Acordam, em conferência, na 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. Relatório
1. No âmbito do Processo Comum com intervenção do Tribunal Colectivo e com o nº 64/24.1PHOER.L1, que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, Juízo Central Criminal de Sintra J2, procedeu-se a julgamento findo o qual, em 02.10.2025, foi proferido acórdão ( Ref Citius 159888430 ) cujo dispositivo se transcreve:
“IV- DISPOSITIVO:
Em face do que se deixa exposto, o Tribunal:
1. Absolve o arguido o arguido AA de 1 (um) crime de usurpação de funções, previsto e punível pelo artigo 358.º, alínea b) do Código Penal.
2. Absolve o arguido o arguido AA da prática, em autoria material, de 1 (um) crime de devassa da vida privada, previsto e punível pelo artigo 192º, nº 1, b) do Código Penal.
3. Condena AA pela prática, em autoria material, de 1 (um) crime de violação, previsto e punível nos termos do artigo 164.º, n.º 1, alínea b) e n.º 3 do Código Penal, (que vitimou BB), na pena parcial de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;
4. Condena AA pela prática, em autoria material, de 1 (um) crime de violação, previsto e punível nos termos do artigo 164.º, n.º 1, alínea b) e n.º 3 do Código Penal, (que teve como vítima CC), na pena parcial de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;
5. E, procedendo, nos termos dos artigos 77º e 78º do Código Penal, ao cúmulo jurídico das duas penas parcelares ora aplicadas, condena o arguido AA pela prática destes 2 crimes identificados neste dispositivo, na pena unitária de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão efetiva.
6. Ordena a expulsão do território nacional do Arguido AA, com consequente interdição de entrada pelo período de 5 anos (artigo 151º, nº 1 da Lei nº 23/2007, de 4 de julho);
7. Julga procedente, por provado, o pedido de indemnização civil deduzido por Unidade Local de Saúde de São José, EPE. e, em consequência, condena o arguido AA no pagamento, a esta entidade, do montante de € 112,07 (cento e doze euros e sete cêntimos), acrescido dos juros de mora legais, vencidos desde a data da citação e dos vincendos até efetivo e integral pagamento, à taxa de 4%.
8. Nos termos das disposições conjugadas dos artigos 16.º, da Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro e 67º-A e 82.º-A, do Código de Processo Penal, decide condenar o arguido AA a pagar, a título de montante compensatório, € 15.000,00 (quinze mil euros) à assistente BB e € 15.000,00 (quinze mil euros) à assistente CC;
9. Mais, condena o arguido no pagamento das custas criminais e encargos do processo (cfr. art.s 513.º e 514.º do Código de Processo Penal e art.ºs 8º 16º do Regulamento das Custas Processuais e tabela III a este anexo), fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) Unidades de conta.
10. Declara perdido a favor do Estado, nos termos previstos pelo artigo 109º, nº 1, do Código Penal, o telemóvel apreendido nos autos.
11. Após trânsito, e mantendo-se a pena concreta igual ou superior a 3 anos de prisão e para fins de investigação criminal, ordena a recolha do perfil de ADN (ácido desoxirribonucleico) ao arguido, nos termos dos art.ºs 1.º, n.º 1 e 2, 8.°, n.º 2 da Lei n.º 5/2008, de 12 de fevereiro, na redação prevista pela Lei n.º 90/2017, de 22 de agosto. “
2. Inconformado, em 03.11.2025, o arguido interpôs recurso ( Ref Citius 53901393 ).
Transcrevem-se as conclusões que extraiu da motivação:
“1- Considerando que o Recorrente vem impugnar a decisão sobre a matéria de facto, em cumprimento, nomeadamente dos requisitos previstos no nº 3 e respectivas alíneas e nº 4 do artigo 412º, do Código de Processo Penal, impondo-se ao Tribunal ad quem apurar pela análise das passagens indicadas pelo Recorrente e outras que tiver por necessárias à boa decisão da causa de declarações e depoimentos prestados, se ocorreu erro de julgamento relativamente aos pontos de facto que o Recorrente especificará como incorrectamente julgados e que são os seguintes: 9), 10), 12), 13), 14), 15), 18) , 19, 42), 44), 45), 45), 46) e 47) da matéria dada como provada;
2- Todos os factos constantes daqueles pontos foram dados como provados, factos que no entender do Recorrente e que pelo cotejo das passagens das declarações e depoimentos transcritos e melhor constantes das motivações supra para as quais se remete para os devidos e legais efeitos, foram incorrectamente julgados;
3- O tribunal a quo considerou provado que:
9. Após, com o propósito de obter maior prazer sexual, o arguido AA colocou as suas mãos entre a zona das duas pernas, na zona genital da assistente que permanecia deitada em decúbito ventral.
10. Ato contínuo, AA massajou e acariciou a vagina da ofendida, contra a vontade de BB, a qual de imediato se opôs, exteriorizando pela sua postura a sua recusa naqueles atos.
12. Após, o arguido AA afastou as cuecas que BB trazia vestidas e introduziu-lhe os dedos na vagina, contra a sua vontade, causando-lhe dores, tendo-se aquela oposto de imediato, exteriorizando-lhe novamente a sua recusa naqueles atos. 13. Nessa sequência, o arguido AA retirou os dedos do interior da vagina da ofendida e disse-lhe que a mesma se deitasse em posição de decúbito dorsal, a qual acatou.
14. Após, o arguido AA voltou a afastar as cuecas que BB trazia vestidas, tocando na vagina da mesma, acariciando-a, contra a sua vontade.
15. Nesse momento, a assistente disse para o arguido parar e deu-lhe uma palmada na mão, dizendo-lhe que o mesmo apenas fizesse o trabalho para o qual foi contratado.
18. O arguido puxou com força o braço da assistente BB para o meio das pernas do mesmo, na direção do pénis deste, para que esta ofendida tocasse no seu órgão sexual, enquanto o arguido lhe fazia uma massagem em cada um dos ombros.
19. A assistente disse-lhe que o mesmo fizesse o trabalho para o qual foi contratado.
4- Na formação da convicção, o Tribunal teve em consideração as declarações da assistente BB e os depoimentos das testemunhas e os documentos juntos aos autos.
5- Se ouvirmos com atenção as declarações da assistente que infra se transcrevem:
Diligência_64-24.1PHOER_2025-09-11_09-56-57 (1) 1.mp3
00:09:46 Orador 2
E em um dado momento, ele começou a passar a mão por dentro da minha coxa e subiu a mão em direção às nádegas.
00:09:59 Orador 2
E aquilo foi se repetindo e eu fui ficando desconfortável e eu tentava me esquivar um pouco na minha inocência, achando que ele ia perceber que eu não estava me sentindo confortável enquanto eu me esquivava.
00:10:17 Orador 2
E e aí em um dado momento, ele passou a mão próximo a a minha vagina. 00:11:52 Assistente
E e eu fui me sentindo desconfortável, mas enfim sem reação (…)
00:12:17 Assistente
Continuou massageando e num dado momento ele enfiou a mão por dentro da minha cueca e os dedos dentro da minha vagina. 00:12:30 Assistente
E e eu eu fiquei muito sem reação, não consegui dizer nada. Eu só me esquivei.
6- Constatamos que a assistente BB, pese embora estivesse alegadamente sentindo desconforto e relatado a introdução de dedos na vagina enquanto recebia a massagem, permaneceu na marquesa, tendo tal comportamento levantado sérias dúvidas quanto à verosimilhança do seu testemunho.
7- No âmbito da avaliação da credibilidade das declarações prestadas por uma testemunha, é fundamental analisar não só o conteúdo do seu depoimento, mas também a plausibilidade do comportamento descrito, tendo em conta o que seria expectável de uma pessoa comum nas mesmas circunstâncias.
8- É razoável supor que uma pessoa comum, ao sentir um mínimo desconforto físico ou psicológico durante uma massagem, especialmente se o desconforto tiver origem em atos invasivos e não consentidos, abandonaria imediatamente o espaço ou, no mínimo, manifestaria uma reação clara de rejeição ou protesto.
9- A ausência de qualquer tipo de reação, aliada à permanência voluntária na marquesa, sugere uma aceitação tácita dos atos ou, alternativamente, põe em causa a veracidade dos acontecimentos narrados.
10- O consentimento, em situações de contacto físico íntimo, é normalmente evidenciado pela ausência de oposição ou pela manifestação de vontade em prosseguir com a atividade. A ser verdade, a alegada introdução de dedos na vagina sem consentimento seria expectável uma reação imediata de recusa, protesto ou afastamento físico da situação por parte da testemunha, o que não sucedeu no caso em apreço.
11- A falta de reação por parte da testemunha BB, conforme descrito, contraria o comportamento típico de autoproteção e defesa que seria expectável em tais circunstâncias.
12- Tendo em conta o exposto, entende-se que as declarações da testemunha não podem ser consideradas credíveis. O comportamento descrito não se coaduna com o esperado de uma pessoa normal perante situações de desconforto ou agressão, especialmente quando alegadamente ocorre um ato de natureza sexual não consentido.
13- A permanência voluntária na marquesa, aliada à ausência de qualquer reação imediata, revela uma clara incompatibilidade com o relato apresentado, o que enfraquece de forma substancial a credibilidade do testemunho.
14- O tribunal a quo considerou ainda provado que:
42. Ato contínuo, o arguido colocou as mãos nas pernas da ofendida, massajando-as junto à zona vaginal, exercendo pressão com os dedos nessa zona do corpo.
44. No momento em que o arguido massajou a zona das nádegas da ofendida, o mesmo desviou-lhe ligeiramente as cuecas, introduzindo as suas mãos no interior das pernas, próximo da sua zona genital, massajando essa área do corpo.
45. Após, com o propósito de obter maior prazer sexual, e sob o pretexto de estar a realizar o aludido procedimento terapêutico, AA colocou as suas mãos entre a zona das duas pernas, na zona genital da ofendida que permanecia deitada em decúbito ventral.
46. E massajou e acariciou a zona dos lábios da vulva da vagina da ofendida, contra a vontade da mesma, a qual não reagiu de imediato.
47. O arguido AA afastou as cuecas que CC trazia vestidas e introduziu-lhe os dedos na vagina, contra a sua vontade, a qual de imediato, reagiu, afastando-se do mesmo.
15- Na formação da convicção, o Tribunal a quo teve em consideração as declarações da assistente CC e os depoimentos das testemunhas e os documentos juntos aos autos.
16- Se ouvirmos com atenção as declarações da assistente que infra se transcrevem:
Diligencia_64-24.1PHOER_2025-09-11_11-11-26.mp3 00:10:59 Assistente
Conforme ele me está a fazer, uma me está a fazer massagem na parte da nádega, ele começa a entrar para dentro para o meio da para o meio e as minhas pernas para a nádega, mas mais para a parte de dentro a chegar à à parte das cuecas.
00:11:17 Assistente
E senti me desconfortável, movi-me, ele percebeu. Passou a fazer me massagem na parte de baixo das pernas dos gémeos, em que, após isso, ele volta a subir e tenta me desviar as cuecas.
E já me chega a tocar nos lábios(….) entretanto, ele pede para eu me levantar para me sentar na maca para me direitar as costas, estalar as costas
00:12:58 Assistente
Ele tentou 3 vezes em que o primeiro não, não, não chegou a tocar. O segundo chegou-me a massajar e o terceiro chegou a tentar introduzir os dedos.
(…) 00:16:09 Juiz
Eu volto então a tentar e toca na vagina e desta vez diz que introduz os dedos, mas introduz, introduz. Tem 100% de certeza, introduziu quantos dedos?
00:16:22 Assistente Dois,
00:16:25 Juiz
As pontas dos dedos? 00:16:26 Assistente Sim
17- O mesmo sucede com o depoimento prestado pela assistente CC, que afirmou ter permanecido na marquesa a receber a massagem do arguido, mesmo após alegadamente ter sentido desconforto e relatado a introdução de dedos na vagina. Este comportamento levanta sérias dúvidas quanto à verosimilhança do testemunho.
18- Sendo igualmente razoável supor que uma pessoa comum, ao sentir um mínimo desconforto físico ou psicológico durante uma massagem, abandonaria imediatamente o espaço ou, no mínimo, manifestaria uma reação clara de rejeição ou protesto.
19- Razão pela qual tais depoimentos não são merecedores de serem credíveis, por serem
contraditório e fantasiosos.
20- Tal afirmação consubstancia-se num exercício presuntivo e interpretativo do Tribunal a quo (também desgarrado de qualquer suporte factual).
21- Com efeito, não se vislumbra nos autos que o Recorrente tenha praticado tais factos.
22- Assim o tribunal a quo devia ter julgado como não provado os pontos 9), 10), 12), 13), 14), 15), 18),19), 42), 44), 45), 45), 46) e 47) constantes do acórdão objecto do recurso, o qual para efeitos da al.a) do nº 3 do artigo 412.º do CPP foram incorrectamente julgados.
23- A convicção do Tribunal a quo fundou-se no confronto crítico das declarações do arguido com as declarações produzidas em audiência pelas assistentes BB e CC, com os depoimentos das testemunhas DD, EE, FF e GG e com os documentos e perícias juntas aos autos.
24- Contudo importa referir que as mesmas não presenciaram os factos, nem tiveram conhecimento directo dos factos, mas apenas tonaram conhecimento da alegada prática dos factos por lhes ter sido transmitido pelas assistentes.
25- Razão pela qual tais depoimentos não merecem qualquer credibilidade na parte em que o Recorrente negou os factos, por falta de coerência interna quando conjugada com a demais prova.
26- Com efeito, a valoração do depoimento das testemunhas de ouvir dizer depende da observância de certos procedimentos que visam a assegurar o contraditório nos depoimentos das testemunhas, o que não sucedeu no caso em apreço.
27- Ora, o Recorrente quis prestar declarações, negou os factos de que vinha acusado, tendo esclarecido o tribunal que os factos de que vinha causado não correspondiam à verdade.
28- Nos presentes autos o relato das assistentes são, a nosso ver, o único elemento de prova em que se baseou o Tribunal a quo, e sendo por isso relevante a importância da avaliação da sua credibilidade.
29- Quanto à credibilidade de um testemunho, sabemos que não existem técnicas seguras, ou suficientemente seguras, que permitam distinguir uma declaração verdadeira de uma declaração não verdadeira, mas existem certamente indicadores ou comportamentos, para além daqueles que podem ser observados num depoimento prestado em tribunal e directamente percepcionados pela autoridade judiciária.
30- A ser verdade o relatado pelas assistentes, por que razão as assistentes não abandonaram de imediato o gabinete de massagens? Por que continuaram a receber as massagens pelo Recorrente?
31- Importa salientar que as mesmas não estavam amarradas, estando conscientes durante toda a massagem e livre nos seus movimentos, nada as impedindo de se levantarem de da marquesa e saírem de imediato do gabinete de massagem.
32- Ao invés, as alegadas vítimas permaneceram na marquesa, de livre vontade, sem serem forçadas, desde o início até ao fim da massagem, colaborantes com o aqui Recorrente, mudando de posição deitada para sentada e vice-versa, tendo até no final a assistente BB facultado o número de telemóvel ao Recorrente para posterior contacto.
33- Relativamente ao exame pericial realizado pela assistente BB cumpre dizer que não foram observadas lesões traumáticas ou vestígios de lesões traumáticas relacionáveis com o evento, sendo por isso inclusivo.
34- Segundo as declarações da testemunha DD, responsável da Clinica, o Recorrente era reconhecido como um funcionário pontual e responsável. Estes atributos são essenciais no ambiente clínico, pois demonstram compromisso com as funções atribuídas e respeito para com os clientes e a equipa de trabalho.
35- A testemunha relatou que, durante vários meses de trabalho prestados pelo Recorrente, o único feedback recebido de algumas clientes foi o facto do mesmo não se ausentar do gabinete enquanto as clientes se despiam e de ser contratado para realizar uma massagem numa zona específica do corpo e por vezes estendia para outras zonas do corpo
36- Estes relatos nunca foram acompanhados de queixas formais, nem de registos de insatisfação grave, sendo apenas observações pontuais.
37- A defesa entende, com base nestes elementos, que o Recorrente atuava de forma profissional e responsável, não havendo indícios claros de conduta imprópria ou negligente.
38- Não tendo a Clínica advertido, uma única vez, o Recorrente acerca do seu trato com as clientes, pelo que a ausência desse tipo de comunicação por parte da entidade empregadora só demonstra que a mesma não considerou os comportamentos em questão como problemáticos ou dignos de reprimenda.
39- Quanto à conduta do Recorrente, que só por mera hipótese se admite, entendemos que não estão preenchidos os elementos do crime de violação previsto e punido nos termos do disposto no n.º1, alínea b) e n.º3 do artigo 164.º CP., são:
40- Um dos elementos do crime de violação é causar constrangimento a outra pessoa,sem o seu consentimento, a praticar atos sexuais (cópula, coito anal, coito oral, ou introdução vaginal, anal ou oral de partes do corpo ou objetos).
