214/09.8JAPTM.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1. Para os efeitos do crime de abuso sexual de menores dependentes, no tocante ao preenchimento do elemento “menor confiado para educação ou assistência”, necessário é que o agente esteja investido dessa responsabilidade, por força da lei, de decisão judicial ou de acto ou negócio jurídico.

2. Nesta última situação, basta que, em termos genéricos, os poderes confiados sejam comparáveis aos das responsabilidades parentais, admitindo-se que tal decorra de que, de facto, se comprove que ficou investido nesse cargo.

3. Em nenhuma das referidas hipóteses se aceita que se reconduza a simples permanência, por períodos limitados, em casa de pessoas amigas dos progenitores ou de quem faça as vezes destes.

Processo nº 214/09.8JAPTM.E1

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA

I. Relatório

No Processo Comum nº 214/09.8JAPTM, que correu termos no 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Loulé, por acórdão do Tribunal Colectivo proferido em 14/12/11, foi decidido:

a) Condenar o arguido A, pela prática, em autoria material, de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, relativo à assistente B, p. e p. até 14/09/2007, pelo artigo 172.º, n.º 1, do Código Penal, e, desde 15/09/2007, pelo artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão;

b) Condenar o arguido A, pela prática, em autoria material, de 1 (um) crime de abuso sexual de menor dependente, relativo à assistente C, p. e p. até 14/09/2007, pelo artigo 173.º, n.º 1, do Código Penal, e, desde 15/09/2007, pelo artigo 172.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão;

c) Condenar o arguido A, pela prática, em autoria material, de 1 (um) crime de abuso sexual de menor dependente, relativo à assistente B, p. e p. até 14/09/2007, pelo artigo 173.º, n.º 1, do Código Penal, e, desde 15/09/2007, pelo artigo 172.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão;

d) Condenar o arguido A, pela prática, em autoria material, de 1 (um) crime de abuso sexual de menor dependente, relativo à assistente D, p. e p. até 14/09/2007, pelo artigo 173.º, n.º 1, do Código Penal, e, desde 15/09/2007, pelo artigo 172.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;

e) Condenar o arguido A, em cúmulo jurídico de penas, nos termos do artigo 77.º do Código Penal, na pena única de 7 (sete) anos de prisão efectiva;

f) Absolver o arguido A da prática de 33 (trinta e três) crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. até 14/09/2007, pelo artigo 172.º, n.º 1, do Código Penal, e, desde 15/09/2007, pelo artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal, de 4 (quatro) crimes de abuso sexual de menor dependente, p. e p. até 14/09/2007, pelo artigo 173.º, n.º 1, do Código Penal, e, desde 15/09/2007, pelo artigo 172.º, n.º 1, do Código Penal de 8 (oito) crimes de actos sexuais com adolescentes, p. e p. até 14/09/2007, pelo artigo 174.º, do Código Penal, e, desde 15/09/2007, pelo artigo 173.º, do Código Penal e de 1 (um) crime de coacção sexual, p. e p. pelo artigo 163.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, pelos quais também vinha acusado;

g) Condenar o arguido A, no pagamento de taxa de justiça, que se fixa em 3 (três) U.C., (artigos 513.º do C.P.P. e 8.º, n.º 5, do R.C.P.) e em encargos (artigos 514.º, n.º 1 do C.P.P.;

Com base nos seguintes factos, que então se deram como provados:

C e B:

1. C e B nasceram em 27/03/1991 e 23/04/1994, respectivamente, sendo filhas de E e de F.

2. O arguido é padrinho de Baptismo de C.

3. O arguido e a esposa (G), pelo menos desde 1980, eram amigos íntimos da família de C e B, sendo visitas assíduas da casa destas (sita na …), e estas e a sua família eram visitas assíduas da casa do arguido (sita …), ou de uma outra propriedade deste, sita na localidade da Baleia, concelho de Mafra.

C:

4. Por um número de vezes não concretamente apuradas, mas que se determinou situarem-se no período compreendido entre os anos de 2006 e 2007, no período do Verão, na casa de C, identificada em 3, o arguido, aproveitando os momentos em que esta ficava consigo a sós, sentava-a no seu colo, apalpava-lhe os seios, acariciava-lhe as pernas e a vagina, apenas parando quando esta, incomodada com o seu comportamento, lhe afastava a mão que a estava a apalpar, ao que o arguido aceitava por momentos, para logo de seguida continuar a apalpá-la nas pernas, vagina e seios.

5. Em data que não foi possível apurar, mas que se determinou situar-se no final do ano de 2005, C foi passar uns dias à casa do arguido, sita em Lisboa, identificada em 3, com o consentimento dos pais daquela, ficando entregue ao arguido e à esposa, para que estes cuidassem dela.

6. Na ocasião aludida em 5, o arguido, aproveitando um momento em que a C ficou consigo a sós, apalpou-lhe os seios, acariciou-lhe as pernas, ao que esta apenas conseguia reagir afastando a mão que a apalpava, o que durava uns momentos, já que o arguido logo de seguida continuou a apalpá-la nas pernas e seios.

7. Em dia que se situa no mês de Julho de 2009, C foi visitar o arguido e a família desta à casa sita em Mafra, identificada em 3, e, após a C sair da piscina, deitou-se junto dela, e começou por lhe massajar as costas, apesar de lhe dizer para parar, apalpando-a nas nádegas e vagina.

8. O arguido conhecia C desde o seu nascimento, sabendo a sua idade, tendo actuado da forma descrita para satisfazer os seus instintos sexuais e libidinosos, bem sabendo que atentava contra a sua liberdade e autodeterminação sexual, sabendo que estava a prejudicar o desenvolvimento da sua personalidade, agindo de forma voluntária, livre e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por leis penais, às quais foi indiferente.

B:

9. Em data não concretamente apurada, mas que se determinou situar-se no Verão de 2005, B encontrava-se de férias, sem a sua família, na casa do arguido, sita em Mafra, identificada em 3, a convite deste, quando, no quarto da sua filha (H, então com 4 anos de idade), o arguido abeirou-se da B e disse-lhe que se deitasse em decúbito ventral, para lhe fazer uma massagem nas costas, ao que aquela acedeu, tendo o arguido começado a apalpar-lhe as nádegas, ao que a B o mandou parar, o que aconteceu por alguns momentos, já que o arguido logo de seguida começou a apalpar-lhe os seios.

10. Por um número de vezes não concretamente apuradas, mas que se determinou situarem-se no período compreendido entre os Verões de 2005 e 2009, nas residências identificadas em 3, o arguido, aproveitando os momentos em que a B ficava consigo a sós, apalpava-lhe os seios e as nádegas, apenas parando quando esta, incomodada com o seu comportamento, lhe afastava a mão que a estava a apalpar, ao que o arguido aceitava por momentos, para logo de seguida continuar a apalpá-la nas nádegas, vagina e seios.

11. No dia 22/07/2009, o arguido logrou levar B e D, para passarem o dia em casa deste, sita em Mafra, identificada em 3, conjuntamente com a sua filha H (então com 7 anos de idade), ficando ao seu cuidado e sob a sua vigilância.

12. Nas circunstâncias de tempo e de lugar referidas em 11, o arguido, aproveitando um jogo aquático que estava a fazer com B, D e H, empurrou a primeira contra a borda da piscina, e encostou o seu corpo ao dela, sem que as outras menores se apercebessem do seu comportamento.

13. Mais tarde no mesmo dia, o arguido levou a B para um quarto da residência e começou a massajar-lhe as costas, e, quando logrou ficar a sós com esta, apalpou-lhe os seios.

