivas, cremos que este tribunal de recurso não deverá tomar conhecimento delas. Efectivamente, ponderando a tramitação fixada aos processos cautelares, constatamos com facilidade que o despacho liminar neles previsto [artigo 116º do CPTA] acaba por desempenhar uma função de triagem muito semelhante à do despacho saneador previsto para a acção administrativa especial [artigo 87º do CPTA]. Esse despacho liminar prevê como fundamento de rejeição do requerimento cautelar, além de outros, o da manifesta ilegalidade da pretensão formulada [artigo 116º nº2 alínea d) do CPTA], e no referido despacho saneador, depois de fixada a obrigatoriedade de o julgador apreciar todas as questões que obstem ao conhecimento do objecto do processo [artigo 87º nº1 alínea a) do CPTA], estipula-se que se tais questões prévias não forem conhecidas no despacho saneador não podem ser suscitadas nem decididas em momento posterior do processo e as que sejam decididas no despacho saneador não podem vir a ser reapreciadas [artigo 87º nº2 do CPTA]. Cremos que o despacho liminar do processo cautelar [que não existe na acção administrativa especial] à semelhança do que acontece com o despacho saneador da acção administrativa especial [que não existe no processo cautelar], foi pensado, se não como momento único, pelo menos como momento preferencial de conhecimento das questões de índole adjectiva susceptíveis de obstar ao conhecimento do mérito da pretensão cautelar. Significa isto, pelo menos para as partes, que o despacho em que o julgador cautelar admite liminarmente a providência cautelar envolve já uma apreciação qualificada sobre a inexistência patente desse tipo de questões, que o tribunal oficiosamente não detectou. A verdade é que este despacho de admissão liminar acaba por acentuar o ónus das partes em suscitar as questões prévias que o tribunal aparentemente não detectou, para que possam ainda vir a ser conhecidas aquando da prolacção da decisão final [artigo 119º do CPTA]. No nosso caso, foi proferido despacho a admitir liminarmente a providência cautelar [folha 91 dos autos], e foi considerado na sentença recorrida que nada obstava ao conhecimento do mérito da causa [folha 132 dos autos]. Atendendo a que a recorrente não reagiu, enquanto requerida cautelar, à bondade do despacho liminar dos autos, nem imputou à sentença impugnada erro na referida certificação tabelar positiva, não pode pretender agora, segundo cremos, que o tribunal de recurso proceda ao conhecimento, ex novo, de questões adjectivas ou processuais que antes o tribunal a quo não detectou nem ela suscitou, pois que isso conflituaria, desde logo, com o caso julgado formal sobre a sua inexistência. Não se nos impondo, pelas razões expressas, o conhecimento oficioso das referidas questões, nem configurando a sua alegação pela recorrente invocação de nulidade da sentença recorrida [artigo 668º do CPC], tal obrigação de conhecimento também não decorre do âmbito objectivo do recurso jurisdicional, através do qual se visa modificar a decisão recorrida e não decidir sobre matéria nova, não sendo lícito às partes suscitar questões que não tenham sido objecto da decisão impugnada nem ao tribunal pronunciar-se sobre questões nela não decididas, excepto se a lei expressamente determinar o contrário – ver, a propósito, AC STA de 10.05.2006, Rº01181/05. Assim, e com fundamento no exposto, decidimos não conhecer das duas questões adjectivas suscitadas pela entidade recorrente nas conclusões 1 a 4 das suas alegações [cumulação ilegal de pedidos e falta de interesse em agir do requerente relativamente ao pedido de suspensão de eficácia]. V. Como é sabido, a medida cautelar, seja conservatória ou antecipatória, está umbilicalmente ligada ao respectivo processo principal, proposto ou a propor, de cuja interposição e probabilidade de êxito dependem a sua vigência e procedência [artigos 112º nº1, 113º, 120º nº1 e 123º, todos do CPTA]. É nesse processo principal que a pretensão do interessado irá ser analisada e decidida com a necessária profundidade, tratando-se, em sede cautelar, de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida, mediante a adopção de medidas urgentes baseadas, necessariamente, numa apreciação sumária do caso. Impõe-se, pois, ao julgador de um processo cautelar em que é pedida uma providência conservatória ou antecipatória, que proceda a uma apreciação sucinta e sumária dos vícios apontados pelo requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar, com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, e que apure, sumariamente, se há fundado receio de constituição de situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses em causa, sob pena de o processo cautelar correr o risco de se transformar, na prática, no processo principal, com as previsíveis e nefastas consequências para o funcionamento do tribunal, para a aplicação da justiça, e para a própria tutela dos direitos e interesses dos particulares e da Administração Pública. Não compete ao julgador cautelar, portanto, estar a apurar em profundidade se os vícios imputados ao acto recorrido ocorrem ou não. Tem é de apreciar se eles são ostensivos, evidentes - nas palavras de Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha [referindo-se à alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA] os próprios exemplos que o legislador indica sugerem que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações - Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, página 603; ver, ainda Fernanda Maças, “As Medidas Cautelares”, Reforma do Procedimento Administrativo – O Debate universitário, volume I, página 462; ver AC STA de 16.03.2006, Rº0141/06 e AC TCAN de 11.05.2006, Rº910/05.9BEPRT. No presente processo cautelar não havia que esmiuçar, pois, a argumentação jurídica do requerente em prol da aplicabilidade ao seu caso da excepção prevista no artigo 69º nº2 do antigo EOA [aprovado pelo DL nº84/84 de 16 de Março] em detrimento da limitação prevista no artigo 77º nº3 do actual EOA [aprovado pela Lei nº15/2005 de 26 de Janeiro], que lhe foi aplicada. Não constitui seu objectivo tornar evidente, mediante demonstração, ilegalidades que prima facie não o sejam. Nele, trata-se antes de averiguar se há ilegalidades graves e evidentes, ou a ocorrência de fundado receio da produção de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, que justifique, e até imponha, a suspensão dos efeitos do acto administrativo em nome da preservação do efeito útil que o recorrente pretende obter com a acção principal. A jurisprudência vai solidificando, efectivamente, no sentido de que, em princípio, só quanto aos vícios graves, ou seja aqueles que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da razão do requerente, já que os vícios formais e procedimentos geradores de mera anulabilidade nem sempre conduzem à anulação do acto, porque podem acabar sendo irrelevantes ou aproveitados – ver, entre outros, AC TCAN de 03.11.2005, Rº00244/05.9BEPNF, AC TCAN de 10.08.2006, Rº229/05.BEMDL, e AC TCAN de 09.11.2006, Rº00146/06.1BEPRT-A. A verdade é que no caso sub judice a entidade recorrente, não obstante incluir no âmbito da sua conclusão nº5 a alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, não imputa qualquer erro ao decidido pela sentença recorrida sobre a não verificação concreta da evidência nessa norma exigida. E bem se compreende, na medida em que tal decisão parcelar lhe foi favorável. A pertinente alegação sobre o fumus boni juris exigido para a concessão das providências prende-se antes, e fundamentalmente, com o facto de na sentença impugnada ter sido considerada como provável a procedência da pretensão a formular pelo requerente no processo principal [artigo 120º nº1 alínea c) in fine do CPTA]. E a este respeito entendemos que a análise perfunctória feita na sentença recorrida sobre a questão de fundo, que consiste em saber se à situação do requerente é aplicável o anterior ou o actual EOA, não merece a censura mortal que lhe é dirigida pela recorrente. Efectivamente, tudo vai depender do que for decidido no processo principal sobre se a inscrição como advogado estagiário e como advogado devem ser vistas como actos diferenciados e autónomos [como pretende a recorrente] ou como actos que integram um mesmo procedimento complexo, interdependente e uno [como defende o recorrido]. E se for decidido neste último sentido, tese que a sentença demonstra não ser desrazoável, há possibilidade de procedência da pretensão a formular no processo principal, por muito valiosos que sejam os interesses subjacentes à limitação resultante do artigo 77º nº3 do actual EOA, uma vez que o advogado estagiário está obrigado ao cumprimento do EOA e que o EOA actual só é aplicável aos estágios iniciados em data posterior ao da sua entrada em vigor [artigos 186º e 205º do actual EOA, e 159º do antigo EOA]. Assim, e sem mais delongas, cremos ser legítimo concluir pela não ocorrência de erro de julgamento na apreciação feita pelo julgador a quo do fumus boni juris exigido quer pela alínea a) quer pela alínea c) do nº1 do artigo 120º do CPTA. VI. O periculum in mora traduz-se, nas palavras do legislador, no fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal. De facto, é na verificação deste periculum in mora que reside a verdadeira vocação das providências cautelares, pois que através delas se intenta assegurar a utilidade de uma sentença de eventual provimento da acção principal, para que a mesma não se transforme numa decisão puramente platónica. Na aferição deste requisito [periculum in mora] deve o julgador fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica - Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Almedina, 8ª edição, páginas 348 e 349. Este juízo de fundado receio há-de ser alegado pelo requerente cautelar, que deverá também tornar credível que o periculum que invoca, decorrente da demora da acção principal, é suficientemente provável, de modo a ser compreensível e justificável a providência que solicita – ver artigo 342º nº1 do Código Civil. São os factos concretos, alegados pelo requerente, que devem inspirar o fundado receio de que se a providência for recusada se tornará impossível proceder, no caso de provimento do processo principal, a uma reintegração da situação de facto conforme à legalidade [facto consumado], ou inspirar o fundado receio de que a demora do processo principal produza prejuízos de difícil reparação, seja porque a futura e eventual reintegração, no plano dos factos, se torna difícil, seja porque esta mesma reintegração não é susceptível de reparar, ou pelo menos de reparar integralmente, os prejuízos que entretanto se foram produzindo para o requerente – ver, a propósito, Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, páginas 607 e 608. Com o novo contencioso administrativo [CPTA], o critério de aferição dos prejuízos de difícil reparação deixou de ser, portanto, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade de avaliação pecuniária dos danos [artigo 76º nº1 alínea a) da LPTA, e jurisprudência dele interpretativa], para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o julgador deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos – ver, a propósito, Vieira de Andrade, Justiça Administrativa, Almedina, 8ª edição, página 355; Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, página 607; AC STA de 10.11.2005, Rº0862/05. Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente cautelar, quer o periculum in mora respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais – ver AC TCAN de 01.03.07, Rº1818/06.BEPRT. O requerente cautelar alega [artigos 49º a 64º do requerimento inicial] que a efectivar-se a situação decorrente da deliberação que limitou o seu exercício da advocacia à CMA, lhe resultariam prejuízos profissionais e pessoais de difícil reparação. Concretiza esses prejuízos em repercussões negativas na sua imagem de advogado, no desencanto psicológico pessoal por não poder exercer em pleno a profissão que sempre ambicionou, e na perda de honorários como defensor oficioso, pelo menos no montante anual de 4.000,00€. Desta alegação, provou-se indiciariamente que o requerente sempre ansiou ser advogado, tirou o curso como trabalhador-estudante, com muitos sacrifícios, que como advogado estagiário está nomeado defensor oficioso em 16 processos pendentes no Tribunal Judicial da Comarca de Baião, e que continua a ser nomeado de acordo com a escala estabelecida pela OA. Provou-se ainda que aufere, no mínimo, 4.000,00€ por ano como defensor oficioso, ganha 1.480,83€ como funcionário superior da CMA, e que tem 3 filhos a seu cargo [pontos D a I dos factos assentes na sentença recorrida]. Como resulta do enquadramento jurídico que ficou feito, e impõe, desde logo, o princípio do dispositivo [artigo 264º do CPC ex vi 1º CPTA], os factos indiciariamente provados fixam a realidade a ponderar pelo julgador em ordem a decidir se há ou não razões para recear que a eventual sentença de deferimento da pretensão a deduzir na acção principal venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para o requerente que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica. Apesar dessa situação não ter sido por ele invocada, constata-se que a sentença recorrida considerou que a limitação do exercício da advocacia imposta ao requerente cautelar, a ser mantida durante a pendência do processo principal, impediria, no caso de provimento desse processo, uma reintegração da sua situação de facto conforme à legalidade. Cremos que a sentença recorrida apreciou de forma acertada este pressuposto da concessão das providências cautelares. Na verdade, muito embora os provados lucros cessantes surjam como de reparação relativamente fácil, por via indemnizatória, já o mesmo não acontece com a repercussão na carreira do recorrido do período, eventualmente longo, durante o qual estará impedido de exercer plenamente a advocacia devido ao acto suspendendo. É que este impedimento de exercer a advocacia como profissional liberal, e não apenas como funcionário público, não acarreta só a perda de honorários relevantes para a manutenção económica do agregado familiar do recorrido e a frustração de expectativas profissionais que legitimamente acalentou, sendo também capaz de gerar fundado receio de perdas irreparáveis na obtenção de experiência profissional e na angariação de clientes, de perda de oportunidades profissionais irrepetíveis e de atraso na necessária construção e solidificação de um nome profissional respeitado. Enfim, traduz-se num irrepetível período de non facere, que o recorrido jamais poderá recuperar ou reintegrar devidamente. Temos como legítimo e correcto concluir, por conseguinte, que os factos alegados pelo requerente alicerçam e inspiram o fundado receio de que se a pretensão cautelar for recusada se tornará impossível proceder, no caso de provimento do processo principal, a uma reintegração da situação de facto conforme à legalidade, ou seja, verifica-se uma situação de facto consumado. VII. Todavia, no caso de se perfilar, como perfila, a concessão das providências cautelares ao abrigo da alínea b) e da alínea c) do nº1 do artigo 120º do CPTA, o tribunal deverá recusar as mesmas quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências – artigo 120º nº2 do CPTA - ver, a propósito, Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª edição, página 306, e José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 8ª edição, página 353 a 356. Exige-se ao julgador, por conseguinte, que balize a situação pela ponderação dos interesses públicos e privados em presença: quando os danos que provavelmente resultam da concessão das providências se mostram superiores aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências, elas devem ser recusadas; mas quando a superioridade dos danos resultantes da sua concessão puder ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências, devem ser concedidas, embora acompanhadas dessa ou dessas outras com finalidade lenitiva. Os interesses públicos e privados em presença constituem, pois, e além do mais, critério de selecção dos danos a ter em conta na avaliação exigida pelo legislador, isto é, devem ser avaliados apenas os danos prováveis àqueles interesses. A ponderação deve ser efectuada, pois, entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença. Como bem salienta a este respeito o Professor Vieira de Andrade, não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. [...] o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão [plena ou limitada] da providência cautelar – A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 8ª edição, página 355. Subjaz a esta ponderação um objectivo de proporcionalidade, de equilíbrio que deve ser procurado entre todos os interesses em jogo, públicos e privados, colocados, pelo menos à partida, num plano de paridade, o que significa que não há uma preferência legal apriorística pelo interesse público associado à manutenção do status quo resultante da prolacção do acto administrativo em causa – a exigência deste juízo de ponderação representa um dos mais salientes momentos de ruptura com o regime vertido na LPTA, ou, pelo menos, da interpretação e aplicação que dele vinha sendo feita. No presente caso, a entidade ora recorrente invocou o interesse público traduzido na imagem e prestígio da OA e da advocacia para justificar a superioridade dos danos decorrentes da concessão das providências cautelares requeridas, considerando manifesto que o interesse privado do requerente jamais poderá sobrepor-se ao interesse público prosseguido pela requerida, nomeadamente o de assegurar a igualdade de meios e oportunidades no exercício da advocacia, impedindo que o advogado se possa servir de determinado cargo para assumir uma posição dominante face aos demais advogados, perante os tribunais ou a administração executiva e/ou angariar clientes [artigo 49º da oposição]. A sentença recorrida, sublinhando que está em causa apenas o período de tempo que medeia entre a concessão das providências cautelares e a decisão do processo principal, refere que a entidade requerida não aponta factos concretos que permitam ao julgador concluir pela superioridade dos danos resultantes da pretendida concessão, tanto mais que durante a vigência do EOA de 1984 [mais de 20 anos] não consta que a simples inscrição de funcionários na Ordem, sem limitações, como advogados, ao abrigo do nº2 do artigo 69º daquele Estatuto, tivesse manchado a imagem e o prestígio da Ordem ou da advocacia, só pelo facto de se tratar de funcionários ou agentes da Administração [ver folha 13 da sentença]. Este raciocínio parece-nos correcto, e é corroborado, cremos, pela circunstância de poderem coexistir situações de cumulação das funções públicas de mera consultadoria jurídica com o exercício da advocacia como profissão liberal, ao abrigo do artigo 69º nº2 do antigo EOA, com situações de limitação do exercício da advocacia decorrentes do artigo 77º nº1 alínea j) e nº3 do actual EOA. Na verdade, como já referimos, de acordo com a norma transitória ínsita no artigo 205º do actual EOA, esta última limitação só é aplicável aos estágios iniciados em data posterior ao da sua entrada em vigor. Isto significa, em suma, que apesar de o legislador, dando voz à sensibilidade axiológica de novos tempos e ao saber acumulado da experiência feita, ter optado pela referida limitação, conviveu com a sua ausência durante mais de vinte anos, de tal modo que a manutenção deste antigo regime, se pontualmente justificada, não se mostra adequada, por princípio, a causar o tipo de danos que a entidade recorrente alegou. E se, em concreto, tais danos existem ou podem existir, isso mesmo deveria ter sido articulado, e não o foi. Tudo visto, e tendo presente que o recorrido tem autorização administrativa para poder cumular funções [ver folhas 241 a 243 dos autos], resta-nos concluir pela improcedência do recurso jurisdicional interposto pela OA, e pela consequente manutenção da sentença recorrida. DECISÃO Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste tribunal, negar provimento ao recurso jurisdicional, mantendo a sentença recorrida com os actuais fundamentos. Custas pela entidade recorrente, fixando-se a taxa de justiça na primeira instância em 3 UC [uma vez que na sentença recorrida não foi fixada – ver artigo 73º-D nº3 do CCJ] e nesta instância em 5 UC – artigos 189º nº2 do CPTA, 446º do CPC, 18º nº2, 73º-D nº3 e 73º-E nº1 alíneas a) e f) do CCJ. D.N. Porto, 19 de Julho de 2007 Ass. José Augusto Araújo Veloso Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro Ass. José Luís Paulo Escudeiro