41- É necessário ainda que haja uma relação de causalidade entre o constrangimento e os atos sexuais.
42- No nosso entendimento, não ocorreu nenhum constrangimento, ameaça ou incapacidade pelas assistentes de manifestar a sua vontade de forma consciente.
43- Com efeito, as assistentes BB e CC permaneceram na marquesa a receber a massagem do Recorrente, mesmo após alegadamente terem sentido desconforto e relatado a introdução de dedos na vagina. Este comportamento levanta sérias dúvidas quanto à verosimilhança do testemunho.
44- É razoável supor que uma pessoa comum, ao sentir um mínimo desconforto físico ou psicológico durante uma massagem, especialmente se o desconforto tiver origem em atos invasivos e não consentidos, abandonaria imediatamente o espaço ou, no mínimo, manifestaria uma reação clara de rejeição ou protesto.
45- A ausência de qualquer tipo de reação, aliada à permanência voluntária na marquesa, sugere uma aceitação tácita dos atos ou, alternativamente, põe em causa a veracidade dos acontecimentos narrados.
46- Termos em que concluímos que os elementos do tipo legal do crime analisados se encontram preenchidos, pelo que o Tribunal a quo fez uma subsunção errada dos factos ao crime de violação, previsto e punido nos termos do artigo 164º do Código Penal.
47- Nos presentes autos, não só ficou provado que o arguido não praticou os crimes em que foi condenado, como foi criada uma claríssima dúvida razoável quanto aos factos pelo quais o arguido vem acusado e quanto à culpa desta, pelo que a sua absolvição deverá ser a única atitude legitíma a adoptar.
48- Pelo exposto o Tribunal a quo violou o disposto do artigo 32.º, n.º 2 da Constituição
da República Portuguesa.
49- Ainda que caiba ao Juiz da causa o princípio da livre apreciação da prova, é notório que no caso em apreço a prova foi claramente mal apreciada, ou tendencialmente apreciada a favor da tese sufragada pelo Ministério Público.
50- Por conseguinte, tendo em conta as provas concretas apuradas em audiência, andou mal o Tribunal a quo, salvo o devido respeito, ao considerar provado que o arguido praticou os crimes porque foi condenado.
Sem conceder,
51- No que respeita ao Recorrente, consideram-se excessivas as penas parcelares aplicadas, tendo em conta tudo o que resultou provado, o tempo de reclusão sofrido em regime de OPHVE, com um comportamento conforme às regras, a sua inserção profissional e familiar.
52- Saliente-se a discordância do quantum da pena aplicada, quer quanto às penas parcelares, quer quanto ao cúmulo da mesma.
53- O Recorrente foi condenado pela prática de dois crimes de violação, em autoria material, previstos e punidos pelo artigo 164.º, n.º 1 alínea b) e n.º 3 do Código Penal
54- Por essas condenações foram aplicadas ao Recorrente 3 (três) anos e 6 (seis) meses relativamente a cada um dos crimes de violação em causa, operando um cúmulo jurídico, o Recorrente foi condenado na pena unitária de 4 (quatro) anos e 9 (nove)meses de prisão efectiva.
55- Por relevar para a medida da pena, é de referir que o Recorrente é primário, não tendo qualquer averbamento no seu registo criminal.
56- O Recorrente encontra-se com a pulseira electrónica, não sendo conhecidas quaisquer incumprimentos por parte do Recorrente, tendo um comportamento exemplar.
57- Em obediência ao disposto no art.º 71.º, nos. 1 e 2, do CP, impõem-se uma redução das penas parcelares aplicadas, para um quantum próximo dos seus mínimos, porquanto, o Recorrente beneficia de atenuantes da sua conduta, que não foram ponderas na determinação da medida da pena.
58- Desta forma, a determinação da pena única, nunca deverá exceder os 2 anos de prisão.
59- Em suma, o Tribunal a quo ao decidir como decidiu, quer na fixação das penas parcelares, quer na determinação da pena única, violou, por erro de interpretação, o disposto no art.º 71.º, do CP.
60- Resultou provado que o Recorrente está inserido familiarmente, porquanto mantém uma relação com a sua companheira, constituindo o seu principal suporte emocional e familiar.
61- A seu cargo tem um filho menor, de 5 anos de idade que reside com a sua mãe em Cabo Verde.
62- O Recorrente encontra-se a cumprir a medida de coação em regime de OPHVE, desde 21/08/2024, após um período de reclusão iniciado em 16/05/2024, percurso que vem cumprindo sem anomalias, de acordo com as regras a que está obrigado.
63- O Recorrente não tem qualquer condenação averbada no seu registo criminal.
64- Sendo justa, proporcional e suficiente para asseguraras exigências de prevenção geral e especial, a fixação de uma pena que não exceda os dois anos de prisão, deve a mesma ser suspensa na sua execução.
65- Tendo em conta toda a factualidade e circunstâncias que avultam dos autos e porque se evidencia a possibilidade séria de fazer um juízo de prognose favorável relativamente à inserção do Recorrente na sociedade, é de suspender a execução da pena de prisão em que venha a ser condenado, em obediência ao disposto no art.º 50.º, do CP.
NESTES TERMOS e nos mais e melhores de direito, deve o presente recurso ser julgado integralmente procedente, com todas as legais consequências.
Fazendo-se assim a tão costumada JUSTIÇA!
3. O recurso foi admitido a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo - despacho proferido em 05.11.2025 e com Ref Citius 160615723.
4. Em 18.11.2025, a assistente CC respondeu ao recurso – Ref Citius 54111844-
Transcreve-se a resposta:
“CC, Assistente nos autos supra, tendo sido notificada do Douto Despacho que recebeu o Recurso apresentado pelo Arguido AA, vem apresentar Resposta nos termos seguintes,
1º O Douto Acórdão não enferma de qualquer contradição, defeito ou nulidade que o invalide.
2º Estando bem estruturado, elaborado e bem fundamentado juridicamente.
3º Não enferma de qualquer vício.
Assim,
4º O presente Recurso não deverá ter qualquer provimento.
Pelo exposto e no que demais for Doutamente suprido o Acórdão recorrido deverá ser mantido, negando-se provimento ao Recurso e,
ASSIM SE FARÁ A ACOSTUMADA JUSTIÇA.
5. Em 14.12.2025, respondeu o Ministério Público, pugnando pelo não provimento do recurso - Ref Citius 56463.
Transcrevem-se as conclusões de tal resposta:
1. O Arguido/Recorrente AA foi condenado pela prática, em autoria material, de:
“◾ (um) crime de violação, previsto e punível nos termos do art.º 164.º, n.º 1, al. b) e n.º 3 do Código Penal, (que vitimou BB), na pena parcial de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;
◾1 (um) crime de violação, previsto e punível nos termos do art.º 164.º, n.º 1, al. b) e n.º 3 do Código Penal, (que teve como vítima CC), na pena parcial de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;
◾ Em cúmulo jurídico destas penas parcelares, na pena única de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão efetiva.
2. A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ocorrerá quando a matéria de facto provada seja insuficiente para fundamentar a decisão de direito e quando o tribunal não investigou toda a matéria de facto com interesse para a decisão.
3. No que respeita ao erro notório na apreciação da prova, tal vício verifica-se quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta que o tribunal violou as regras da experiência ou de que efectuou uma apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios.
4. Existe erro de julgamento “quando o tribunal considera provado um determinado facto, sem que tivesse sido feita prova do mesmo e como tal deveria ter sido considerado como não provado; ou quando se dá como não provado um facto, que em face da prova produzida, deveria antes ter sido considerado provado”.
5. De realçar que vigora entre nós o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no art.º 127.º do Código de Processo Penal, de acordo com o qual as provas são apreciadas pelo julgador segundo as regras da experiência comum e a sua livre convicção, não uma convicção subjetiva, baseada em impressões ou conjeturas de difícil objetivação, mas uma convicção racional e crítica, baseada nas regras da experiência comum, da lógica e nos critérios da normalidade da vida.
6. Nada obsta a que o tribunal alicerce a sua convicção no depoimento de uma única pessoa, desde que tais declarações se lhe afigurem pertinentes e credíveis, atento o princípio da livre apreciação da prova (artigo 127° do Código de Processo Penal).
7. Por outro lado, o facto das Assistentes, não obstante terem sofrido os abusos por parte do Recorrente, com introdução de dedos na vagina, não terem reagido de imediato, levantando-se da marquesa e ausentando-se do local, não pode levar a concluir que não se sentiram constrangidas e violadas com tais comportamentos, pois nem todas as pessoas reagem da mesma forma.
8. De acordo com informação da Ordem dos Psicólogos (constante da pesquisa no Google), sob o tema “Situações traumáticas o que são e como lidar com elas”, “todos nós reagimos de forma diferente à experiência de uma situação traumática. E os seus efeitos podem sentir-se a curto, médio e/ou longo-prazo.
9. Quando vivenciamos a situação traumática e dependendo da sua natureza, podemos, por exemplo: Sentir emoções e sentimentos contraditórios. Por exemplo, choque, confusão, medo, apatia. “Congelar”. Podemos sentir-nos paralisados ou incapazes de nos mexermos. Obedecer de forma automática. Podemos fazer o que nos disserem para fazer sem sermos capazes de questionar ou protestar. Lutar. Podemos tentar lutar e protestar. Fugir. Podemos esconder-nos, afastar-nos ou fugirmos. Elogiar. Podemos elogiar ou tentar agradar a quem nos está a fazer mal. Às vezes, as pessoas reagem imediatamente à situação traumática. Outra vezes, a experiência emocional intensa de reacção à situação só acontece horas ou dias depois (ou mesmo semanas ou meses depois).”.
10. Verifica-se, assim, que a “não reacção imediata” - por parte das Assistentes é explicada pelos psicólogos como uma das possíveis reacções a uma situação traumática.
11. De notar que as mesmas, quando prestaram declarações em audiência de julgamento, demonstraram grande sofrimento psicológico tendo, inclusivamente, a Assistente BB referido que não sabe explicar porque é que não se veio embora, pergunta-se isso todos os dias, a maior culpa que sente foi não ter saído e não ter feito nada antes (cfr. ficheiro áudio: 20250911095655_5036637_2871282, de 11.09.2025, inicio: 35:45 e fim 36:30).
12. Por sua vez a Assistente CC referiu que depois disto tem medo de sair à rua, a exposição, pensa se de alguma maneira podia ter evitado, se poderá voltar a acontecer, qual a fragilidade que demonstra para acharem que têm o direito de fazer isto (cfr. ficheiro áudio: 20250911111126_5036637_2871282, de 11.09.2025, inicio: 32:00 e fim 32:45).
13. Tendo em consideração o teor das declarações prestadas pelas Assistentes transcritas parcialmente pelo próprio Recorrente bem como o que ficou dito, como falar em “aceitação tácita”?
14. Se uma pessoa perante uma situação traumática bloqueia e não reage, isso significa que está a aceitar tacitamente determinado comportamento abusivo?
15. A resposta tem que ser, necessariamente, negativa.
16. De salientar, ainda, que como se referiu no acórdão do TRE, de 09.01.2028 (disponível em www.dgsi.pt) ”Para se considerarem provados ou não provados determinados factos, não basta que as testemunhas chamadas a depor se pronunciem sobre eles num determinado sentido, para que o juiz necessariamente aceite esse sentido ou versão. Por isso, a actividade judicatória na valoração dos depoimentos há-de atender a uma multiplicidade de factores, que têm a ver com as garantias de imparcialidade, as razões de ciência, a espontaneidade dos depoimentos, a verosimilhança, a seriedade, o raciocínio, as lacunas, as hesitações, a linguagem, o tom de voz, o comportamento, os tempos de resposta, as coincidências, as contradições, o acessório, as circunstâncias, o tempo decorrido, o contexto sócio-cultural, a linguagem gestual (como por exemplo os olhares) e até saber interpretar as pausas e os silêncios dos depoentes, para poder perceber e aquilatar quem estará a falar a linguagem da verdade e até que ponto é que, consciente ou inconscientemente, poderá a verdade estar a ser distorcida, ainda que, muitas vezes, não intencionalmente.”.
17. Daí que o tribunal a quo tenha dado toda a credibilidade às declarações das Assistentes.
18. Declarações que foram corroboradas pela testemunha DD, gerente e recepcionista da clinica onde o Recorrente exercia as suas funções e onde ocorreram os factos em causa que, não tendo assistido aos actos praticados pelo Recorrente, assistiu ao comportamento/desconforto das Assistentes após o sucedido, quer quando BB se foi embora sem ter beneficiado de outro procedimento de quiropraxia que já havia contratado pois se apercebeu que seria com o Recorrente, quer quando telefonou no dia seguinte a solicitar que eliminassem os seus elementos da sua ficha, quer quando CC comunicou o que se passara logo ao sair da sala, tendo-as visto a chorar. Sendo que esta testemunha também assistiu quando o Recorrente, após ter sido confrontado pela Assistente CC e pelo namorado desta se colocou em fuga.
19. Corroboradas, ainda, pela testemunha EE, namorado da Assistente CC, que chegou a confrontar o Recorrente com o sucedido e a quem este pediu desculpa, que tinha sido a primeira vez e que era pai de família.
20. De salientar, ainda, que o Recorrente, tendo feito inicialmente uso do seu direito ao silêncio, acabou por prestar declarações a final, negando a prática dos factos que lhe foram imputados e, inclusivamente, ter tirado as fotografias que se encontravam no seu telemóvel, de pacientes despidas, deitadas na marquesa de massagens, de barriga para baixo e apenas em cuecas – sendo que a Assistente CC reconheceu algumas delas como sendo suas, o que foi corroborado pelo seu namorado -, fotografias essas tiradas sem o conhecimento e sem o consentimento das visadas.
21. Alegou, para tanto, que essas fotos não se encontravam no seu telemóvel, dando a entender que teriam sido “plantadas” pela Policia Judiciária.
22. Porém, a testemunha HH, namorada e companheira do Recorrente, declarou que já tinha visto algumas dessas fotografias no telemóvel daquele, mas não o questionou sobre as mesmas (cfr. Ficheiro áudio: 20250918145510_5036637_2871282, de 18.09.2025, 19:00 a 22:22 e 12:30 a 14:30).
23. Então, se a namorada as viu antes do telemóvel ter sido apreendido, como é que não foi ele a tirá-las e como é que pode afirmar que as mesmas não se encontravam no seu aparelho?
24. E se algumas delas eram da Assistente CC, como é que foram os Inspectores da Policia Judiciária a tirá-las, se não estiveram presentes aquando das massagens?
25. Como pode o Recorrente afirmar que as declarações prestadas pelas Assistentes não merecem credibilidade, pretendendo atribuir credibilidade às suas?
26. Face ao que ficou exposto, há que concluir que a argumentação avançada pelo Recorrente mais não traduz do que a sua discordância relativamente à avaliação que o tribunal a quo fez da prova produzida, valoração esta porém devidamente fundamentada, e olvidando que a convicção do tribunal é a do julgador e não a das partes.
27. Sendo que o tribunal a quo ponderou todas as provas, segundo critérios de objectividade e à luz das regras da experiência comum e da normalidade, no pleno uso do princípio da livre apreciação da prova, consagrado no art.º 127.º do Código Processo Penal.
28. Inexiste, pois, qualquer motivo para modificar a matéria de facto que o Tribunal recorrido considerou provada.
29. ” Ao constrangimento a que alude o n.º 3 do art.º 164.º do CP, bastará apenas o dissentimento da vitima, a prática ou sofrimento de actos de cariz sexual contra vontade da vitima não exigindo violência do agressor (agarrar, bater, empurrar p.ex.), nem a resistência da vitima, exige sim a oposição intima séria desta e pode ser operado tanto pelos meios consagrados no n.º 2 do preceito, como por qualquer outro meio não previsto.
A contrariedade da vontade englobará assim todas as situações em que o acto sexual de relevo não coincide com a vontade real da vítima, seja por ausência de vontade ou porque a vontade estava, de alguma forma, condicionada, ou seja, quando exista uma falta de conformidade entre a prática sexual e a vontade íntima, reveladora de uma clara limitação do bem jurídico (liberdade sexual).
Acresce que a vontade contrária da vítima tem de ser cognoscível. A cognoscibilidade enquanto manifestação através de factos ou circunstâncias que demonstrem ou possam demonstrar conhecimento por parte do agente de que a vítima tem a sua vontade limitada ou não está em condições de transmitir a sua vontade real. E independentemente das críticas que se apontem ao texto legislativo, a vontade contrária cognoscível terá de ser aferida por apelo ao agente enquanto homem médio, razoável, consciente e cuidadoso, colocado naquela posição.