14. Mais tarde, ainda no mesmo dia, na sala da residência, quando a B estava num “puff”, o arguido colocou as mãos debaixo da manta que a cobria e apalpou-lhe os seios e a vagina.

15. O arguido conhecia B desde o seu nascimento, sabendo a sua idade, tendo actuado da forma descrita para satisfazer os seus instintos sexuais e libidinosos, bem sabendo que atentava contra a sua liberdade e autodeterminação sexual, sabendo que estava a prejudicar o desenvolvimento da sua personalidade, agindo de forma voluntária, livre e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por leis penais, às quais foi indiferente.

D:

16. D nasceu em 02/07/1993, sendo filha de I e J.

17. D é amiga de B, e a sua família conhece há muitos anos e através da família … o arguido.

18. Nas circunstâncias de tempo e de lugar referidas em 11 e 12, o arguido, aproveitando o jogo aquático, apalpou a D nos seios e nas nádegas, sem que as outras menores se apercebessem do seu comportamento.

19. Mais tarde no mesmo dia, o arguido levou a D para um quarto da residência, ficando a sós com esta, tendo começado a massajar-lhe as costas, apalpou-lhe os seios, destapando um dos seios da menor, e apalpou-lhe a vagina.

20. Mais tarde, ainda no mesmo dia, na sala da residência, o arguido apalpou o corpo da D, junto da vagina e dos seios.

21. O arguido conhecia D, sabendo a sua idade, tendo actuado da forma descrita para satisfazer os seus instintos sexuais e libidinosos, bem sabendo que atentava contra a sua liberdade e autodeterminação sexual, sabendo que estava a prejudicar o desenvolvimento da sua personalidade, agindo de forma voluntária, livre e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por leis penais, às quais foi indiferente.

Condições pessoais do arguido:

22. O arguido completou o ensino secundário, tendo frequentado o curso de Engenharia Electrotécnica no Instituto Superior Técnico de Lisboa, que não completou.

23. O arguido é proprietário da “…”, a qual se dedica à assessoria na área da informática.

24. Até 2009 o arguido exerceu funções de administração da sociedade “Jurinfor”.

25. A esposa do arguido é médica pediatra.

26. O arguido e a esposa possuem três filhos, sendo dois rapazes, com 5 e 12 anos, e uma rapariga com 9 anos.

27. O arguido tem frequentado sessões de psicologia clínica desde Novembro de 2009.

28. O arguido não possui antecedentes criminais.

O mesmo acórdão julgou não provados os seguintes factos:

1. Na ocasião descrita no facto provado n.º 6, o arguido acariciou a vagina da C.

2. O arguido actuou do modo descrito no facto provado n.º 7, aproveitou-se do temor que já tinha causado a C.

3. No dia a seguir à situação referida no facto provado n.º 9, por volta das 15 horas, o arguido foi deitar a filha H, exigindo a presença de B, e, após a sua filha estar a dormir, o arguido apalpou a B no peito e na vagina, introduzindo as mãos dentro da roupa que esta trazia.

4. Nas situações aludidas nos factos provados n.ºs 10 e 13, o arguido introduzia os dedos na vagina de B.

5. Nas circunstâncias de tempo e de lugar referidas no facto provado n.º 12, o arguido apalpou a B nos seios e na vagina.

Do acórdão proferido o arguido A veio interpor recurso devidamente motivado, formulando as seguintes conclusões:

1º O recorrente não poderia ter sido condenado pela prática de três crimes de abuso sexual de menor dependente p. e p., até 14.09.2007, pelo artº 173º, nº 1, do Código Penal e, desde 15.09.2007, pelo artº 172º, nº 1, do Código Penal, um na pessoa da assistente C, outro na pessoa da assistente B e o outro na pessoa da assistente D, uma vez que as menores não lhe haviam sido confiadas para assistência;

2º A circunstância da assistente C ter ido passar uns dias, no final do ano de 2005, à casa do recorrente em Lisboa, não implica que ocorra uma delegação das responsabilidades parentais em terceiro, uma vez que tal facto não impõe ao recorrente quaisquer obrigações de assistência parental;

3º A assistência parental compreende a obrigação de prestar alimentos e a de contribuir, durante a vida em comum, de acordo com os recursos próprios, para os encargos da vida familiar (cfr. artº 1874º, nº 2 do Código Civil), sendo uma obrigação de carácter patrimonial;

4º Não se pode, como se faz no Acórdão sob recurso, utilizar a definição contida num dicionário para a expressão assistência, como justificação para se considerar preenchido o elemento objectivo do tipo de crime de abuso sexual de menor dependente;

5º O facto da menor C estar temporariamente entregue ao recorrente e esposa não significa que haja delegação de responsabilidades parentais, nomeadamente, a relativa à obrigação de assistência pois tal delegação, face ao disposto no artº 1906º do Código Civil refere-se, exclusivamente, a casos de divórcio dos progenitores, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento, situações essas que não se aplicam aos progenitores da referida assistente;

6º Na data a que se reportam os factos constantes do Acórdão recorrido, não se encontrava em vigor a actual redacção do artº 1906º do Código Civil contudo e, apesar disso, a fundamentação legal encontrada para justificar o preenchimento do elemento objectivo do tipo de crime de abuso sexual de menor dependente (ocorrido em 2005), foi uma norma introduzida no Código Civil pela Lei 61/08, de 31 de Outubro;

7º Na decisão sob recurso, relativamente às assistentes B e D entendeu-se que estas foram temporariamente confiadas ao recorrente para assistência, na ausência transitória dos respectivos progenitores, considerando-se com base em tal entendimento, encontrarem-se preenchidos os elementos objectivos do crime de abuso sexual de menor dependente;

8º Os progenitores das assistentes B e D, não se encontravam divorciados, separados judicialmente de pessoas e bens, nem o casamento havia sido declarado nulo ou anulado, pelo que, não ocorre qualquer delegação de responsabilidades parentais, nos termos constantes do nº 4 do artº 1906º do Código Civil, relativamente aos factos respeitantes a estas assistentes;

9º O conceito legal de assistência não é aplicável à situação ocorrida em 22.07.2009 com as assistentes B e D;

10º De acordo com a argumentação constante no Acórdão sob recurso, a assistente B teria sido confiada aos pais da assistente D para assistência temporária, sendo que estes nunca poderiam delegar tais responsabilidades parentais em terceiro, pois não eram progenitores da menor, pelo que, não procede a fundamentação utilizada para justificar o preenchimento do elemento objectivo do tipo de crime de abuso sexual de menor dependente;

11º O recorrente encontra-se integrado social, familiar e profissionalmente;

12º O recorrente, desde Novembro de 2009, frequenta sessões de psicologia clínica, sendo acompanhado pela Dra. … – cfr. doc. de fls. 325 dos autos;

13º O relatório social a fls. 351-355 dos autos, no que respeita às condições sociais e pessoais do recorrente, refere o seguinte:

“Actualmente o arguido integra o agregado familiar constituído pela esposa e pelos filhos, mostrando-se envolvido no respectivo processo educativo, levando-os à escola e apoiando-os nas actividades escolares, segundo refere. A família reside na zona do Areeiro, em Lisboa, num bairro heterógeneo em termos de estratos sociais.

A nível económico e após ter procedido à venda das participações financeiras que detinha na empresa “…”, o arguido criou uma outra empresa, unipessoal, “…” que presta assessoria na área da informática. Referiu no entanto que se verificou um decréscimo nos rendimentos da família, mantendo-se o salário regular da esposa que desempenha funções de chefia como médica pediatra, e os seus proventos de trabalho que refere serem irregulares, auferindo o salário mínimo nacional. Apesar desses alegados constrangimentos, o arguido classifica a situação económica do casal como “desafogada”.

