Quem foi o relator do acórdão 173/07.1TTMAI.S1?

O relator foi Sousa Grandão, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 173/07.1TTMAI.S1?

O acórdão foi proferido em 17 de junho de 2010.

173/07.1TTMAI.S1

Sumário

I - O art. 439.º do CT de 2003 tem natureza imperativa, não podendo o respectivo regime ser afastado ou modificado por contrato individual de trabalho, ainda que em sentido mais favorável ao trabalhador, de onde decorre que também não pode ser afastado ou modificado por acordo das partes, pelo que o salário atendível, neste especifico domínio, é apenas o que resultar da retribuição base, acrescido das eventuais diuturnidades a que o trabalhador tenha direito. II - A completa omissão do procedimento legal para o despedimento colectivo, ou do respectivo processo disciplinar, evidencia um elevado grau de ilicitude, objectivando um completo desprezo pelos direitos conferidos ao trabalhador, devendo essa omissão ser graduada em patamar superior àquele onde será adequado situar os despedimentos ilícitos por inverificação do motivo aduzido pelo empregador. III - Estando provado que à data da cessação do contrato, o A. tinha 26 anos de antiguidade, auferia a retribuição base de € 1.092,00 mensais, e que o despedimento não foi precedido de qualquer procedimento legal, mostra-se equitativa, razoável e adequada a fixação de indemnização em substituição da reintegração no ponto médio dos limites indicados no n.º 1 do referido art. 439.º. IV - Nos termos do disposto no art. 437.º, n.º 1 do CT/2003, as retribuições intercalares abrangem todas as prestações que seriam devidas ao trabalhador caso não tivesse ocorrido o despedimento, pelo que, no cômputo respectivo, deve atender-se, não só à retribuição base, mas também ao complemento mensal líquido auferido pelo A. V - Embora o referido n.º 1 do art. 437.º , ao estatuir que o trabalhador tem direito a receber as retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal, não refira se o valor da retribuição a considerar é a retribuição ilíquida ou líquida, resulta da letra da lei que a retribuição em causa corresponde à quantia que o trabalhador deixou de auferir, isto é, a quantia ilíquida que deve entender-se como retribuição do trabalho e sobre a qual incidem os descontos legais. VI - Nos termos do disposto no art. 255.º, n.º 1 do CT/2003, a retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo, pelo que há que considerar, para esse efeito, não só a retribuição base, mas também o complemento mensal líquido auferido pelo A. VII - Não estando provada factualidade que permita qualificar o “complemento mensal líquido” auferido pelo A. como contrapartida do modo específico da execução de trabalho, apenas a retribuição base releva para o cálculo do valor do subsídio de férias. VIII - Esse mesmo complemento mensal líquido não releva para o cômputo do valor do subsídio de Natal, cuja base de cálculo se cinge à retribuição base e diuturnidades. IX - Provando-se que o empregador não organizou qualquer procedimento conducente a promover um despedimento colectivo, carece de fundamento a sua condenação em indemnização por inobservância do aviso prévio de cessação do contrato, cuja formalidade é inerente àquela sobredita forma de desvinculação. X - Configurando a conduta assumida pelo empregador um comportamento ilícito e culposo, e provando-se a correspondente vinculação causal em relação aos danos não patrimoniais invocados e provados, justifica-se a respectiva indemnização.