Por outro lado, e no quadro legal explicitado, tem-se por assente que a incriminação não abrange apenas os casos de não consentimento claramente expresso da vítima, mas também as situações em que este inexiste, mas ainda assim estamos perante um constrangimento tipicamente relevante, porquanto determinável, não se deverá exigir um dissentimento ostensivo para haver preenchimento do tipo de crime, tal como não será exigível um consentimento ostensivo para se excluir a tipicidade - importando valorar todas as circunstâncias em que o comportamento se desenrola, tendo em conta, evidentemente, as regras da experiência (designadamente as relativas a relacionamentos interpessoais íntimos e não só)” - (vd. Anabela Rodrigues “A reforma permanente dos crimes sexuais no ordenamento jurídico-penal português”, p.288 e ss).
30. O dissenso ou ausência de vontade pressupõe que a vítima expresse a sua vontade, seja por palavras ou por comportamentos que indiquem que seria compreensível para o agente perceber que a vítima não queria a prática daqueles actos.
31. Mas, tal pressupõe que a vítima reúna condições para se expressar.
32. Daí que, caso a vítimas e remeta ao silêncio aquando da prática dos atos, tal não significa necessariamente que não se preenche o tipo legal de violação, uma vez que não existiu uma oposição expressa ou tácita ao ato.
33. O preenchimento do crime de violação abrange os casos em que a vítima se encontra numa situação em que a formação ou expressão da sua vontade estão limitadas, por razões derivadas do seu estado físico ou psicológico, e por isso, a ausência do seu dissentimento ou consentimento.
34. No caso dos autos, as ofendidas procuraram o Recorrente para fazerem massagens terapêuticas face aos problemas de que padecem. O Recorrente foi colocando as mãos no corpo das ofendidas, tocando-o e massajando-o e no decurso do procedimento terapêutico sem anúncio ou previsão, para além de toques nas nádegas e na vagina, introduziu-lhes os dedos na vagina, apresentando-se inequívoco que tal ocorreu contra a sua vontade – sendo que as ofendidas estavam ali para tratar os problemas de que padeciam e não para manter com o arguido qualquer relacionamento de cariz sexual.
35. Saliente-se que os contactos mantidos entre o Recorrente e as ofendidas foram no âmbito de um quase acto médico ou deste modo socialmente equiparado, e assim num contexto profissional desarmante e inibidor de uma reacção imediata na vitima desprevenida em que qualquer um afrouxa os seus mecanismos de defesa e alerta (aliás perante a surpresa do acto - entendendo-se que o tipo necessariamente engloba tais actos a maioria das pessoas colocadas na situação das ofendidas, deitadas numa marquesa, em cuecas e soutien e a ser objecto de uma terapia - pondere-se esta envolvência também ela objectivamente debilitante - consideradas as mais básicas regras da experiência - dificilmente agiria de forma diversa).
36. A cognoscibilidade assenta no reconhecimento pelo agente, da recusa interna da vítima, segundo um padrão do homem médio colocado na posição do agente, de forma a que se possa afirmar o dolo.
37. A vontade contrária das ofendidas era perfeitamente cognoscível para o Recorrente, enquanto homem médio, razoável, consciente e cuidadoso, colocado naquela posição de terapeuta, ciente que, de acordo com a legis artis, a introdução dos seus dedos na vagina daquelas, não fazendo parte do procedimento terapêutico, era contrária à sua vontade mais íntima e atentatório da sua liberdade sexual, quando formada de forma livre e esclarecida.
38. Face ao exposto, bem andou o Tribunal a quo ao considerar o comportamento do Recorrente como subsumível à previsão do n.º 1, al. b) e n.º 3 do art.º 164.º, do Código Penal.
39. No caso em apreço, a prova foi apreciada segundo as regras do art.º 127.º do CPP, com respeito pelos limites ali impostos à livre convicção, não só de motivação objectiva segundo as regras da vida e da experiência, e sem que se vislumbre que na apreciação da prova o tribunal a quo tenha incorrido em qualquer erro lógico, grosseiro ou ostensivo.
40. Resulta claro, em face do que o tribunal a quo deixou extravasado no acórdão, que logrou convencer-se da verdade dos factos, que deu como provados “para além de toda a dúvida razoável”.
41. Pelo que não tem base de sustentação a imputação de violação dos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo como pretende o recorrente.
42. O crime de violação, previsto no art.º 164.º, nº. 1, alínea b) e n.º 3 do Código Penal é punível, em abstracto, com pena de prisão de um a seis anos de prisão.
43. Na determinação da medida da pena há que ter em consideração:
◾ a pluralidade de crimes cometidos pelo Recorrente;
◾ o dolo intenso (directo, dada a definição do art. 14º, nº 1 do C. Penal e a matéria fáctica provada), relativamente a toda a actuação;
◾ a ilicitude dos factos, elevada, considerada a concreta conduta praticada pelo Recorrente, de entre o conjunto de condutas que podem preencher o tipo legal de ilícito em questão, apresenta-se a introdução da vagina da ofendida com parte do se corpo, no caso o dedo, das mais gravosas;
◾ o contexto da actuação do Recorrente no âmbito de um procedimento terapêutico e a pretexto e num claro aproveitamento da sua posição como profissional e assim investido numa posição de dominância do respectivo contexto decorrente;
◾ a consequências da sua conduta, já que as condutas de natureza sexual, por mais simples (o que não é o caso) importam, notória e consabidamente transtornos e disfunções relacionais do foro intimo, familiar, social e profissional;
◾ a falta de interiorização da respectiva actuação e das suas consequências, que se impõe concluir da negação dos factos;
◾ a situação pessoal, social e profissional em que vivia o Recorrente, antes e à data dos factos;
◾ a ausência de antecedentes criminais;
◾ as exigências de prevenção geral, que são elevadissimas, já que a violação do bem jurídico em causa nesta circunscrição judicial é assustadora, sendo certo que o sentimento de reprovação social é extensivo à comunidade do país em geral;
◾ a prevenção especial não se revela despicienda, já que sendo certo que o Recorrente não tem averbadas condenações anteriores e está social, familiar e profissionalmente integrado, a factualidade objecto dos autos foi no contexto da sua profissão de técnico auxiliar de fisioterapia, não obstante se identificar como terapeuta e com claro aproveitamento desta.
44. Tudo ponderado, entendeu o tribunal a quo por adequada a aplicação da pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão por cada um dos dois crimes de violação.
45. Penas estas que se reputam como justas e adequadas.
46. E, em cumulo jurídico destas penas parcelares, entendeu o tribunal a quo condenar o Recorrente na pena única de 4 (quatro) meses e 9 (nove) meses.
47. Tendo em consideração que a soma das penas concretamente aplicadas aos crimes é de 7 anos de prisão e que o limite mínimo é de 3 anos e 6 meses de prisão, a pena única aplicada de 4 anos e 9 meses mostra-se justa e adequada.
48. Como se referiu no Ac. STJ, de 14.05.2014 (disponível em www.dgsi.pt), para suspensão da execução da pena “é necessário, em primeiro lugar, que o julgador se convença, face à personalidade do arguido, comportamento global, natureza do crime e sua adequação a essa personalidade, que o facto cometido não está de acordo com essa personalidade e foi simples acidente de percurso, esporádico, e que a ameaça da pena, como medida de reflexos sobre o seu comportamento futuro evitará a repetição de comportamentos delituosos. Em segundo lugar, é necessário que a pena de suspensão de execução da prisão não coloque irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias, ou seja, o sentimento de reprovação social do crime ou sentimento jurídico da comunidade”.
49. No vertente caso, razões de prevenção geral constituem um sério obstáculo à suspensão da pena aplicada ao Recorrente, independentemente da sua modalidade.
50. Com efeito, são muito elevadas as necessidades de prevenção geral que sentir, já que este tipo de criminalidade tem uma especial ressonância social sobretudo no contexto terapêutico e enganoso como aquele que aqui se apresenta.
51. Necessidades de prevenção geral decorrentes do maior sentimento de repulsa da comunidade no domínio destes crimes, intranquilidade pública e forte alarme social que lhes está associado.
52. Há, portanto, fortes expectativas comunitárias no poder contrafáctico das normas que cumpre respeitar e cuja vulneração impõe que a sanção a aplicar atinja a severidade correspondente à sanação dessa lesão, justificando resposta punitiva firme. Estamos perante crimes com forte repercussão negativa na sociedade, que espera do sistema judiciário uma resposta firme, peremptória e severa no combate ao flagelo que constitui, além de causador de um grande alarme e reprovação social.
53. É certo que o Recorrente, à data da prática dos factos, tinha vindo a revelar um percurso normativo e encontra-se inserido social, familiar e profissionalmente.
54. No entanto, estas circunstâncias não o impediram de cometer os crimes em causa nos autos, o que não permite afastar o risco de prossecução da atividade criminosa.
55. Com efeito, enquadrando-se o mesmo num perfil de abusador/agressor situacional, em que a agressão surge em circunstâncias específicas e de oportunidade, não deixa senão em aberto o risco de voltar a delinquir.
56. Assim, perante todo o circunstancialismo referido, o tribunal a quo entendeu não ser possível formular um juízo de prognose favorável no sentido de suspender a execução da pena que lhe foi aplicada, independentemente da sua modalidade, tanto mais que são sobretudo fortíssimas exigências de prevenção geral que no caso são perseguidas como finalidade da punição.
57. Pelo exposto, forçoso será de concluir que a pena de prisão em que o arguido foi condenado, deve ser uma pena de prisão efetiva e não suspensa, de qualquer modo, na sua execução, por inexistirem os pressupostos materiais legalmente admissíveis para o efeito, só assim se satisfazendo as exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.
58. A suspensão da execução da pena, no caso concreto, além do alarme social e intranquilidade pública, cria no sentimento jurídico comunitário a maior repulsa e sinal de fraqueza quando o Recorrente, pese embora a gravidade dos crimese as consequências/danos que dele decorreram, nenhuma autocritica revela em relação à sua inaceitável atuação.
59. Face ao exposto, concorda-se inteiramente com o veredicto condenatório, por se entender que foi feita justiça e o direito bem aplicado;
60. No mais, não se mostrará violado qualquer preceito legal nem desrespeitado qualquer direito,
No entanto, Vossas Excelências decidirão, fazendo
JUSTIÇA”
6. Remetidos os autos a este Tribunal da Relação, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta emitiu o Parecer que se transcreve:
“1. Do objeto do recurso.
Inexiste circunstância que obste ao conhecimento do Recurso, tempestivamente interposto por quem, para tanto, tem legitimidade e interesse em agir, sendo de manter o regime e efeito fixado nos autos e deve ser julgado em conferência, nos termos do disposto no art.º. 419.º, n.º 3, do Código de Processo Penal.
Vem o presente recurso interposto pelo arguido AA, do acórdão de 02/10/2025 do Juízo Central Criminal de Sintra, Juiz 2, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, que o condenou, pela prática, em autoria material e em concurso efetivo, de:
- 1 (um) crime de violação, previsto e punível nos termos do artigo 164.º, n.º 1, alínea b) e n.º 3 do Código Penal, (que vitimou BB), na pena parcial de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;
- 1 (um) crime de violação, previsto e punível nos termos do artigo 164.º, n.º 1, alínea b) e n.º 3 do Código Penal, (que teve como vítima CC), na pena parcial de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;
E, procedendo, nos termos dos artigos 77º e 78º do Código Penal, ao cúmulo jurídico das duas penas parcelares ora aplicadas, condena o arguido AA pela prática destes 2 crimes identificados neste dispositivo, na pena unitária de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão efetiva.
E ordenou a expulsão do território nacional do Arguido AA, com consequente interdição de entrada pelo período de 5 anos (artigo 151º, nº 1 da Lei nº 23/2007, de 4 de julho);
2. Delimitação do objeto do recurso.
É pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente na respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar (Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 3ª ed., pág. 347 e jurisprudência uniforme do STJ - cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada), sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art.º 410.º, nº 2 do CPP (Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95,publicado no DR, série I-A de 28/12/95).
No essencial, e vistas as conclusões da motivação do recurso interposto, o arguido AA sustenta que os factos dados como provados sob os números 9, 10, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 42, 44, 45, 46 e 47 do acórdão recorrido foram incorretamente julgados por não ter sido feita prova bastante dos mesmos, em violação do art.º127.º do CPP, nos termos do art.º412.º, n.º3, do CPP, violação do princípio do in dúbio pro reo; e ainda, subsidiariamente, requer a redução das penas parcelares e da pena única, que defende que não deverá ser superior a 2 anos de prisão, e suspensa na execução.
O objeto do recurso mostra-se assim confinado às seguintes questões:
1ª Impugnação sobre a matéria de facto/Erro de julgamento nos termos do art.º412.º, n.º3, do Código de Processo Penal;
2.ª Não verificação dos crimes de violação;
3.ª Medida e execução da pena.
3. Posição do Ministério Público.
3.1. Posição do Ministério Público na 1.ª Instância.
A Digna Magistrada do Ministério Público junto da 1.ª Instância respondeu ao recurso apresentado pelo arguido sustentando a total improcedência do mesmo.
3.2. Posição do Ministério Público no TRL.
3.2.1. Da impugnação da matéria de facto – Questão prévia.
O recorrente pretende impugnar a matéria de facto dada como provada pelo tribunal a quo no acórdão recorrido, alegando e ainda a violação do art.º127.º do CPP, ao abrigo do art.º412.º, n.º3 e n.º4 do CPP.
Quanto à impugnação da matéria de facto nos termos do art.º412.º, n.ºs 3 e 4 do CPP– má apreciação da prova nos termos do art.º127.º do CPP - entendemos que manifestamente deverá improceder, tendo em conta que o recorrente faz apenas uma apreciação subjetiva da prova, sem indicar especificamente o(s) fundamento(s) pelo(s) qual(ais) entende que a mesma impõe decisão diversa, uma vez que, apesar de indicar os factos que em seu entendimento não resultam provados, e as provas que indica não impõem decisão diversa, e muito menos o faz por reporte e indicação das passagens em que se funda tal impugnação, não cumprindo o ónus a que está obrigado pelo art.º 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP.
Acompanhamos a bem elaborada e fundamentada resposta da digna magistrada do Ministério Público junto da 1.ª Instância, ao recurso interposto pelo arguido quando pugna pela improcedência do recurso, conforme melhor se alcança do teor da fundamentação inserta na mesma peça processual para a qual, e por uma questão de economia processual, se remete.
Com efeito, consideramos que o Ministério Público junto da 1.ª Instância identificou corretamente o objeto do recurso, abordou detalhadamente todas as questões suscitadas, argumentou com clareza e correção jurídica, indicou jurisprudência e doutrina relevantes, o que merece o nosso acolhimento, dispensando-nos, assim, porque de todo desnecessário e redundante, de aduzir outros considerandos no que ao objeto do recurso em análise diz respeito.
Não obstante, entendemos que, sendo manifesta a improcedência do recurso quanto à matéria de facto, nos termos do art.º412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP , deverá nesta o mesmo ser rejeitado, nos termos do art.º420.º, n.º1, alínea a) e n.º2, do CPP.
Caso assim não se entenda, o recurso deverá improceder nessa e nas demais vertentes.
Nesta conformidade, o acórdão recorrido não nos merece qualquer reparo ou censura.
Pelo exposto, e salvo o devido respeito por diferente opinião, somos do parecer que o recurso interposto pelo arguido deve ser parcialmente rejeitado nos termos do art.º420.º, n.º1, alínea a) e n.º2, do CPP no segmento acima indicado, ou, caso assim não se entenda, julgado totalmente improcedente, mantendo-se na íntegra o acórdão recorrido. “
Efectuada a notificação a que alude o n.º 2 do art. 417.º do CPP, apenas a Assistente BB respondeu, pugnado pela total improcedência do recurso.
Colhidos os vistos legais, realizou-se conferência.
II. Fundamentação
1. Conforme jurisprudência pacífica o Supremo Tribunal de Justiça – vide, por todos e dada a demais jurisprudência nele referida, Ac. de 28.4.99, CJ/STJ, 1999, tomo 2, página 196 -, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelos recorrentes da motivação apresentada, isto sem prejuízo do conhecimento oficioso das questões elencadas no art. 410º, nº 2 e 3, do C.P.P
Assim, face às conclusões apresentadas, é a seguinte a questão que constitui o objecto do recurso:
A- Impugnação da matéria de facto:
*Dos vícios a que aludem as alíneas a) e c) do nº 2 o artigo 410º do CPP: Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada/ Erro notório na apreciação da prova/
*Erro de julgamento – impugnação da matéria de facto dada como provada;
*Violação do princípio in dubio pro reo.
B- Enquadramento jurídico:
*Da verificação do crime de violação.
Subsidiariamente,
C- Da desadequação da medida das penas parcelares e da pena única.
D- Da adequação da suspensão da execução da pena.
2. A decisão recorrida ( transcrição nos segmentos relevantes ):
“(…)
FUNDAMENTAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO:
Discutida a causa, o Tribunal considera provados os seguintes factos, com relevância:
1. Desde o fim de 2023/início de 2024 até, pelo menos, 16 de fevereiro de 2024, o arguido AA passou a desempenhar funções como massagista no estabelecimento denominado “B… F…” sito na Avenida 1, que presta serviços de massagem.