No que respeita a ocupação dos seus tempos livres, o arguido refere a prática de natação, frequência de ginásio e hábitos de leitura.

Mesmo antes da instauração do actual processo refere algum isolamento social, interagindo apenas com alguns casais amigos, os quais, após instauração do presente processo, se afastaram, facto que veio acentuar ainda mais essa sensação de isolamento.

O arguido referiu que há cerca de quatro ou cinco anos tinha um excesso de peso significativo pesando cerca de cento e dez quilos, assumindo que a sua condição física, além de ter influenciado ao nível das suas capacidades físicas influenciava de igual modo, negativamente a sua auto-estima.

Referindo-se à sua vida afectiva o arguido alega ter tido alguns relacionamentos de curta duração antes de conhecer a esposa, dizendo terem tido pouca expressão. Considera ter iniciado a sua vida sexual aos dezassete/dezoito anos com a sua esposa que refere como a sua única parceira sexual. De um modo geral considera a actividade sexual como pouco intensa, embora sempre gratificante para ambos.

Nos últimos anos, o arguido refere ter sentido disfunção sexual, situação que atribui ao aumento da dosagem da medicação que toma diariamente para a hipertensão, dada a sua condição de doente hipertenso, desde 1977.

Efectivamente haverá antecedentes familiares com idêntica doença, sendo que o seu pai faleceu devida a hipertensão.

O arguido sublinhou ainda o facto de ter recorrido a consulta de Psicoterapia, em consultório privado, em Novembro de 2009, após instauração do processo mencionado na introdução deste relatório.

Segundo refere manteve esta consulta semanalmente, até Julho de 2010, data em que passou a mesma a ter periodicidade mensal.

Conforme Declaração datada de 08 de Julho de 2011 da Psicóloga Clínica que o vem seguindo e à qual tivemos acesso “a adesão do mesmo à Psicoterapia tem sido regular”. O arguido refere progressos, designadamente ao nível físico, mantendo agora um peso adequado à sua altura e também progressos ao nível da sua auto-estima.

Neste contexto o arguido considera que o processo de psicoterapia o terá ajudado a uma maior introspecção, aludindo ainda também ao impacto pessoal do anterior julgamento e da tomada de consciência de algumas distorções cognitivas na avaliação que fez de certas situações. Entretanto a sua esposa tem mantido apoio ao arguido, apesar de uma atitude crítica.

O arguido denota também uma preocupação com os seus filhos, mantendo a expectativa face às consequências do actual processo.

O arguido referiu-nos ainda terem sido contactados pela Comissão de Protecção de Crianças e Jovens (CPCJ), no sentido de apurar a existência de riscos para os filhos, tendo no entanto a investigação sido arquivada por se ter concluído essa inexistência, concluiu.”;

14º Das conclusões do relatório social relativo ao recorrente, consta o seguinte:

“Parece estarmos perante um indivíduo que revela um percurso pessoal caracterizado pela estabilidade familiar e profissional durante algum período da sua vida.

Em termos pessoais e como o próprio reconhece, parece ter passado por um período de alguma perturbação, eventualmente relacionada com questões associadas a uma auto-imagem negativa, bem como a alguma situação de carência afectiva que o próprio destaca. Estes sentimentos poderão ter causado no arguido situações de distorção cognitiva.

Estes factores poderão constituir algum risco de comportamento inadequados, entretanto a exposição aos processos com que tem vindo a ser confrontado, o processo de psicoterapia a que tem vindo a submeter-se, bem como o ambiente familiar e o apoio firme, embora crítico da esposa, podem constituir-se como factores de protecção.

Acresce ainda referir que o arguido parece ter evoluído positivamente na capacidade de auto-análise e no processo de reestruturação cognitiva face ás avaliações subjacentes aos seus relacionamentos.

Face ao exposto e caso se venham a provar os factos de que se encontra acusado, consideramos que o arguido parece ter condições para cumprir uma medida alternativa que inclua como obrigação o acompanhamento médico e psicológico, concretamente, na consulta de sexologia do departamento de psicoterapia comportamental do Hospital Júlio de Matos, por forma a aprofundar e consolidar o processo de auto-análise já iniciado.”;

15º O Tribunal colectivo não valorou o conteúdo do relatório social, nem as conclusões do mesmo;

16º O recorrente reconhece a sua culpa, e refere que as raparigas nunca o procuraram e que também não as perseguiu, assumindo integral responsabilidade pelos factos que confessou, não justificando tais comportamentos em causas alheias à sua vontade, nem sequer alegando que poderia ter sido, eventualmente, “provocado” pelas assistentes;

17º O recorrente está consciente que os factos que assumiu ter praticado são, profundamente, errados;

18º Para o Tribunal colectivo o arrependimento e a assunção de responsabilidades manifestados pelo recorrente não são convincentes e sinceros, porque não foram apresentados de forma espontânea e emotiva, sendo apenas de aceitar os factos confessados pelo recorrente que o comprometem;

19º Contrariamente ao que consta no Acórdão sob recurso, a envolvência familiar do recorrente constitui um factor de protecção, sendo que a consciência crítica despertada nas pessoas mais próximas do mesmo e a frequência das sessões de psicologia clínica, constituem factores impeditivos da repetição de comportamentos de natureza idêntica aos dos autos;

20º Tal facto é confirmado nas conclusões do relatório social, onde é salientada a evolução positiva na capacidade de auto-análise e no processo de reestruturação cognitiva face ás avaliações subjacentes aos relacionamentos do recorrente;

21º Em virtude do acompanhamento psicológico e do apoio crítico da sua esposa, as distorções cognitivas que conduziram às práticas do recorrente já não se verificam;

22º Não estão demonstradas quais as consequências que os actos do recorrente possam ter causado nas assistentes, desconhecendo-se de que forma e de que modo, a sua conduta afectou a vida das mesmas;

23º Na determinação da pena única deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação no que toca à medida da pena do concurso, havendo também que ter em conta os critérios gerais contidos no art. 71º do Código Penal, conjugados com os princípios do art. 40º do mesmo código, o que significa que o específico dever de fundamentação não pode deixar de estar associado da questão da adequação da pena à culpa concreta global, na vertente da proporcionalidade e da proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, tornando fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta;

24º Consequentemente, é necessário tomar em consideração todas as circunstâncias relativas aos factos e ao agente, designadamente, as consequências da conduta deste;

25º No Acórdão sob recurso, e no que toca à determinação da pena de concurso, não existe qualquer especial fundamentação;

26º A pena visa a protecção de bens jurídicos, tendo também em vista a reintegração do agente na sociedade e não a sua exclusão;

27º Sem descurar os princípios da prevenção geral, que constituem a finalidade primordial a prosseguir na determinação da medida concreta da pena, não se podem olvidar os princípios de prevenção especial, designadamente, a preocupação de evitar a quebra da inserção social do agente, não podendo a pena ultrapassar o limite da respectiva culpa;

28º A censura social relativa às condutas dos autos não poderá, nem deverá, constituir fundamento para a aplicação de uma pena que vá para além da culpa do recorrente;

29º Ao ser aplicada ao recorrente uma pena de prisão efectiva de 7 anos, se por um lado fica preenchido o fim da prevenção geral, por outro lado fica prejudicado o fim da prevenção especial, impossibilitando-se uma eficaz reinserção do sujeito na sociedade;

30º A pena aplicada excede, em muito, o limite da culpa do recorrente, sendo desajustada e injusta;