Texto

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça: 1- RELATÓRIO 1.1 AA intentou, no Tribunal do Trabalho da Maia, acção declarativa de condenação, com processo comum, emergente de contrato individual de trabalho, contra “G...e T..., Ld.ª”, pedindo, sob o fundamento de que foi alvo de um despedimento colectivo – com mais 10 trabalhadores da empresa – feito verbalmente, sem observância de qualquer formalismo legal e sem que lhe tivesse sido disponibilizada sequer a indemnização correspondente, que a Ré seja condenada a pagar-lhes as prestações retributivas – salários intercalares, férias, subsídios de férias e de Natal – ressarcitórias – indemnização optativa por antiguidade, indemnização por danos não patrimoniais e indemnização por inobservância do aviso prévio – e moratórias, discriminadas e quantificadas no petitório inicial. Reconhecendo embora a ilicitude do invocado despedimento, a Ré impugna parcialmente as pretensões reclamadas, em particular na vertente indemnizatória (considerando que nada é devido ao Autor a título de supostos danos morais e que a indemnização por antiguidade deve ser quantificada de acordo com o mínimo legal de 15 dias). 1.2. Instruída e discutida a causa, veio a 1.ª instância a proferir decisão que, na procedência parcial da acção: I - declarou a ilicitude do despedimento; II - condenou a Ré a pagar ao Autor: a) uma indemnização por antiguidade, no montante de € 55.971,00; b) as prestações pecuniárias vencidas entre os trinta dias anteriores à data da propositura da acção até ao trânsito em julgado da respectiva sentença, deduzindo-se a essas importâncias o montante do subsídio de desemprego correspondente, que a Ré deverá entregar directamente à Segurança Social; c) a quantia referente às férias vencidas em 1/1/2007, o respectivo subsídio e o subsídio de Natal, no valor conjunto de € 4.146,00; d) a quantia de € 2.764,00, relativa ao aviso prévio em falta; e) a quantia de € 5.000,00, a título de indemnização por danos morais; f) juros de mora, a incidir sobre as mencionadas quantias, à taxa anual de 4%, desde a citação até integral pagamento. Na parte ora útil, considerou a Ex.ma Juíza que: - a indemnização por antiguidade deveria ser fixada no máximo legal de 45 dias; - a referência retributiva, tanto para efeitos ressarcitórios (sobredita indemnização e inobservância do aviso prévio) quanto remuneratórios (salários de tramitação, férias, subsídio de férias e subsídio de Natal) perfazia o montante mensal de € 1.382,00, correspondente à soma da retribuição ilíquida – € 1.092,00 – com o complemento líquido, pago em dinheiro, de € 290,00. Irresignada com tal decisão, a Ré apelou para o Tribunal da Relação do Porto, questionando: a) o critério utilizado para a indemnização por antiguidade, cuja referência entende dever ser o mínimo legal (15 dias) e não o seu máximo (45 dias); b) o valor remuneratório utilizado para o cálculo daquela indemnização, da que se reporta ao suposto incumprimento do aviso prévio, bem como de todas as prestações retributivas fixadas na sentença, que deve cingir-se, em sua óptica, ao valor mensal de € 1.092,00, em lugar dos atendidos € 1.382,00; c) a condenação no pagamento das férias, subsídio de férias e subsídio de Natal vencidos em 1/1/2007, visto que os montantes correspondentes, porque já englobados nos salários de tramitação, constituem uma duplicação dos valores já ali integrados; d) a condenação no pagamento da verba atinente ao incumprimento do aviso prévio, por entender que a situação dos autos não se enquadra na figura do despedimento colectivo mas na do despedimento individual ilícito; e) a condenação no pagamento de uma indemnização por danos não patrimoniais. Sob o argumento de que a apelante aceitara expressamente, na sua contestação, a tese do Autor sobre as questões em cujo âmbito se produziu, na sentença, a sua condenação nos pagamentos supra elencados sob as alíneas b), c) e d), o Tribunal da Relação veio a considerar que as mesmas não haviam sido colocadas à apreciação da 1.ª instância: por isso, rotulando-as de “questões novas”, declinou o seu conhecimento. Cingindo, pois, a sua pronúncia à primeira e à última daquelas questões, a Relação alterou a sentença na parte relativa à indemnização por antiguidade – que fixou em € 37.314,00 (tomando por referência o critério legal de 30 dias anuais) “... sem prejuízo do que se vier a liquidar oportunamente, considerada a data do trânsito em julgado da decisão final do processo ...” – confirmando-a quanto à vertente indemnizatória por danos não patrimoniais (€ 5.000,00). O respectivo Acórdão teve um voto de vencido, considerando o seu subscritor que se impunha a apreciação de todas as questões suscitadas pela apelante por entender que nenhuma delas configura “questão nova”. 1.3. Continuando irresignada, a Ré pede a presente revista, onde convoca o seguinte núcleo conclusivo útil: 1 - a Recorrente aceita a sentença e o acórdão na parte em que declararam a ilicitude do despedimento do Autor, mas não aceita as condenações nos montantes que deles constam; 2 - o Acórdão em revista enunciou que seriam cinco as questões que a Recorrente submetera à sua apreciação, mas não se pronunciou sobre três delas, embora sem qualquer sustento para tal; 3 - quando a Ré diz na sua contestação que aceita ou não impugna, está a referir-se aos factos, não ao direito – processualmente sempre foi e assim será – pelo que as questões II, III e IV não são novas, pois foram decididas na 1.ª instância; caso fossem novas, não haveria decisão sobre as mesmas, sendo que a reapreciação que se pede é apenas da aplicação das normas legais e sua interpretação; 4 - ao não conhecer aquelas três questões, o Acórdão da Relação é nulo; 5 - jamais se pensaria que alguém com poder de decisão pudesse dizer que pelo facto de a Ré não contestar determinado facto, fosse possível condená-la no pagamento em duplicado de retribuições pelo mesmo período, dando-lhe só nomes diferentes ao tipo de recebimento; Isto posto 6 - quanto à condenação (agora no Acórdão) da Ré ao pagar ao Autor a indemnização de € 37.314,00, nos termos do artigo 439.º n.º 1 do CT, o Tribunal aplicou erradamente o valor da retribuição do Autor para efectuar esse cálculo; 7 - e não se diga que o tribunal não poderia conhecer desta parte do pedido, já que o que é retribuição é um conceito jurídico, que integra preceitos legais, e em nenhum momento dos factos provados se vê que a retribuição do Autor é de € 1.382,00, mas sim de € 1.092,00, com um complemento de € 290,00, que nunca ninguém (nem Autor nem Tribunal) chamou retribuição; 8 - a Ré não aceitou que o Autor auferia de retribuição € 1.382,00, mas antes que ele auferia € 1.092,00 de retribuição e um complemento de € 290,00, que estava descrito nos documentos juntos e não impugnados e que se destinava aos Km’s; 9 - assim, o valor a considerar para aquela indemnização é o de € 1.092,00, conforme consta dos factos provados e da própria lei, sendo que a Ré não tinha na contestação que vir esclarecer que, segundo a lei, aquela indemnização só engloba a retribuição base e as diuturnidades; Mas não só 10 - também aquela indemnização foi calculada com base em 30 dias, o que não é sustentado, nem equitativo ou justo, sendo aleatório; 11 - quanto ao valor da retribuição do Autor, situando-se acima de duas vezes e meia o salário mínimo nacional, nada justifica a fixação da indemnização naqueles 30 dias; 12 - bem pelo contrário, justifica-se essa fixação pelo limite mínimo ou próximo dele, isto, em 15 dias; 13 - o mesmo acontece em função do grau de ilicitude da Ré, que é pouco censurável, sendo que o despedimento ilícito já encerra, em si mesmo, um grau de censurabilidade e nada permite que o simples despedimento, só por si, não consinta a fixação da indemnização no mínimo; 14 - no caso concreto, o Acórdão só fixou os 30 dias porque o Autor foi despedido ilicitamente e não por qualquer outra razão: repare-se que o Recorrente nada devia ao Autor até àquele momento, já estava há vários meses sem encomendas, em dificuldades financeiras e sem liquidez, o que tudo comunicou aos trabalhadores antes de os despedir e, aquando do despedimento, fornece-lhes de imediato o certificado de trabalho e o documento para atribuição do fundo de desemprego; 15 - ou seja, se na verdade despediu ilicitamente os trabalhadores, fê-lo de forma honesta e pensando neles enquanto pessoas, criando-lhes o mal menor, sendo que o despedimento foi causado por factores externos, sendo mínima a sua censurabilidade; 16 - sem esquecer que o autor é que não quis ser reintegrado, e a Ré inclusive até isso lhe propôs. 17 - assim, aquela indemnização deverá ser fixada em € 14.742,00, correspondente a € 1092,00 : 30 x 15 x 27; 18 - quanto à condenação da Ré a pagar ao Autor as prestações pecuniárias vencidas entre os 30 dias anteriores à propositura da acção e o trânsito em julgado da decisão – deduzido o subsídio de desemprego auferido pelo Autor, que a Ré deverá entregar à Segurança Social – a mesma Ré aceita essa condenação mas pretende ver esclarecido o seguinte; 19 - a retribuição do Autor para efeitos do pagamento desta condenação, é de € 1.092,00 mensais ilíquidos, como o próprio Autor confirma e a sentença reconhece, ao remeter para os documentos juntos com a P.I., sendo que o documento n.º 2 até refere o complemento de € 290,00 “para quilómetros” 20 - por outro lado, àquele valor de € 1.092,00 devem ser ainda deduzidos os 11% para a Segurança Social, cujo pagamento é da responsabilidade do trabalhador; 21- também esta questão não é nova: trata-se de simples aplicação da lei, que a 1ª instância fez incorrectamente e a 2ª instância se escorou de completar e esclarecer; 22 - assim, a condenação agora em análise deverá ser corrigida com a menção de que a retribuição a considerar é de € 1.092,00 com a dedução dos referidos 11%; 23 - quanto à condenação da Ré a pagar ao Autor a quantia referente às férias vencidas em 1/1/2007, o respectivo subsídio e o subsídio de Natal, no valor de € 4.146,00, trata-se de uma condenação que já consta da precedente alínea c) da decisão e, portanto, de uma duplicação: com efeito, estas são prestações que resultariam da cessação do contrato de trabalho e que, não se encontrando vencidas em 31/10/2006, estão englobadas nas que se vencerem posteriormente até ao trânsito em julgado da decisão, conforme previsão da citada alínea c); 24 - por outro lado, e mesmo que se admita ficar já expressa a condenação quanto àquelas prestações salariais, sucede que, tratando-se de prestações de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, a sentença que assim condena a Recorrente incorre nos seguintes dois erros: a) a retribuição do Autor é de 1.092,00 e não de € 1.382,00; b) como a acção só foi instaurada em 21/3/2007 e o despedimento consumado em 31/10/2006, os respectivos créditos não podem ser pagos na íntegra, conforme a condenação, visto que só relevam a partir de 21/2/2007 (30 dias antes da propositura da acção) – art. 431.º do CT; 25 - é, assim, inequívoco que, quanto ao subsídio de Natal de 2006 e subsídio de férias e férias vencidas em 1/1/2007, a Recorrente só poderá se condenada no proporcional de 10 meses, ou seja, até Outubro, tal como sucederá em relação às férias, subsídio de férias e subsídio de Natal relativos a 2007, que a Ré só poderá ser obrigada a pagar desde 21/2/2007 até ao final do ano; 26 - também este segmento do Acórdão deve, pois, ser revogado nos termos expostos: e não se diga, também aqui, que estamos perante questão nova, uma vez que se trata de simples aplicação da lei; SUBSIDIARIAMENTE 27 - a condenação da Ré a pagar ao Autor a assinalada quantia de € 4.146,00, referente às férias vencidas em 1/1/2007, respectivo subsídio e subsídio de Natal deve ser revogada e substituída por uma condenação proporcional ao tempo de trabalho nos termos anteriormente expostos, ou seja, no montante de € 2.730,00, correspondente a € 1.092,00 (vencimento mensal) x 10 (n.º de meses do ano de 2006): 12 (n.º de meses do ano) x 3 (subsídio de férias, férias e subsídio de Natal); 28 - quanto à condenação da Ré a pagar ao Autor a quantia de € 2.764,00, referente ao aviso prévio em falta, trata-se de uma grosseira violação da lei e do direito, que não tem qualquer sustentação legal nem jurisprudencial; 29 - na verdade, essa condenação é típica de um despedimento colectivo – que, abstractamente, só poderia ser configurado – e não de um despedimento ilícito, que foi o seguido, e de cujo caminho indemnizatório não consta o ressarcimento por falta de cumprimento do aviso prévio; 30 - caso contrário, e porque o despedimento ilícito implica o pagamento de todas as retribuições desde o despedimento até ao trânsito da sentença, o trabalhador estaria a ser duplamente ressarcido, pois o despedimento colectivo apenas prevê a indemnização por antiguidade e o cumprimento do aviso prévio (ou a indemnização pela sua inobservância) mas já não aqueles vencimentos intercalares; 31 - assim, deve ser revogado o correspondente segmento decisório, sendo que a respectiva questão, por estar em causa, mais uma vez, a interpretação e aplicação da lei, não é nova; 32 - quanto à condenação da Ré a pagar ao Autor a quantia de € 5.000,00, a título de indemnização por danos morais, não está provado o nexo de causalidade entre a causa (o despedimento) e o dano (a depressão, a ansiedade, o nervosismo e o enfarte); 33 - aliás, de essas quatro situações, apenas releva a última, pois as demais são inerentes a qualquer despedimento ilícito e, como tal, englobadas na respectiva indemnização; 34 - mas, mesmo em relação ao enfarte, não ficou demonstrado que o mesmo ocorreu devido ao despedimento: o Autor já sabia que ia ser despedido desde o mês de Outubro de 2006 e o enfarte só ocorreu em 12 de Novembro seguinte, não constando do respectivo relatório que o mesmo tenha sido provocado por uma situação de desemprego mas sim por aí identificados factores de risco, como o tabagismo e a história familiar positiva para doença coronária, sendo que o doente, segundo o mesmo relatório, refere o dia 7/11/2006 como o início de queixas ... de novo (o que significa que já tinha) desencadeadas durante as caminhadas (o que significa que não surgiram por ter recebido a notícia do despedimento); 35 - assim, deve a Ré ser absolvida de tal pedido. 36 - foram violados os artigos 398.º, 436.º, 437.º e 439.º do CT e 496.º do CC. 1.4. O Autor contra-alegou, sustentando a necessária improcedência do recurso e a consequente confirmação integral do julgado. 1.5. A Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta – cujo douto Parecer mereceu a reacção negativa do Autor na parte que o desfavorece – entende que a revista deve ser parcialmente concedida. 1.6. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. _______****________ 2- FACTOS As instâncias fixaram pacificamente a seguinte factualidade: 1 - a Ré dedica-se, com carácter lucrativo, ao fabrico de produtos em betão para a construção civil; 2 - no exercício da sua actividade, em 1/7/80, admitiu o Autor ao seu serviço para, mediante retribuição, sob as suas ordens, direcção e fiscalização, desempenhar funções próprias da sua categoria profissional, que é a de Engenheiro Civil; 3 - auferia, actualmente, a retribuição mensal ilíquida de € 1.092,00, acrescida de um complemento mensal líquido, pago em dinheiro, de € 290,00; 4 - a relação de trabalho entre as partes, que durava ininterruptamente há mais de vinte e seis anos, cessou em 31/10/2006; 5 - no mês de Outubro de 2006, a Ré comunicou, oralmente, ao Autor e a outros empregados, num total de 10 trabalhadores, que iria fazer cessar a actividade dos mesmos na empresa no final desse mês, invocando que, em breve, iria encerrar o seu estabelecimento, por, nos últimos meses, ter uma actividade praticamente nula; 6 - em 31/10/2006, a Ré consumou o despedimento do Autor, não mais admitindo que este prestasse a sua actividade, entregando-lhe, em 6/11/2006, os documentos juntos sob os n.ºs 1 e 2 da petição inicial [certificado de trabalho e modelo n.º 346 para obtenção do subsídio de desemprego]; 7 - a Ré mantém-se em actividade, após o seu despedimento, conservando ao seu serviço 5 trabalhadores com muito menor antiguidade, pois era o trabalhador mais antigo na empresa, o primeiro a ser admitido; 8 - a Ré não adoptou os procedimentos tendentes à formalização de um despedimento colectivo, não comunicou a decisão de despedimento, com menção expressa do motivo, por escrito; 9 - não foi posta à disposição do Autor a compensação a que se refere o art. 401.º do Código do Trabalho [de 2003], nem pela Ré foi feita qualquer outra comunicação, para além das já referidas; 10 - não foi paga ao Autor, na altura do despedimento, nem posteriormente, qualquer importância relativa a férias, subsídio de férias, subsídio de Natal referente ao trabalho prestado no ano de cessação do contrato, isto é, no ano de 2006; 11 - o Autor sofreu uma enorme humilhação e desgosto com o facto de terem feito cessar o seu contrato pela forma inesperada, andando deprimido, ansioso e muito nervoso; 12 - foi tal a depressão e ansiedade que uns dias após, no dia seguinte a ter recebido o documento para o Fundo de Desemprego, isto é, em 7 de Novembro, começou a sentir-se mal, acabando por ser internado, de urgência, no Hospital de Santo António do Porto, no dia 12, onde lhe foi diagnosticado ter feito um enfarte, aí permanecendo até 27 do mesmo mês; 13 - tendo sido transferido para os Hospitais da Universidade de Coimbra, onde foi operado no Serviço de Cirurgia Cardio Torácica, onde teve alta em 4 de Dezembro de 2006; 14 - desde, pelo menos, Julho de 2006 que a Ré se debate com dificuldades financeiras, por falta de encomendas e consequente falta de liquidez. São estes os factos. _______///_______ 3- DIREITO 3.1. Conforme deflui do núcleo conclusivo recursório, a Recorrente submete a veredicto, na presente revista, as seguintes questões: 1.