2. O arguido não estava inscrito na Ordem dos Fisioterapeutas.
3. Desde data não concretamente apurada, a assistente BB, nascida em … de … de 1993, padece de síndrome de túnel cárpico, carecendo de fazer massagens terapêuticas regulares para debelar as dores sofridas.
4. No período entre as 16h00 e as 17h00 do dia 6 de fevereiro de 2024, a assistente BB deslocou-se no estabelecimento denominado “B… F…” sita na Avenida 1, área desta comarca, para receber massagem terapêutica, por sentir dores.
5. Aí chegada, a assistente BB foi conduzida para uma sala existente na cave desse estabelecimento pelo arguido que em determinado momento referiu ser fisioterapeuta.
6. Aí chegada, conforme indicação do arguido, BB despiu a roupa que envergava, à exceção das cuecas, e deitou-se na marquesa, na posição de decúbito ventral, permanecendo de bruços.
7. De imediato, o arguido, iniciou o tratamento enquanto a ofendida se encontrava em posição de decúbito ventral, colocando as suas mãos no corpo da mesma, tocando-o e massajando-o, exercendo pressão com os dedos em várias partes do corpo da mesma.
8. Após, e sem que nada o fizesse prever, o arguido AA colocou as mãos dentro das cuecas que a ofendida trazia vestidas, mexendo-lhe nas nádegas com os dedos e acariciando-a.
9. Após, com o propósito de obter maior prazer sexual, o arguido AA colocou as suas mãos entre a zona das duas pernas, na zona genital da assistente que permanecia deitada em decúbito ventral.
10. Ato contínuo, AA massajou e acariciou a vagina da ofendida, contra a vontade de BB, a qual de imediato se opôs, exteriorizando pela sua postura a sua recusa naqueles atos.
11. O arguido prosseguiu a massagem, colocando as suas mãos no corpo de BB, que permanecia deitada na posição de decúbito ventral, tocando e massajando a perna esquerda da ofendida, exercendo pressão com os dedos nessa zona do corpo.
12. Após, o arguido AA afastou as cuecas que BB trazia vestidas e introduziu-lhe os dedos na vagina, contra a sua vontade, causando-lhe dores, tendo-se aquela oposto de imediato, exteriorizando-lhe novamente a sua recusa naqueles atos.
13. Nessa sequência, o arguido AA retirou os dedos do interior da vagina da ofendida e disse-lhe que a mesma se deitasse em posição de decúbito dorsal, a qual acatou.
14. Após, o arguido AA voltou a afastar as cuecas que BB trazia vestidas, tocando na vagina da mesma, acariciando-a, contra a sua vontade.
15. Nesse momento, a assistente disse para o arguido parar e deu-lhe uma palmada na mão, dizendo-lhe que o mesmo apenas fizesse o trabalho para o qual foi contratado.
16. A assistente virou-se de barriga para baixo, permanecendo deitada em decúbito ventral.
17. O arguido AA colocou-se de lado na marquesa e agarrou num dos braços da ofendida.
18. O arguido puxou com força o braço da assistente BB para o meio das pernas do mesmo, na direção do pénis deste, para que esta ofendida tocasse no seu órgão sexual, enquanto o arguido lhe fazia uma massagem em cada um dos ombros.
19. A assistente disse-lhe que o mesmo fizesse o trabalho para o qual foi contratado.
20. No momento em que o arguido AA se apercebeu que a assistente BB estava a gemer de dores e a chorar, aproximou-se dela e perguntou-lhe ao ouvido “você geme assim naquelas horas” referindo-se à pratica de atos sexuais.
21. Em seguida, o arguido colocou as mãos nos cabelos da assistente, acariciando-o, ao que esta se opôs novamente, dizendo-lhe que não estava a gostar.
22. Após uma troca de palavras entre ambos, em que a assistente BB lhe disse que o comportamento do arguido era errado, o mesmo proferiu a expressão “a culpa não é minha, você é que é muito gostosa”.
23. A assistente BB, por solicitação do arguido, deu-lhe o seu número de telefone;
24. Ainda que esta assistente dissesse ao arguido e à rececionista que aceitava fazer uma outra sessão terapêutica com o arguido, logo que este saiu da área da receção, aquela abandonou o estabelecimento.
25. Dirigindo-se para a sua residência.
26. Pouco tempo depois, o arguido, utilizando o telemóvel com o número ..., contactou telefonicamente a assistente BB, a qual atendeu.
27. Nesse momento, o arguido disse-lhe que queria falar com a mesma sobre o que tinha acontecido entre ambos, mas BB desligou de imediato, quando se apercebeu que era o arguido.
28. O arguido, apesar de saber que a ofendida BB não queria consigo manter atos de natureza sexual de relevo, decidiu, a pretexto de estar a realizar procedimentos terapêuticos direcionados às queixas que esta apresentava, e escudado na sua atuação enquanto terapeuta, introduzir o dedo, nos termos expostos, na vagina desta.
29. Bem sabendo que assim atuava contra a vontade da ofendida e que atentava contra a sua liberdade de autodeterminação sexual.
30. Ao atuar do modo descrito, o arguido AA agiu com o propósito concretizado de manter atos sexuais de relevo com a assistente BB, satisfazendo os seus instintos libidinosos e a sua lascívia à custa da ofendida, aproveitando-se da circunstância de estar a desempenhar funções de massagista/terapeuta para constrangê-la a subjugá-la à prática dos referidos atos sexuais não consentidos.
31. Bem sabia que tais atos afetavam, como afetaram, os sentimentos de vergonha, recato e de pudor sexual da vítima.
32. Ao atuar do modo descrito, o arguido AA agiu de forma livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as supra descritas condutas, eram censuradas, proibidas e punidas por lei penal.
33. No dia 16 de fevereiro de 2024, pelas 18h30, a assistente CC, nascida em … de … de 2001, deslocou-se no estabelecimento denominado “B… F…” sita na Avenida 1, área desta comarca, para receber massagem terapêutica, por sentir dores na zona da nádega que derivava do nervo ciático.
34. Aí chegada, a assistente foi conduzida para uma sala existente nesse estabelecimento pelo arguido que se apresentou como sendo fisioterapeuta.
35. Aí chegada, conforme indicação do arguido, a ofendida despiu a roupa que envergava, à exceção das cuecas e soutien, e deitou-se na marquesa, na posição de decúbito ventral.
36. De imediato, o arguido iniciou o tratamento enquanto a assistente se encontrava de decúbito ventral, colocando as suas mãos no corpo da mesma, tocando e massajando as costas da mesma em direção às nádegas da ofendida, exercendo pressão com os dedos.
37. Em determinada altura da massagem, o arguido deu instruções para CC se sentar na marquesa e tirar o soutien, a qual acatou, ficando apenas a segurar a parte frontal do soutien.
38. Em seguida, o arguido prosseguiu a massagem, colocando as suas mãos nas costas de CC, exercendo pressão com os dedos nessa zona do corpo.
39. Após, o arguido AA disse a esta assistente para a mesma tirar soutien totalmente, pois pretendia massajar a zona dos ombros e braços, a qual acatou.
40. Sob o pretexto de fazer massagem terapêutica nos braços e ombros da ofendida, o arguido AA tocou no peito de CC, a qual começou a questionar-se sobre o procedimento, mas não reagiu por supor que tal ato teria justificação terapêutica.
41. Seguidamente, o arguido indicou à assistente que se deitasse em decúbito dorsal, a qual acatou.
42. Ato contínuo, o arguido colocou as mãos nas pernas da ofendida, massajando-as junto à zona vaginal, exercendo pressão com os dedos nessa zona do corpo.
43. O arguido disse à assistente CC para a mesma se deitar de barriga para baixo, a qual acatou, ficando em decúbito ventral.
44. No momento em que o arguido massajou a zona das nádegas da ofendida, o mesmo desviou-lhe ligeiramente as cuecas, introduzindo as suas mãos no interior das pernas, próximo da sua zona genital, massajando essa área do corpo.
45. Após, com o propósito de obter maior prazer sexual, e sob o pretexto de estar a realizar o aludido procedimento terapêutico, AA colocou as suas mãos entre a zona das duas pernas, na zona genital da ofendida que permanecia deitada em decúbito ventral.
46. E massajou e acariciou a zona dos lábios da vulva da vagina da ofendida, contra a vontade da mesma, a qual não reagiu de imediato.
47. O arguido AA afastou as cuecas que CC trazia vestidas e introduziu-lhe os dedos na vagina, contra a sua vontade, a qual de imediato, reagiu, afastando-se do mesmo.
48. O arguido, apesar de saber que a assistente CC não queria consigo manter atos de natureza sexual, decidiu, a pretexto de estar a realizar procedimentos terapêuticos direcionados às queixas que esta apresentava e escudado na sua atuação enquanto terapeuta/massagista, introduzir os dedos, nos termos expostos, na vagina desta, bem sabendo que atuava contrariando a sua vontade e atentava contra a sua liberdade de autodeterminação sexual.
49. Ao atuar do modo descrito, o arguido AA agiu com o propósito concretizado de manter atos sexuais de relevo com a assistente CC, satisfazendo os seus instintos libidinosos e a sua lascívia, bem como satisfazer os seus desejos sexuais e eróticos à custa da ofendida, aproveitando-se da circunstância de estar a desempenhar funções como terapeuta para constrange-la a sujeitar-se à prática dos referidos atos sexuais não consentidos, bem sabendo a colocava na impossibilidade de resistir.
50. Bem sabia que aqueles atos não eram desejados, nem consentidos pela mesma e que os eram idóneos, como vieram a ser, a afetar os seus sentimentos de vergonha, recato e de pudor sexual.
51. Ao atuar do modo descrito, o arguido AA agiu de forma livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que esta conduta era igualmente proibida e punida por lei penal.
52. No dia 15 de maio de 2024, pelas 07h10, no interior da residência sita na Praceta 2, o arguido tinha, na sua posse, o seu telemóvel da marca REDMI, modelo 22000009UY, de cor azul, com o IMEI 1 n.º .../64 e IMEI 2 n.º .../61, o qual continha no seu interior, no diretório 64-24.1PHOER/Xiaomi Rdmi 10 2022_IMEI_866450063792212/files/Image, pelo menos, seis fotografias que retratam indivíduos de sexo feminino com os corpos desnudados, apenas em cuecas, deitados em posição de decúbito ventral, em cima de uma marquesa existente na sala onde o arguido realizava as sessões de massagem.
53. Na sequência da atuação do arguido e atentas as dores que BB apresentava, esta deslocou-se ao Hospital de São José, em Lisboa, tendo sido atendida em episódio de urgência em 6 de fevereiro de 2024.
54. Pelos tratamentos médicos ali prestados no serviço de urgência daquele, foi emitida a fatura n.º 23030601, de 13 de novembro de 2024, no valor de € 112,07.
55. Esta fatura jamais foi paga.
56. O arguido AA é cidadão nacional de Cabo Verde, portador do passaporte n.º … e titulo de residência CPLP n.º … com data de validade até 05-05-2024 para estudo em ensino superior.
57. O arguido encontra-se a residir em Portugal desde 2023, não tendo filhos menores em Portugal.
58. O arguido não demonstra qualquer arrependimento relativamente à prática dos factos.
59. Tal como na atualidade, na data supra referida, o arguido residia com a companheira, na morada constante dos autos, em Queluz.
60. O casal reside num quarto arrendado, sito num apartamento de tipologia T3, podendo usufruir das restantes divisões que são partilhadas com outra família (cozinha e casa de banho).
61. A habitação, enquadrada em meio sociocomunitário e residencial caracterizado como positivo, dispõe de adequadas condições de habitabilidade.
62. A relação de união de facto, iniciada em julho de 2023, é encarada pelos dois membros do casal como gratificante e coesa.
63. A companheira constitui-se como o seu principal suporte emocional e familiar.
64. AA é oriundo de Cabo Verde e veio para Portugal em dezembro de 2022, com o objetivo de prosseguir os estudos, o que não conseguiu concretizar por dificuldades financeiras.
65. Inicialmente, foi viver com um irmão, que já tinha emigrado para o nosso país, residente no Lumiar, Lisboa.
66. O processo de desenvolvimento de AA decorreu no seio de uma família caraterizada como convencional, mas com algumas dificuldades financeiras.
67. AA iniciou a vida sexual aos 17 anos de idade (2008), no contexto de uma relação de namoro, com uma pessoa pertencente a um escalão etário semelhante ao seu.
68. Este relacionamento perdurou por cerca de sete anos, tendo nascido, em 5 de outubro de 2024, o seu único filho, que reside com a respetiva mãe, em Cabo Verde.
69. O seu trajeto escolar foi marcado por aparente sucesso tendo, após a conclusão do equivalente ao 12º ano de escolaridade, ingressado na licenciatura em Fisioterapia, tendo apenas concluído o 1º ano.
70. Optou, depois, por frequentar e concluir, no dia 8 de fevereiro de 2019, o Curso de Formação Profissional de “Técnico Auxiliar de Fisioterapia Nível IV” durante 18 meses, na MACV – Escola Técnica de Formação em Saúde e Educação, Lda., ainda em Cabo Verde.
71. AA adquiriu hábitos de trabalho no seu país de origem, onde terá iniciado atividade laboral como auxiliar de fisioterapeuta/massagista, logo após ter terminado o curso profissional (aos 28 anos).
72. Em Portugal, inicialmente trabalhou na área da construção civil e como estafeta, até começar a trabalhar como massagista.
73. Na data dos factos supra referidos, inexistiam constrangimentos económicos porquanto a subsistência do agregado era assegurada pelo vencimento do arguido e o da sua companheira, enquanto, cuidadora de idosos/apoio domiciliário.
74. As despesas eram divididas entre o casal.
75. Com a imposição da medida de coação de obrigação de permanência na habitação, o arguido passou a não desempenhar qualquer atividade laboral.
76. A situação económica do núcleo familiar apresenta-se, assim, mais limitada, encontrando-se o arguido na dependência financeira da companheira, que aufere cerca de € 800,00 mensais.
77. O agregado paga € 550,00 mensais, pelo arrendamento do quarto e pelas despesas de gás, água, luz e telecomunicações.
78. O irmão do arguido, nesta fase, colabora com € 200,00 mensais, para ajudar o casal a custear as despesas com a alimentação.
79. Atento o atual confinamento no domicílio, os seus tempos de lazer, outrora ocupados com exercício físico na rua, são atualmente, circunscritos à leitura da bíblia, a ver televisão, às lides domésticas e à confeção das refeições.
80. AA, tem cumprido sem anomalias a medida de coação de OPHVE, que iniciou a 21de agosto de 2024, após um período de reclusão iniciado em 16 de maio de 2024.
81. O arguido, desde o início do processo, tem sofrido de ansiedade.
82. A família, companheira e irmão, apesar do choque inicial pela existência do processo em causa, optaram por prestar ao arguido apoio incondicional nesta fase da sua vida.
83. O arguido não tem qualquer condenação averbada no seu registo criminal.
Factos que, com relevância para a causa, não se consideraram provados:
a. Que o arguido desempenhasse serviços de fisioterapeuta na clínica identificada em 1. e que esta prestasse serviços de fisioterapia que o arguido soubesse que, para os atos que exercia na clínica, a lei exigia a inscrição em vigor na Ordem dos Fisioterapeutas;
b. Que o arguido se apresentasse, desde o início, à assistente BB como fisioterapeuta;
c. Que o arguido se arrogasse da qualidade de fisioterapeuta perante esta assistente e que se tivesse comprometido a praticar atos de fisioterapeuta;
d. Que o arguido, munido do seu telemóvel pessoal, apontasse a câmara fotográfica do referido aparelho telefónico, na direção da assistente BB que permanecia despida, apenas de cuecas;
e. Que o arguido, através da câmara fotográfica do respetivo telemóvel, captasse imagem do corpo despido de BB, a qual se encontrava nua da cintura para cima, exibindo o peito, sem o consentimento da mesma;
f. Que nessa sequência, o arguido tirasse e guardasse fotografia em que a assistente surgia retratada despida e o que o arguido estava a fazer;
g. Que ao atuar do modo descrito, o arguido agisse com o propósito de devassar a vida privada da assistente BB e de violar o direito desta à reserva sobre a intimidade da vida privada, captando e mantendo imagens da ofendida de natureza privada e pessoal, respeitante ao seu corpo, nomeadamente fotografias que revelavam a sua nudez, bem sabendo que o fazia contra a vontade e sem o consentimento daquela;
h. Que após o momento descrito em 22., e no momento em que a assistente BB se preparava para abandonar a sala, o arguido se aproximasse dela, agarrando-a pelo braço, tentando beijá-la na zona da face, e que a mesma o tivesse empurrado de imediato.
i. Que o arguido, perante CC, se tenha arrogado da qualidade de terapeuta de fisioterapia.
j. Que CC não resistisse de imediato ao toque descrito em 46., por pensar que tal ato teria justificação terapêutica.
k. Que nas duas ocasiões acima mencionadas, o arguido agisse do modo descrito, apesar de bem saber que só os terapeutas de fisioterapia com inscrição em vigor na Ordem dos Fisioterapeutas, podem praticar os atos próprios da referida profissão em todo o território nacional, não obstante, pelo menos, desde 26-12-2023 até, pelo menos, 16-02-2024, o arguido se arrogasse expressamente de deter o título de fisioterapeuta;
l. Que o arguido criasse nas ofendidas BB e CC, nos profissionais e demais cidadãos com quem contactou, a convicção de que estavam reunidas as condições para que praticasse atos de fisioterapia para os quais a lei exige inscrição prévia na referida Ordem Profissional, bem sabendo que não podia fazê-lo, por não se encontrar inscrito na aludida Ordem.
m. Que ao agir do modo descrito, o arguido atuasse com o propósito concretizado de exercer profissão para a qual sabia que era exigida autorização e habilitação legal, previamente permitida e confirmada pelas autoridades oficiais e Ordem profissional competente.
n. Que o arguido procedesse de forma profissional aos tratamentos para os quais foi contratado;
Motivação da Decisão de Facto
A convicção do tribunal, relativamente à matéria de facto descrita na acusação, na contestação e no pedido de indemnização civil, que ora se deu por assente, estriba-se no confronto crítico das declarações do arguido com as declarações produzidas em audiência pelas assistentes BB e CC, com os depoimentos das testemunhas DD, EE, FF e GG e com os documentos e perícias juntas aos autos.