Sumário

II. É nesse processo principal que a pretensão do interessado irá ser analisada e decidida com a necessária profundidade, tratando-se, em sede cautelar, de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida, mediante a adopção de medidas urgentes baseadas, necessariamente, numa apreciação sumária do caso;

III. Impõe-se, pois, ao julgador de um processo cautelar em que é pedida uma providência conservatória ou antecipatória, que proceda a uma apreciação sucinta e sumária dos vícios apontados pelo requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar, com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, e que apure, sumariamente, se há fundado receio de constituição de situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses em causa, sob pena de o processo cautelar correr o risco de se transformar, na prática, no processo principal, com as previsíveis e nefastas consequências para o funcionamento do tribunal, para a aplicação da justiça, e para a própria tutela dos direitos e interesses dos particulares e da Administração Pública;

IV. O impedimento de exercer a advocacia como profissional liberal, e não apenas como funcionário público, não acarreta só a perda de honorários relevantes para a manutenção económica do agregado familiar do recorrido e a frustração de expectativas profissionais que legitimamente acalentou, sendo também capaz de gerar fundado receio de perdas irreparáveis na obtenção de experiência profissional e na angariação de clientes, de perda de oportunidades profissionais irrepetíveis e de atraso na necessária construção e solidificação de um nome profissional respeitado. Enfim, traduz-se num irrepetível período de non facere, que o recorrido jamais poderá recuperar ou reintegrar devidamente, o que consubstancia uma situação de facto consumado.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Texto Integral

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório

A Ordem dos Advogados [OA] interpõe recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Penafiel – em 30 de Janeiro de 2007 – que suspendeu a eficácia da deliberação de 27 de Outubro de 2006 do seu CONSELHO SUPERIOR [na parte em que, deferindo, em via de recurso, o pedido de inscrição definitiva de J…, limitou esse deferimento ao exercício da advocacia em regime de subordinação e exclusividade ao serviço da Câmara Municipal de A…] e autorizou J…, provisoriamente, a exercer a advocacia sem as limitações impostas nessa deliberação.

Conclui as suas alegações da forma seguinte:

1- Os pedidos cumulativos formulados pelo requerente na petição inicial mostram-se incompatíveis entre si. Não pode pretender, por um lado, a manutenção do seu status quo ante - no caso concreto a situação de advogado-estagiário - e, simultaneamente, a modificação dessa mesma situação;

2- Tal incompatibilidade, de harmonia com o disposto no artigo 193º nº 2 alínea c), conjugado com o artigo 494º alínea b), ambos do CPC [ex vi artigo 1º do CPTA], configura uma verdadeira excepção dilatória de ineptidão da petição inicial, de conhecimento oficioso, pelo que, impõe-se concluir que a sentença recorrida violou o disposto nos supra citados artigos e o previsto na parte final da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA;

3- E, ainda que assim não se entenda, sempre se dirá que existe falta de interesse processual em agir, por parte do recorrido, relativamente ao pedido de suspensão da eficácia do acto que deferiu a sua inscrição como advogado com a limitação prevista no artigo 77º nº3 do actual EOA [Estatuto da Ordem dos Advogados], porquanto o gosto do recorrido em ser advogado ficará com certeza mais preenchido com o exercício da profissão de advogado, ainda que ao serviço exclusivo da Câmara Municipal de A…, do que com exercício da profissão de advogado estagiário com as limitações que legalmente lhe são impostas;

4- Termos em que deveria ter sido a requerente absolvida da instância, ao abrigo do disposto no artigo 288º do CPC, porquanto se mostra verificada a existência de uma excepção dilatória inominada, violando a sentença recorrida tal preceito normativo;

5- Sem conceder, dir-se-á que ao contrário do vertido na sentença recorrida, não se mostram verificados os requisitos de que depende o decretamento da providência cautelar [simultaneamente conservatória e antecipatória], tendo a sentença errado na aplicação e interpretação do disposto no artigo 120º nº1 alíneas a) b) e c) e nº2 do CPTA;

6- Quanto ao requisito do fumus boni iuris, resulta manifesta a falta de procedência da acção principal, não sendo possível concluir, como se fez na sentença recorrida a propósito do pedido de autorização provisória para o exercício sem limitações da advocacia, que é provável que essa pretensão venha a ser julgada procedente;