º - saber se o Acórdão em crise enferma de nulidade por omissão de pronúncia; 2.ª - saber se a indemnização de antiguidade deve ser calculada com base em 15 dias de retribuição base por cada ano completo ou fracção de antiguidade – como sustenta a Recorrente – ou com base em 30 dias – como decidiu o sobredito Acórdão – e se a retribuição a considerar para o efeito é apenas a retribuição base de € 1.092,00, sem o complemento de € 290,00; 3.ª - saber se o valor das retribuições intercalares corresponde apenas ao valor da retribuição base mensal de € 1.092,00, deduzido de 11% para a Segurança Social; 4.ª - saber se a condenação da Ré na quantia de € 4.146,00, a título de férias, subsídio de férias e de Natal, reportadas ao ano de cessação do contrato de trabalho, já se encontra incluída no valor das retribuições intercalares que a Ré foi condenada a pagar ao Autor ou, subsidiariamente, 5.ª - se essa condenação deve considerar a retribuição base mensal de € 1.092,00 e corresponder aos proporcionais de 10 meses, ou seja, até Outubro de 2006; 6.ª - saber se a Ré está obrigada a pagar ao Autor a quantia correspondente ao aviso prévio em falta; 7.ª - saber se o Autor tem direito a indemnização por danos não patrimoniais. A matéria em debate, tanto na vertente factual (com excepção daquela que suporta o pedido de indemnização por danos morais), como na vertente jurídica, é em tudo idêntica à que ditou o Acórdão desta Secção de 24 de Fevereiro de 2010 (Revista n.º 333/07.5TTMAI – A.S1), envolvendo a ora Ré e um outro trabalhador da empresa, também despedido. Compreende-se, por isso, que esse Aresto seja seguido aqui de muito perto. 3.2.1. Segundo a Recorrente, o Acórdão em revista enferma de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 668.º n.º 1 alínea d) do C.P.C., visto que não apreciou três das questões suscitadas pela mesma Recorrente no seu precedente recurso de apelação. Antes de mais, cabe dizer que o vício em análise, acaso estivesse correctamente qualificado, não poderia ser apreciado por este Supremo Tribunal, uma vez que a Recorrente guardou a sua adução para as alegações recursórias, quando é certo que se impunha que o fizesse – sob pena de intempestividade e consequente rejeição – no próprio requerimento de interposição do recurso (artigo 77.º n.º 1 do C.P.T., aplicável aos Acórdãos da Relação por virtude do disposto nos artigos 1.º n.º 2 alínea a) desse Código e 716.º n.º 1 do C.P.C.. Sucede, no entanto, que a censura concretamente produzida não integra o vício apontado, sendo susceptível de configurar antes um erro de julgamento, como procuraremos demonstrar. 3.2.2. A sobredita censura decorre da posição assumida pelo Acórdão recorrido que, na parte ora útil, assim decidiu: “Sendo pelas conclusões que se delimita o objecto dos recursos, como decorre das disposições conjugadas dos arts. 684.º n.º 3 e 690.º n.º 1, ambos do Cod. Proc. Civil, ex vi do disposto no art. 87.º n.º 1 do Cod. Proc. do Trabalho, são cinco as questões a decidir nesta apelação, a saber: I - Indemnização de antiguidade calculada com base no mínimo de 15 dias e não no máximo de 45; II - Cálculo da indemnização de antiguidade, das retribuições vencidas e vincendas e das férias vencidas em 2007-01-01, respectivo subsídio e subsídio de Natal, a partir apenas da retribuição base de € 1.092,00, sem o complemento de € 290,00; III - férias vencidas em 2007-01-01, respectivo subsídio e subsídio de Natal e sua inclusão nas retribuições vencidas; IV - Aviso prévio e sua inclusão nas retribuições vencidas e vincendas e V - Danos morais no montante de € 5.000,00. Previamente e antes de entrar na apreciação de cada uma das questões, de per si, importa referir que, conforme resulta do antecedente relatório, a R. na sua contestação discordou apenas de a sentença ter calculado a indemnização de antiguidade com base em 45 dias, bem como da atribuição da compensação por danos morais, o que corresponde às enunciadas questões I e V. No entanto, não suscitou em tal articulado as restantes discordâncias que agora apresentou no recurso e que correspondem às restantes questões acima enunciadas, II, III e IV. Na verdade, encontrando-se tal matéria alegada nos artigos 15.º a 18.º da petição inicial, a R. refere no artigo 2.º da contestação o seguinte: “... certo por conforme à verdade, o alegado nos artigos ... 15.º a 18.º ... [da petição inicial). Daqui decorre, assim, que as questões II a IV são novas, não submetidas à apreciação do Tribunal a quo. Ora, para que a Relação pudesse apreciar tais questões deveria a recorrente ter alegado a matéria correspondente na contestação, possibilitando o contraditório por parte do A. no articulado de resposta e, posteriormente, o seu conhecimento na sentença. Porém, não o tendo feito, está este Tribunal da Relação impossibilitado de conhecer tais questões, pois os recursos destinam-se a proceder ao reexame de questões já apreciadas pelos tribunais inferiores e não a conhecer de matérias novas, não submetidas à decisão do Tribunal a quo, salvo tratando-se de questões de conhecimento oficioso, o que não acontece in casu. Nestes termos, não tomaremos conhecimento das questões II, III e IV” (FIM DE TRANCRIÇÃO). Rebelando-se contra o assim decidido, salienta a Recorrente que “... na sua contestação, quando diz que aceita ou não impugna, são os factos, não o direito ... pelo que as questões II, III e IV não são novas, pois foram decididas na primeira instância, caso fossem novas não haveria decisão sobre as mesmas, sendo que a reapreciação que se pede é apenas da aplicação das normas legais e da interpretação das mesmas”, vindo a concluir que “... o acórdão da Relação ao não conhecer as questões II, III e IV é nulo”. 3.2.3. Compaginando a transcrita fundamentação do Acórdão com a discordância da Recorrente, logo se vê que a temática em debate nada tem a ver com uma natureza pretensamente inovadora das questões colocadas na apelação, antes se reporta à eventual admissão por acordo da factualidade necessária à decisão dessas questões, acordo esse que, na óptica da Relação existiu e condicionou decisivamente a solução que veio a ser acolhida na sentença, por forma a que não seja já configurável a sua alteração. Em óbvio desfavor da convocada tese inovatória, basta verificar que a 1.ª instância dedicou a necessária pronúncia às sobreditas questões, tal como o Autor expressamente reclamara na petição inicial. Dito de outro modo: - o que a Relação quis significar foi que a Recorrente veio aduzir em recurso aquilo que deveria ter feito na contestação, sendo que essa postura tornou definitivos os valores de cálculo – indicados pelo Autor – para efeitos retributivos e ressarcitórios, do mesmo passo que tornou inexorável a condenação da Ré no pagamento das férias vencidas em 1/1/2007, do respectivo subsídio e do subsídio de Natal e bem como na compensação por incumprimento do aviso prévio. Vejamos. Na petição inicial, o Autor alegou que “... o despedimento do A., com a mera invocação de falta de trabalho e encerramento da empresa, sem o cumprimento dos procedimentos legais é ilícito, nos termos da al. a) do art. 429.º e das alíneas a), b) e c) do n.º 1 do art. 431.º” (artigo 12.º), pelo que “deve ser condenada a ré [a] reintegrar o A. no seu posto de trabalho, ou, em substituição, se por esta optar, [a] pagar-lhe a indemnização prevista no n.º 1 do art. 439.º” (artigo 13º) “... Devendo seu montante ser fixado em 45 dias de retribuição por cada ano completo de casa, atendendo-se para o efeito a todo o tempo decorrido desde a data do despedimento até à data do trânsito em julgado da decisão a proferir na acção principal, sendo desde já devido [o] montante de 1.382,00, nos termos do n.º 4 do art. 437.º” (artigo 15.º), sendo que “... considerando que o A. auferia a retribuição mensal de 1.382,00 e que tem mais de 26 anos de casa, tal indemnização ascende a (1.382,00 x 27 x 1,5) 55.971,00€ (artigo 16.º), devendo “... ainda a ré ser condenada a pagar as férias, respectivo subsídio, vencidas [em] 1/1/2007, bem assim como o subsídio de Natal, sendo o montante de cada uma destas prestações retributivas de € 1.382,00, no total de 4.146,00 €” (artigo 17.º), devendo “... também ser condenada no pagamento do aviso prévio em falta, nos termos do n.º 2 do art. 398.º, isto é, de dois meses de retribuição, na importância ilíquida de 2.764,00 €” (artigo 18.º). Na respectiva contestação, a Ré refere, no seu artigo 2.º, ser “... certo, por conforme à verdade, o alegado nos artigos 1.º a 13.º, 15.º a 18.º ...”. Todavia, esta postura não poderá deixar de ser confrontada, desde logo, com a composição salarial do Autor – “... retribuição mensal ilíquida de € 1.092,00, acrescida de um complemento mensal líquido, pago em dinheiro, de 290,00€” (artigo 3.º da P.I.), estando reservado ao Tribunal, na sua tarefa de indagação, interpretação e aplicação das regras do Direito, definir a remuneração atendível para os sobreditos efeitos. Do mesmo modo, e sempre no âmbito da referida tarefa, também lhe está reservado determinar se o Autor tem direito a compensação por incumprimento de aviso prévio (para o que importará qualificar o tipo de despedimento operado) e, enfim, às férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal, cujo vencimento o Autor reportou a 1/1/2007. Ora, a mencionada tarefa não sofre qualquer constrangimento de índole alegatória (artigo 664.º do C.P.C.), devendo a postura adjectiva da Ré cingir-se à admissão da veracidade dos factos, nos termos do artigo 490.º n.º 2 do mesmo diploma. Deste modo, haverá que enfrentar as questões cujo conhecimento a Relação declinou, nos termos dos artigos 715.º n.º 2 e 726.º daquele citado compêndio, sendo certo que as partes já tiveram ensejo de sobre elas se pronunciarem aquando das alegações que produziram na vertente revista. 3.3.1. Reporta-se a segunda questão ao cálculo da indemnização por antiguidade, que é devida ao Autor em consequência da já reconhecida ilicitude do seu despedimento. E, no que a tal concerne, a primeira dúvida tem a ver com o salário atendível. Dispõe o artigo 439.º n.º 1 do Código do Trabalho de 2003 – aqui pacificamente convocável (atentos a data de despedimento e o preceituado nos artigos 8.º n.º 1 da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, e 7.º n.º 1 da Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro) e a cujo diploma pertencem os demais preceitos a citar, sem menção de origem – que “em substituição da reintegração pode o trabalhador optar por uma indemnização, cabendo ao tribunal fixar o montante, entre quinze e quarenta e cinco dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no artigo 429.º” (n.º 1), sendo que “o tribunal deve atender a todo o tempo decorrido desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão judicial” (n.º 2). Como salienta a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta, este preceito tem natureza imperativa, não podendo o respectivo regime ser afastado ou modificado por contrato individual de trabalho, ainda que em sentido mais favorável ao trabalhador (artigo 383.º n.º 1), de onde decorre que também não pode ser afastado ou modificado por acordo das partes. Assim, o salário atendível é apenas, neste específico domínio, o que resultar da retribuição base, acrescida das eventuais diuturnidades a que o trabalhador tenha direito. No concreto dos autos, está provado que o Autor, à data do despedimento, auferia da Ré a retribuição base mensal de € 1.092,00, acrescida de um complemento mensal líquido, pago em dinheiro, de € 290,00. Ora, não vindo provado – nem alegado – que o Autor percebesse quaisquer diuturnidades, resulta evidente que a retribuição a atender, para efeitos do cálculo da indemnização em substituição da reintegração, se circunscreve à retribuição base de € 1.092,00. 3.3.2. No âmbito da questão em análise, importa decidir agora se a sobredita indemnização deve ser fixada no seu limite mínimo (15 dias), como pretende a Recorrente, ou no seu valor intermédio (30 dias), como decidiu o Acórdão da Relação. De harmonia com o disposto no artigo 429.º, “... qualquer tipo de despedimento é ilícito: a) se não tiver sido precedido do respectivo procedimento; b) se se fundar em motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos, ainda que com invocação de motivo diverso; c) se forem declarados improcedentes os motivos justificativos invocados para o despedimento”. Dispõe, por seu turno, o artigo 436.º n.º 1: “1- Sendo o despedimento declarado ilícito, o empregador é condenado: a) a indemnizar o trabalhador por todos os danos, patrimoniais e não patrimoniais, causados; b) a reintegrá-lo no seu posto de trabalho sem prejuízo da sua categoria e antiguidade”. Recorde-se, entretanto, que, nos termos do já conferido artigo 439.º, o trabalhador tem direito a uma indemnização em substituição da reintegração, a fixar “... entre quinze e quarenta e cinco dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no artigo 429.º”. A propósito da graduação indemnizatória prevista na lei, escreveu-se no Acórdão desta Secção de 12 de Maio de 2006 (processo n.º 251/06): “Ao fazer intervir na medida da indemnização o grau de ilicitude do despedimento, por referência às situações descritas no artigo 429.º, o legislador parece ter pretendido distinguir o índice de censurabilidade que a conduta da entidade empregadora possa ter revelado, quer no que se refere à observância dos direitos processuais, quer no que se refere ao respeito pela dignidade social e humana do trabalhador visado. Neste contexto, afigura-se que assume maior relevância o despedimento que é imposto como medida discriminatória, em clara violação do princípio da igualdade e dos direitos fundamentais dos cidadãos, ou que tenha sido adoptado sem qualquer justificação e sem procedência de processo disciplinar, daquele outro que, seguindo os procedimentos legalmente previstos e respeitando o direito de defesa do trabalhador, acaba por ser julgado ilícito por insubsistência dos motivos que foram indicados como determinantes da decisão disciplinar. A referência à retribuição parece, por outro lado, funcionar como um factor de equidade na fixação do montante indemnizatório de modo a evitar que a natural variação dos níveis de remuneração dos trabalhadores, em função da categoria, qualificação e responsabilidade profissional, possa introduzir desequilíbrios e desvirtuar o carácter ressarcitório da obrigação, que, por regra, deverá ter em conta também a situação económica do lesado (artigo 494.º do Código Civil)” (FIM DE TRANSCRIÇÃO). O Acórdão recorrido acolheu, neste particular, a seguinte fundamentação: “... certo é que na determinação do montante da indemnização de antiguidade há que atender ao critério da retribuição auferida pelo trabalhador e ao grau de ilicitude do despedimento, como se referiu. Analisando os factos provados, verificamos que o A. auferia a retribuição mensal de € 1.092,00, acrescida de um complemento mensal de € 290,00. Considerando o critério da retribuição, uma vez que a retribuição auferida é de montante bem superior a duas vezes o salário mínimo nacional, vigente à data do despedimento, deverá a indemnização ser fixada atendendo a um número de dias inferior ao limite máximo da moldura legal, que é de 45. Considerando o critério da ilicitude do despedimento, resultando ela da ausência de procedimento disciplinar, temos que nos afastar também daquele limite máximo, pois ele está reservado para as situações mais gravosas, como sejam os despedimentos com invocação de motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos ou com invocação de factos, não provados, que integrem crimes, por exemplo. Ponderando os factos atendíveis de acordo com os referidos critérios legais vigentes, entendemos ser de fixar a indemnização de antiguidade atendendo 30 dias de retribuição por anuidade ...” À semelhança do que ponderou o Acórdão sob recurso, também entendemos que a fixação da indemnização em análise no ponto médio dos limites vertidos no n.º 1 do artigo 439.º, se mostra equitativa e adequada. Se, por um lado, a retribuição mensal do Autor – mesmo sem o complemento coligido pela Relação – se mostra substancialmente superior a duas vezes a remuneração mínima mensal garantida (€ 385,90, à data do despedimento – D.L. n.º 238/2005, de 30/12), temos que a completa omissão do procedimento legal para o despedimento colectivo, ou do respectivo processo disciplinar, evidencia um elevado grau de ilicitude, objectivando um completo desprezo pelos direitos conferidos ao trabalhador, tanto mais que nem sequer veio a ocorrer o anunciado encerramento da empresa. É que essa omissão deve ser graduada em patamar superior àquele onde será adequado situar os despedimentos ilícitos por inverificação do motivo aduzido pelo empregador. “Em abstracto [pondera-se no Acórdão desta Secção de 6/2/2008 – processo n.º 2621/07] podemos dizer que, tendencialmente, é mais grave um despedimento fundado em motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos, seguindo-se-lhe, nesse juízo de gravidade, o despedimento que não tiver sido precedido do respectivo procedimento e surgindo como menos graves os despedimentos ilícitos previstos no art. 430.º”. Tudo ponderado: - considerando que o Autor, à data do despedimento, tinha 26 anos de antiguidade na Ré, auferia a retribuição base de 1.092,00 mensais e atendendo ao critério gradativo sufragado, somos a concluir que o valor da questionada indemnização é de € 28.492,00 (€1.092,00 x 26), sem prejuízo do que se venha a liquidar oportunamente, atenta a data do trânsito em julgado da decisão final do processo (artigo 439.º n.º 2). 3.4.1. Pretende a Recorrente que a retribuição atendível, desta feita para o cálculo das remunerações intercalares devidas ao Autor, é a retribuição base de € 1.092,00, com a dedução de 11% para a Segurança Social. Mas não lhe assiste qualquer razão. O artigo 437.