31º Devendo tal pena ser reduzida para uma pena inferior a cinco anos de prisão, sendo a sua aplicação suspensa por período idêntico ao que vier a ser fixado e com regime de prova;

32º Decidindo como decidiu, o Tribunal “a quo”, no Acórdão sob recurso violou, entre outras, as normas constantes dos artºs. 40º; 71º e 172º, nº 1 do Código Penal na redacção aplicável aos factos;

Termos em que, nos melhores de direito e sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., se deva considerar procedente o presente recurso e, em consequência, revogar a decisão recorrida, substituindo-a por outra que condene o recorrente numa pena inferior a cinco anos de prisão, sendo a sua aplicação suspensa por período idêntico ao que vier a ser fixado e com regime de prova;

O MP respondeu à motivação do recorrente, tendo formulado as seguintes conclusões:

1ª O arguido A, tendo sido condenado, tendo sido condenado, na forma consumada, em autoria material e concurso efectivo, pela prática de:

- 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, relativo à assistente B, p. e p. até 14/09/2007, pelo artigo 172º, n.º 1 do CP, e, desde 15/09/2007, pelo artigo 171º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão;

- 1 (um) crime de abuso sexual de menor dependente, relativo à assistente C, p. e p. até 14/09/2007, pelo artigo 173º, n.º 1 do CP, e, desde 15/09/2007, pelo artigo 172º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão;

- 1 (um) crime de abuso sexual de menor dependente, relativo à assistente B, p. e p. até 14/09/2007, pelo artigo 173º, n.º 1 do CP, e, desde 15/09/2007, pelo artigo 172º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão;

- 1 (um) crime de abuso sexual de menor dependente, relativo à assistente D, p. e p. até 14/09/2007, pelo artigo 173º, n.º 1 do CP, e, desde 15/09/2007, pelo artigo 172º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão; e, em cúmulo jurídico de penas, nos termos do artigo 77º do Código Penal, na pena única de 7 (sete) anos de prisão efectiva.

2ª O arguido recorreu apenas da matéria de Direito e, por isso, considera-se assente a factualidade dada como provada no acórdão recorrido.

3ª Atenta a gravidade dos factos dados como provados no acórdão, a não assunção pelo arguido daquela factualidade (i. e., o arguido apresentou uma “versão” que lhe pareceu suficiente para convencer o Tribunal Colectivo, escamoteando, porém, a verdade dos factos) na audiência de julgamento, a falta de colaboração para a boa administração da Justiça, a que acresce os sentimentos revelados na execução dos crimes e a idade precoce das vítimas (a assistente D, com 11 anos de idade, à data dos factos), afigura-se-nos equilibrada a escolha do Tribunal “a quo” pelas penas parcelares aplicadas pela prática dos crimes supra referidos.

4ª A repetição da prática de crimes de violência doméstica em Portugal é um flagelo crescente e constitui uma afronta à igualdade de género e à protecção, respeito e zelo pela instituição familiar que é, deve continuar a ser, o núcleo fundamental de protecção dos cidadãos e de formação da personalidade dos seus elementos.

5ª In casu, afigura-se-nos adequadas as penas parcelares aplicadas ao arguido, tendo em consideração a matéria de facto provada com relevo para a boa decisão da causa que denota a elevadíssima gravidade das condutas do arguido, sobretudo, a apetência pela sua satisfação sexual com as assistentes C e B (irmãs), e D, cada um a delas mais nova do que a anterior.

6ª O arguido revela apetência por menores de idade, demonstrando, cada vez mais, ausência de sentido crítico e desrespeito crescente e persistente pelo direito à autodeterminação sexual das vítimas (crianças e púberes).

7ª O arguido conhecia as assistentes C e B (ambas filhas de médicos e dum casal amigo do arguido e sua mulher), assim como conhecia a assistente D, sabendo das idades daquelas e desta, tendo actuado da forma descrita no acórdão de forma a satisfazer os seus instintos sexuais e libidinosos.

8ª Concorda-se na íntegra com o enquadramento jurídico dos factos efectuado pelo Colectivo de Juízes, mormente, com o conceito de “acto sexual de relevo” ínsito no artigo 172º, n.º 1 do Código Penal; e, sobretudo, quando considerou preenchidos todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal, considerou que o arguido deveria ser condenado pela prática de um crime de abuso sexual de criança (na pessoa de B) – cfr. fls. 18 a 22, 1º e 2º §§ do acórdão recorrido.

9ª Concorda o Ministério Público e aliás louva-se nas considerações de Direito, efectuadas no acórdão recorrido, relativamente à verificação e preenchimento de um crime de abuso sexual de menor dependente (relativo à assistente B), p. e p. até 14/09/2007, pelo artigo 173º, n.º 1 do CP, e, desde 15/09/2007, pelo artigo 172º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão; e, de um crime de abuso sexual de menor dependente (relativo à assistente D), p. e p. até 14/09/2007, pelo artigo 173º, n.º 1 do CP, e, desde 15/09/2007, pelo artigo 172º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão.

10ª Nas motivações de recurso, o recorrente revela, mais uma vez, agora perante o Tribunal da Relação, a sua personalidade desconforme ao Direito, a ausência de discernimento para a protecção das vítimas, menores de idade e o âmbito de protecção das normas penais ínsitas nos artigos 173º, n.º 1 do CP (pelos factos cometidos até 14/09/2007) e do artigo 172º, n.º 1 do CP (pelos factos cometidos até 15/09/2007), assim como desrespeito pela tutela da esfera da sexualidade e com a liberdade de autodeterminação sexual das assistentes.

11ª Aliás, o arguido não confessou os factos – ou seja, limitou-se a escamotear a verdade. A “versão” apresentada pelo arguido não convenceu o Tribunal Colectivo, nem o Ministério Público e muito menos, as Assistentes.

12ª O arguido frequenta sessões de psicologia clínica, desde Novembro, desconhecendo-se os objectivos e os resultados alcançados com a realização de psicoterapia. O arguido encetou uma conduta relativamente a uma menor, então com 11 anos de idade, aproveitando-se da vulnerabilidade da vítima, em razão da imaturidade e inocência. O arguido tinha 45 anos de idade, beneficia de conforto económico-financeiro, tem habilitações académicas e é casado com uma médica pediatra. O arguido confiou que as suas condutas ficariam impunes e nos “segredos dos Deuses”.

13ª O arguido tem pendente (em recurso) outro processo, na comarca de Lisboa, por ter sido condenado pela prática de crimes sexuais contra menores de idade, pelos quais foi condenado em penas de prisão, por acórdão que ainda não transitou em julgado.

14ª A repetição da prática de crimes sexuais contra crianças e adolescentes, em Portugal, é um flagelo crescente e constitui uma afronta à sexualidade, à liberdade de escolha e à autodeterminação sexual, sendo a família o núcleo fundamental de protecção dos cidadãos e de formação da personalidade dos seus elementos.

15ª Afigura-se-nos, deste modo, adequadas as penas parcelares aplicadas, ao arguido e a pena única de sete anos de prisão efectiva, operado o cúmulo jurídico das penas parcelares.

16ª O Tribunal “a quo” explica e fundamenta, com clareza, as razões pelas quais decidiu afastar a possibilidade de suspensão de execução da pena de prisão. A fundamentação do acórdão é bastante e não se impõe, a nosso ver, que o Tribunal recorrido rediga um “tratado jurídico” acerca da dogmática do instituto da suspensão da execução da pena e das concretas razões ou esmiuçá-las até à exaustão.