7- Desde logo porque a inscrição como advogado e advogado-estagiário não pode ser vista como um único procedimento, mas sim como actos diferenciados e autónomos, sujeitos à verificação de pressupostos positivos ou negativos, que têm de ser distintamente apreciados;

8- Tais pressupostos, como condições da validade ou eficácia dos actos, encontram a sua disciplina jurídica na lei vigente à data em que forem respectivamente praticados os actos de inscrição como advogado e advogado estagiário [ver artigo 12º nº2 1ª parte do CC];

9- O que significa que, no caso em apreço, tendo o requerente pedido a sua inscrição como advogado em 09/12/05, já no domínio de vigência do actual EOA [aprovado pela Lei nº15/2005, de 26/01/05], a verificação dos pressupostos da inscrição como advogado [em especial do pressuposto negativo da inexistência de situações de incompatibilidade ou inibição] deveria assentar – como assentou – nas normas contidas nos artigos 181º nº1 alínea d) e 77º nº3 daquele diploma;

10- Termos em que se deverá concluir ter procedido a sentença recorrida a uma errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 77º nº3 do actual EOA e 12º nº2 1ª parte do CC;

11- Ainda que assim não se entendesse, sempre cumpriria afirmar que o recorrido, à data da entrada em vigor do novo EOA, não era titular de qualquer direito adquirido de exercer plena e autonomamente a advocacia merecedor da tutela jurídica contida no artigo 81º do EOA, mas apenas e tão só do direito de realizar o estágio de advocacia em cumulação com as funções de técnico superior da Câmara Municipal de A…, ao abrigo da norma excepcional contida no artigo 69º nº2 do anterior EOA, norma essa que continuou a aplicar-se durante todo o seu estágio;

12- Apenas na hipótese de o recorrido, por força da entrada em vigor do actual EOA, ter sido confrontado com a necessidade de pôr termo ao seu estágio, o que não sucedeu, se poderia falar numa violação do princípio da protecção da confiança e segurança jurídicas;

13- Tão pouco se poderá afirmar que o recorrido, à data em que entrou em vigor o actual EOA, era titular de uma verdadeira expectativa jurídica de aceder ao exercício em pleno da profissão de advocacia, pois, na verdade, não havia sequer efectuado os exames finais de estágio, nem tão pouco havia sido averiguada a sua idoneidade para aceder à profissão;

14- Muito menos possuía o recorrido qualquer legítima expectativa de aceder ao exercício pleno da profissão de advogado [em cumulação com as funções de técnico superior na Câmara Municipal de A…], pois que a norma que o permitia possuía natureza excepcional [ver artigo 69º nº2 do anterior EOA], não sendo legítimo confiar na imutabilidade de uma norma com tal natureza;

15- E ainda que se entendesse que o recorrido era titular da expectativa de vir a exercer em pleno a advocacia, sempre se imporia concluir pela admissibilidade da aplicação retrospectiva do artigo 77º nº3 do actual EOA [que restringiu a aplicação da norma excepcional contida no artigo 69º nº2 do anterior EOA], por não se revelar arbitrário, inesperado, desproporcionado ou afectar direitos de forma excessivamente gravosa;

16- Termos em que importa concluir que a sentença recorrida violou o disposto no artigo 120º nº1 alíneas b) e c) 2ª parte do CPTA;

17- No que respeita o requisito do periculum in mora não se mostra alegada e verificada a existência de um justo receio da produção de uma situação de facto consumado, nem tão pouco de prejuízos de difícil reparação, tendo a sentença recorrida errado na interpretação e aplicação do disposto na 1ª parte das alíneas b) e c) do CPTA;

18- Relativamente ao justo receio da produção de uma situação de facto consumado, não poderá deixar de se realçar que o requerente nada alegou, ficando assim por demonstrar que, em caso de procedência da acção principal, não lhe seria possível voltar a exercer a profissão de advogado e ser nomeado defensor oficioso ou, ainda, que lhe seria impossível desvincular-se da Câmara Municipal de A… [como o fez no passado, vide processo instrutor] para exercer em plenitude a profissão de advogado;

19- Relativamente à alegada verificação de prejuízos de difícil reparação, a sentença considerou [indevidamente] que os mesmos se mostravam verificados. Assim:

20- Quanto aos danos patrimoniais decorrentes da perda de honorários do patrocínio oficioso, no valor de 4.000,00€ por ano, sendo estes quantificáveis e indemnizáveis, não se afigura possível sustentar a sua difícil reparação, como fez o tribunal, com base na circunstância da entidade requerida poder pagar ou não voluntariamente. Certo é, no entanto, que a recorrente, entidade pública idónea, sempre honraria pontual e escrupulosamente as suas obrigações;

21- Por outro lado, não alegou o requerente factos essenciais para que o tribunal pudesse ter concluído no sentido de os invocados danos patrimoniais serem de difícil reparação, a saber: (i) quais as despesas que mensalmente suporta; (ii) qual o rendimento global do seu agregado familiar e (iii) quais as consequências que decorrerão no que respeita à satisfação das suas necessidades elementares no caso de execução do acto;

22- Tão pouco cuidou o recorrido de alegar se obteve, junto do Presidente da Câmara Municipal de A…, a necessária autorização para vir a exercer a profissão de advogado em simultâneo com a de técnico superior naquela autarquia [ver artigo 7º nº5 do DL nº413/93, de 23/12], sendo que tal alegação se afigurava imprescindível para que se pudessem ter por verificados os invocados danos patrimoniais;

23- Donde se impõe concluir que não foi apurada a existência de quaisquer danos por insuficiência de alegação e, ainda que o tivesse sido, sempre tais danos patrimoniais, ao contrário do entendido na sentença, não constituiriam prejuízos dificilmente reparáveis;

24- Com respeito aos alegados danos patrimoniais decorrentes da perda de clientela, cumpre referir que, em lado algum o recorrente invocou, ainda que de forma conclusiva, a perda de clientela como prejuízo resultante da execução do acto. Pelo contrário, o recorrente limitou-se a afirmar ter sido nomeado para vários processos, no âmbito do patrocínio oficioso, o que é coisa diversa de invocar perda de clientela;

25- Nos termos do artigo 664º do CPC [aplicável por força do disposto no artigo 1º do CPTA] o juiz só pode servir-se dos factos articulados pelas partes, embora sem prejuízo do disposto no artigo 264º do mesmo diploma legal, pelo que, em face do exposto, fácil se torna concluir que a sentença recorrida violou tal disposição legal;

26- De todo o modo, não pode deixar de se fazer notar que a sentença recorrida parece, nesta parte, confundir, dois conceitos notoriamente distintos, a saber: clientela e exercício do patrocínio oficioso;

27- Efectivamente, enquanto a clientela é angariada pelo advogado, graças ao seu prestígio e qualidade, já o mesmo não sucede com o patrocínio oficioso, nomeação administrativa. Daí que não seja possível falar em “fidelidade dos clientes” relativamente ao patrocínio oficioso, pela sua própria natureza, como faz a sentença recorrida;

28- Ora, sobre os danos que poderiam daqui resultar [eventual interrupção do patrocínio oficioso] os mesmos foram quantificados pela sentença em 4.000,00€ por ano, sendo que são facilmente ressarcíveis;

29- Por último, no que toca ao alegados danos morais decorrentes da “frustração” do recorrido na não concretização de uma invenção do modo de vida, impõe-se concluir que os mesmos não revestem o grau de intensidade e objectividade que justifique a sua tutela, tendo a sentença recorrida aplicado de forma errónea o disposto no nº1 do artigo 496º do CC;