º dispõe que “... sem prejuízo da indemnização prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo anterior [ indemnização por todos os danos, patrimoniais e não patrimoniais, causados], o trabalhador tem direito a receber as retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do Tribunal” (n.º 1), deduzindo-se ao montante apurado nos termos da 2.ª parte do número anterior, “... as importâncias que o trabalhador tenha comprovadamente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento” (n.º 2), sendo o montante do subsídio de desemprego auferido pelo trabalhador deduzido na compensação, “... devendo o empregador entregar essa quantia à Segurança Social” (n.º 3) e devendo ainda deduzir-se da importância calculada nos termos da 2.ª parte do n.º 1, “... o montante das retribuições respeitantes ao período decorrido desde a data do despedimento até 30 dias antes da data da propositura da acção, se esta não for proposta nos 30 dias subsequentes ao despedimento” (n.º 4). “Daqui resulta claramente [como salienta a Ex.ma Procuradora- Geral Adjunta] que as retribuições intercalares abrangem todas as prestações que seriam devidas ao trabalhador caso não tivesse ocorrido o despedimento”. Sabe-se que o Autor auferia “... a retribuição mensal ilíquida de € 1.092,00 acrescida de um complemento mensal líquido, pago em dinheiro, de € 290,00” (facto n.º 3). Como assim, e visto o preceituado no artigo 249.º n.ºs 2 e 3, o mencionado complemento integra a retribuição do Autor, havendo que o adicionar, por isso, à retribuição base para efeitos de cálculo das retribuições intercalares que lhe são devidas. 3.4.2. Pretende ainda a Recorrente – já o dissemos – que a esse cálculo seja deduzida a percentagem de 11% para a Segurança Social, cujo pagamento cabe ao trabalhador. Neste particular, decidiu como segue o já mencionado Acórdão de 24 de Fevereiro de 2010: “Nos termos do n.º 1 do artigo 437.º transcrito, “o trabalhador tem direito a receber as retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal”. É certo que o texto legal não refere se o valor da retribuição a considerar é a retribuição ilíquida ou líquida. Contudo tal como se decidiu no Acórdão deste Supremo Tribunal, de 8 de Fevereiro de 2001, proferido no Processo n.º 2017/2000 (Incidente), da 4.ª Secção a propósito da indemnização prevista no n.º 3 do artigo 13.º da L.C.C.T., “os termos em que essa disposição está redigida implica que a quantia a ter em conta é a ilíquida, pois é esta a que se deve entender como remuneração, e é sobre ela que devem incidir os descontos legais. Aliás, é sobre a importância assim calculada que incide o I.R.S., nos termos dos n.ºs 1 e 2 do artigo 2.º do Código do IRS (cf. circular n.º 13/89, de 3/8, do Ministério das Finanças).” As considerações transcritas são transponíveis para o conceito de retribuição a atender no cálculo dos salários intercalares previstos no n.º 1 do artigo 437.º, sendo que resulta da letra da lei que a retribuição em causa corresponde à que o trabalhador “deixou de auferir” como contrapartida da actividade prestada, isto é, a quantia ilíquida, que deve entender-se como retribuição do trabalho e sobre a qual incidem os descontos legais” (FIM DE TRANSCRIÇÃO). Subscrevendo por inteiro o entendimento transcrito, somos a rejeitar a tese da Recorrente quanto à reclamada dedução da sobredita percentagem. 3.5. Sustenta a Recorrente que a quantia de € 4.146,00, que foi condenada a pagar ao Autor a título de férias vencidas em 1/1/2007, respectivo subsídio e subsídio de Natal, já se encontra englobada na condenação atinente ao valor das retribuições intercalares a que alude o artigo 437.º n.º 1. Mais em concreto, aduz: - se a condenação na sobredita quantia “... se reporta às férias vencidas em 1/1/2007 e respectivo subsídio de férias e subsídio de Natal, então, tais remunerações, porque vencidas após a data do despedimento (31/10/2006) só podem ser aquelas a que se refere o nº 1 do art. 437.º do Código do Trabalho (remunerações que o trabalhador deixou de auferir desde a data do despedimento ...). E quanto a estas já o Tribunal a quo condenou a Ré no respectivo pagamento, não havendo que o fazer de novo – relativamente às férias vencidas em 1/1/2007, respectivo subsídio e subsídio de Natal – sob pena de se condenar a Ré por duas vezes no referido pagamento”. É notório o equívoco da Recorrente que, aliás, o Autor desfaz, em termos absolutamente correctos, na sua contra-alegação recursória e em resposta ao douto Parecer do M.º P.º, dizendo: “... as férias e subsídio de férias a que se refere esta condenação dizem respeito ao trabalho prestado no ano de cessação do contrato, que se venceriam em 1/01/2007, mas que por efeito desta cessação se venceram antecipadamente, nos termos do n.º 1 do art. 221.º do CT, ou seja, trata-se de férias e respectivo subsídio já vencidos e que nada têm a ver com as que se irão posteriormente vencer. O mesmo se passando com o subsídio de Natal, pois o que está em causa é a parte vencida na data da [cessação] do contrato (al. b) do art. 254.º [n.º 2])”. É efectivamente assim. O ponto n.º 10 da matéria de facto evidencia que “... não foi paga ao Autor, na altura do despedimento, nem posteriormente, qualquer importância relativa a férias, subsídio de férias, subsídio de Natal referente ao trabalho prestado no ano da cessação do contrato, isto é, no ano de 2006”. Logo, a questionada condenação – porque atinente ao ano de cessação do contrato – nada tem a ver com aquela que se reporta ao pagamento das retribuições intercalares previstas no artigo 437.º. Com efeito, dispõe o artigo 221.º n.º 1 que, “... cessando o contrato de trabalho, o trabalhador tem direito a receber a retribuição correspondente a um período de férias, proporcional ao tempo de serviço prestado até à data da cessação, bem como ao respectivo subsídio”, determinando a alínea b) do n.º 2 do artigo 254.º que o valor do subsídio de Natal é proporcional ao tempo de serviço prestado no ano civil, no ano da cessação do contrato de trabalho. O que sucede é que, por lapso manifesto, a alínea C) do dispositivo da sentença proferida em 1.ª instância consigna que a quantia de € 4.146,00 é “... referente às férias vencidas em 1/1/2007, o respectivo subsídio de férias, bem como o subsídio de Natal”. Desfeito o equívoco, nada há a alterar, uma vez que não ocorre a invocada duplicação condenatória. 3.6. Subsidiariamente – ou seja, para o caso de não vingar a sua tese quanto à falada duplicação – alega a Recorrente que a condenação relativa à retribuição de férias e subsídios de férias e de Natal, reportados ao ano de cessação do contrato, deve atender à retribuição base mensal de € 1.092,00 e corresponder aos proporcionais de 10 meses (até 31 de Outubro de 2006), perfazendo um total de € 2.730,00 (€ 1.092,00 x 10: 12 x 3). Também aqui iremos acompanhar o entendimento expresso no citado Acórdão de 24 de Fevereiro de 2010. Face ao disposto nos referenciados artigos 221.º n.º 1 e 254.º n.º 2 alínea b), torna-se claro que, relativamente ao ano da cessação do contrato de trabalho, o Autor apenas tem direito a receber a retribuição de férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal, proporcionalmente ao tempo de serviço prestado até à data daquela cessação, ou seja, até 31/10/2006 (304 dias). Importa saber agora a que retribuição atender no respectivo cálculo. Quanto à retribuição de férias, estabelece o artigo 255.º que “a retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo” (n.º 1), o que vale por dizer que importa considerar, para esse efeito, a retribuição base ilíquida de € 1.092,00, acrescida de complemento mensal líquido, pago em dinheiro, de € 290,00 (facto n.º 3). Relativamente ao subsídio de férias, o n.º 2 do mesmo preceito dispõe que “o trabalhador tem direito a um subsídio de férias cujo montante compreende a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução de trabalho”. Ora, porque a factualidade provada não dá notícia do título a que era pago o referido complemento de € 290,00, nem qual o nexo de correspectividade entre tal complemento e o modo específico da execução do trabalho – cujo ónus alegatório e probatório cabia ao Autor, nos termos do artigo 342.º n.º 1 do Código Civil – a respectiva dúvida reverte em seu desfavor, face ao estatuído no artigo 516.º do Código de Processo Civil. Assim, apenas será de considerar, para esse específico efeito, o valor da retribuição base (€ 1.092,00). No que concerne ao subsídio de Natal, o n.º 1 do artigo 254.º dispõe que “o trabalhador tem direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição que deve ser pago até 15 de Dezembro de cada ano”. Face à previsão jurídica enunciada, deve concluir-se que, no domínio do Código do Trabalho de 2003, a base de cálculo do subsídio de Natal – salvo disposição legal, convencional ou contratual em contrário – reconduz-se ao somatório da retribuição base e das diuturnidades, já que o “mês de retribuição” previsto no n.º 1 daquele artigo 254.º “terá de ser entendido de acordo com a regra supletiva constante no n.º 1 do artigo 250.º ..., nos termos do qual a respectiva base de cálculo se circunscreve à retribuição base e diuturnidades” (cfr. o mencionado Acórdão). Deste modo, também aqui só é atendível o valor da sobredita retribuição base, uma vez que inexistem diuturnidades. Em face do exposto, a título de proporcionais da retribuição do período de férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal pelo trabalho prestado no ano de 2006, a Ré deve pagar ao Autor a quantia global de € 2.965,02, assim parcelada: - € 1.149,36, a título de proporcionais da retribuição de férias (€ 1.090 + 290 : 365 x 304); - € 907,83, a título de proporcionais de subsídio de férias (€ 1.090 : 365 x 304); - € 907,83, a título de proporcionais de subsídio de Natal (€ 1.090 : 365 x 304); 3.7. Insurge-se a Recorrente contra a sua condenação no pagamento ao Autor da quantia de € 2.764,00, a título de indemnização por falta do aviso prévio previsto no artigo 398.º n.º 2. Segundo este preceito, “a inobservância do aviso prévio a que se refere o número anterior não determina a imediata cessação do vínculo e implica para o empregador o pagamento da retribuição correspondente ao período de antecedência em falta”. O aviso prévio de cessação do vínculo laboral “surge na sequência lógica da decisão de despedimento a que alude o artigo 422.º e pressupõe a observância das regras de procedimento previsto nos artigos 419.º e seguintes, por parte do empregador que pretenda promover um despedimento colectivo” (cfr. o mencionado Acórdão de 24 de Fevereiro de 2010). No concreto dos autos, ficou provado que “no mês de Outubro de 2006, a Ré comunicou, oralmente, ao Autor e a outros empregados ... que iria fazer cessar a actividade dos mesmos na empresa no final desse mês, invocando que, em breve, iria encerrar o seu estabelecimento, por, nos últimos meses, ter uma actividade praticamente nula” (facto n.º 5), sendo que “em 31/10/2006, a Ré consumou o despedimento do Autor, não mais admitindo que este prestasse a sua actividade ...” (facto n.º 6). Também se provou que “a Ré não adoptou os procedimentos tendentes à formalização de um despedimento colectivo, não comunicou a decisão de despedimento, com menção expressa do motivo, por escrito” (facto n.º 8) e que “não foi posta à disposição do Autor a compensação a que se refere o art. 401.º do Código do Trabalho, nem pela Ré foi feita qualquer outra comunicação, para além das já referidas” (facto n.º 10). Ora, se a Ré não organizou qualquer processo de despedimento colectivo, carece de fundamento a sua condenação numa indemnização por pretenso incumprimento do aviso prévio, cuja formalidade é inerente àquela sobredita forma de desvinculação. 3.8. Por fim, também a Recorrente se rebela contra a atribuição ao Autor de uma indemnização por danos não patrimoniais no valor de € 5.000,00. De harmonia com o artigo 436.º n.º 1, sendo o despedimento ilícito, “o empregador é condenado: a) a indemnizar o trabalhador por todos os danos, patrimoniais e não patrimoniais, causados (...). E, segundo o artigo 496.º do Código Civil, “na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito” (n.º 1), dispondo o sequente n.º 3 que o montante da indemnização, a esse título, será fixada equitativamente, devendo o tribunal atender, em qualquer caso, às circunstâncias referidas no artigo 494.º do mesmo Código, de onde decorre que na fixação do montante indemnizatório se deve ter em conta “o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso”. Com relevo para a apreciação da questão vertente, para além de se darem por reproduzidas as circunstâncias em que se operou o despedimento do Autor, perfila-se a seguinte factualidade: - “o Autor sofreu uma enorme humilhação e desgosto com o facto de terem feito cessar o seu contrato pela forma inesperada, andando deprimido, ansioso e muito nervoso “ (facto n.º 11); -“foi tal a depressão e ansiedade que uns dias após, no dia seguinte a ter recebido o documento para o Fundo de Desemprego, isto é, em 7 de Novembro, começou a sentir-se mal, acabando por ser internado, de urgência, no Hospital de Santo António do Porto, no dia 12, onde lhe foi diagnosticado ter feito um enfarte, aí permanecendo até 27 do mesmo mês” (facto n.º 12); - “tendo sido transferido para os Hospitais da Universidade de Coimbra, onde foi operado no Serviço de Cirurgia Cardiotorácica, onde teve alta em 4 de Dezembro de 2006” (facto n.º 13); - desde, pelo menos, Julho de 2006 que a Ré se debate com dificuldades financeiras, por falta de encomendas e consequente falta de liquidez”. A este propósito, o Acórdão recorrido discorreu como segue: “Analisando-se os factos provados, cremos que a R. agiu com culpa, pois, embora enfrentasse as dificuldades decorrentes da falta de encomendas e de liquidez, certo é que não teve consideração por um seu trabalhador com mais de 26 anos de antiguidade, de formação superior, procedendo a vários despedimentos, incluindo o do A., à margem do direito, pois não intentou qualquer procedimento formal prévio com vista à cessação do contrato, nem procedeu ao pagamento de qualquer quantia a que o apelado tivesse direito. Daí que os danos morais surjam naturalmente como consequência directa e necessária do comportamento culposo do empregador. Ora, ponderando a situação económica das partes e tendo presente o critério de equidade que deve presidir à fixação da indemnização devida em consequência de danos da natureza dos provados, cremos que o tribunal a quo, nesta sede, agiu com a prudência e ponderação adequadas, sendo de confirmar a sentença nessa parte”. Subscrevemos, no essencial, a fundamentação expendida e o correspondente juízo decisório. Perante a factualidade assente, dúvidas não restam de que a Ré assumiu um comportamento ilícito e culposo, que sequenciou para o Autor “uma enorme humilhação e desgosto com o facto de terem feito cessar o seu contrato pela forma inesperada” e que se revelou decisivo para a depressão, ansiedade e nervosismo que o invadiu, tudo culminando no enfarte que sofreu, tornando-se patente a gravidade dos danos e a correspondente vinculação causal. ________//__________ 4- DECISÃO Em face do exposto, decide-se: a) conceder parcialmente a revista e revogar o Acórdão recorrido na parte em que qualificou como novas as questões II a IV suscitadas no recurso de apelação e na parte em que fixou a indemnização em substituição da reintegração em € 37.314,00, mantendo-se o que foi decidido no mencionado Acórdão, quanto à moldura a considerar para a fixação da indemnização em substituição da reintegração – trinta dias de retribuição base por cada ano completo ou fracção de antiguidade – e relativamente ao direito do Autor a receber uma indemnização por danos não patrimoniais, no valor de € 5.000,00; b) na sequência do conhecimento das questões que, em sede de recurso de apelação, o Tribunal recorrido deixou de ajuizar: 1 - condenar a Ré a pagar ao Autor, por força da ilicitude do despedimento de que foi alvo, declarada pela sentença da 1.ª instância, a indemnização em substituição da reintegração, no valor de € 28.492,00 (€ 1.092,00 x 26), referida à data do despedimento, sem prejuízo do que se venha a liquidar oportunamente, atenta a data do trânsito em julgado da decisão final, condenação que substitui a exarada na alínea b) do dispositivo da sentença proferida em 1.ª instância; 2 - manter a decisão constante da alínea c) do dispositivo da mesma sentença, que condenou a Ré a pagar ao Autor “as prestações pecuniárias vencidas entre os trinta dias anteriores à data da propositura da acção até ao trânsito em julgado da presente decisão, deduzindo-se a essas importâncias o montante do subsídio de desemprego auferido pelo autor, devendo a ré entregar essa quantia à Segurança Social”, consignando-se que se considera retribuição, não só a retribuição mensal ilíquida de € 1.092,00” mas também o complemento mensal líquido, pago em dinheiro, de € 290,00 e, bem assim, que a dita retribuição corresponde ao valor que o trabalhador deixou de auferir como contrapartida da actividade prestada, isto é, sem a pretendida dedução de 11% para a Segurança Social; 3 - Condenar a Ré a pagar ao Autor, a título de proporcionais da retribuição de férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal, reportados ao trabalho prestado no ano de 2006, ano da cessação do contrato de trabalho, a quantia de € 2.965,02, condenação que, assim, substitui a proferida na alínea d) do dispositivo da sentença da 1.ª instância; 4 - revogar a condenação exarada na alínea e) do dispositivo da mesma sentença, a título de indemnização por falta do aviso prévio previsto no artigo 398.º n.º 2 do Código do Trabalho de 2003, absolvendo-se a Ré desse pedido. c) no mais, designadamente quanto à condenação em juros de mora, mantém-se o decidido nas instâncias. ________//_______ Custas, nas instâncias e no Supremo, a cargo do Autor e da Ré, na proporção do respectivo decaimento. _________///_________ Lisboa, 17/6/2010 Sousa Grandão (Relator) Pinto Hespanhol Vasques Dinis