Em concreto, apreciou-se;
- o aditamento de fls. 5, que permite comprovar que a assistente BB foi transportada ao Hospital para exame e atendimento de urgência;
- o auto de informação de fls. 36, que demonstra que a assistente BB apenas posteriormente à denúncia é que obteve o nome e identificação do arguido;
- a informação da AIMA de fls. 40 dos autos principais e de fls. 10, do inquérito apenso n.º 221/24.0PHSNT, que comprova os factos assentes em 56. e 57., que não foram infirmados pelo arguido;
- o auto de busca e de apreensão de fls. 91 e 92, que permite ancorar certezas quanto à apreensão do telemóvel ao arguido, descrito em 52
- o termo de consentimento de fls. 93, através do qual o arguido presta consentimento para que o seu telemóvel seja inspecionado;
- o relatório de urgência de fls. 103 a 106 que, a par com a fatura junta pelo demandante a fls. 363, comprova os factos assentes de 53. a 55., reforçados pelo relatório pericial de dano corporal de fls. 313 a 318, ainda que este não permita confirmar a existência de lesão com relevo médico legal;
- a informação prestada pela Ordem dos Fisioterapeutas, a fls. 143, que permite assentar certezas de que o arguido não estava validamente ali inscrito;
- o auto de visionamento de fls. 245 a 251 e as fotografias ali juntas, apoiado no exame pericial de extração de conteúdos e dados de fls. 233 e no relatório técnico de extração, em confronto com os respetivos ficheiros em suporte eletrónico, constante de pendrive junta a fls. 239. Este elementos, cotejado o auto de busca e apreensão e o depoimento do inspetor FF permitem dar por assente, para além de qualquer dúvida razoável, o facto assente em 52.;
- certificado de formação profissional de técnico auxiliar de fisioterapia emitido pela Escola Técnica de Formação de Saúde e Educação, Lda., junto com o requerimento de abertura de instrução, que comprova que o arguido tinha, tão somente, um curso de auxiliar de fisioterapeuta, que não lhe permitiria ingressar na Ordem dos Fisioterapeutas.
Ora, o arguido remete-se inicialmente ao silêncio, optando por prestar declarações após produzidas as demais declarações e depoimentos.
O seu discurso denota manifesta falta de espontaneidade, não apresentando qualquer explicação plausível que permita contrariar a força probatória dos relatos das vítimas, bem como das demais testemunhas da acusação com destaque para DD e EE, que, pese embora não tenham assistido diretamente aos factos, não deixaram de se aperceber dos momentos que se seguiram aos atendimentos, bem, no caso da primeira, do manifesto sofrimento e perturbação das duas assistentes, apenas compagináveis com a sujeição a factos graves e da índole dos ora assentes.
Apesar da prova massiva, o arguido afirma, em suma, que todas as testemunhas da acusação mentem e que nada de errado se passou nas massagens.
Nega ser, efetivamente, licenciado em fisioterapia e reconhece não estar inscrito na respetiva Ordem, mas assume-se como técnico auxiliar de fisioterapia. E nega que praticasse, naquele espaço, qualquer ato próprio de fisioterapeuta.
O arguido conta que, no caso da assistente BB, lhe foi marcada uma massagem terapêutica e esta foi executada, sem que tenha efetuado qualquer toque na zona genital desta ou que tenha tido qualquer contacto não autorizado.
Reconhece que, efetivamente, telefonou para esta mas apenas para saber porque é que ela tinha desistido da sessão terapêutica que agendara para o mesmo dia.
Ou seja, o arguido nega que tenha tido qualquer abordagem de cariz sexual a esta ou à assistente CC.
Questionado sobre o motivo pelo qual as assistentes estariam a mentir, conclui, sem qualquer fundamento, que o querem prejudicar.
Quanto ao namorado de CC, não desdenha que este tenha estado no centro a confrontá-lo, mas não apresenta qualquer justificação inteligível.
E também não consegue explicar racionalmente porque é que abandonou, depois desse confronto, as instalações da B… F…, para nunca mais ali voltar, nomeadamente para reclamar os seus vencimentos ou outros direitos laborais. E não consegue, tão pouco, demonstrar ter encetado qualquer tentativa de contacto e esta também não se alcança do exame realizado ao seu telemóvel.
No que respeita à rececionista, de forma pouco fundamentada, afirma que também esta mente.
Na sua espiral de negação do óbvio, que lhe retira qualquer credibilidade, o arguido declara que também GG, que tem um depoimento que apenas o auxilia, mente integralmente.
E pasme-se, afirma que o inspetor da Polícia Judiciária, FF, também mente e que as fotografias de fls. 246 não estavam alojadas no seu telemóvel e não foram por si tiradas.
Ou seja, insinua ou diz mesmo de forma atabalhoada, que a Polícia Judiciária lhe “plantou” estas fotografias. E isto apesar da sua companheira, HH, num depoimento ingénuo, ter reconhecido que viu pelo menos uma fotografia de teor semelhante no telemóvel do arguido, de uma senhora de cuecas deitada sobre uma marquesa, sem que divisasse o motivo pelo qual o seu companheiro conservava tal prova. E esta mesma testemunha, companheira e suporte afetivo e financeiro do arguido, como o relatório social sublinha, não nega que as mãos visionadas a fls. 247, 249, 250 e 251 podem ser deste.
As declarações das vítimas revelam um padrão de atuação por parte do arguido, caracterizado pela execução dos mesmos gestos de aproximação à zona genital, induzindo nas assistentes a dúvida sobre até que ponto os toques cada vez mais audaciosos eram desvios de execução dum procedimento terapêutico sério e legítimo.
Esta coincidência no relato deste padrão confere ainda mais legitimidade aos relatos, objetivos e sofridos, de duas mulheres que não se conheciam e que não tinham, entre elas, mais nenhum ponto em comum para além de terem escolhido aquela clínica para procurarem alívio para as suas dores.
Ambas as vítimas demonstraram sofrimento psicológico vívido, em reativações emocionais espontâneas, que demonstram o impacto direto que a atuação do arguido teve nas suas rotinas, relações interpessoais e saúde mental, sendo visível o trauma causado pelos atos praticados.
A assistente BB recorreu ao estabelecimento “B… F…” para sessões de massagem terapêutica, visando o tratamento de dor crónica associada a fibromialgia e síndrome do túnel cárpico. No dia dos factos, foi informada que seria atendida por um profissional diferente do habitual, tendo aceite sem reservas.
Ao chegar, foi encaminhada por AA para uma cabine localizada na cave, onde se encontrava sozinha. Após breve explicação sobre o tratamento, foi conduzida a uma segunda cabine, maior e equipada com espelho e duas marquesas. Durante a sessão, BB começou a sentir desconforto com a forma como o arguido realizava as massagens, que se tornaram invasivas e não condizentes com práticas terapêuticas convencionais e que descreve, de forma circunscrita, com a dinâmica que se deu por assente.
Concretiza que o arguido, nos primeiros toques na vagina, fazia-o de forma rápida, como que testando e que, nos toques seguintes, já prolongou a massagem na zona genital, colocando mesmo a mão debaixo da cueca.
E explica que quando está de decúbito dorsal na marquesa, o arguido introduz dois dedos justapostos na sua vagina, ainda que não consiga precisar durante quanto tempo.
Tem a certeza, assevera, de que houve introdução dos dedos de tal forma que lhe causou ardor e incómodo. Mais, quando mais tarde foi à casa de banho na PSP e passou papel, pareceu ver-lhe vestígios hemáticos, temendo ter uma lesão, o que a convenceu a deslocar-se ao Hospital.
Apesar de tentar esquivar-se a esses toques não consentidos e não incentivados, BB não reagiu logo verbalmente, permanecendo em estado de choque e vulnerabilidade que associa ao seu estado mórbido e efeitos da medicação para a fibromialgia. Verbaliza, efetivamente, que “não sabe porque é que ficou tanto tempo”, mas que estava, naquele dia “letárgica”, devido à medicação para aquela doença e para a depressão de que também sofre.
BB demonstrou esforço mnésico genuíno durante as suas declarações, emocionando-se ao relatar os acontecimentos. Referiu ainda que o arguido fez comentários impróprios, que se dão por assentes e que, no final, tentou justificar a sua conduta, ainda que não confirme a tentativa de a oscular.
Esta assistente deixa claro que quando o arguido, que se colocou de lado na marquesa para continuar a massagem após os primeiros toques na vagina, puxa a mão dela de encontro ao pénis dele, reagiu verbalmente dizendo para ele se concentrar no que foi pago para fazer.
E nesse momento, o arguido disse algo de semelhante a que “ela era gostosa demais”, “que a culpa não era dele”.
Depois, ele afasta-se de si e a assistente, ainda que não consiga transmitir certezas que se prendem com a posição em que se encontrava, ficou com a perceção de que o arguido se aproximou do local onde se encontrava o telemóvel dele, ficando com a sensação de que ele poderia ter procedido à eventual captação de imagens.
De todo o modo, ao contrário do que acontece com CC, a assistente BB não identificou fotografias encontradas no telemóvel do arguido e reproduzidas no auto de visionamento supra aludido como sendo do seu corpo, o que justifica a concreta resposta negativa a tal matéria de facto.
Voltando para junto dela, o arguido voltou a massajar os ombros e põe as mãos untadas de óleo no cabelo, o que causou repulsa na assistente e a levou a reagir, dizendo “acredito que não foi isso que lhe ensinaram na sua Faculdade”.
O arguido perguntou-lhe se ela era dessas que “ferrava com a vida dos outros” e a assistente respondeu-lhe, encontrando já capacidade de reação “que não era isso que gostava de fazer”.
Depois desta troca de palavras, o arguido sentiu-se desconfortável e acabou a massagem antes de decorrido o tempo contratado.
Quando ela se limpava para meter a camisa que levou até àquele segundo gabinete, o arguido perguntou-lhe se “ela ia embora assim?” e perguntou-lhe se não ia dar o número dela.
A assistente reconhece que lhe deu o número de telefone mas justifica, de uma forma que nos parece inteiramente genuína e articulada com todo o seu relato, que lhe passou pela cabeça que não teria outra forma de demonstrar que aquilo se tinha passado. Assim, acabou por lhe dar o número com esta intenção de procurar demonstrar que aquele abuso tinha ocorrido.
Depois de se vestir, subiu à receção e o arguido veio atrás de si.
A rececionista comunicou-lhe que havia uma sessão disponível de Quiropraxia. A assistente questionou-a se era com o mesmo massagista e a rececionista confirmou que sim. Este colocou-se atrás de si e insistiu para que ela fizesse essa sessão.
A assistente, que já tinha a massagem paga, ficou, uma vez mais, com a sua reação coartada, e disse que esperava, já que a rececionista a informou que havia uma cliente de permeio.
Assim, esperou 5 minutos que ele descesse com a outra cliente e, depois, ausentou-se em direção a casa, desculpando-se perante a rececionista que estava com muitas dores.
Cerca de uma hora depois, quando ainda não tinha chegado a casa, o arguido telefonou-lhe e perguntou onde estava, procurando justificar-se. A assistente desligou-lhe o telefone e porque entendia que, assim, já tinha um elemento de prova palpável, dirigiu-se à Esquadra da PSP para apresentar denúncia.
Depois de sair da PSP, telefonou para a clínica e pediu para apagarem a sua ficha, pois que tinha medo que o arguido a ela acedesse.
Questionada pela rececionista o que tinha acontecido, até porque era boa cliente, desabafou que não aconselhava que mais pacientes fizessem marcações com este profissional.
Passados cerca de 7 a 10 dias, a rececionista telefonou e disse-lhe “que tinha acontecido de novo” e deu-lhe elementos do passaporte dele, o que permite enquadrar o auto de informação de fls. 36.
BB deixa claro que contratou uma massagem terapêutica ou relaxante e que a referência à qualidade de fisioterapeuta apenas foi feita já no interior do gabinete para onde foi conduzida pelo arguido.
CC, de 23 anos, empregada de comércio, procurou o estabelecimento “B… F…” para sessões de massagem terapêutica, recomendada por uma funcionária da clínica. Sofrendo de dores ciáticas, foi encaminhada para atendimento com o arguido, que se apresentou como técnico de osteopatia.
No dia dos factos, foi conduzida pelo arguido para uma cabine localizada na cave, onde foi instruída a despir-se parcialmente, permanecendo em roupa interior. Durante a sessão, CC sentiu-se logo desconfortável com a presença contínua do arguido no gabinete enquanto se despia e com a forma como as massagens foram realizadas, nomeadamente pela intensidade e pela proximidade a zonas íntimas.
Esta assistente, igualmente em declarações emocionadas, descreve essa dinâmica sequencialmente, da forma que se deu por assente.
Relatou que o arguido realizou movimentos que ultrapassaram os limites terapêuticos, com toques sucessivos na zona da vagina, gerando desconforto.
CC afirma, ainda, que o arguido alternava movimentos vigorosos com toques circulares e mais lentos em direção à vagina.
Sintetiza a atuação do arguido, nessa abordagem, de forma transversal ao que resulta do relato feito por BB. Efetivamente, CC explica que houve três toques perto da vagina. Na primeira vez, ele passa perto e tenta tocar. Da segundo toca mesmo e na terceira introduz os dedos na sua vagina.
De permeio, o arguido pediu-lhe para que se sentasse na marquesa e, com o pretexto de estar a executar a massagem, coloca-se com um joelho apoiado na marquesa, por detrás do torso dela e entrelaça as mãos, que coloca no peito dela.
Esta assistente CC narra estes factos com pormenores vívidos, que apenas podem ser conferidos por alguém que os vivenciou na primeira pessoa.
Mais, a assistente afirma que ficou com a perceção de que o arguido estava a sentir prazer quando, durante a fase de massagem mais vigorosa, lhe incutia dor. Esta atitude perpassa, anote-se, das declarações de BB.
CC conta, ainda, que expressou que os comportamentos observados não eram apropriados, dizendo ao arguido “acho que se excedeu”. Este respondeu-lhe, conta, com pedidos para que não o denunciasse, alegando ter família e receio de consequências legais.
Após o episódio, CC saiu do gabinete abalada, tendo relatado os factos ao seu namorado e à gerente da clínica. A polícia foi chamada ao local, mas o arguido evadiu-se antes da sua chegada.
Posteriormente, CC reconheceu imagens suas em fotografias apreendidas no telemóvel do arguido, identificando elementos visuais como roupa íntima e vestígios de uma tatuagem temporária que tinha feito na perna. Em audiência, aliás, confrontada com as fotografias juntas com o auto de visionamento a que já se aludiu, reconhece, sem sombras de dúvida, a nº 2 e 5 como correspondendo ao seu corpo, confirmando que não autorizou a captação de tais imagens.
A assistente descreveu impacto psicológico significativo, incluindo insónias, dificuldades nas relações interpessoais (nomeadamente na intimidade com o namorado) e necessidade de acompanhamento psicológico. Referiu ainda que, após o incidente, passou a evitar contacto físico e a sentir medo em ambientes públicos.
DD permite corroborar os dois relatos, já que contactou com as duas vítimas após estes episódios.
A testemunha exerce funções de gerente na clínica “B… F…” e referiu que a BB não relatou o sucedido logo momento, mas entrou em contacto no dia seguinte, solicitando a eliminação dos seus dados da clínica. Questionada sobre o motivo, a BB indicou que o arguido teria praticado atos impróprios durante a sessão, sem entrar em detalhes, e manifestou intenção de procurar apoio jurídico.