17ª Atentos os factos julgados provados, os bens jurídicos protegidos pelas incriminações, e as indicadas circunstâncias, não se vê no acórdão recorrido, qualquer margem para a pretendida afirmação de que a culpa do arguido foi excedida, figurando-se as penas (parcelares) em medida adequada aos factos apurados e ademais ponderados com equilibrado critério pelo Tribunal “a quo”.

18ª Sem conceder, todavia, caso V. Exas. entendam excessiva alguma das penas de prisão parcelares e as reduzam, sempre diremos que, operado o cúmulo jurídico, a pena única aplicável ainda que inferior a 5 (cinco) anos de prisão, não deverá, no caso subjudice ser suspensa na execução.

Por tudo o exposto, e no mais que V. Exas. entendam suprir, não tendo, a nosso ver, sido violada qualquer disposição legal, o acórdão recorrido merece-nos absoluto acolhimento e deverá ser confirmado, por ser de elementar Justiça.

O recurso interposto foi admitido com subida imediata, nos próprios autos, e efeito suspensivo.

A Digna Procuradora-Geral Adjunta em funções junto desta Relação emitiu parecer sobre o recurso em presença, no sentido de ser determinado o reenvio parcial do processo à primeira instância, com fundamento na insuficiência da matéria de facto provada para a decisão.

O parecer emitido foi notificado aos sujeitos processuais, a fim de se pronunciarem, tendo as assistentes exercido o seu direito de resposta, de forma a manifestarem a sua discordância do reenvio propugnado.

Foram colhidos os vistos legais e procedeu-se à conferência.

II. Fundamentação

Nos recursos penais, o «thema decidendum» é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, as quais deixámos enunciadas supra.

A sindicância da sentença recorrida, expressa pelo recorrente nas suas conclusões, versa essencialmente sobre matéria jurídica e centra-se nas seguintes questões:

a) Discordância do enquadramento jurídico-criminal dos factos, relativamente ao cometimento pelo arguido de três crimes de abuso sexual de menor dependente p. p., até 14/9/07, pelo art. 173º nº 1 do CP e, posteriormente àquela data, pelo art. 172º nº 1 do CP, na redacção introduzida pela Lei nº 59/07 de 4/9, com fundamento em que as menores ofendidas não lhe viam sido confiadas para educação ou assistência;

b) Discordância, por excessivo, da medida da pena, pelo menos da resultante do cúmulo jurídico, peticionando a suspensão da respectiva execução.

Passaremos a apreciar a pretensão do recorrente, com precedência para questão suscitada relativamente ao enquadramento jurídico-criminal dos factos apurados, a qual assume prioridade lógica relativamente à medida da pena.

O nº 1 do art. 173º do CP, na redacção anterior à reforma introduzida pela Lei nº 59/07 de 4/9, é do seguinte teor:

Quem praticar ou levar a praticar os actos descritos nos números 1 ou 2 do artigo 172º, relativamente a menor entre 14 e 18 anos que lhe tenha sido confiado ara educação ou assistência, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.

Os nºs 1 e 2 do art. 172º CP, na mesma versão, rezam:

1- Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo consigo ou com outra pessoa, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos;

2- Se o agente tiver cópula, coito anal ou coito oral com menor de 14 anos, é punido com pena de prisão de 3 a10 anos.

No texto do CP consagrado pela Lei nº 59/07 de 4/9, o tipo criminal de abuso sexual de menor dependente é definido pelo nº 1 do art. 172º, cujo teor é:

Quem praticar ou levar a praticar os actos descritos nos nºs 1 ou 2 do artigo anterior, relativamente a menor entre 14 e 18 anos que lhe tenha sido confiado ara educação ou assistência, é punido com pena de prisão de um a oito anos.

Os nºs 1 e 2 do art. 171º do CP, na mesma redacção, estatuem:

1- Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos;

2- Se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, o agente é punido com pena de prisão de 3 a10 anos.

O acórdão recorrido condenou o arguido pela prática de três crimes de abuso sexual de menor dependente, em detrimento de cada uma das assistentes C (nascida em 27/3/91), B (nascida em 23/4/94) e D (nascida em 2/7/93).

Na parte da fundamentação do acórdão impugnado dedicada ao enquadramento jurídico-criminal dos factos, expende-se, relativamente aos crimes a que nos vimos referindo (transcrição com diferente tipo de letra, mantendo-se os sublinhados, itálicos e negritos do original):

Do crime de abuso sexual de menor dependente:

À semelhança da redacção do anterior artigo 173.º, n.º 1, do Código Penal, dispõe o artigo 172.º, n.º 1, do Código Penal, que “quem praticar ou levar a praticar acto descrito nos n.os 1 ou 2 do artigo anterior, relativamente a menor entre 14 e 18 anos que lhe tenha sido confiado para educação ou assistência, é punido com pena de prisão de um a oito anos”.

O crime sob análise pressupõe que o agente pratique, ou leve a praticar, acto descrito nos n.ºs 1 e 2 do artigo 171.º do Código Penal, relativamente a menor entre 14 e 18 anos.

O crime exige também que o menor tenha sido confiado ao agente para educação ou para assistência.

A propósito da interpretação desta exigência legal, descortina-se uma posição doutrinal, talvez impressionada pela epígrafe do preceito que alude a “menor dependente” e pelo argumento do direito comparado, que circunscreve a aplicação da norma aos casos em que há uma “relação de dependência pessoal”, emergente da lei, de decisão judicial ou de uma relação de facto[1].

A nosso ver, a epígrafe não é decisiva, pois o que o elemento literal pressupõe é a existência de uma especial relação de confiança para educação ou para assistência (a qual não corresponde necessariamente a uma relação de dependência), de aplicação mais ampla e que justifica a protecção conferida pelo tipo legal de crime.

Na verdade, o normal desenvolvimento da personalidade do menor, mormente, na componente sexual, estará mais vulnerável a ameaças estranhas decorrentes da ausência da protecção conferida pelos progenitores.

Esse manto protector concedido pela família é extensível, ainda que em menor grau, àquelas pessoas a quem o menor é confiado para educação ou assistência, e que devem contribuir para o desenvolvimento da sua personalidade, mas que, como “reverso da moeda”, também poderão beneficiar da criação de situações propícias à adopção das condutas sancionadas pela norma, para além de poderem ser beneficiados por uma maior impunidade, devido às dificuldades acrescidas de denúncia dos factos.

Se a confiança para educação não oferece dificuldades de concretização, por remeter para aqueles que se encontram encarregues da educação escolar, cívica ou religiosa dos menores, já a confiança para assistência engloba não apenas os casos em que se supre a incapacidade dos menores por via do instituto da tutela, ou através da confiança judicial, no âmbito de um processo de promoção e protecção, mas também aquelas situações em que o agente é incumbido de auxiliar ou ajudar[2] os progenitores, na ausência temporária destes, no exercício das responsabilidades parentais (cfr. artigos 1878.º, n.1 e 1906.º, n.º 4, do Código Civil), como se extrai, além do mais, da agravação das penas resultante da existência de uma relação de tutela e o crime for praticado com aproveitamento dessa relação (cfr. artigo 177.º, n.º 1, al. b), do Código Penal).

Por esse motivo, a relação de confiança pode resultar da lei, de decisão judicial ou de uma relação de facto, não sendo necessário ter carácter permanente, pois pode ser meramente temporária ou intermitente[3].

Quanto ao elemento subjectivo, o tipo legal de crime admite qualquer das formas de dolo previstas no artigo 14.º do Código Penal.

Centrando a nossa atenção no caso “a quo”, e principiando a nossa análise pela assistente C encontra-se provado que em data que não foi possível apurar, mas que se determinou situar-se no final do ano de 2005, esta foi passar uns dias à casa do arguido sita na … em Lisboa, com o consentimento dos pais daquela, ficando entregue ao arguido e à esposa, para que estes cuidassem dela.