Sumário

II- A completa omissão do procedimento legal para o despedimento colectivo, ou do respectivo processo disciplinar, evidencia um elevado grau de ilicitude, objectivando um completo desprezo pelos direitos conferidos ao trabalhador, devendo essa omissão ser graduada em patamar superior àquele onde será adequado situar os despedimentos ilícitos por inverificação do motivo aduzido pelo empregador.

III- Estando provado que à data da cessação do contrato, o A. tinha 26 anos de antiguidade, auferia a retribuição base de € 1.092,00 mensais, e que o despedimento não foi precedido de qualquer procedimento legal, mostra-se equitativa, razoável e adequada a fixação de indemnização em substituição da reintegração no ponto médio dos limites indicados no n.º 1 do referido art. 439.º.

IV- Nos termos do disposto no art. 437.º, n.º 1 do CT/2003, as retribuições intercalares abrangem todas as prestações que seriam devidas ao trabalhador caso não tivesse ocorrido o despedimento, pelo que, no cômputo respectivo, deve atender-se, não só à retribuição base, mas também ao complemento mensal líquido auferido pelo A.

V- Embora o referido n.º 1 do art. 437.º , ao estatuir que o trabalhador tem direito a receber as retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal, não refira se o valor da retribuição a considerar é a retribuição ilíquida ou líquida, resulta da letra da lei que a retribuição em causa corresponde à quantia que o trabalhador deixou de auferir, isto é, a quantia ilíquida que deve entender-se como retribuição do trabalho e sobre a qual incidem os descontos legais.

VI- Nos termos do disposto no art. 255.º, n.º 1 do CT/2003, a retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo, pelo que há que considerar, para esse efeito, não só a retribuição base, mas também o complemento mensal líquido auferido pelo A.

VII- Não estando provada factualidade que permita qualificar o “complemento mensal líquido” auferido pelo A. como contrapartida do modo específico da execução de trabalho, apenas a retribuição base releva para o cálculo do valor do subsídio de férias.

VIII- Esse mesmo complemento mensal líquido não releva para o cômputo do valor do subsídio de Natal, cuja base de cálculo se cinge à retribuição base e diuturnidades.

IX- Provando-se que o empregador não organizou qualquer procedimento conducente a promover um despedimento colectivo, carece de fundamento a sua condenação em indemnização por inobservância do aviso prévio de cessação do contrato, cuja formalidade é inerente àquela sobredita forma de desvinculação.

X- Configurando a conduta assumida pelo empregador um comportamento ilícito e culposo, e provando-se a correspondente vinculação causal em relação aos danos não patrimoniais invocados e provados, justifica-se a respectiva indemnização.

Texto Integral

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

1- RELATÓRIO

1. 1

AA intentou, no Tribunal do Trabalho da Maia, acção declarativa de condenação, com processo comum, emergente de contrato individual de trabalho, contra “G...e T..., Ld.ª”, pedindo, sob o fundamento de que foi alvo de um despedimento colectivo – com mais 10 trabalhadores da empresa – feito verbalmente, sem observância de qualquer formalismo legal e sem que lhe tivesse sido disponibilizada sequer a indemnização correspondente, que a Ré seja condenada a pagar-lhes as prestações retributivas – salários intercalares, férias, subsídios de férias e de Natal – ressarcitórias – indemnização optativa por antiguidade, indemnização por danos não patrimoniais e indemnização por inobservância do aviso prévio – e moratórias, discriminadas e quantificadas no petitório inicial.

Reconhecendo embora a ilicitude do invocado despedimento, a Ré impugna parcialmente as pretensões reclamadas, em particular na vertente indemnizatória (considerando que nada é devido ao Autor a título de supostos danos morais e que a indemnização por antiguidade deve ser quantificada de acordo com o mínimo legal de 15 dias).

1.2.

Instruída e discutida a causa, veio a 1.ª instância a proferir decisão que, na procedência parcial da acção:

I- declarou a ilicitude do despedimento;

II- condenou a Ré a pagar ao Autor:

a) uma indemnização por antiguidade, no montante de € 55.971,00;

b) as prestações pecuniárias vencidas entre os trinta dias anteriores à data da propositura da acção até ao trânsito em julgado da respectiva sentença, deduzindo-se a essas importâncias o montante do subsídio de desemprego correspondente, que a Ré deverá entregar directamente à Segurança Social;

c) a quantia referente às férias vencidas em 1/1/2007, o respectivo subsídio e o subsídio de Natal, no valor conjunto de € 4.146,00;

d) a quantia de € 2.764,00, relativa ao aviso prévio em falta;

e) a quantia de € 5.000,00, a título de indemnização por danos morais;

f) juros de mora, a incidir sobre as mencionadas quantias, à taxa anual de 4%, desde a citação até integral pagamento.

Na parte ora útil, considerou a Ex.ma Juíza que:

- a indemnização por antiguidade deveria ser fixada no máximo legal de 45 dias;

- a referência retributiva, tanto para efeitos ressarcitórios (sobredita indemnização e inobservância do aviso prévio) quanto remuneratórios (salários de tramitação, férias, subsídio de férias e subsídio de Natal) perfazia o montante mensal de € 1.382,00, correspondente à soma da retribuição ilíquida – € 1.092,00 – com o complemento líquido, pago em dinheiro, de € 290,00.