30- É que parece a sentença esquecer-se que o acto suspendendo não impede que o requerido, como aliás qualquer advogado em idênticas circunstâncias, opte pelo exercício pleno da advocacia. Foi, e é, do livre arbítrio do requerido escolher a forma de exercer a profissão: ou colocando o seu saber ao serviço da Câmara Municipal, ou integrando-se numa sociedade de advogados, ou, ainda, como profissional liberal actuar individual e isoladamente;

31- Considerou ainda a sentença recorrida que devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão mostram-se superiores àqueles que poderiam resultar da sua recusa, encontrando-se assim reunidas as condições para a concessão da providência nos termos requeridos;

32- Tão pouco merece acolhimento este entendimento, tendo a sentença procedido a uma errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 120º nº2 do CPTA;

33- Como se retira da regra geral prevista no nº2 do artigo 76.º do EOA, é irrelevante qualquer averiguação para determinar se o recorrido retirou qualquer benefício concreto do exercício simultâneo das duas actividades: “a protecção da dignidade da advocacia é um valor tão relevante para o sistema jurídico que, para o legislador, existe uma situação de incompatibilidade logo que se verifique uma mera potencialidade de o advogado retirar vantagens do exercício simultâneo de uma outra actividade” [ver parecer do Conselho Superior da Ordem dos Advogados de 24/11/06];

34- Tudo visto e ponderado, importa concluir que o interesse privado do recorrido, de exercer em simultâneo a actividade de técnico superior junto da Câmara Municipal de A… e de advogado, jamais poderá sobrepor-se ao interesse público prosseguido pela aqui recorrente, nomeadamente o de assegurar a igualdade de meios e oportunidades no exercício da advocacia, impedindo que o advogado se possa servir de determinado cargo para assumir uma posição dominante face aos demais advogados, perante os tribunais ou a administração executiva, e/ou angariar clientes.

Termina pedindo a revogação da sentença recorrida e a improcedência da pretensão cautelar deduzida em juízo.

O recorrido J… contra-alegou, mas sem formular quaisquer conclusões.

O Ministério Público não se pronunciou.

A entidade recorrente reclamou para a conferência de despacho do relator [artigo 700º nº3 do CPC ex vi 140º do CPTA] que ordenou a notificação do recorrido para informar se possuía autorização do Presidente da Câmara Municipal de A… para cumular as funções públicas com a actividade privada, e, em caso afirmativo, juntar ao processo cópia certificada dessa mesma autorização.

O recorrido advogou a improcedência da reclamação.

De Facto

São os seguintes os factos dados como provados na sentença recorrida:

A) Em 20 de Abril de 2004, foi aceite a inscrição na OA como advogado estagiário de J…, ora requente, então técnico superior de 2ª classe-consultor jurídico na Câmara Municipal de A… [CMA] [ver folhas 41, 42 e 43 do PA apenso aos presentes autos];

B) Em 20 de Abril de 2006, foi pelo Conselho Distrital do Porto deferido o pedido apresentado pelo requerente em 9 de Dezembro de 2005 de inscrição na OA como advogado, mas somente para exercer a advocacia em regime de subordinação e exclusividade ao serviço do Município de A… [ver folhas 2 e 15 a 17 e 18 do PA];

C) Decisão que foi sucessivamente confirmada, em via de recurso, pela decisão do vogal do Conselho Geral, de 31 de Maio de 2006, proferida à sombra de delegação de competência [ver folhas 28 a 30 do PA], e pelo acórdão do Conselho Superior, de 27 de Outubro de 2006, ora em crise, que aprovou o parecer do vogal relator [ver folhas 293 a 295 e 296 do PA];

D) O requerente encontra-se nomeado, enquanto advogado, para os processos indicados na certidão de folhas 68 dos autos, bem como nos referidos nos documentos de folhas 71 e 77, cujos prazos estavam em curso à data da instauração da presente providência cautelar;

E) Continuando a ser nomeado, de acordo com a escala da OA [depoimento da testemunha A... A... R... P..., advogado e colega e amigo de longa data do requerente];

F) Os honorários do requerente, relativos ao patrocínio oficioso ascendem, no mínimo a 4.000,00€ por ano [depoimentos das testemunhas A.... A... R... P..., já referido, e N... F... S... C...., este último também advogado, amigo e colega de curso do requerente];

G) O requerente tem três filhos, dois deles menores, sendo a filha mais velha estudante universitária na Universidade de Trás-os-Montes e Alto Douro [ver folhas 80 a 82 e depoimentos das testemunhas A... A... R.... P... e N...F... S...C..., já referidos];

H) O requerente aufere, enquanto funcionário da CMA, a remuneração mensal de € 1.480,83€ [facto não impugnado pela entidade requerida];

I) O requerente gosta da profissão de advogado, sempre quis ser advogado, tendo feito o curso já adulto, como trabalhador estudante, com muitos sacrifícios para a sua vida pessoal e familiar [depoimentos de A... A... R... P... e N... F... S...C..., já referidos, que, além de colegas, são amigos do requerente e sempre acompanharam de perto o processo de inscrição dele na OA, ouvindo-lhe os desabafos sobre as decisões dos órgãos da OA que ora contesta].

De Direito

I. A entidade recorrente reclama do despacho em que o relator mandou notificar o recorrido para informar nos autos, em 5 dias, se possui autorização do Presidente da Câmara Municipal de A… para cumular as funções públicas com a actividade privada, e, em caso afirmativo, juntar ao processo cópia certificada dessa mesma autorização [ver, a este respeito, artigo 32º do DL nº427/89, de 7 de Dezembro; artigo 7º nº5 do DL nº413/93, de 23 de Dezembro; artigos 25º nº2 alínea d) e 26º nº2 alínea e), ambos do ED aprovado pelo DL nº24/84 de 16 de Janeiro].

Defende que o documento em causa não podia ser junto aos autos nesta fase processual, por tal não permitir o artigo 524º nº1 do CPC, e que o facto documentado não podia ser oficiosamente aditado, por tal não permitir o artigo 264º nº2 do mesmo diploma [artigos aplicáveis ex vi artigos 1º e 140º do CPTA].

Aquela primeira norma limita a apresentação de documentos pelas partes, após o encerramento da discussão em 1ª instância, e no caso de recurso, aos documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento.

A segunda norma consagra o princípio do dispositivo, segundo o qual o juiz, em princípio, só pode fundar a sua decisão nos factos alegados pelas partes.

Como vemos, no entender da entidade recorrente, o despacho reclamado visou trazer aos autos um facto novo, e documentá-lo de forma intempestiva.

Não é esta, todavia, a forma correcta de abordar o objectivo prosseguido por tal despacho.

Importa sublinhar, desde logo, que nos encontramos no âmbito da actividade do julgador, e não das partes, e que é ao julgador que compete velar pela legalidade da decisão a proferir. Esta decisão tem de perseguir a justiça dentro da legalidade, sem estar peada pelo entendimento das partes a este respeito – ver artigo 664º do Código de Processo Civil.

No caso, perante a eventualidade da concessão da requerida providência antecipatória, importava que o julgador se certificasse da legalidade da mesma, o que também passava pela confirmação da existência de autorização administrativa para o recorrido cumular funções públicas com actividade privada.

Assim, muito embora não fosse este o tema do litígio cautelar entre as partes, era a preservação da legalidade da sua decisão que estava em causa, preservação essa que é incumbência do julgador, sendo que para prosseguir este desiderato nuclear da sua função ele pode solicitar, oficiosamente, as informações e os documentos que repute necessários – ver artigo 535º do Código de Processo Civil.