Verifica-se, assim, que nessa ocasião a assistente C foi confiada ao arguido e à sua esposa, os quais ficaram incumbidos de auxiliar os progenitores, isto é, de os assistir, na ausência temporária destes, no exercício das responsabilidades parentais (cfr. artigos 1878.º, n.1 e 1906.º, n.º 4, do Código Civil), ou seja, a menor foi confiada ao arguido, pelos seus pais, para assistência temporária.

Contudo, provou-se que o arguido, aproveitando um momento em que a C ficou consigo a sós, apalpou-lhe os seios, acariciou-lhe as pernas, ao que esta apenas conseguia reagir afastando a mão que a apalpava, o que durava uns momentos, já que o arguido logo de seguida continuou a apalpá-la nas pernas e seios.

Esta conduta é enquadrável nos actos sexuais de relevo, subsumíveis ao n.º 1 do artigo 171.º do Código Penal, uma vez que o acto de apalpar e acariciar as pernas e os seios da assistente, perspectivado em termos objectivos, assume um significado relacionado com a esfera da sexualidade e com a liberdade de determinação sexual desta.

Constata-se, pois, que os elementos objectivos do crime em apreço se mostram preenchidos.

Quanto ao elemento subjectivo, encontrando-se provado que o arguido conhecia C desde o seu nascimento, sabendo a sua idade, tendo actuado da forma descrita para satisfazer os seus instintos sexuais e libidinosos, bem sabendo que atentava contra a sua liberdade e autodeterminação sexual, sabendo que estava a prejudicar o desenvolvimento da sua personalidade, agindo de forma voluntária, livre e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por leis penais, às quais foi indiferente, não existem dúvidas que também se encontra preenchido.

Relativamente às assistentes B e D, encontra-se provado que no dia 22/07/2009, o arguido as logrou levar para passarem o dia em casa deste, sita na localidade de Baleia, concelho de Mafra, conjuntamente com a sua filha H (então com 7 anos de idade), ficando ao seu cuidado e sob a sua vigilância.

Quer isto dizer que pelos motivos já aduzidos a propósito da assistente C, também relativamente às assistentes B e D se verifica que estas foram temporariamente confiadas ao arguido para assistência, na ausência transitória dos respectivos progenitores.

Porém, provou-se que o arguido, aproveitando um jogo aquático que estava a fazer com B, D e H, empurrou a primeira contra a borda da piscina, e encostou o seu corpo ao dela, e apalpou a D nos seios e nas nádegas, sem que as outras menores se apercebessem do seu comportamento.

Mais tarde, nesse mesmo dia, o arguido levou a D para um quarto da residência, ficando a sós com esta, tendo começado a massajar-lhe as costas, apalpou-lhe os seios, destapando um dos seios da menor, e apalpou-lhe a vagina. De igual modo, levou a B para um quarto da residência e começou a massajar-lhe as costas, e, quando logrou ficar a sós com esta, apalpou-lhe os seios.

Posteriormente, na sala da residência, quando a B estava num “puff”, o arguido colocou as mãos debaixo da manta que a cobria e apalpou-lhe os seios e a vagina e apalpou o corpo da D, junto da vagina e dos seios.

Estas condutas são enquadráveis nos actos sexuais de relevo, subsumíveis ao n.º 1 do artigo 171.º do Código Penal, uma vez que o acto de apalpar e acariciar as pernas, as nádegas, os seios e a vagina das assistentes, perspectivado em termos objectivos, assume um significado relacionado com a esfera da sexualidade e com a liberdade de determinação sexual destas.

Verifica-se, assim, que os elementos objectivos do crime em apreço se mostram preenchidos, por referência às assistentes B e D.

Por outro lado, face ao teor dos factos provados n.ºs 15 e 21, não existem dúvidas que o elemento subjectivo também se mostra preenchido.

Verifica-se, assim, que se mostram preenchidos todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal, pelo que, inexistindo qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, se considera que deve o arguido ser pela prática.

Quanto ao número de condutas que lhe podem ser assacadas, atendendo ao número de resoluções criminosas e à diversidade de vítimas em crimes que protegem bens jurídicos eminentemente pessoais, entende-se que o arguido praticou, em concurso efectivo, três crimes – cfr. artigo 30.º, n.º 1, do Código Penal.

Por último, não resultando da demais factualidade provada a evidenciação que o arguido incorreu na prática de outros crimes de abuso sexual de menor dependente, como era imputado no despacho de acusação, necessariamente se tem de concluir pela sua absolvição nesse concernente.

Resumindo, diremos que:

- O crime de abuso de menor dependente em detrimento de C é integrado pela objectiva descrita nos pontos 5 e 6 da matéria de facto provada, a qual ocorreu no final do ano de 2005, numa altura em que esta assistente tinha ido, com o consentimento dos seus pais, passar alguns dias à casa do arguido sita em Lisboa, ficando entregue a este à sua esposa, para que dela cuidassem;

- Os crimes de idêntica natureza de que foram vítimas B e D tiveram lugar na mesma data (22/7/09), quando as duas tinham sido levadas pelo arguido para a sua casa sita na localidade de Baleia, no concelho de Mafra, para ali passarem o dia, ao seu cuidado e sob sua vigilância, tendo sido integrados pelos factos objectivos descritos no pontos 12 a 14 (B) e 18 a 20 (D).

Interessará também recapitular o quadro relacional em que os factos ocorreram:

- O arguido e a sua mulher são, pelo menos desde 1980, amigos íntimos da família de C e B, sendo reciprocamente visita frequente das respectivas casas;

- C é afilhada de Baptismo do arguido;

- D é amiga de B e a sua família conhece há muitos anos o arguido, através da família ….

O recorrente não põe em causa que as suas apuradas condutas, descritas nos pontos 5, 6, 12 a 14 e 18 a 20 da matéria assente, sejam idóneas a integrar o conceito de «acto sexual de relevo» para o efeito do preenchimento do tipo criminal do abuso de menor dependente, nem nós vislumbramos razão para questionar a bondade desse juízo de subsunção.

A discordância do arguido do acórdão recorrido, nesta parte, radica no entendimento de que, considerado o contexto em que os factos incriminados foram praticados, não é verdade que as então menores (C, B e D), na pessoa de quem o arguido levou a efeito tais condutas, lhe tivessem sido «confiadas para educação ou assistência», circunstância que é elemento constitutivo do tipo objectivo do crime a que nos vimos referindo.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores, dedicada à definição do conceito de «confiança para educação ou assistência» para o efeito previsto na norma que prevê e pune o crime de abuso sexual de menor dependente, não é abundante, não tendo nós conhecimento de outra decisão que tenha tratado expressamente tal questão para além do aresto do Supremo Tribunal de Justiça citado no douto parecer da Digna PGA, a saber o Acórdão proferido em 13/11/02, relatado pelo Exmº Conselheiro Dr. Lourenço Martins e correspondente ao documento SJ200211130027993 da base de dados do ITIJ.