Irresignada com tal decisão, a Ré apelou para o Tribunal da Relação do Porto, questionando:

a) o critério utilizado para a indemnização por antiguidade, cuja referência entende dever ser o mínimo legal (15 dias) e não o seu máximo (45 dias);

b) o valor remuneratório utilizado para o cálculo daquela indemnização, da que se reporta ao suposto incumprimento do aviso prévio, bem como de todas as prestações retributivas fixadas na sentença, que deve cingir-se, em sua óptica, ao valor mensal de € 1.092,00, em lugar dos atendidos € 1.382,00;

c) a condenação no pagamento das férias, subsídio de férias e subsídio de Natal vencidos em 1/1/2007, visto que os montantes correspondentes, porque já englobados nos salários de tramitação, constituem uma duplicação dos valores já ali integrados;

d) a condenação no pagamento da verba atinente ao incumprimento do aviso prévio, por entender que a situação dos autos não se enquadra na figura do despedimento colectivo mas na do despedimento individual ilícito;

e) a condenação no pagamento de uma indemnização por danos não patrimoniais.

Sob o argumento de que a apelante aceitara expressamente, na sua contestação, a tese do Autor sobre as questões em cujo âmbito se produziu, na sentença, a sua condenação nos pagamentos supra elencados sob as alíneas b), c) e d), o Tribunal da Relação veio a considerar que as mesmas não haviam sido colocadas à apreciação da 1.ª instância: por isso, rotulando-as de “questões novas”, declinou o seu conhecimento.

Cingindo, pois, a sua pronúncia à primeira e à última daquelas questões, a Relação alterou a sentença na parte relativa à indemnização por antiguidade – que fixou em € 37.314,00 (tomando por referência o critério legal de 30 dias anuais) “... sem prejuízo do que se vier a liquidar oportunamente, considerada a data do trânsito em julgado da decisão final do processo ...” – confirmando-a quanto à vertente indemnizatória por danos não patrimoniais (€ 5.000,00).

O respectivo Acórdão teve um voto de vencido, considerando o seu subscritor que se impunha a apreciação de todas as questões suscitadas pela apelante por entender que nenhuma delas configura “questão nova”.

1.3.

Continuando irresignada, a Ré pede a presente revista, onde convoca o seguinte núcleo conclusivo útil:

1- a Recorrente aceita a sentença e o acórdão na parte em que declararam a ilicitude do despedimento do Autor, mas não aceita as condenações nos montantes que deles constam;

2- o Acórdão em revista enunciou que seriam cinco as questões que a Recorrente submetera à sua apreciação, mas não se pronunciou sobre três delas, embora sem qualquer sustento para tal;

3- quando a Ré diz na sua contestação que aceita ou não impugna, está a referir-se aos factos, não ao direito – processualmente sempre foi e assim será – pelo que as questões II, III e IV não são novas, pois foram decididas na 1.ª instância; caso fossem novas, não haveria decisão sobre as mesmas, sendo que a reapreciação que se pede é apenas da aplicação das normas legais e sua interpretação;

4- ao não conhecer aquelas três questões, o Acórdão da Relação é nulo;

5- jamais se pensaria que alguém com poder de decisão pudesse dizer que pelo facto de a Ré não contestar determinado facto, fosse possível condená-la no pagamento em duplicado de retribuições pelo mesmo período, dando-lhe só nomes diferentes ao tipo de recebimento;

Isto posto

6- quanto à condenação (agora no Acórdão) da Ré ao pagar ao Autor a indemnização de € 37.314,00, nos termos do artigo 439.º n.º 1 do CT, o Tribunal aplicou erradamente o valor da retribuição do Autor para efectuar esse cálculo;

7- e não se diga que o tribunal não poderia conhecer desta parte do pedido, já que o que é retribuição é um conceito jurídico, que integra preceitos legais, e em nenhum momento dos factos provados se vê que a retribuição do Autor é de € 1.382,00, mas sim de € 1.092,00, com um complemento de € 290,00, que nunca ninguém (nem Autor nem Tribunal) chamou retribuição;

8- a Ré não aceitou que o Autor auferia de retribuição € 1.382,00, mas antes que ele auferia € 1.092,00 de retribuição e um complemento de € 290,00, que estava descrito nos documentos juntos e não impugnados e que se destinava aos Km’s;

9- assim, o valor a considerar para aquela indemnização é o de € 1.092,00, conforme consta dos factos provados e da própria lei, sendo que a Ré não tinha na contestação que vir esclarecer que, segundo a lei, aquela indemnização só engloba a retribuição base e as diuturnidades;

Mas não só

10- também aquela indemnização foi calculada com base em 30 dias, o que não é sustentado, nem equitativo ou justo, sendo aleatório;

11- quanto ao valor da retribuição do Autor, situando-se acima de duas vezes e meia o salário mínimo nacional, nada justifica a fixação da indemnização naqueles 30 dias;

12- bem pelo contrário, justifica-se essa fixação pelo limite mínimo ou próximo dele, isto, em 15 dias;

13- o mesmo acontece em função do grau de ilicitude da Ré, que é pouco censurável, sendo que o despedimento ilícito já encerra, em si mesmo, um grau de censurabilidade e nada permite que o simples despedimento, só por si, não consinta a fixação da indemnização no mínimo;

14- no caso concreto, o Acórdão só fixou os 30 dias porque o Autor foi despedido ilicitamente e não por qualquer outra razão: repare-se que o Recorrente nada devia ao Autor até àquele momento, já estava há vários meses sem encomendas, em dificuldades financeiras e sem liquidez, o que tudo comunicou aos trabalhadores antes de os despedir e, aquando do despedimento, fornece-lhes de imediato o certificado de trabalho e o documento para atribuição do fundo de desemprego;

15- ou seja, se na verdade despediu ilicitamente os trabalhadores, fê-lo de forma honesta e pensando neles enquanto pessoas, criando-lhes o mal menor, sendo que o despedimento foi causado por factores externos, sendo mínima a sua censurabilidade;

16- sem esquecer que o autor é que não quis ser reintegrado, e a Ré inclusive até isso lhe propôs.

17- assim, aquela indemnização deverá ser fixada em € 14.742,00, correspondente a € 1092,00 : 30 x 15 x 27;

18- quanto à condenação da Ré a pagar ao Autor as prestações pecuniárias vencidas entre os 30 dias anteriores à propositura da acção e o trânsito em julgado da decisão – deduzido o subsídio de desemprego auferido pelo Autor, que a Ré deverá entregar à Segurança Social – a mesma Ré aceita essa condenação mas pretende ver esclarecido o seguinte;

19- a retribuição do Autor para efeitos do pagamento desta condenação, é de € 1.092,00 mensais ilíquidos, como o próprio Autor confirma e a sentença reconhece, ao remeter para os documentos juntos com a P.I., sendo que o documento n.º 2 até refere o complemento de € 290,00 “para quilómetros”

20- por outro lado, àquele valor de € 1.092,00 devem ser ainda deduzidos os 11% para a Segurança Social, cujo pagamento é da responsabilidade do trabalhador;

21- também esta questão não é nova: trata-se de simples aplicação da lei, que a 1ª instância fez incorrectamente e a 2ª instância se escorou de completar e esclarecer;

22- assim, a condenação agora em análise deverá ser corrigida com a menção de que a retribuição a considerar é de € 1.092,00 com a dedução dos referidos 11%;

23- quanto à condenação da Ré a pagar ao Autor a quantia referente às férias vencidas em 1/1/2007, o respectivo subsídio e o subsídio de Natal, no valor de € 4.146,00, trata-se de uma condenação que já consta da precedente alínea c) da decisão e, portanto, de uma duplicação: com efeito, estas são prestações que resultariam da cessação do contrato de trabalho e que, não se encontrando vencidas em 31/10/2006, estão englobadas nas que se vencerem posteriormente até ao trânsito em julgado da decisão, conforme previsão da citada alínea c);

24- por outro lado, e mesmo que se admita ficar já expressa a condenação quanto àquelas prestações salariais, sucede que, tratando-se de prestações de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, a sentença que assim condena a Recorrente incorre nos seguintes dois erros:

a) a retribuição do Autor é de 1.092,00 e não de € 1.382,00;

b) como a acção só foi instaurada em 21/3/2007 e o despedimento consumado em 31/10/2006, os respectivos créditos não podem ser pagos na íntegra, conforme a condenação, visto que só relevam a partir de 21/2/2007 (30 dias antes da propositura da acção) – art. 431.º do CT;

25- é, assim, inequívoco que, quanto ao subsídio de Natal de 2006 e subsídio de férias e férias vencidas em 1/1/2007, a Recorrente só poderá se condenada no proporcional de 10 meses, ou seja, até Outubro, tal como sucederá em relação às férias, subsídio de férias e subsídio de Natal relativos a 2007, que a Ré só poderá ser obrigada a pagar desde 21/2/2007 até ao final do ano;

26- também este segmento do Acórdão deve, pois, ser revogado nos termos expostos: e não se diga, também aqui, que estamos perante questão nova, uma vez que se trata de simples aplicação da lei;

SUBSIDIARIAMENTE

27- a condenação da Ré a pagar ao Autor a assinalada quantia de € 4.146,00, referente às férias vencidas em 1/1/2007, respectivo subsídio e subsídio de Natal deve ser revogada e substituída por uma condenação proporcional ao tempo de trabalho nos termos anteriormente expostos, ou seja, no montante de € 2.730,00, correspondente a € 1.092,00 (vencimento mensal) x 10 (n.º de meses do ano de 2006): 12 (n.º de meses do ano) x 3 (subsídio de férias, férias e subsídio de Natal);

28- quanto à condenação da Ré a pagar ao Autor a quantia de € 2.764,00, referente ao aviso prévio em falta, trata-se de uma grosseira violação da lei e do direito, que não tem qualquer sustentação legal nem jurisprudencial;

29- na verdade, essa condenação é típica de um despedimento colectivo – que, abstractamente, só poderia ser configurado – e não de um despedimento ilícito, que foi o seguido, e de cujo caminho indemnizatório não consta o ressarcimento por falta de cumprimento do aviso prévio;

30- caso contrário, e porque o despedimento ilícito implica o pagamento de todas as retribuições desde o despedimento até ao trânsito da sentença, o trabalhador estaria a ser duplamente ressarcido, pois o despedimento colectivo apenas prevê a indemnização por antiguidade e o cumprimento do aviso prévio (ou a indemnização pela sua inobservância) mas já não aqueles vencimentos intercalares;

31- assim, deve ser revogado o correspondente segmento decisório, sendo que a respectiva questão, por estar em causa, mais uma vez, a interpretação e aplicação da lei, não é nova;

32- quanto à condenação da Ré a pagar ao Autor a quantia de € 5.000,00, a título de indemnização por danos morais, não está provado o nexo de causalidade entre a causa (o despedimento) e o dano (a depressão, a ansiedade, o nervosismo e o enfarte);

33- aliás, de essas quatro situações, apenas releva a última, pois as demais são inerentes a qualquer despedimento ilícito e, como tal, englobadas na respectiva indemnização;

34- mas, mesmo em relação ao enfarte, não ficou demonstrado que o mesmo ocorreu devido ao despedimento: o Autor já sabia que ia ser despedido desde o mês de Outubro de 2006 e o enfarte só ocorreu em 12 de Novembro seguinte, não constando do respectivo relatório que o mesmo tenha sido provocado por uma situação de desemprego mas sim por aí identificados factores de risco, como o tabagismo e a história familiar positiva para doença coronária, sendo que o doente, segundo o mesmo relatório, refere o dia 7/11/2006 como o início de queixas ... de novo (o que significa que já tinha) desencadeadas durante as caminhadas (o que significa que não surgiram por ter recebido a notícia do despedimento);

35- assim, deve a Ré ser absolvida de tal pedido.

36- foram violados os artigos 398.º, 436.º, 437.º e 439.º do CT e 496.º do CC.

1.4.

O Autor contra-alegou, sustentando a necessária improcedência do recurso e a consequente confirmação integral do julgado.

1.5.

A Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta – cujo douto Parecer mereceu a reacção negativa do Autor na parte que o desfavorece – entende que a revista deve ser parcialmente concedida.