Relativamente à segunda vítima, CC, a testemunha presenciou o seu estado emocional após a sessão, tendo esta saído a chorar e relatado que o arguido lhe tocou nas partes íntimas durante a massagem. A testemunha confirmou que o arguido, ao perceber a gravidade da situação, tentou justificar-se, pedindo que não chamassem a polícia, alegando ter família e que a sua vida estava a ser destruída, evidência, conclui o tribunal, da veracidade do relato da assistente CC.
Esta testemunha, DD, confirmou que o arguido não tinha vínculo contratual formal, desconhecendo o que foi com ele convencionado já que a entrevista não foi feita por si. E esclarece que o arguido, tanto quanto sabe, se apresentava como fisioterapeuta, embora não estivesse inscrito na Ordem dos Fisioterapeutas. Após os acontecimentos, o arguido não voltou à clínica, outro sinal inequívoco do seu comprometimento.
A testemunha referiu ainda que outras clientes haviam manifestado desconforto com o comportamento do arguido, nomeadamente por permanecer nas cabines enquanto se despiam e por ultrapassar os limites das massagens convencionais.
EE, namorado de CC, relatou que, no dia dos factos, tentou contactar a namorada por diversas vezes enquanto esta se encontrava na clínica, presumindo que estaria em sessão. Quando finalmente conseguiu falar com ela, esta encontrava-se em estado de grande perturbação emocional, chorando e visivelmente abalada.
Dirigiu-se ao local e encontrou-a à porta do estabelecimento, tendo esta relatado que o arguido praticara atos impróprios durante a sessão de massagem. O arguido encontrava-se nas imediações e, ao ser interpelado, pediu desculpa, reconhecendo que “passou dos limites” e, alegando ter família, pediu que não chamassem a polícia.
A testemunha observou o arguido a recolher os seus pertences e a tentar abandonar o local. Ao ser confrontado com a intenção de contactar as autoridades, o arguido fugiu a pé, sendo perseguido por pouco tempo pela testemunha e por um amigo que se encontrava nas proximidades e que se lhe juntou naquele espaço.
O namorado da assistente CC confirmou, ainda, o impacto emocional sofrido pela vítima após o episódio, referindo alterações no seu comportamento, dificuldades em manter contacto físico e episódios de choro frequente. A testemunha reforçou que a namorada passou a sentir desconforto na presença de homens mais velhos e que a situação afetou negativamente a sua vida pessoal e relacional.
O inspetor FF, da Unidade de Cooperação Internacional, com experiência na Brigada de Crimes Sexuais, participou na investigação do presente processo. Confirmou que a denúncia inicial foi apresentada por BB, tendo, posteriormente, surgido outra vítima, CC, no âmbito de um processo distinto, mas com relato de factos semelhantes.
Foi emitido mandado de busca e apreensão ao telemóvel do arguido, no qual foram localizadas fotografias que, segundo a investigação, correspondem a pelo menos três situações distintas, identificadas pela cor da lingerie e outros elementos visuais.
O inspetor apurou ainda que o arguido não se encontrava inscrito na Ordem dos Fisioterapeutas, apesar de se apresentar como tal, o que configura exercício ilegal da profissão.
No entanto, o depoente reconhece que não foram recolhidos, na clínica ou noutro lugar, preçários, faturas, brochuras ou outra informação nomeadamente de convênios com sistemas de saúde, que confirmassem que era anunciada, ali, a realização de tratamentos próprios de fisioterapia. Nem foi recolhida qualquer prova material de que o arguido fora contratado pela clínica ou pelos seus utentes para a realização de serviço específico de fisioterapeuta.
GG, sócio gerente da empresa “…, Ld.ª”, responsável, à data, pela exploração de várias clínicas “B… F…”, confirmou que o arguido foi contratado como massagista, tendo sido apresentado como auxiliar de fisioterapeuta, não inscrito na Ordem dos Fisioterapeutas.
A contratação como massagista, reitera, ocorreu sem vínculo formal, estando o arguido em período experimental.
A testemunha, que tem um depoimento não inteiramente escorreito, referiu que os certificados apresentados pelo arguido — relativos a cursos de auxiliar de fisioterapia e massagista — foram enviados por WhatsApp, mas posteriormente apagados e não se encontravam arquivados.
Comente-se, a este propósito, que após se ausentar do seu posto de trabalho, o arguido não mais voltou à clínica, não lhe sendo conhecido qualquer conhecimento de pessoa que pudesse, por ele, obter um documento que devia estar arquivado em lugar reservado à administração do estabelecimento.
Por outro lado, é comumente sabido que o apagamento das mensagens de whatsapp para os respetivos destinatários apenas fica disponível por esta aplicação durante um período limitado de tempo, seguramente muito inferior ao tempo em que o arguido executou o contrato de trabalho (sensivelmente um mês, esclarece a testemunha).
Ainda assim, no que tange aos aspetos relevantes do depoimento, esta testemunha acabou por afastar, de forma fundamentada, a possibilidade do arguido praticar, na clínica, atos próprios de fisioterapeuta. Aliás, nem o estabelecimento estava licenciado para tal atividade, assegura.
A testemunha esclarece que o arguido prestava serviços em duas clínicas da rede, sendo as marcações feitas por rececionistas ou diretamente pelos terapeutas.
Após os acontecimentos, a testemunha foi informada por uma rececionista de que tinha havido uma “confusão” e que o arguido havia fugido, não tendo regressado desde então.
Demonstrada a dinâmica dos demais factos assentes, a matéria provada de 28. a 32. e de 48 a 51. relacionada com a vontade interior do arguido, é objetivada pela sua conduta, projetada no exterior, sendo manifesto que o arguido atuou ciente de que atuava contra a vontade e liberdade sexual das vítimas que desde logo lhe fizeram sentir a falta de consentimento para qualquer ato lascivo, optando o arguido por lhes impor a sua vontade e intenções libidinosas, pela força e pelo ambiente de constrangimento inerente ao abuso da sua posição de terapeuta.
Torna-se óbvio que o arguido tinha capacidade de perceber, como percebeu, que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei e, mesmo assim, não hesitou em empreendê-las.
As condições económicas e sociais resultam provadas com base nas declarações do arguido e nos depoimentos da sua companheira e irmão, bem como no relatório social, ora junto aos autos.
Os depoimentos das testemunhas de defesa para além do que fica dito não têm qualquer outra virtualidade probatória, até porque não têm, nem podem ter, conhecimento direto dos factos.
O arguido não revela qualquer constrangimento em relação à prática dos factos que ora se deram por assentes, revelando evidente indiferença em relação ao sofrimento causado às suas vítimas. O que justifica a resposta que se deu em 58
A ausência de antecedentes criminais resulta comprovada com base no certificado de registo criminal, junto ao suporte físico dos autos.
Os factos não provados resultam do que foi sendo comentado e da falta de qualquer meio de prova que os corrobore.
(…)”.
3. Analisando e decidindo
Nos termos do disposto no artigo 428º do CPP, “As relações conhecem de facto e de direito.”.
O recurso interposto versa sobre matéria de facto e de direito.
Conhecendo:
A- Impugnação da matéria de facto:
* Dos vícios a que aludem as alíneas a) e c) do nº 2 o artigo 410º do CPP: Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada/ Erro notório na apreciação da prova/
* Erro de julgamento – impugnação da matéria de facto dada como provada;
* Violação do princípio in dubio pro reo.
O recurso sobre a matéria de facto pode processar-se através de dois procedimentos: a denominada “revista alargada”, nos termos do artigo 410º, nº2, do C.P.P., e a impugnação ampla da matéria de facto, regulada nos números 3 e 4 do artigo 412º do C.P.P., sendo que no primeiro caso o vício terá que resultar do texto da decisão recorrida, por si ou conjugado com as regras gerais da experiência comum.
No caso, sendo que o faz apenas na motivação ( ponto II ), alega o recorrente que “do texto do acórdão não resulta a existência de matéria suficiente para se condenar o recorrente pelos crimes de que vem acusado” e invoca erro notório na apreciação da prova. Nada concretiza quanto a nenhum dos invocados vícios.
Invoca também erro de julgamento, na motivação e nas conclusões que desta extraiu.
Não obstante a delimitação do recurso, o tribunal ad quem deve conhecer oficiosamente de todos vícios referidos no artigo 410º, nº2, do C.P.P., desde que tais vícios resultem do texto da decisão recorrida, por si ou conjugados com as regras gerais da experiência comum.
Na verdade, dispõe o artigo 410º, nº2, do C.P.P. que:
“2- Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulta do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório da apreciação da prova…”.
Da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada:
Do texto da decisão recorrida decorre que os factos com relevo para a causa foram adequadamente indagados com base nas regras gerais da experiência comum e são suficientes para a decisão de direito.
Da contradição insanável da fundamentação e da decisão:
Estão aqui previstas apenas as situações que o tribunal não possa sanar, recorrendo às regras gerais da experiência comum ou a elementos constates do processo.
Esta contradição “ tanto pode existir na motivação da decisão da matéria de facto como na própria decisão da matéria de facto. Parece claro que há contradição na motivação ( fundamentação, nas palavras da lei) quando para a decisão de um determinado ponto de facto são invocados meios probatórios totalmente incompatíveis entre si…Como também parece haver clara contradição quando a motivação num raciocínio lógico conduz precisamente ao contrário do que se decidiu…Por outro lado, são casos flagrantes de contradição na decisão da matéria de facto: a) dar como provados dois factos totalmente incompatíveis entre si..b) dar como provado e não provado o mesmo facto..” .
Após análise do texto da sentença recorrida conclui-se que a mesma não enferma de qualquer contradição na fundamentação nem entre a fundamentação e a decisão.
Do erro notório na apreciação da prova:
“Erro notório, no fundo, é, pois, a desconformidade com a prova produzida em audiência ou as regras da experiência ( decidiu-se contra o que se provou ou não provou ou deu-se como provados o que não pode ter acontecido.
Assim, jamais poderá incluir-se no erro notório na apreciação da prova a sindicância que os recorrentes possam pretender efectuar à forma como o tribunal recorrido valorou a matéria de facto produzida perante si em audiência, valoração que aquele tribunal é livre de fazer, da harmonia com o preceituado no artigo 127º.
Mas já haverá erro notório na apreciação da prova quando se violam as regras gerais sobre o valor da prova vinculada ou as legis artis…” .
Como referem Simas Santos e Leal Henriques – Recursos em Processo Penal, 7ªEd, 2008, Ed. Rei dos Livros, p.77: existe erro notório quando um homem médio perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência, se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios, ou desrespeitou regras sobre o valor da prova vinculada ou das legis artis…”.
Como se defende no Ac. STJ de 2.11.2011, Relator Maia Costa, Processo nº 308/08.7ECLSB.S1 :”Erro notório na apreciação da prova, vício da decisão previsto no artigo 410º, nº2, al.ac), do C.P.P., verifica-se quando no texto da decisão recorrida se dá como provado ou, como não provado, um facto quando que contraria toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum…”.
Ora, no caso, explica-se na decisão recorrida quais os meios de prova tidos em conta na decisão sobre a matéria de facto dada como provada: declarações do arguido, declarações das assistentes e depoimentos das testemunhas de nomes DD, EE, FF, GG, declarações e depoimentos estes cujo teor foi resumido.
E, tal prova foi analisada de forma conjugada,
- explicam-se na decisão os motivos pelos quais foi entendido que as declarações do arguido são inverosímeis e desconformes com a demais prova produzida;
- explicam-se na decisão os motivos pelos qual foi dada credibilidade às declarações de cada uma das assistentes;
- foi analisada a prova testemunhal e documental, sendo que no caso das fotografias localizadas no TM do arguido esta prova foi conjugada com o depoimento da testemunha de nome FF e da assistente CC.
Os motivos do convencimento do Tribunal decorrem de todo o raciocínio exposto, que se mostra lógico, coerente e respeitador das regras gerais da experiência.
Assim, da análise do texto da decisão recorrida não decorre qualquer erro notório na apreciação da prova.
Em conclusão, do texto do acórdão não resulta a ocorrência de qualquer dos vícios supra referidos.
Mas.,
A impugnação ampla da decisão da matéria de facto “cava fundo na apreciação da prova” .1
“A fundamentação da sentença garante a possibilidade do seu controlo endoprocessual e extraprocessual. Mas uma sentença bem motivada, na parte que nos interessa aqui – da motivação da matéria de facto -, apenas explica adequada e suficientemente porque o juiz se convenceu.
Não garante, por si só, que o juiz se convenceu bem.
É este controlo – o de averiguar se o juiz se convenceu bem – que o recurso da matéria de facto viabiliza.
Distingue-se da fiscalização do texto, dirigida essencialmente a testar a capacidade do juiz de se expressar devidamente, sendo antes uma fiscalização através da prova.
É esta a sindicância que se pede ao Tribunal de recurso que conhece de facto, e que, se aligeirada ou mal percebida, pode transformar o recurso numa duplicação da revista alargada.
É que o erro de facto não é o mesmo que o erro notório de facto.
O erro notório está patente no texto. Ocorre quando o juiz não soube explicar porque se convenceu; e é sindicável por via do artigo 410º, nº2, do CPP, que trará dos vícios da decisão.
Estamos aqui a falar de outro erro, do não notório. Não notório, e, como tal, mais difícil de detectar, o que exigirá maior empenho na actividade desenvolvida pelo tribunal de recurso.
Erro de difícil detecção não é ausência de erro.
No recurso da matéria de facto competirá à Relações – sempre de acordo com o pedido do recorrente – detectar e reparar o erro de facto, não apenas o notório, o evidente ou grosseiro.”. 2
A impugnação ampla terá que obedecer a determinados requisitos.
Assim, determina o artigo 412º do C.P.P.:
“…
3- Quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As provas concretas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
4- Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº3 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
…”.
O recorrente invoca erro de julgamento, vejamos se o cumpre as exigências legais plasmadas no artigo 412º, nº 3, do CPP.
Ora, concretiza o recorrente os pontos de facto que, assim alega, foram erradamente julgados ( pontos 9,10, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 42, 44, 45 ,46 e 47 dos factos dados como provados).
Alegando que o arguido prestou declarações negando a prática dos factos que lhe são imputados e que nenhuma testemunha poderia ter conhecimento directo dos mesmos, indica a prova que, em seu entender, conduziria a diferente decisão, a saber: declarações da assistente BB e da assistente CC, indicando os excertos de tais declarações que entende relevantes.
Cumpre, pois, o preceituado do artigo 412º, nº 3, al. a) e b), do CPP, pelo que se analisará a sua pretensão.
Com vista a proceder ao reexame solicitado, procedeu-se à audição das declarações do arguido e das assistentes, consignando-se que se procedeu à audição integral das mesmas, a fim de melhor se entender o contexto das concretas passagens indicadas pelo recorrente, bem como o contexto da factualidade sub judice.
Assim:
Escutadas, na íntegra, as declarações do Arguido, constata-se que, com relevo:
- Negou a prática dos factos que lhe são imputados na acusação e afirmou ter realizado o seu trabalho com profissionalismo.
- No que tange à Assistente BB, afirmou que:
* antes de iniciar a massagem, a mesma lhe referiu ter dores no lado esquerdo do corpo,
* no decorrer da massagem a mesma foi dizendo que podia aprofundar mais, sendo que gemia e gritava,
* perguntado se entendia que ela o estava a seduzir, afirmou que a mesma o seduziu para depois o acusar,
* negou ter-lhe tocado numa parte íntima,
* quando terminaram a massagem ela disse que queria mais tempo de massagem mas, como havia outro agendamento para aquela hora, ela disse que esperaria,
* ela disse-lhe para ficar com número de TM e que podia ligar a qualquer hora,
* quando terminou a massagem já agendada e subiu viu que ela se tinha ido embora,
* telefonou-lhe para saber porque se tinha ido embora.
No que toca à recepcionista, afirmou que a mesma mentiu e que acha que o fez porque nunca aceitou a hierarquia.
Confrontado com as fotografias, afirmou que não estavam no seu TM, não sabendo como ali apareceram. Afirmou não serem as suas mãos que ali figuram.
- No que toca à Assistente CC:
* negou ter introduzido os dedos na vagina da mesma e não saber por que motivo ela o afirmou, referido que só a mesma sabe por que motivo o quer prejudicar,
* confirmou que apareceu o namorado da mesma,
* negou ter fugido e afirmou ter ficado no local, talvez duas horas, à espera da policia mas confirmou que quando a policia chegou já ali não estava,
* afirmou que no dia seguinte não foi trabalhar porque não lhe enviaram a agenda.