O citado Acórdão procura definir os contornos daquilo que deve ser entendido por confiança do menor, para o efeito referido na norma incriminadora que agora nos interessa, nos termos transcritos no mesmo parecer e que aqui nos permitimos reproduzir (transcrição com diferente tipo de letra):

A "confiança" tem de provir da lei, de sentença ou de um acto (contrato ou outro negócio jurídico) em que manifestamente tenha nascido esse dever de educação ou assistência. Certo que existem deveres sociais de solidariedade entre familiares - a menor era cunhada do arguido -, mas insuficientes, a nosso ver, para suportar a especial obrigação de não atentar contra a autodeterminação sexual da menor aqui prevista. Estaremos em presença de um tipo legal em que a acção ilícita é descrita em termos de uma relação específica com o autor e da qual se faz derivar um dever especial cuja lesão dá origem a uma ilicitude juridico-penalmente (mais) relevante (2). Ora, não parece adequado, sem extravasar para além dos limites da interpretação extensiva, considerar abrangido no tipo de ilícito a conduta do recorrente sem que esteja demonstrada aquela "confiança" da menor, ainda que esta pudesse depender da economia (3) (conjunta) do casal, atitude, porém, que o arguido assumia voluntária e unilateralmente.

Em acréscimo ao expendido no Acórdão citado, mas não em oposição a este, diremos ainda que a norma incriminadora em referência abrange também aquelas situações em que o agente esteja encarregado apenas de facto (isto é sem estar coberto por qualquer dos títulos jurídicos referidos) da educação do menor ou de lhe prestar assistência.

No mesmo sentido, opina Maria João Antunes («Comentário Conimbricense do Código Penal. Parte Especial», Tomo I, pág. 556), em anotação ao art. 173º do CP, redacção anterior à Lei nº 59/07 de 4/9:

«… e encontra-se ainda nesta relação o menor entre 14 e 18 anos de idade que tenha sido confiado de facto ao agente para educação e assistência – v.g., a um terceiro, familiar ou não, na ausência dos pais. Não parece, no entanto, dever incluir-se aqui aqueles que, embora tendo uma participação efectiva na educação do menor, não estão propriamente encarregados da educação do menor em termos globais e de forma individualizada, p. ex., o professor» (itálicos no original).

O contexto em que foram praticadas as condutas do arguido, qualificadas no acórdão recorrido como integradoras de abuso sexual de menor dependente, indubitavelmente releva da prática, corrente entre famílias amigas, de as crianças ou os adolescentes de um agregado familiar passarem alguns dias na residência de outro agregado.

Nessas ocasiões, os adultos do agregado familiar que acolhe os menores provêem, durante a sua permanência, a algumas das suas necessidades, designadamente, no domínio da alimentação e velam, de um modo geral, pela sua segurança.

Independentemente da questão, que, provavelmente, só casuisticamente poderá ser dirimida, de saber se as descritas práticas sociais constituem actos de mera obsequiosidade, inerentes ao convívio entre as pessoas e inócuos do ponto de vista do direito, ou se, pelo contrário, consubstanciam verdadeiros negócios jurídicos, geradores de direitos e deveres para quem neles intervém, o certo é que, mesmo na segunda hipótese, a permanência de um menor, durante alguns dias, em casa de uma família amiga da sua não equivale à transferência para os adultos que o acolhem da responsabilidade \pelo seu processo educativo ou pela satisfação das suas necessidades de natureza não educativa, a qual concretizará, se bem entendemos, o conceito do «assistência», a que se refere a norma incriminadora interpretanda.

Ora, mesmo durante os períodos de permanência dos menores junto de pessoas amigas, é aos progenitores ou, na falta destes, a quem deles fizer as vezes que continua a incumbir a responsabilidade de prover às necessidades daqueles, educativas e outras.

Nesta conformidade, deve entender-se que é deferida a «confiança do menor para educação ou assistência», para o efeito da incriminação prevista no nº 1 do art. 172º do CP e no nº 1 do art. 173º da redacção anterior à Lei nº 59/07 de 4/9, em primeira linha, aos progenitores, a quem incumbe, por força da lei (art. 1878º nº 1 do CC), no exercício das agora chamadas responsabilidades parentais (antigo «poder paternal»), zelar pela saúde e pela segurança do menor, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-lo e administrar os seus bens.

Numa segunda linha, considera-se deferida a confiança do menor, nos termos evocados, a quem seja investido, por decisão judicial, nas responsabilidades parentais, que poderá ser o tutor, quando se verifiquem os pressupostos do instituto da tutela, o adoptante ou, no caso previsto no art. 1907º do CC, uma «terceira pessoa», diversa dos progenitores.

Finalmente, também há confiança do menor quando alguém, por força de acto ou negocio jurídico, seja encarregado das satisfação das necessidades, educativas ou não do menor, em termos genéricos comparáveis aos das responsabilidades parentais, ou fique de facto investido de tal encargo.

De todo o modo, nenhuma das hipóteses configuradas se reconduz à simples permanência do menor, por períodos limitados, em casa de pessoas amigas dos progenitores ou de quem faça as vezes destes.

A este propósito, convirá ter presente que a lei penal em vigor não criminaliza, de um modo geral, os contactos sexuais consentidos com menores entre os 16 e os 18 anos de idade, podendo dizer-se que, no que à sexualidade respeita, os 16 anos são a «idade do consentimento», com duas notáveis excepções, a saber a prevista no art. 174º do CP, que constitui uma disposição neo-criminalizadora, introduzida pela Lei nº 59/07 de 4/9, e que pune o recurso à prostituição de menores, e o abuso sexual de menor dependente, de que vimos tratando.

A lei comina ao crime de abuso sexual de menor dependente, antes e depois da Reforma de 2007, uma moldura punitiva (prisão de 1 a 8 anos) de uma gravidade sem paralelo com a das penalidades aplicáveis aos crimes de actos sexuais com adolescentes e de recurso à prostituição de menores, aos quais, na sua modalidade mais grave, é cominada, em ambos os casos, pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias (vd. respectivamente arts. 173º nº 2 e 174º nº 2 do CP, redacção da Lei nº 59/07 de 4/9.

Não deixa de ser curioso que a norma incriminadora do abuso de menor dependente faça corresponder moldura penal idêntica às condutas descritas nos nºs 1 e 2 do art. 171 do CP quando praticadas na pessoa de menor que tenha sido confiado ao agente para educação ou assistência, sendo certo que, no âmbito do crime de abuso sexual de crianças, a que se refere aquele normativo, são merecedoras de penalidades diferenciadas.

Tudo se passa, pois, como se, na tipificação do crime de abuso sexual de menor dependente se tenha atendido, mais do que à gravidade da conduta sexual em si mesma à violação particularmente intensa pelo agente dos deveres a que está sujeito, e virtude da especial relação com o agente passivo do crime.

Os elementos interpretativos de ordem sistemática, a que nos vimos referindo, apontam também claramente no sentido de a integração do tipo criminal do abuso sexual de menor dependente exigir que o agente activo do crime se encontre investido, em relação ao agente passivo, de uma responsabilidade de assegurar o seu processo educativo ou a satisfação das suas outras necessidades, em termos gerais, compráveis ao exercício das responsabilidades parentais, o que não acontece apenas por o menor permanecer alguns dias em casa do agente, tendo como pano de fundo uma relação de amizade entre as respectivas famílias.

Em face do exposto, necessário é concluir que o contexto em que o arguido levou a efeito as condutas objectivas descritas nos pontos 5, 6, 12 a 14 e 18 a 20 da factualidade provada não integra o elemento típico do crime de abuso sexual de menor dependente, p. e p., até 14/9/07, pelo art. 173º nº 1 do CP e, depois dessa data, pelo art. 172º nº 1 do CP, consistente em terem sido as menores, na pessoa de quem tais actuações foram levadas a efeito, confiadas ao agente para educação ou assistência.

Por conseguinte, tais condutas são insusceptíveis de punição enquanto crime de abuso sexual de menor dependente, impondo-se absolver o arguido dos três crimes dessa natureza, por que foi condenado pelo acórdão recorrido.

Importa, então, investigar se as mesmas condutas são passíveis de ser punidas a título de crime de actos sexuais com adolescentes.