Consideram, pois, os juízes desta Secção Administrativa, em conferência, que o despacho reclamado não padece da ilegalidade que lhe é apontada pela reclamante, e, em conformidade, decidem julgar improcedente a reclamação.

II. Cumpre apreciar as questões colocadas pela recorrente OA, o que deverá ser feito dentro das balizas estabelecidas pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas pelo Professor Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 8ª edição, páginas 459 e seguintes, e pelos Professor Mário Aroso de Almeida e Juiz Conselheiro Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, página 737, nota 1.

III. O requerente cautelar, antes de propor a respectiva acção administrativa especial, veio pedir ao TAF de Penafiel a suspensão de eficácia da deliberação do Conselho Superior [CS] da Ordem dos Advogados [OA], que apenas lhe permite o exercício da advocacia em regime de subordinação e exclusividade ao serviço da Câmara Municipal de A… [CMA], e a autorização provisória para exercer plenamente a advocacia [artigo 112º nº2 alíneas a) e d) do CPTA].

A deliberação em causa fundamentou-se no actual Estatuto da Ordem dos Advogados [EOA aprovado pela Lei nº15/2005 de 26 de Janeiro], nomeadamente na aplicação da incompatibilidade prevista na alínea j) do nº1 do seu artigo 77º e na excepção que lhe é feita no nº3 do mesmo artigo.

O requerente cautelar entende que lhe deveria ter sido aplicada antes a excepção prevista no artigo 69º nº2 do anterior EOA [aprovado pelo DL nº84/84 de 16 de Março], por ter sido com base nele que foi admitido como advogado estagiário. A partir deste posicionamento jurídico, alicerça os seus pedidos cautelares na evidente procedência da pretensão a formular no processo principal [artigo 120º nº1 alínea a) do CPTA], no fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que visa assegurar nesse processo, e na probabilidade da procedência da pretensão nele a deduzir [artigo 120º nº1 alíneas b) e c) do CPTA].

A sentença recorrida considerou não se estar perante uma situação de evidente procedência da pretensão principal, justificativa do deferimento, sem mais, das pretensões cautelares deduzidas pelo requerente [artigo 120º nº1 alínea a) do CPTA] mas que era provável a procedência futura dessa mesma pretensão [artigo 120º nº1 alíneas b) e c) do CPTA]. E acabou por julgar procedentes as pretensões cautelares com base no fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal [artigo 120º nº1 alínea b) e c) do CPTA], procedência à qual entendeu não se opor a ponderação de danos e interesses a que a lei obriga [artigo 120º nº2 do CPTA].

Discordando desta decisão judicial, a OA imputa-lhe erro de julgamento na apreciação dos requisitos exigidos para a concessão das providências cautelares em causa [conclusões 5 a 34], e suscita ainda, ex novo, a questão da cumulação ilegal de pedidos [conclusões 1 e 2] e a questão da falta de interesse em agir do requerente no tocante ao pedido de suspensão de eficácia [conclusões 3 e 4].

IV. Comecemos por estas duas novas questões trazidas às conclusões do recurso jurisdicional [artigo 690º do CPC ex vi 140º do CPTA].

Segundo a recorrente, o pedido de suspensão de eficácia da deliberação do seu conselho superior, cujo eventual deferimento leva à manutenção do status quo ante, é incompatível com o pedido de autorização provisória do exercício da advocacia sem limitações, que conduz à alteração desse mesmo status quo. E conclui que esta incompatibilidade de pedidos acarreta a ineptidão do requerimento cautelar, o que constitui excepção dilatória de conhecimento oficioso [artigos 193º nº2 alínea c), 494º alínea b) e 495º do CPC ex vi 1º do CPTA].

Além disso, continua, o requerente cautelar carece de interesse em agir quanto ao pedido de suspensão de eficácia da deliberação que lhe defere a inscrição como advogado com a limitação prevista no artigo 77º nº3 do actual EOA [aprovado pela Lei nº15/2005 de 26 de Janeiro], pois que este deferimento, apesar de tudo, satisfaz mais o seu desejo de advogar do que a situação decorrente do deferimento da suspensão de eficácia.

Independentemente de assistir ou não razão à OA quanto ao mérito de tais questões adjectivas, cremos que este tribunal de recurso não deverá tomar conhecimento delas.

Efectivamente, ponderando a tramitação fixada aos processos cautelares, constatamos com facilidade que o despacho liminar neles previsto [artigo 116º do CPTA] acaba por desempenhar uma função de triagem muito semelhante à do despacho saneador previsto para a acção administrativa especial [artigo 87º do CPTA].

Esse despacho liminar prevê como fundamento de rejeição do requerimento cautelar, além de outros, o da manifesta ilegalidade da pretensão formulada [artigo 116º nº2 alínea d) do CPTA], e no referido despacho saneador, depois de fixada a obrigatoriedade de o julgador apreciar todas as questões que obstem ao conhecimento do objecto do processo [artigo 87º nº1 alínea a) do CPTA], estipula-se que se tais questões prévias não forem conhecidas no despacho saneador não podem ser suscitadas nem decididas em momento posterior do processo e as que sejam decididas no despacho saneador não podem vir a ser reapreciadas [artigo 87º nº2 do CPTA].

Cremos que o despacho liminar do processo cautelar [que não existe na acção administrativa especial] à semelhança do que acontece com o despacho saneador da acção administrativa especial [que não existe no processo cautelar], foi pensado, se não como momento único, pelo menos como momento preferencial de conhecimento das questões de índole adjectiva susceptíveis de obstar ao conhecimento do mérito da pretensão cautelar.

Significa isto, pelo menos para as partes, que o despacho em que o julgador cautelar admite liminarmente a providência cautelar envolve já uma apreciação qualificada sobre a inexistência patente desse tipo de questões, que o tribunal oficiosamente não detectou.

A verdade é que este despacho de admissão liminar acaba por acentuar o ónus das partes em suscitar as questões prévias que o tribunal aparentemente não detectou, para que possam ainda vir a ser conhecidas aquando da prolacção da decisão final [artigo 119º do CPTA].

No nosso caso, foi proferido despacho a admitir liminarmente a providência cautelar [folha 91 dos autos], e foi considerado na sentença recorrida que nada obstava ao conhecimento do mérito da causa [folha 132 dos autos].

Atendendo a que a recorrente não reagiu, enquanto requerida cautelar, à bondade do despacho liminar dos autos, nem imputou à sentença impugnada erro na referida certificação tabelar positiva, não pode pretender agora, segundo cremos, que o tribunal de recurso proceda ao conhecimento, ex novo, de questões adjectivas ou processuais que antes o tribunal a quo não detectou nem ela suscitou, pois que isso conflituaria, desde logo, com o caso julgado formal sobre a sua inexistência.

Não se nos impondo, pelas razões expressas, o conhecimento oficioso das referidas questões, nem configurando a sua alegação pela recorrente invocação de nulidade da sentença recorrida [artigo 668º do CPC], tal obrigação de conhecimento também não decorre do âmbito objectivo do recurso jurisdicional, através do qual se visa modificar a decisão recorrida e não decidir sobre matéria nova, não sendo lícito às partes suscitar questões que não tenham sido objecto da decisão impugnada nem ao tribunal pronunciar-se sobre questões nela não decididas, excepto se a lei expressamente determinar o contrário – ver, a propósito, AC STA de 10.05.2006, Rº01181/05.

Assim, e com fundamento no exposto, decidimos não conhecer das duas questões adjectivas suscitadas pela entidade recorrente nas conclusões 1 a 4 das suas alegações [cumulação ilegal de pedidos e falta de interesse em agir do requerente relativamente ao pedido de suspensão de eficácia].