Escutadas, na íntegra, as declarações da assistente BB, apura-se que, com relevo, afirmou que:
* fazia massagens para dor crónica, inclusive naquela clinica, mas foi a primeira vez que atendida pelo arguido,
* explicou ao arguido qual era a situação e ficou só com as cuecas vestidas,
* por indicação do arguido, colocou-se de barriga para baixo,
* ele começou a massajar-lhe os pés e as pernas e depois começou a passar a mão por dentro das coxas e subiu em direção às nádegas,
* sentiu-se desconfortável e foi-se esquivando e achou que ele percebeu o seu desconforto,
* ele passou a mão próximo da vagina,
* gemia porque ele lhe estava a apertar muito as pernas,
* ele passou a mão na sua vagina e puxou a cueca para o lado,
* esquivou-se e puxou-se para o lado,
* então ele começou a massajar-lhe a pantorrilha mas foi subindo para as nádegas,
* sentiu-se desconfortável mas ficou sem reação,
* ele enfiou a mão por cima da minha cueca e enfiou os dedos dentro da vagina,
* nada disse, apenas se esquivou,
* a pedido do arguido, virou-se para cima,
* o arguido começou a massajar-lhe as pernas e foi subindo para a coxa e puxou-lhe as cuecas para o lado, pelo que bateu na mão do mesmo,
* a pedido do arguido, sentou-se na marquesa e ele começou a massajar-lhe os braços,
* ele apertava muito, pelo que chorou e gemeu,
* ele perguntou-lhe se também gemia assim noutros momentos,
* a pedido do arguido deitou-se de bruços e ele posicionou-se de lado para lhe massajar o braço,
* ele começou a passar o braço da depoente “nas partes dele”,
* disse-lhe para se concentrar no que foi contratado para fazer e que fizesse apenas o trabalho dele, ao que o mesmo respondeu que a culpa não era dele porque a depoente era gostosa demais,
* ele afastou-se na direção do TM, pelo que lhe perguntou se estava a mexer no TM, ao que respondeu que não e, após insistência na pergunta, respondeu; você está ficando doida,
* de seguida, o arguido, com as mãos com óleo, massajou p cabelo da depoente ao que esta lhe disse para não o fazer;
* disse ao arguido que de certeza não foi isto que lhe ensinaram na faculdade e ele perguntou se a depoente era dessas que ferrava a vida dos outros, ao que respondeu que não o fazia por prazer,
* ele ficou desconfortável e terminou a massagem antes do tempo,
* quando já ia a sair, ele pegou-lhe no braço perguntou-lhe se se ia embora assim, ao que respondeu que sim,
* ele pediu-lhe o número do TM e deu-lho com o intuito puxar conversa sobre o que tinha acontecido e obter prova sobre tal,
* já na recepção, a recepcionista disse que havia horário para quiropraxia e que seria o arguido a realizar tal tratamento, após atender outra utente que estava marcada,
* disse que esperaria mas, assim que o arguido saiu da recepção para atender o novo cliente, foi-se embora,
* pouco depois, o arguido ligou-lhe, ficou assustada e desligou,
* foi à PSP e ao hospital,
* no dia seguinte telefonou para a clínica a pedir para apagarem os seus dados e, quando a recepcionista lhe perguntou porquê, disse apenas que aconselhava a não marcarem mais clientes com aquele profissional porque tinha acontecido uma coisa muito desagradável,
* cerca de duas semanas depois, a recepcionista telefonou-lhe e disse que tinha acontecido de novo e deu-lhe a identificação do arguido para poder entregar na PSP,
* concretizou dizendo que quando referiu que se esquivou fê-lo tentando desviar-se da mão dele,
* ainda hoje se pergunta por que motivo ficou tanto tempo, sente culpa por isso,
* tem depressão e faz medicação diária e nesse dia estava medicada,
* sofre de fibromialgia e toma medicação diária que a deixa letárgica,
* essa situação destruiu a sua vida, teve crises de pânico, ficou dias sem sair de cas, teve que aumentar as doses da medicação,
* só teve a certeza de que a massagem não era normal quando ele lhe enfiou os dedos na vagina, até aí parecia algo acidental,
* não conhecia a CC, agora já conhece.
A Assistente CC, com relevo, afirmou que:
* sofre de dor ciática,
* apenas conheceu o arguido nessa data,
* quando se estava a despir o arguido não saiu do gabinete, o que a deixou desconfortável,
* explicou-lhe onde sentia dor: da nádega até à perna,
* ficou de cuecas e soutien e, a pedido do arguido, deitou-se de barriga para baixo, sendo que o arguido lhe perguntou se podia desapertar o soutien ao que assentiu,
* ele começou a massajar-lhe a perna e gemeu de dor,
* teve a sensação de que ele estava a gostar de a ver com dor e tentou mexer-se para que ele não massajasse com tanta força,
* ele começou a massagem na nádega e começou a entrar no meio das pernas para chegar às cuecas,
* sentiu-se desconfortável e começou a mexer-se e ele percebeu e começou a massajar os gémeos mas voltou a subir e tentou desviar-lhe as cuecas e tocou-lhe nos lábios,
* mexeu-se de novo e ele desviou-lhe as cuecas e introduziu os dedos na vagina, e a depoente ajeitou as cuecas,
* ele pediu-lhe para se sentar e, quando a depoente o fez, ele apoiou-se na marquesa e encostou-se à depoente, para que ficasse direita, agarrando-lhe na mama direita com as mãos justapostas,
* a depoente disse-lhe que achava que ele se tinha excedido e que o que aconteceu não devia ter acontecido,
* ele pediu-lhe por favor para não lhe estragar a vida, ao que lhe respondeu que devia ter pensado nisso antes,
* quando ia a sair ele pediu-lhe, de novo, para não lhe estragar a vida,
* saiu e foi para a porta da clinica telefonar ao namorado após o que voltou a entrar e explicou à DD o que tinha acontecido, sendo que o AA dizia que nada tinha acontecido,
* chegou o namorado da depoente e chamaram a policia e o AA continuava a dizer que nada tinha acontecido,
* depois o AA começou a dizer que tinha um filho, a pedir para não lhe estragarem a vida e a dizer que não voltava a acontecer,
* a DD telefonou ao dono da clinica a relatar o sucedido e passou o TM ao arguido, sendo que este referiu que nada tinha acontecido,
* o AA foi buscar as coisas dele e conseguiu fugir,
* confrontada com as fotografias, reconheceu, sem dúvidas, o seu corpo e a sua lingerie,
* perguntou-se se, de alguma maneira, podia ter evitado o sucedido,
* ficou com medo de ir à rua,
* passou noites sem dormir,
* quando voltou a fazer massagens ficou de calções e não conseguiu ir sozinha, foi com o namorado porque não voltou a confiar,
* durante 3 ou 4 meses não conseguiu ter relações com o namorado, chorava,
* entrava no trabalho às 6h e tinha medo que ele aparecesse e tentasse intimidá-la,
* iniciou acompanhamento psicológico,
* falou com a BB pelo TM.
Vejamos então se, como alega o recorrente, a prova por si indicada impõe decisão diferente da proferida.
Cumpre referir que a decisão do Tribunal a quo, beneficiando de imediação e oralidade e sustentada na livre apreciação, como determina o artigo 127º do CPP, só poderá derrogada caso se conclua que é ilógica ou que viola as regras gerais da experiência comum.
Tal como refere o Prof Germano Marques da Silva no Curso de Processo Penal, Vol II, pg 131 “... a liberdade que aqui importa é a liberdade para a objetividade, aquela que se concede e que se assume em ordem a fazer triunfar a verdade objetiva, isto é, uma verdade que transcende a pura subjetividade e que se comunique e imponha aos outros. Isto significa, por um lado, que a exigência de objetividade é ela própria um princípio de direito, ainda no domínio da convicção probatória, e implica, por outro lado, que essa convicção só será válida se for fundamentada, já que de outro modo não poderá ser objetiva”.
Vale isto por dizer que o tribunal de recurso não busca uma nova convição mas apenas averiguar se a convicção do tribunal a quo tem respaldo na prova produzida.
Analisando:
Valorou o Tribunal a quo as declarações das Assistentes BB e CC em detrimento das declarações do Arguido e explicou, de forma detalhada e clara, a razão de tal convencimento.
Refere-se na decisão recorrida que o discurso do arguido denotou falta de espontaneidade e não apresenta explicação plausível para contrariar a demais prova.
E entende este Tribunal ad quem que, após audição das declarações pelo mesmo prestadas, que tal análise se mostra correcta, acrescentando-se que tal discurso se revelou confuso e inverosímil.
Como se nota na decisão recorrida, nega o arguido que as fotografias de fls 246 a 251 se encontrassem no seu TM e que a mão que ali aparece seja sua, sendo que a assistente CC se reconhece na fotografia e o inspector FF afirmou que as mencionadas fotografias ali foram localizadas após busca e apreensão de tal TM.
Como também se nota na decisão recorrida, nega o arguido ter actuado conforme dado como provado mas, desde logo, não explica o arguido como duas mulheres, que não se conheciam entre si, descrevem a sua actuação revelando o mesmo padrão, os mesmos gestos de aproximação à zona genital.
E também não explica o arguido, de forma minimamente plausível, por que motivo cada uma das ofendidas e também a recepcionista da clínica o queriam prejudicar.
Concretamente, no que tange aos factos dados como provados nos pontos 9, 10, 12, 13, 14, 15, 18 e 19:
Como se refere na decisão recorrida, as declarações de BB revelaram-se espontâneas.
Como decorre da súmula da prova gravada, de forma detalhada, lógica, sequencial, firme e sentida, a assistente descreveu a factualidade na sua materialidade.
E, o convencimento do Tribunal pode fundar-se num único depoimento3, desde que o tribunal o considere coerente e credível, como foi o caso
De tais declarações decorre, como bem se nota na decisão recorrida, o sofrimento psicológico, o trauma que a actuação do arguido lhe acarretou.
De tais declarações decorre também, de forma clara, que a ofendida não consentiu na actuação do arguido.
A falta de consentimento da ofendida, embora não expressa, numa fase inicial, por palavras, foi demonstrada pela actuação da mesma: esquivando-se e ajeitando as cuecas, batendo na mão do arguido, atitudes que demonstraram o não consentimento e que o arguido percepcionou mas não respeitou.
Refira-se que, dado o contexto em que tais actos foram praticados, difícil se tornou para a ofendida ter a certeza de que os primeiros contactos fossem propositados. Como a mesma referiu “ até pensei que fosse casual”, mais tendo referido só ter tido “a certeza que a massagem não estava a ser uma massagem normal quando ele introduziu os dedos, até aí parecia algo acidental”.
Quanto aos factos dados como provados nos pontos 42, 44, 45, 46 e 47:
Como se refere na decisão recorrida, as declarações de CC revelaram-se espontâneas.
Como decorre da súmula da prova gravada, também CC de forma detalhada, lógica, sequencial e firme descreveu a factualidade na sua materialidade.
E, também aqui, vale o entendimento de que o Tribunal pode fundar-se num único depoimento, desde que o tribunal o considere coerente e credível, como foi o caso.
Também das declarações desta ofendida decorre, como bem se nota na decisão recorrida, o sofrimento psicológico, o trauma que a actuação do arguido lhe acarretou.
Por fim, também das declarações desta ofendida decorre, também aqui de forma clara, o não consentimento para a prática dos factos sub judice.
Ao mexer-se e ao ajeitar as cuecas manifestou a ofendida o seu desconforto e o seu dissentimento.
E, da sequência dos actos decorre que o arguido percepcionou tal desconforto e dissentimento: após a ofendida começar a mover-se, o arguido que estava a massajar as pernas da ofendida já próximo da zona das cuecas, começou a massajar os gémeos mas, não respeitou a vontade que a ofendida, embora de forma não verbal, manifestou dada a actuação subsequente.
Também aqui se aplicam os considerandos referentes à dificuldade da ofendida, dado o contexto em que se encontrava, em percepcionar que os primeiros actos do arguido excediam o que era adequado numa massagem terapêutica.
Alega o arguido que a decisão recorrida violou o princípio in dubio pro reo.
Vejamos.
Impõe este princípio que, quando o Tribunal fica na dúvida quanto à ocorrência de determinado facto, a decisão a proferir terá que ser no sentido mais favorável ao arguido.
Quanto ao conceito de dúvida relevante, subscreve-se que:
“Se o recorrente invoca que foi violado o princípio in dubio pro reo, tem de impugnar a decisão da Relação, contrariando-a e afirmando e demonstrando que o Tribunal ficara na dúvida e mesmo assim decidira contra si (o arguido).
Na verdade, o princípio in dubio pro reo, não significa dar relevância às dúvidas que as partes encontram na decisão ou na sua interpretação da factualidade descrita e revelada nos autos, mas é antes uma imposição dirigida ao juiz, no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não houver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa. Mas daqui não resulta que, tendo havido versões díspares e até contraditórias sobre factos relevantes, o arguido deva ser absolvido m obediência a tal princípio. A violação deste princípio pressupõe um estado de dúvida no espírito do julgador, só podendo ser afirmada, quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma evidente, que o tribunal, na dúvida, optou por decidir contra o arguido.”4
In casu, não decorre da fundamentação de facto nem do exame crítico das provas em que se baseou a convicção do tribunal, que o Tribunal a quo tenha dado como provado qualquer um dos factos que como tal enumerou tendo dúvidas sobre a sua verificação.
Refira-se que se perfilha o entendimento de que pode haver violação do princípio in dubio pro reo mesmo em casos em que o julgador não teve dúvidas desde que se apure que face à prova produzida, um julgamento adequado conduziria a um estado de dúvida.
Neste sentido:
“(…)
3 O princípio in dubio pro reo deve ser entendido objectivamente, e nessa perspectiva, no caso de o Tribunal dar como provados factos duvidosos desfavoráveis ao arguido, mesmo que não tenha manifestado ou sentido dúvida, mesmo que não reconheça, há violação do princípio se, do confronto da prova produzida, se concluir que se impunha um estado de dúvida.”5”
Mas, também da análise da prova efectuada por este Tribunal ad quem não resulta que tenha sido dado como provado qualquer facto sobre o qual se impunha concluir por um estado de dúvida razoável.
Há, pois, que concluir que a convicção formada pelo Tribunal a quo tem respaldo na prova produzida que que a prova indicada pelo recorrente não impõe diferente decisão.
Mostra-se, assim, fixada a matéria de facto nos exactos termos decididos na decisão recorrida.
Improcedendo o recurso neste segmento.
B- Enquadramento jurídico:
* Da verificação do crime de violação.
Foi o arguido condenado pela prática pela prática, em autoria material, de dois crimes de violação, previstos e punidos nos termos do artigo 164.º, n.º 1 alínea b) e n.º 3, do Código Penal, ( sendo que um vitimou BB e outro vitimou CC).
Dispõe o artigo 164.º do Código Penal que:
«1. Quem constranger outra pessoa a:
a. Sofrer ou praticar consigo ou com outrem cópula, coito anal ou coito oral; ou
b. Sofrer ou praticar atos de introdução vaginal, anal ou oral de partes do corpo ou objetos;
é punido com pena de prisão de um a seis anos».
2. Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a
a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) A sofrer ou a praticar atos de introdução vaginal, anal ou oral de partes do corpo ou objetos;
é punido com pena de prisão de três a dez anos.
3. Para efeitos do disposto no n.º 1, entende-se como constrangimento qualquer meio, não previsto no número anterior, empregue para a prática dos actos referidos nas respetivas alíneas a) e b) contra a vontade cognoscível da vítima”.
In casu está em causa está a imputação de constrangimento a sofrer actos de introdução vaginal de partes do corpo.
Os crimes pelos quais o arguido foi condenado são crimes de execução livre, uma vez que abarcam qualquer outro meio não compreendido no número 2 e que seja apto a constranger a vítima.
E foi dado como provado que tais atos de introdução vaginal de partes do corpo ocorreram ( em ambas as situações em análise ) bem como, como se explanará, que tais actos foram praticados mediante constrangimento das vítimas.
Visando proteger e garantir a liberdade e autodeterminação sexual, dispõe a Convenção de Istambul, Convenção do Conselho da Europa para a Prevenção e o Combate à Violência Contra as Mulheres e a Violência Doméstica, aprovada em Istambul em 11.5.2011, no seu artigo 36º: “os Estados deverão adotar as medidas legislativas ou outras que se revelem necessárias para assegurar a criminalização da conduta de quem intencionalmente a) Praticar a penetração vaginal, anal ou oral, de natureza sexual, de quaisquer partes do corpo ou objetos no corpo de outra pessoa, sem consentimento desta última; b) Praticar outros atos de natureza sexual não consentidos com uma pessoa; c) Levar outra pessoa a praticar atos de natureza sexual não consentidos com terceiro. O n.º 2 afirma que o consentimento deve ser dado voluntariamente, por vontade livre da pessoa, avaliado no contexto das circunstâncias envolventes e o n.º 3 denota que a criminalização prevista no n.º 1 deve ser aplicada atos cometidos contra atuais ou ex-cônjuges ou parceiros”.
A actual redação do preceito legal, supra transcrito, resulta de alterações impostas pela mencionada convenção.
O conceito de constrangimento, que integra o elemento objectivo destes crimes, tem que ser densificado e interpretado casuisticamente, sempre tendo presente a vontade cognoscível da vítima.