1.6.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2- FACTOS

As instâncias fixaram pacificamente a seguinte factualidade:

1- a Ré dedica-se, com carácter lucrativo, ao fabrico de produtos em betão para a construção civil;

2- no exercício da sua actividade, em 1/7/80, admitiu o Autor ao seu serviço para, mediante retribuição, sob as suas ordens, direcção e fiscalização, desempenhar funções próprias da sua categoria profissional, que é a de Engenheiro Civil;

3- auferia, actualmente, a retribuição mensal ilíquida de € 1.092,00, acrescida de um complemento mensal líquido, pago em dinheiro, de € 290,00;

4- a relação de trabalho entre as partes, que durava ininterruptamente há mais de vinte e seis anos, cessou em 31/10/2006;

5- no mês de Outubro de 2006, a Ré comunicou, oralmente, ao Autor e a outros empregados, num total de 10 trabalhadores, que iria fazer cessar a actividade dos mesmos na empresa no final desse mês, invocando que, em breve, iria encerrar o seu estabelecimento, por, nos últimos meses, ter uma actividade praticamente nula;

6- em 31/10/2006, a Ré consumou o despedimento do Autor, não mais admitindo que este prestasse a sua actividade, entregando-lhe, em 6/11/2006, os documentos juntos sob os n.ºs 1 e 2 da petição inicial [certificado de trabalho e modelo n.º 346 para obtenção do subsídio de desemprego];

7- a Ré mantém-se em actividade, após o seu despedimento, conservando ao seu serviço 5 trabalhadores com muito menor antiguidade, pois era o trabalhador mais antigo na empresa, o primeiro a ser admitido;

8- a Ré não adoptou os procedimentos tendentes à formalização de um despedimento colectivo, não comunicou a decisão de despedimento, com menção expressa do motivo, por escrito;

9- não foi posta à disposição do Autor a compensação a que se refere o art. 401.º do Código do Trabalho [de 2003], nem pela Ré foi feita qualquer outra comunicação, para além das já referidas;

10- não foi paga ao Autor, na altura do despedimento, nem posteriormente, qualquer importância relativa a férias, subsídio de férias, subsídio de Natal referente ao trabalho prestado no ano de cessação do contrato, isto é, no ano de 2006;

11- o Autor sofreu uma enorme humilhação e desgosto com o facto de terem feito cessar o seu contrato pela forma inesperada, andando deprimido, ansioso e muito nervoso;

12- foi tal a depressão e ansiedade que uns dias após, no dia seguinte a ter recebido o documento para o Fundo de Desemprego, isto é, em 7 de Novembro, começou a sentir-se mal, acabando por ser internado, de urgência, no Hospital de Santo António do Porto, no dia 12, onde lhe foi diagnosticado ter feito um enfarte, aí permanecendo até 27 do mesmo mês;

13- tendo sido transferido para os Hospitais da Universidade de Coimbra, onde foi operado no Serviço de Cirurgia Cardio Torácica, onde teve alta em 4 de Dezembro de 2006;

14- desde, pelo menos, Julho de 2006 que a Ré se debate com dificuldades financeiras, por falta de encomendas e consequente falta de liquidez.

São estes os factos.

_______///

3- DIREITO

3.1.

Conforme deflui do núcleo conclusivo recursório, a Recorrente submete a veredicto, na presente revista, as seguintes questões:

1.º saber se o Acórdão em crise enferma de nulidade por omissão de pronúncia;

2.ª saber se a indemnização de antiguidade deve ser calculada com base em 15 dias de retribuição base por cada ano completo ou fracção de antiguidade – como sustenta a Recorrente – ou com base em 30 dias – como decidiu o sobredito Acórdão – e se a retribuição a considerar para o efeito é apenas a retribuição base de € 1.092,00, sem o complemento de € 290,00;

3.ª saber se o valor das retribuições intercalares corresponde apenas ao valor da retribuição base mensal de € 1.092,00, deduzido de 11% para a Segurança Social;

4.ª saber se a condenação da Ré na quantia de € 4.146,00, a título de férias, subsídio de férias e de Natal, reportadas ao ano de cessação do contrato de trabalho, já se encontra incluída no valor das retribuições intercalares que a Ré foi condenada a pagar ao Autor ou, subsidiariamente,

5.ª se essa condenação deve considerar a retribuição base mensal de € 1.092,00 e corresponder aos proporcionais de 10 meses, ou seja, até Outubro de 2006;

6.ª saber se a Ré está obrigada a pagar ao Autor a quantia correspondente ao aviso prévio em falta;

7.ª saber se o Autor tem direito a indemnização por danos não patrimoniais.

A matéria em debate, tanto na vertente factual (com excepção daquela que suporta o pedido de indemnização por danos morais), como na vertente jurídica, é em tudo idêntica à que ditou o Acórdão desta Secção de 24 de Fevereiro de 2010 (Revista n.º 333/07.5TTMAI – A.S1), envolvendo a ora Ré e um outro trabalhador da empresa, também despedido.

Compreende-se, por isso, que esse Aresto seja seguido aqui de muito perto.

3.2.1.

Segundo a Recorrente, o Acórdão em revista enferma de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 668.º n.º 1 alínea d) do C.P.C., visto que não apreciou três das questões suscitadas pela mesma Recorrente no seu precedente recurso de apelação.

Antes de mais, cabe dizer que o vício em análise, acaso estivesse correctamente qualificado, não poderia ser apreciado por este Supremo Tribunal, uma vez que a Recorrente guardou a sua adução para as alegações recursórias, quando é certo que se impunha que o fizesse – sob pena de intempestividade e consequente rejeição – no próprio requerimento de interposição do recurso (artigo 77.º n.º 1 do C.P.T., aplicável aos Acórdãos da Relação por virtude do disposto nos artigos 1.º n.º 2 alínea a) desse Código e 716.º n.º 1 do C.P.C

Sucede, no entanto, que a censura concretamente produzida não integra o vício apontado, sendo susceptível de configurar antes um erro de julgamento, como procuraremos demonstrar.

3.2.2.

A sobredita censura decorre da posição assumida pelo Acórdão recorrido que, na parte ora útil, assim decidiu:

“Sendo pelas conclusões que se delimita o objecto dos recursos, como decorre das disposições conjugadas dos arts. 684.º n.º 3 e 690.º n.º 1, ambos do Cod. Proc. Civil, ex vi do disposto no art. 87.º n.º 1 do Cod. Proc. do Trabalho, são cinco as questões a decidir nesta apelação, a saber:

I- Indemnização de antiguidade calculada com base no mínimo de 15 dias e não no máximo de 45;

II- Cálculo da indemnização de antiguidade, das retribuições vencidas e vincendas e das férias vencidas em 2007-01-01, respectivo subsídio e subsídio de Natal, a partir apenas da retribuição base de € 1.092,00, sem o complemento de € 290,00;

III- férias vencidas em 2007-01-01, respectivo subsídio e subsídio de Natal e sua inclusão nas retribuições vencidas;

IV- Aviso prévio e sua inclusão nas retribuições vencidas e vincendas e

V- Danos morais no montante de € 5.000,00.

Previamente e antes de entrar na apreciação de cada uma das questões, de per si, importa referir que, conforme resulta do antecedente relatório, a R. na sua contestação discordou apenas de a sentença ter calculado a indemnização de antiguidade com base em 45 dias, bem como da atribuição da compensação por danos morais, o que corresponde às enunciadas questões I e V. No entanto, não suscitou em tal articulado as restantes discordâncias que agora apresentou no recurso e que correspondem às restantes questões acima enunciadas, II, III e IV. Na verdade, encontrando-se tal matéria alegada nos artigos 15.º a 18.º da petição inicial, a R. refere no artigo 2.º da contestação o seguinte: “... certo por conforme à verdade, o alegado nos artigos ... 15.º a 18.º ... [da petição inicial).

Daqui decorre, assim, que as questões II a IV são novas, não submetidas à apreciação do Tribunal a quo.

Ora, para que a Relação pudesse apreciar tais questões deveria a recorrente ter alegado a matéria correspondente na contestação, possibilitando o contraditório por parte do A. no articulado de resposta e, posteriormente, o seu conhecimento na sentença. Porém, não o tendo feito, está este Tribunal da Relação impossibilitado de conhecer tais questões, pois os recursos destinam-se a proceder ao reexame de questões já apreciadas pelos tribunais inferiores e não a conhecer de matérias novas, não submetidas à decisão do Tribunal a quo, salvo tratando-se de questões de conhecimento oficioso, o que não acontece in casu.

Nestes termos, não tomaremos conhecimento das questões II, III e IV” (FIM DE TRANCRIÇÃO).

Rebelando-se contra o assim decidido, salienta a Recorrente que “... na sua contestação, quando diz que aceita ou não impugna, são os factos, não o direito ... pelo que as questões II, III e IV não são novas, pois foram decididas na primeira instância, caso fossem novas não haveria decisão sobre as mesmas, sendo que a reapreciação que se pede é apenas da aplicação das normas legais e da interpretação das mesmas”, vindo a concluir que “... o acórdão da Relação ao não conhecer as questões II, III e IV é nulo”.

3.2.3.

Compaginando a transcrita fundamentação do Acórdão com a discordância da Recorrente, logo se vê que a temática em debate nada tem a ver com uma natureza pretensamente inovadora das questões colocadas na apelação, antes se reporta à eventual admissão por acordo da factualidade necessária à decisão dessas questões, acordo esse que, na óptica da Relação existiu e condicionou decisivamente a solução que veio a ser acolhida na sentença, por forma a que não seja já configurável a sua alteração.

Em óbvio desfavor da convocada tese inovatória, basta verificar que a 1.ª instância dedicou a necessária pronúncia às sobreditas questões, tal como o Autor expressamente reclamara na petição inicial.

Dito de outro modo:

- o que a Relação quis significar foi que a Recorrente veio aduzir em recurso aquilo que deveria ter feito na contestação, sendo que essa postura tornou definitivos os valores de cálculo – indicados pelo Autor – para efeitos retributivos e ressarcitórios, do mesmo passo que tornou inexorável a condenação da Ré no pagamento das férias vencidas em 1/1/2007, do respectivo subsídio e do subsídio de Natal e bem como na compensação por incumprimento do aviso prévio.

Vejamos.

Na petição inicial, o Autor alegou que “... o despedimento do A., com a mera invocação de falta de trabalho e encerramento da empresa, sem o cumprimento dos procedimentos legais é ilícito, nos termos da al. a) do art. 429.º e das alíneas a), b) e c) do n.º 1 do art. 431.º” (artigo 12.º), pelo que “deve ser condenada a ré [a] reintegrar o A. no seu posto de trabalho, ou, em substituição, se por esta optar, [a] pagar-lhe a indemnização prevista no n.º 1 do art. 439.º” (artigo 13º) “... Devendo seu montante ser fixado em 45 dias de retribuição por cada ano completo de casa, atendendo-se para o efeito a todo o tempo decorrido desde a data do despedimento até à data do trânsito em julgado da decisão a proferir na acção principal, sendo desde já devido [o] montante de 1.382,00, nos termos do n.º 4 do art. 437.º” (artigo 15.º), sendo que “... considerando que o A. auferia a retribuição mensal de 1.382,00 e que tem mais de 26 anos de casa, tal indemnização ascende a (1.382,00 x 27 x 1,5) 55.971,00€ (artigo 16.º), devendo “... ainda a ré ser condenada a pagar as férias, respectivo subsídio, vencidas [em] 1/1/2007, bem assim como o subsídio de Natal, sendo o montante de cada uma destas prestações retributivas de € 1.382,00, no total de 4.146,00 €” (artigo 17.º), devendo “... também ser condenada no pagamento do aviso prévio em falta, nos termos do n.º 2 do art. 398.º, isto é, de dois meses de retribuição, na importância ilíquida de 2.764,00 €” (artigo 18.º).

Na respectiva contestação, a Ré refere, no seu artigo 2.º, ser “... certo, por conforme à verdade, o alegado nos artigos 1.º a 13.º, 15.º a 18.º ...”.

Todavia, esta postura não poderá deixar de ser confrontada, desde logo, com a composição salarial do Autor – “... retribuição mensal ilíquida de € 1.092,00, acrescida de um complemento mensal líquido, pago em dinheiro, de 290,00€” (artigo 3.º da P.I.), estando reservado ao Tribunal, na sua tarefa de indagação, interpretação e aplicação das regras do Direito, definir a remuneração atendível para os sobreditos efeitos.

Do mesmo modo, e sempre no âmbito da referida tarefa, também lhe está reservado determinar se o Autor tem direito a compensação por incumprimento de aviso prévio (para o que importará qualificar o tipo de despedimento operado) e, enfim, às férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal, cujo vencimento o Autor reportou a 1/1/2007.