No domínio da lei penal anterior à Reforma aprovada pela Lei nº 59/07 de 4/9, o referido ilícito criminal era tipificado pelo art. 174º do CP:

Quem, sendo maior, tiver cópula, coito anal ou coito oral com menor entre 14 e 16 anos, abusando da sua inexperiência, é punido com prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias.

Na versão introduzida pela Lei nº 59/07 de 4/9, o mesmo tipo de crime é definido pelo art. 173º do CP, como segue:

1- Quem, sendo maior, praticar acto sexual de relevo com menor entre 14 e 16 anos, ou levar a que ele seja praticado com outrem, abusando da sua inexperiência , é punido com prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias.

2- Se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, o agente é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.

No que se refere à conduta descrita nos pontos da factualidade provada, praticada em detrimento da assistente C, temos que a mesma ocorreu durante o ano de 2005, quando vigorava a versão do CP anterior à Reforma introduzida pela Lei nº 59/07 de 4/9, a qual criminalizava apenas a prática de cópula, coito anal ou coito oral com menor entre 14 e 16 anos de idade, mediante abuso da sua inexperiência.

Dado que as condutas de natureza sexual então levadas a efeito pelo arguido na pessoa de C não se reconduzem a qualquer dessas hipóteses, as mesmas não são susceptíveis de integrar o tipo de crime agora em referência, perante a lei vigente ao tempo da sua prática, devendo ficar definitivamente impunes, por força do princípio da legalidade dos crimes e das penas, consagrado, nomeadamente, no art. 1º do CP.

Por força do art. 13º da Lei nº 59/07 de 4/9, a Reforma do CP aprovada neste diploma iniciou a sua vigência em 15/9/07, encontrando-se, pois, já em vigor na data (22/7/09) em que foram praticados os factos descritos nos pontos 12 a 14 e 18 a 20 da matéria assente e de que foram vítimas as assistentes B e D, que contavam, ao tempo, 15 e 16 anos de idade.

O nº 1 do art. 172º do CP, na redacção vigente ao tempo dos factos em causa, criminaliza o mero acto sexual de relevo com menores do referenciado escalão etário, desde que praticado com abuso da sua inexperiência.

Ora, conforme faz notar a Digna PGA, no douto parecer a que já fizemos alusão, o acórdão sob recurso não emitiu juízo probatório sobre factos susceptíveis de integrar o abuso pelo arguido da inexperiência das assistentes B e D, ao praticar os factos descritos nos pontos 12 a 14 e 18 a 20 da matéria provada, o que seria susceptível de fazer inquinar a mesma decisão do vício de insuficiência da matéria de facto provada para a decisão.

Contudo, a assistente D, nascida em 2/7/93, havia já completado 16 anos de idade, na data de 22/7/09, em que o arguido praticou na sua pessoa os factos descritos nos pontos 18 a 20 da matéria assente.

Assim, sendo, as referidas condutas não serão passíveis de censura jurídico-criminal (sem prejuízo da sua censurabilidade ética, que aqui não está em causa), ao abrigo do disposto no nº 1 do art. 173º do CP, na redacção actual.

Em aberto permanece apenas a eventual incriminação, nos termos da referida disposição legal, dos actos descritos nos pontos 12 a 14 e praticados pelo arguido em detrimento da assistente B.

O nº 2 do art. 410º do CPP, na parte que pode agora interessar-nos, dispõe:

Mesmo nos casos em que a lei restringir a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum:

a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

b) ...;

c) ….

Segundo o Acórdão do STJ de 13/5/98 (CJ, Acs. do STJ, VI, tomo 2, pág. 199), a locução «decisão» inserida no texto da al. a) do nº do art. 410º do CPP, deve ser entendida como a decisão justa que ao caso deveria caber e não como a decisão concretamente proferida e objecto do recurso, sendo, portanto, com referência à primeira que deverá ajuizar-se da suficiência da matéria de facto provada.

Assim, e sintetizando, poderemos dizer que o invocado vício de decisão verifica-se sempre o Tribunal deixe de emitir juízo probatório sobre um facto relevante para a justa decisão da causa.

A omissão assinalada na matéria provada obsta a que o Tribunal possa pronunciar-se sobre a prática pelo arguido, em 22/7/09, de um crime de actos sexuais com adolescentes p. e p. pelo nº 1 do art. 173º do CP, na versão então em vigor, sendo, por isso, susceptível de ser reconduzida ao vício da decisão consistente na insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito, a que se refere al. a) do nº 2 do art. 410º do CPP, no sentido que anteriormente deixámos enunciado.

O Acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ de 19/10/95 (DR, I-A Série de 28/12/95) veio fixar jurisprudência no sentido de os vícios tipificados no referido normativo legal serem do conhecimento oficioso do Tribunal «ad quem», mesmo quando o recurso esteja limitado à matéria de direito.

Nada obsta, pois, a que o Tribunal possa conhecer desse vício, ainda que não tenha sido arguido pelo recorrente.

O vício detectado impede este Tribunal de conhecer do mérito do recurso em presença, excepto quanto à questão suscitada acerca da condenação do arguido pela prática de três crimes de abuso sexual de menor dependente, relativamente à qual se verificou já assistir razão ao recorrente.

O nº 1 do art. 426º do CPP estatui:

Sempre que, por existirem os vícios referidos nas alíneas do nº 2 do artigo 410º, não for possível decidir da causa, o tribunal de recurso determina o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo ou a questões concretamente identificadas na decisão de reenvio.

O reenvio a determinar não afectará de modo algum a totalidade do objecto processual e terá um alcance estritamente limitado ao apuramento dos factos que possam integrar o abuso pelo arguido da inexperiência da então menor B, no momento em que praticou as condutas descritas nos portos 12 a 14 da matéria de facto assente.

Nesta conformidade, importa que a primeira instância leve a cabo, em sede de reenvio, à seguinte actividade judicativa:

1- Determinar a produção das provas que considerar necessárias e adequadas com vista à averiguação dos factos que importa apurar, ao abrigo do disposto no nº 1 do art. 340º do CPP.

2- Caso venham a provar-se, em resultado das diligências a realizar, factos que constituam alteração substancial ou não dos que foram alegados na acusação, proceder ao cumprimento do disposto no art. 358º ou 359º do CPP, conforme for o caso.

3- Proferir nova decisão com consideração conjunta dos factos dados como assentes pelo acórdão recorrido e aqueles que venham a resultar provados em sede de reenvio.

III. Decisão

Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:

a) Conceder provimento parcial ao recurso e revogar o acórdão recorrido na parte em que condenou o arguido pela prática de três crimes de abuso sexual de menor dependente p. e p., até 14/09/2007, pelo artigo 173.º, n.º 1, do Código Penal, e, desde 15/09/2007, pelo artigo 172.º, n.º 1, do Código Penal, absolvendo o arguido destes crimes;

b) Declarar verificado no acórdão recorrido o vício de insuficiência para decisão da matéria de facto provada e determinar o reenvio do processo para novo julgamento, limitado às finalidades enumeradas supra.

Sem custas.

Notifique.

Évora 11/9/12 (processado e revisto pelo relator)

Sérgio Bruno Povoas Corvacho

João Manuel Monteiro Amaro

[1] Cfr. Maria João Antunes, “Comentário Conimbricense do Código Penal”, T. I., 1999, Coimbra Editora, pág. 554 e 556.

[2] Como resulta da leitura do Dicionário da Porto Editora, por exemplo, a assistência significa ajuda ou auxílio.

[3] Cfr. Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código Penal”, 2007, Univ. Católica Ed., pág. 478.