Sobre tal conceito, seguimos o entendimento explanado em decisão numa situação com contornos semelhantes:
“1- Comete o crime de violação o agente que, no decurso de pretensa terapêutica osteopata, introduz um dedo na vagina de uma paciente, sabendo que tal era contrário à vontade desta ( e sendo que esta só não reagiu por tal ser de todo imprevisível e por pensar erradamente que tal pudesse ter alguma justificação terapêutica), assim a constrangendo à prática desse ato.
II O silêncio ou passividade da vítima neste caso não pode ser entendido como forma de consentimento do ato em questão.
(…).
O n.º 3 do art. 164º estipula, na definição do que deve considerar-se como constrangimento para efeitos do disposto no n.º 1, refere que: entende-se como constrangimento qualquer meio, não previsto no número anterior, empregue para a prática de ato sexual de relevo contra a vontade cognoscível da vítima.
Ao constrangimento bastará assim apenas o dissentimento da vitima, a prática ou sofrimento de actos de cariz sexual contra vontade da vitima não exigindo violência do agressor (agarrar, bater, empurrar p.ex.), nem a resistência da vitima, exige sim a oposição intima séria desta - ANABELA RODRIGUES, Ob cit, p.288 e Pedro Caeiro, ob cit. p. 631 e pode ser operado tanto pelos meios consagrados no n.º 2 do preceito, como por qualquer outro meio não previsto. A contrariedade da vontade englobará assim todas as situações em que o acto sexual de relevo não coincide com a vontade real da vítima, seja por ausência de vontade ou porque a vontade estava, de alguma forma, condicionada, ou seja, quando exista uma falta de conformidade entre a prática sexual e a vontade íntima, reveladora de uma clara limitação do bem jurídico (liberdade sexual).
Acresce que a vontade contrária da vítima tem de ser cognoscível. A cognoscibilidade enquanto manifestação através de factos ou circunstâncias que demonstrem ou possam demonstrar conhecimento por parte do agente de que a vítima tem a sua vontade limitada ou não está em condições de transmitir a sua vontade real. E independentemente das críticas que se apontem ao texto legislativo (cfr. Anabela Miranda Rodrigues; Maria da Conceição Ferreira da Cunha; Pedro Caeiro; Liliana Correia, nos contributos citados), a vontade contrária cognoscível terá de ser aferida por apelo ao agente enquanto homem médio, razoável, consciente e cuidadoso, colocado naquela posição.
Por outro lado, e no quadro legal explicitado, tem-se por assente que a incriminação não abrange apenas os casos de não consentimento claramente expresso da vítima, mas também as situações em que este inexiste, mas ainda assim estamos perante um constrangimento tipicamente relevante, porquanto determinável, neste sentido se inclinam ANABELA MIRANDA RODRIGUES ob. cit., p. 289 e MARIA DA CONCEIÇÃO FERREIRA DA CUNHA, ob. cit. p. 32 a 35 - não se deverá exigir um dissentimento ostensivo para haver preenchimento do tipo de crime, tal como não será exigível um consentimento ostensivo para se excluir a tipicidade - importando valorar todas as circunstâncias em que o comportamento se desenrola, tendo em conta, evidentemente, as regras da experiência (designadamente as relativas a relacionamentos interpessoais íntimos e não só); sem preconceitos infundados, sem estigmas ou mitos do passado, mas atendendo às caraterísticas dos intervenientes e a todo o contexto envolvente nas elucidativas palavras da autora referida em último lugar única solução que se apresenta consentânea com as exigências impostas pela Convenção de Istambul nos termos expostos e transcritos, reiteramos nós.(…).”6
No caso, há que considerar que, como decorre do teor das declarações das mesmas, as vítimas foram apanhadas desprevenidas, o que se compreende dado o contexto em que os actos foram praticados ( no âmbito de uma massagem que se pretendia terapêutica ), ficando a sua liberdade cerceada e ficando patente o constrangimento a que foram sujeitas. De facto, de tais declarações resulta muito claro que nem BB nem CC consentiram na actuação do arguido mas nem uma nem outra conseguiram reagir de imediato de forma mais veemente.
Como bem analisado ( num caso de crime importunação sexual):
“(…)
2- Quando o acto sexual é praticado apanhando a vítima desprevenida e sem capacidade de reação capaz de lhe por cobro, a liberdade sexual da vítima ficou cerceada existindo, por conseguinte, “constrangimento” nos termos e para os efeitos da subsunção à previsão típica do crime de importunação sexual.”.7
E, o dissentimento das vitimas ficou claro para o arguido, dado o contexto em que os actos ocorreram, as fragilidades de cada uma vítimas, que eram do seu conhecimento, e as manifestações de cada uma das vitimas.
Dissentimento que claramente intuiu, como qualquer homem médio intuiria no seu lugar, mas não respeitou, ofendendo, de forma deliberada e consciente, a liberdade sexual das vítimas.
Verifica-se, assim, que, como bem se concluiu na decisão recorrida, com a sua actuação, o arguido preencheu os elementos objectivos e subjectivos dos crimes de que se mostrava acusado, p. e p. pelo artigo 164º, nº1, al. b) do C.Penal, e, inexistindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpa, não podia deixar de ser, como foi, condenado.
Há que julgar não provido o recurso, também neste segmento.
C- Da desadequação da medida das penas parcelares e da pena única.
Foi o arguido condenada pela prática de dois crimes de violação, p. e p. pelo artigo 164º, nº1, al. b), do C. Penal, nas penas de 3 anos e seis meses de prisão por cada um e, em cúmulo jurídico, na pena única de 4 anos e nove meses de prisão.
Insurge-se o Recorrente quanto à dosimetria quer das penas parcelares quer da pena única, pugnando pela fixação de uma pena única não superior a dois anos de prisão.
Vejamos:
Nos termos do disposto no artigo 40º do C. Penal, a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, nunca podendo a pena ultrapassar a medida a culpa.
Como ensina o Professor Figueiredo Dias, in Temas Básicos da Doutrina Penal, Edição 2001, 110: 1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial; 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa; 3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto máximo óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.”.
Como bem se analisa no Ac. STJ de 28.9.2005, in CJSTJ, 2005, tomo III, p.173 : “…na dimensão das finalidades de punição e de determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral ( natureza e grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenha provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial ( circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento ) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.”.
Subscreve-se, ainda, a análise infra no que toca à prevenção geral e especial e medida da pena (transcrição nos segmentos relevantes): 8
“Sumário:
I- Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena o juiz serve-se do critério global contido no art. 71.º do CP (preceito que a alteração introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09, deixou intocado, como de resto aconteceu com o art. 40.º), estando vinculado aos módulos/critérios de escolha da pena constantes do preceito.
II- Como se refere no Ac. do STJ de 28-09-2005 (CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173), na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do art. 71.º do CP têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores) como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
III- Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.
IV- O dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação visa justamente tornar possível o controlo – total, no caso dos Tribunais da Relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das Relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto – da decisão sobre a determinação da pena.
V- A intervenção do STJ em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, sendo entendido de modo uniforme e reiterado que «no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras de experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada.
(…)”.
Deve, pois, na fixação da pena concreta, atender o julgador ao critério plasmado no artigo 71º do C.Penal.
Analisando a sentença recorrida constata-se que, como determina o nº 3 do artigo 71º do C.Penal, foram referidos os fundamentos da medida de cada uma das penas aplicadas.
Assim, entendeu-se:
- Ser mediano o grau de ilicitude, ponderadas as consequências psíquicas e físicas para as duas ofendidas, o facto de em nada terem contribuído para a actuação do arguido e também o facto de as ofendidas serem particularmente vulneráveis, pelas queixas álgicas que apresentavam.
- Ser particularmente grave a censurável o facto de o arguido ter actuado sobre o pretexto de tratamentos terapênticos para praticar actos de natureza sexual não consentidos.
- Ter o arguido actuado com dolo directo, com intensidade acima da média.
- Ter o arguido manifestado desrespeito pela liberdade sexual das ofendidas e ausência de arrependimento.
- Ser de atender à ausência de antecedentes criminais e à inserção familiar.
- Serem elevadas as exigências de prevenção geral, atento o facto dos crimes em causa causarem comoção social e repulsa na comunidade
E, considerada a gravidade dos factos, entendeu-se adequado fixar cada uma das penas parcelares um pouco acima do meio da moldura penal.
Estes os parâmetros subjacentes à decisão tomada.
Ora, corrobora este Tribunal ad quem a conclusão sobre as elevadas razões de prevenção geral, atentos os fundamentos aduzidos.
Mais se concorda dever ser tida em conta a gravidade das condutas: as vítimas estavam em situação de vulnerabilidade, dada a sua situação de saúde e considerando que estavam despidas num espaço fechado, sem supervisão e foram apanhadas desprevenidas.
Foram tidas em conta na sentença as circunstâncias que a que o recorrente alude no seu recurso.
Assim, tudo ponderado, as penas parcelares aplicadas não podem ser consideradas excessivas, mas antes adequadas ao restabelecimento da confiança colectiva na validade da norma violada, sendo que tais penas não excedem a culpa do arguido.
Dispõe o art. 77.º do CPenal que:
1- Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
2- A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
3- Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores.
4- As penas acessórias e as medidas de segurança são sempre aplicadas ao agente, ainda que previstas por uma só das leis aplicáveis.
Assim, a pena única a aplicar não poderia ser inferior a 3 anos e 6 meses nem superior a 7 anos de prisão
Podemos concluir que são prementes as necessidades de prevenção geral (dado o alarme social que estes tipos de ilícitos provocam na sociedade).
Quanto às necessidades de prevenção especial, importa recordar que, apesar de o arguido não ter antecedentes criminais, a actuação em causa revestiu-se de gravidade e acarretou sofrimento às ofendidas.
Assim, tudo ponderado, afigura-se-nos ajustado o juízo de censura ético-jurídico da conduta global efectuado na decisão recorrida.
Refira-se que, como supra referido, se perfilha o seguinte entendimento de que a medida da pena fixada na primeira instância deve ser mantida expecto se se revelar que o processo da sua determinação revelar que foram violadas as regras da experiência ou a quantificação se mostrar desproporcionada, que tal não ocorre neste caso.
Pelo que, improcede o recurso, também neste segmento.
D- Da adequação da suspensão da execução da pena.
Pugna o recorrente pela suspensão da execução da pena.
De acordo com o nº 1 do artº 50º do C.P., o tribunal decretará a suspensão da execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos, sempre que, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime, e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da pena realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
E, dispõe o nº 2 do mesmo preceito que: “O tribunal, se julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova. “
No caso, mostra-se verificado o pressuposto formal da suspensão: condenação em pena não superior a cinco anos.
Assim, impõe-se a análise sobre a verificação dos pressupostos materiais, dado que se trata de um poder dever, um poder vinculado do julgador que terá obrigatoriamente de suspender a execução da pena de prisão sempre que se verifiquem os mencionados pressupostos.
A pena visa a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – art. 40.º n.º 1 do Código Penal- e a suspensão tem um conteúdo reeducativo e pedagógico.
E, pressuposto material da suspensão a execução da pena de prisão será “ a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda – Jorge de Figueiredo Dias, “As consequências Jurídicas do Crime”, Notícias Editorial, 1993, 344.
Ou seja, a finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é o afastamento do delinquente no futuro da prática de novos crimes.
O tribunal tem que aferir se é viável um prognóstico favorável, se é previsível a socialização do arguido em liberdade. Nessa avaliação, o tribunal tem de atender às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao crime.
Mais tem que analisar se a subordinação da suspensão ao cumprimento de deveres à observância de regras de conduta ou a suspensão acompanhada de regime de prova viabilizam tal reintegração.
Como afirma Paulo Pinto Albuquerque: “A sujeição do condenado ao regime de prova obedece exclusivamente a um juízo de adequação às necessidades de prevenção especial de socialização do condenado.”
Mas, como ensina Figueiredo Dias, a suspensão da execução da pena não deverá ser decretada, mesmo quando é viável um prognóstico favorável, se a ela se opuserem as finalidades da punição, nomeadamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, dado que “só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre – o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto.”. ( obra supra citada ).
Na decisão recorrida atendeu-se a que:
- a conduta do arguido revela uma especial censurabilidade e perversidade, não apenas pela violação da integridade sexual de duas vítimas, mas também pela instrumentalização da prática de actividade,
- o arguido actuou com dolo directo e demostrou absoluta ausência de arrependimento e falta de capacidade de elaborar juízos de autocensura,
- o arguido instrumentalizou a pratica de actos de suporte à saúde como meio de perpetração dos crimes,
- o arguido praticou os crimes sub judice num curto espaço de tempo.
E, tudo ponderado, entendeu não ser viável a elaboração de um juízo de prognose favorável.
Ora, analisada a factualidade provada, não podemos concluir em sentido diverso do da 1ª instância quanto à impossibilidade de formular um prognóstico favorável à recuperação do arguido em liberdade, mesmo submetendo a suspensão da execução da pena de prisão a regime de prova ou ao cumprimento de obrigações.
Com efeito, mesmo que não atribuíssemos o mesmo grau de ponderação a cada um dos critérios e ou elementos tidos em conta pelo tribunal a quo, nomeadamente ao nível da prevenção geral positiva, que concordamos ser elevada, sempre as exigências de prevenção especial que os factos revelam determinariam o acolhimento da decisão sob recurso.
Na verdade, as exigências de prevenção especial apresentam-se como elevadas não apenas pelas razões identificadas pelo tribunal a quo, entre as quais a falta de arrependimento, que evidencia falta de capacidade de auto-censura, mas acima de tudo pela priorização que o arguido dá ao seu ímpeto libidinoso no confronto com os seus deveres profissionais e a liberdade das vítimas, que se manifestaram em sentido oposto ao seu desiderato.
Em face do exposto, bem andou o Tribunal a quo ao não suspender a execução da pena de prisão aplicada.
Há, pois, que julgar não provido o recurso.
III Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes na 9.ª Secção Criminal da Relação de Lisboa em julgar não provido o recurso interposto pelo arguido AA e, em conformidade, decidem manter a decisão recorrida nos seus precisos termos.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 UCs (art. 513º, nº1, in fine, do C.P.P. e art. 8º, n.9, do R.C.P. e tabela anexa ao mesmo).
Lisboa, 9 de Abril de 2026
Processado e revisto pela relatora, a primeira signatária
Cristina Santana
Jorge Rosas de Castro
Ana Marisa Arnêdo (Com declaração de voto que segue)
Declaração de voto
Voto a decisão, mas não inteiramente a fundamentação.
O Tribunal a quo para fundamentar a decisão de não suspensão de execução da pena única valorou a «absoluta ausência de arrependimento» e «falta de capacidade de elaborar juízos de autocensura», o que mereceu anuência deste Tribunal ad quem.
É sabido que a valoração da não confissão do arguido - seja na vertente daquilo que, supostamente, evidencia da sua personalidade ou naquela atinente à ausência de arrependimento - encerra, desde logo, sérias dificuldades na compatibilização com o direito ao silêncio e com o corolário direito de prestar declarações sem estar obrigado a dizer a verdade.
«Não assumir a prática dos factos e não demostrar arrependimento não é, obviamente, uma circunstância favorável ao arguido, mas resultando esses factos do exercício de um direito, no caso, do direito ao silêncio e sem que o seu silêncio possa desfavorecê-lo (art. 343.º/1, CPP) não podem ser considerados contra o arguido. O direito ao silêncio não tem só consagração legislativa ordinária sendo uma emanação do princípio do Estado de Direito (Claus Roxin, Drecho Processal Penal, 2000, p. 108)» .
Ana Marisa Arnêdo
1. Sérgio Gonçalves Poças em Processo Penal, Quando o Recurso Incide sobre a Decisão da Matéria de Facto ( in Revista Julgar – Nº 10-2010)
2. Os poderes das Relações em matéria de facto em processo penal” Ana Maria Barata de Brito, http://www.tre.mj.pt/docs/ESTUDOS%20-%20MAT%20CRIMINAL/O%20conhec_Relacoes_materia%20de%20facto.pdf
3. Ac TRC de 10.11.2010, Proc. Nº 2354/08.1PBCBR.C1
4. Ac. STJ de 5/07/07, no processo nº 07P2279, relator Simas Santos, in www.dgsi.pt.
5. Ac. TRL 7.5.2919 relator Desembargador Jorge Gonçalves processo nº 485/15.0GABRR.L2-5. No mesmo sentido, Ac TRE relator Desembargador Latas proc 89/15.8GTABF.E2 de 13.9.2016
6. Ac TRP de 21.9.2022, Proc. 3006/20.0JAPRT.P1, Relator João Pedro Pereira Cardoso.
7. Ac TRL de 19.12.2023, Proc. 95/22.6TMMFR.L1-5, Relatora Sara André dos Reis Marques.
8. Ac STJ de 14.05.2009, Proc. 19/08.3PSPRT, 3ªSecção - relatado por Raul Borges.