V. Como é sabido, a medida cautelar, seja conservatória ou antecipatória, está umbilicalmente ligada ao respectivo processo principal, proposto ou a propor, de cuja interposição e probabilidade de êxito dependem a sua vigência e procedência [artigos 112º nº1, 113º, 120º nº1 e 123º, todos do CPTA].

É nesse processo principal que a pretensão do interessado irá ser analisada e decidida com a necessária profundidade, tratando-se, em sede cautelar, de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida, mediante a adopção de medidas urgentes baseadas, necessariamente, numa apreciação sumária do caso.

Impõe-se, pois, ao julgador de um processo cautelar em que é pedida uma providência conservatória ou antecipatória, que proceda a uma apreciação sucinta e sumária dos vícios apontados pelo requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar, com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, e que apure, sumariamente, se há fundado receio de constituição de situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses em causa, sob pena de o processo cautelar correr o risco de se transformar, na prática, no processo principal, com as previsíveis e nefastas consequências para o funcionamento do tribunal, para a aplicação da justiça, e para a própria tutela dos direitos e interesses dos particulares e da Administração Pública.

Não compete ao julgador cautelar, portanto, estar a apurar em profundidade se os vícios imputados ao acto recorrido ocorrem ou não. Tem é de apreciar se eles são ostensivos, evidentes - nas palavras de Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha [referindo-se à alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA] os próprios exemplos que o legislador indica sugerem que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações - Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, página 603; ver, ainda Fernanda Maças, “As Medidas Cautelares”, Reforma do Procedimento Administrativo – O Debate universitário, volume I, página 462; ver AC STA de 16.03.2006, Rº0141/06 e AC TCAN de 11.05.2006, Rº910/05.9BEPRT.

No presente processo cautelar não havia que esmiuçar, pois, a argumentação jurídica do requerente em prol da aplicabilidade ao seu caso da excepção prevista no artigo 69º nº2 do antigo EOA [aprovado pelo DL nº84/84 de 16 de Março] em detrimento da limitação prevista no artigo 77º nº3 do actual EOA [aprovado pela Lei nº15/2005 de 26 de Janeiro], que lhe foi aplicada. Não constitui seu objectivo tornar evidente, mediante demonstração, ilegalidades que prima facie não o sejam. Nele, trata-se antes de averiguar se há ilegalidades graves e evidentes, ou a ocorrência de fundado receio da produção de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, que justifique, e até imponha, a suspensão dos efeitos do acto administrativo em nome da preservação do efeito útil que o recorrente pretende obter com a acção principal.

A jurisprudência vai solidificando, efectivamente, no sentido de que, em princípio, só quanto aos vícios graves, ou seja aqueles que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da razão do requerente, já que os vícios formais e procedimentos geradores de mera anulabilidade nem sempre conduzem à anulação do acto, porque podem acabar sendo irrelevantes ou aproveitados – ver, entre outros, AC TCAN de 03.11.2005, Rº00244/05.9BEPNF, AC TCAN de 10.08.2006, Rº229/05.BEMDL, e AC TCAN de 09.11.2006, Rº00146/06.1BEPRT-A.

A verdade é que no caso sub judice a entidade recorrente, não obstante incluir no âmbito da sua conclusão nº5 a alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, não imputa qualquer erro ao decidido pela sentença recorrida sobre a não verificação concreta da evidência nessa norma exigida. E bem se compreende, na medida em que tal decisão parcelar lhe foi favorável.

A pertinente alegação sobre o fumus boni juris exigido para a concessão das providências prende-se antes, e fundamentalmente, com o facto de na sentença impugnada ter sido considerada como provável a procedência da pretensão a formular pelo requerente no processo principal [artigo 120º nº1 alínea c) in fine do CPTA].

E a este respeito entendemos que a análise perfunctória feita na sentença recorrida sobre a questão de fundo, que consiste em saber se à situação do requerente é aplicável o anterior ou o actual EOA, não merece a censura mortal que lhe é dirigida pela recorrente. Efectivamente, tudo vai depender do que for decidido no processo principal sobre se a inscrição como advogado estagiário e como advogado devem ser vistas como actos diferenciados e autónomos [como pretende a recorrente] ou como actos que integram um mesmo procedimento complexo, interdependente e uno [como defende o recorrido]. E se for decidido neste último sentido, tese que a sentença demonstra não ser desrazoável, há possibilidade de procedência da pretensão a formular no processo principal, por muito valiosos que sejam os interesses subjacentes à limitação resultante do artigo 77º nº3 do actual EOA, uma vez que o advogado estagiário está obrigado ao cumprimento do EOA e que o EOA actual só é aplicável aos estágios iniciados em data posterior ao da sua entrada em vigor [artigos 186º e 205º do actual EOA, e 159º do antigo EOA].

Assim, e sem mais delongas, cremos ser legítimo concluir pela não ocorrência de erro de julgamento na apreciação feita pelo julgador a quo do fumus boni juris exigido quer pela alínea a) quer pela alínea c) do nº1 do artigo 120º do CPTA.

VI. O periculum in mora traduz-se, nas palavras do legislador, no fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal.

De facto, é na verificação deste periculum in mora que reside a verdadeira vocação das providências cautelares, pois que através delas se intenta assegurar a utilidade de uma sentença de eventual provimento da acção principal, para que a mesma não se transforme numa decisão puramente platónica.

Na aferição deste requisito [periculum in mora] deve o julgador fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica - Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Almedina, 8ª edição, páginas 348 e 349.

Este juízo de fundado receio há-de ser alegado pelo requerente cautelar, que deverá também tornar credível que o periculum que invoca, decorrente da demora da acção principal, é suficientemente provável, de modo a ser compreensível e justificável a providência que solicita – ver artigo 342º nº1 do Código Civil.

São os factos concretos, alegados pelo requerente, que devem inspirar o fundado receio de que se a providência for recusada se tornará impossível proceder, no caso de provimento do processo principal, a uma reintegração da situação de facto conforme à legalidade [facto consumado], ou inspirar o fundado receio de que a demora do processo principal produza prejuízos de difícil reparação, seja porque a futura e eventual reintegração, no plano dos factos, se torna difícil, seja porque esta mesma reintegração não é susceptível de reparar, ou pelo menos de reparar integralmente, os prejuízos que entretanto se foram produzindo para o requerente – ver, a propósito, Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, páginas 607 e 608.

Com o novo contencioso administrativo [CPTA], o critério de aferição dos prejuízos de difícil reparação deixou de ser, portanto, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade de avaliação pecuniária dos danos [artigo 76º nº1 alínea a) da LPTA, e jurisprudência dele interpretativa], para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o julgador deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos – ver, a propósito, Vieira de Andrade, Justiça Administrativa, Almedina, 8ª edição, página 355; Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, página 607; AC STA de 10.11.2005, Rº0862/05.

Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente cautelar, quer o periculum in mora respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais – ver AC TCAN de 01.03.07, Rº1818/06.BEPRT.

O requerente cautelar alega [artigos 49º a 64º do requerimento inicial] que a efectivar-se a situação decorrente da deliberação que limitou o seu exercício da advocacia à CMA, lhe resultariam prejuízos profissionais e pessoais de difícil reparação. Concretiza esses prejuízos em repercussões negativas na sua imagem de advogado, no desencanto psicológico pessoal por não poder exercer em pleno a profissão que sempre ambicionou, e na perda de honorários como defensor oficioso, pelo menos no montante anual de 4.000,00€.

Desta alegação, provou-se indiciariamente que o requerente sempre ansiou ser advogado, tirou o curso como trabalhador-estudante, com muitos sacrifícios, que como advogado estagiário está nomeado defensor oficioso em 16 processos pendentes no Tribunal Judicial da Comarca de Baião, e que continua a ser nomeado de acordo com a escala estabelecida pela OA. Provou-se ainda que aufere, no mínimo, 4.000,00€ por ano como defensor oficioso, ganha 1.480,83€ como funcionário superior da CMA, e que tem 3 filhos a seu cargo [pontos D a I dos factos assentes na sentença recorrida].

Como resulta do enquadramento jurídico que ficou feito, e impõe, desde logo, o princípio do dispositivo [artigo 264º do CPC ex vi 1º CPTA], os factos indiciariamente provados fixam a realidade a ponderar pelo julgador em ordem a decidir se há ou não razões para recear que a eventual sentença de deferimento da pretensão a deduzir na acção principal venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para o requerente que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica.

Apesar dessa situação não ter sido por ele invocada, constata-se que a sentença recorrida considerou que a limitação do exercício da advocacia imposta ao requerente cautelar, a ser mantida durante a pendência do processo principal, impediria, no caso de provimento desse processo, uma reintegração da sua situação de facto conforme à legalidade.

Cremos que a sentença recorrida apreciou de forma acertada este pressuposto da concessão das providências cautelares.

Na verdade, muito embora os provados lucros cessantes surjam como de reparação relativamente fácil, por via indemnizatória, já o mesmo não acontece com a repercussão na carreira do recorrido do período, eventualmente longo, durante o qual estará impedido de exercer plenamente a advocacia devido ao acto suspendendo. É que este impedimento de exercer a advocacia como profissional liberal, e não apenas como funcionário público, não acarreta só a perda de honorários relevantes para a manutenção económica do agregado familiar do recorrido e a frustração de expectativas profissionais que legitimamente acalentou, sendo também capaz de gerar fundado receio de perdas irreparáveis na obtenção de experiência profissional e na angariação de clientes, de perda de oportunidades profissionais irrepetíveis e de atraso na necessária construção e solidificação de um nome profissional respeitado. Enfim, traduz-se num irrepetível período de non facere, que o recorrido jamais poderá recuperar ou reintegrar devidamente. Temos como legítimo e correcto concluir, por conseguinte, que os factos alegados pelo requerente alicerçam e inspiram o fundado receio de que se a pretensão cautelar for recusada se tornará impossível proceder, no caso de provimento do processo principal, a uma reintegração da situação de facto conforme à legalidade, ou seja, verifica-se uma situação de facto consumado.

VII. Todavia, no caso de se perfilar, como perfila, a concessão das providências cautelares ao abrigo da alínea b) e da alínea c) do nº1 do artigo 120º do CPTA, o tribunal deverá recusar as mesmas quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências – artigo 120º nº2 do CPTA - ver, a propósito, Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª edição, página 306, e José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 8ª edição, página 353 a 356.

Exige-se ao julgador, por conseguinte, que balize a situação pela ponderação dos interesses públicos e privados em presença: quando os danos que provavelmente resultam da concessão das providências se mostram superiores aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências, elas devem ser recusadas; mas quando a superioridade dos danos resultantes da sua concessão puder ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências, devem ser concedidas, embora acompanhadas dessa ou dessas outras com finalidade lenitiva.

Os interesses públicos e privados em presença constituem, pois, e além do mais, critério de selecção dos danos a ter em conta na avaliação exigida pelo legislador, isto é, devem ser avaliados apenas os danos prováveis àqueles interesses.

A ponderação deve ser efectuada, pois, entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença. Como bem salienta a este respeito o Professor Vieira de Andrade, não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. [...] o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão [plena ou limitada] da providência cautelar – A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 8ª edição, página 355.

Subjaz a esta ponderação um objectivo de proporcionalidade, de equilíbrio que deve ser procurado entre todos os interesses em jogo, públicos e privados, colocados, pelo menos à partida, num plano de paridade, o que significa que não há uma preferência legal apriorística pelo interesse público associado à manutenção do status quo resultante da prolacção do acto administrativo em causa – a exigência deste juízo de ponderação representa um dos mais salientes momentos de ruptura com o regime vertido na LPTA, ou, pelo menos, da interpretação e aplicação que dele vinha sendo feita.

No presente caso, a entidade ora recorrente invocou o interesse público traduzido na imagem e prestígio da OA e da advocacia para justificar a superioridade dos danos decorrentes da concessão das providências cautelares requeridas, considerando manifesto que o interesse privado do requerente jamais poderá sobrepor-se ao interesse público prosseguido pela requerida, nomeadamente o de assegurar a igualdade de meios e oportunidades no exercício da advocacia, impedindo que o advogado se possa servir de determinado cargo para assumir uma posição dominante face aos demais advogados, perante os tribunais ou a administração executiva e/ou angariar clientes [artigo 49º da oposição].

A sentença recorrida, sublinhando que está em causa apenas o período de tempo que medeia entre a concessão das providências cautelares e a decisão do processo principal, refere que a entidade requerida não aponta factos concretos que permitam ao julgador concluir pela superioridade dos danos resultantes da pretendida concessão, tanto mais que durante a vigência do EOA de 1984 [mais de 20 anos] não consta que a simples inscrição de funcionários na Ordem, sem limitações, como advogados, ao abrigo do nº2 do artigo 69º daquele Estatuto, tivesse manchado a imagem e o prestígio da Ordem ou da advocacia, só pelo facto de se tratar de funcionários ou agentes da Administração [ver folha 13 da sentença].

Este raciocínio parece-nos correcto, e é corroborado, cremos, pela circunstância de poderem coexistir situações de cumulação das funções públicas de mera consultadoria jurídica com o exercício da advocacia como profissão liberal, ao abrigo do artigo 69º nº2 do antigo EOA, com situações de limitação do exercício da advocacia decorrentes do artigo 77º nº1 alínea j) e nº3 do actual EOA. Na verdade, como já referimos, de acordo com a norma transitória ínsita no artigo 205º do actual EOA, esta última limitação só é aplicável aos estágios iniciados em data posterior ao da sua entrada em vigor.

Isto significa, em suma, que apesar de o legislador, dando voz à sensibilidade axiológica de novos tempos e ao saber acumulado da experiência feita, ter optado pela referida limitação, conviveu com a sua ausência durante mais de vinte anos, de tal modo que a manutenção deste antigo regime, se pontualmente justificada, não se mostra adequada, por princípio, a causar o tipo de danos que a entidade recorrente alegou. E se, em concreto, tais danos existem ou podem existir, isso mesmo deveria ter sido articulado, e não o foi. Tudo visto, e tendo presente que o recorrido tem autorização administrativa para poder cumular funções [ver folhas 241 a 243 dos autos], resta-nos concluir pela improcedência do recurso jurisdicional interposto pela OA, e pela consequente manutenção da sentença recorrida.

DECISÃO

Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste tribunal, negar provimento ao recurso jurisdicional, mantendo a sentença recorrida com os actuais fundamentos.

Custas pela entidade recorrente, fixando-se a taxa de justiça na primeira instância em 3 UC [uma vez que na sentença recorrida não foi fixada – ver artigo 73º-D nº3 do CCJ] e nesta instância em 5 UC – artigos 189º nº2 do CPTA, 446º do CPC, 18º nº2, 73º-D nº3 e 73º-E nº1 alíneas a) e f) do CCJ.

D. N.

Porto, 19 de Julho de 2007

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro

Ass. José Luís Paulo Escudeiro

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