Ora, a mencionada tarefa não sofre qualquer constrangimento de índole alegatória (artigo 664.º do C.P.C.), devendo a postura adjectiva da Ré cingir-se à admissão da veracidade dos factos, nos termos do artigo 490.º n.º 2 do mesmo diploma.

Deste modo, haverá que enfrentar as questões cujo conhecimento a Relação declinou, nos termos dos artigos 715.º n.º 2 e 726.º daquele citado compêndio, sendo certo que as partes já tiveram ensejo de sobre elas se pronunciarem aquando das alegações que produziram na vertente revista.

3.3.1.

Reporta-se a segunda questão ao cálculo da indemnização por antiguidade, que é devida ao Autor em consequência da já reconhecida ilicitude do seu despedimento.

E, no que a tal concerne, a primeira dúvida tem a ver com o salário atendível.

Dispõe o artigo 439.º n.º 1 do Código do Trabalho de 2003 – aqui pacificamente convocável (atentos a data de despedimento e o preceituado nos artigos 8.º n.º 1 da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, e 7.º n.º 1 da Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro) e a cujo diploma pertencem os demais preceitos a citar, sem menção de origem – que “em substituição da reintegração pode o trabalhador optar por uma indemnização, cabendo ao tribunal fixar o montante, entre quinze e quarenta e cinco dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no artigo 429.º” (n.º 1), sendo que “o tribunal deve atender a todo o tempo decorrido desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão judicial” (n.º 2).

Como salienta a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta, este preceito tem natureza imperativa, não podendo o respectivo regime ser afastado ou modificado por contrato individual de trabalho, ainda que em sentido mais favorável ao trabalhador (artigo 383.º n.º 1), de onde decorre que também não pode ser afastado ou modificado por acordo das partes.

Assim, o salário atendível é apenas, neste específico domínio, o que resultar da retribuição base, acrescida das eventuais diuturnidades a que o trabalhador tenha direito.

No concreto dos autos, está provado que o Autor, à data do despedimento, auferia da Ré a retribuição base mensal de € 1.092,00, acrescida de um complemento mensal líquido, pago em dinheiro, de € 290,00.

Ora, não vindo provado – nem alegado – que o Autor percebesse quaisquer diuturnidades, resulta evidente que a retribuição a atender, para efeitos do cálculo da indemnização em substituição da reintegração, se circunscreve à retribuição base de € 1.092,00.

3.3.2.

No âmbito da questão em análise, importa decidir agora se a sobredita indemnização deve ser fixada no seu limite mínimo (15 dias), como pretende a Recorrente, ou no seu valor intermédio (30 dias), como decidiu o Acórdão da Relação.

De harmonia com o disposto no artigo 429.º, “... qualquer tipo de despedimento é ilícito:

a) se não tiver sido precedido do respectivo procedimento;

b) se se fundar em motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos, ainda que com invocação de motivo diverso;

c) se forem declarados improcedentes os motivos justificativos invocados para o despedimento”.

Dispõe, por seu turno, o artigo 436.º n.º 1:

“1- Sendo o despedimento declarado ilícito, o empregador é condenado:

a) a indemnizar o trabalhador por todos os danos, patrimoniais e não patrimoniais, causados;

b) a reintegrá-lo no seu posto de trabalho sem prejuízo da sua categoria e antiguidade”.

Recorde-se, entretanto, que, nos termos do já conferido artigo 439.º, o trabalhador tem direito a uma indemnização em substituição da reintegração, a fixar “... entre quinze e quarenta e cinco dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no artigo 429.º”.

A propósito da graduação indemnizatória prevista na lei, escreveu-se no Acórdão desta Secção de 12 de Maio de 2006 (processo n.º 251/06):

“Ao fazer intervir na medida da indemnização o grau de ilicitude do despedimento, por referência às situações descritas no artigo 429.º, o legislador parece ter pretendido distinguir o índice de censurabilidade que a conduta da entidade empregadora possa ter revelado, quer no que se refere à observância dos direitos processuais, quer no que se refere ao respeito pela dignidade social e humana do trabalhador visado. Neste contexto, afigura-se que assume maior relevância o despedimento que é imposto como medida discriminatória, em clara violação do princípio da igualdade e dos direitos fundamentais dos cidadãos, ou que tenha sido adoptado sem qualquer justificação e sem procedência de processo disciplinar, daquele outro que, seguindo os procedimentos legalmente previstos e respeitando o direito de defesa do trabalhador, acaba por ser julgado ilícito por insubsistência dos motivos que foram indicados como determinantes da decisão disciplinar.

A referência à retribuição parece, por outro lado, funcionar como um factor de equidade na fixação do montante indemnizatório de modo a evitar que a natural variação dos níveis de remuneração dos trabalhadores, em função da categoria, qualificação e responsabilidade profissional, possa introduzir desequilíbrios e desvirtuar o carácter ressarcitório da obrigação, que, por regra, deverá ter em conta também a situação económica do lesado (artigo 494.º do Código Civil)” (FIM DE TRANSCRIÇÃO).

O Acórdão recorrido acolheu, neste particular, a seguinte fundamentação:

“... certo é que na determinação do montante da indemnização de antiguidade há que atender ao critério da retribuição auferida pelo trabalhador e ao grau de ilicitude do despedimento, como se referiu.

Analisando os factos provados, verificamos que o A. auferia a retribuição mensal de € 1.092,00, acrescida de um complemento mensal de € 290,00.

Considerando o critério da retribuição, uma vez que a retribuição auferida é de montante bem superior a duas vezes o salário mínimo nacional, vigente à data do despedimento, deverá a indemnização ser fixada atendendo a um número de dias inferior ao limite máximo da moldura legal, que é de 45. Considerando o critério da ilicitude do despedimento, resultando ela da ausência de procedimento disciplinar, temos que nos afastar também daquele limite máximo, pois ele está reservado para as situações mais gravosas, como sejam os despedimentos com invocação de motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos ou com invocação de factos, não provados, que integrem crimes, por exemplo.

Ponderando os factos atendíveis de acordo com os referidos critérios legais vigentes, entendemos ser de fixar a indemnização de antiguidade atendendo 30 dias de retribuição por anuidade ...”

À semelhança do que ponderou o Acórdão sob recurso, também entendemos que a fixação da indemnização em análise no ponto médio dos limites vertidos no n.º 1 do artigo 439.º, se mostra equitativa e adequada.

Se, por um lado, a retribuição mensal do Autor – mesmo sem o complemento coligido pela Relação – se mostra substancialmente superior a duas vezes a remuneração mínima mensal garantida (€ 385,90, à data do despedimento – D.L. n.º 238/2005, de 30/12), temos que a completa omissão do procedimento legal para o despedimento colectivo, ou do respectivo processo disciplinar, evidencia um elevado grau de ilicitude, objectivando um completo desprezo pelos direitos conferidos ao trabalhador, tanto mais que nem sequer veio a ocorrer o anunciado encerramento da empresa.

É que essa omissão deve ser graduada em patamar superior àquele onde será adequado situar os despedimentos ilícitos por inverificação do motivo aduzido pelo empregador.

“Em abstracto [pondera-se no Acórdão desta Secção de 6/2/2008 – processo n.º 2621/07] podemos dizer que, tendencialmente, é mais grave um despedimento fundado em motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos, seguindo-se-lhe, nesse juízo de gravidade, o despedimento que não tiver sido precedido do respectivo procedimento e surgindo como menos graves os despedimentos ilícitos previstos no art. 430.º”.

Tudo ponderado:

- considerando que o Autor, à data do despedimento, tinha 26 anos de antiguidade na Ré, auferia a retribuição base de 1.092,00 mensais e atendendo ao critério gradativo sufragado, somos a concluir que o valor da questionada indemnização é de € 28.492,00 (€1.092,00 x 26), sem prejuízo do que se venha a liquidar oportunamente, atenta a data do trânsito em julgado da decisão final do processo (artigo 439.º n.º 2).

3.4.1.

Pretende a Recorrente que a retribuição atendível, desta feita para o cálculo das remunerações intercalares devidas ao Autor, é a retribuição base de € 1.092,00, com a dedução de 11% para a Segurança Social.

Mas não lhe assiste qualquer razão.

O artigo 437.º dispõe que “... sem prejuízo da indemnização prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo anterior [ indemnização por todos os danos, patrimoniais e não patrimoniais, causados], o trabalhador tem direito a receber as retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do Tribunal” (n.º 1), deduzindo-se ao montante apurado nos termos da 2.ª parte do número anterior, “... as importâncias que o trabalhador tenha comprovadamente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento” (n.º 2), sendo o montante do subsídio de desemprego auferido pelo trabalhador deduzido na compensação, “... devendo o empregador entregar essa quantia à Segurança Social” (n.º 3) e devendo ainda deduzir-se da importância calculada nos termos da 2.ª parte do n.º 1, “... o montante das retribuições respeitantes ao período decorrido desde a data do despedimento até 30 dias antes da data da propositura da acção, se esta não for proposta nos 30 dias subsequentes ao despedimento” (n.º 4).

“Daqui resulta claramente [como salienta a Ex.ma Procuradora- Geral Adjunta] que as retribuições intercalares abrangem todas as prestações que seriam devidas ao trabalhador caso não tivesse ocorrido o despedimento”.

Sabe-se que o Autor auferia “... a retribuição mensal ilíquida de € 1.092,00 acrescida de um complemento mensal líquido, pago em dinheiro, de € 290,00” (facto n.º 3).

Como assim, e visto o preceituado no artigo 249.º n.ºs 2 e 3, o mencionado complemento integra a retribuição do Autor, havendo que o adicionar, por isso, à retribuição base para efeitos de cálculo das retribuições intercalares que lhe são devidas.

3.4.2.

Pretende ainda a Recorrente – já o dissemos – que a esse cálculo seja deduzida a percentagem de 11% para a Segurança Social, cujo pagamento cabe ao trabalhador.

Neste particular, decidiu como segue o já mencionado Acórdão de 24 de Fevereiro de 2010:

“Nos termos do n.º 1 do artigo 437.º transcrito, “o trabalhador tem direito a receber as retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal”.

É certo que o texto legal não refere se o valor da retribuição a considerar é a retribuição ilíquida ou líquida.

Contudo tal como se decidiu no Acórdão deste Supremo Tribunal, de 8 de Fevereiro de 2001, proferido no Processo n.º 2017/2000 (Incidente), da 4.ª Secção a propósito da indemnização prevista no n.º 3 do artigo 13.º da L.C.C.T., “os termos em que essa disposição está redigida implica que a quantia a ter em conta é a ilíquida, pois é esta a que se deve entender como remuneração, e é sobre ela que devem incidir os descontos legais. Aliás, é sobre a importância assim calculada que incide o I.R.S., nos termos dos n.ºs 1 e 2 do artigo 2.º do Código do IRS (cf. circular n.º 13/89, de 3/8, do Ministério das Finanças).”

As considerações transcritas são transponíveis para o conceito de retribuição a atender no cálculo dos salários intercalares previstos no n.º 1 do artigo 437.º, sendo que resulta da letra da lei que a retribuição em causa corresponde à que o trabalhador “deixou de auferir” como contrapartida da actividade prestada, isto é, a quantia ilíquida, que deve entender-se como retribuição do trabalho e sobre a qual incidem os descontos legais” (FIM DE TRANSCRIÇÃO).

Subscrevendo por inteiro o entendimento transcrito, somos a rejeitar a tese da Recorrente quanto à reclamada dedução da sobredita percentagem.

3.5.

Sustenta a Recorrente que a quantia de € 4.146,00, que foi condenada a pagar ao Autor a título de férias vencidas em 1/1/2007, respectivo subsídio e subsídio de Natal, já se encontra englobada na condenação atinente ao valor das retribuições intercalares a que alude o artigo 437.º n.º 1.

Mais em concreto, aduz:

- se a condenação na sobredita quantia “... se reporta às férias vencidas em 1/1/2007 e respectivo subsídio de férias e subsídio de Natal, então, tais remunerações, porque vencidas após a data do despedimento (31/10/2006) só podem ser aquelas a que se refere o nº 1 do art. 437.º do Código do Trabalho (remunerações que o trabalhador deixou de auferir desde a data do despedimento ...). E quanto a estas já o Tribunal a quo condenou a Ré no respectivo pagamento, não havendo que o fazer de novo – relativamente às férias vencidas em 1/1/2007, respectivo subsídio e subsídio de Natal – sob pena de se condenar a Ré por duas vezes no referido pagamento”.

É notório o equívoco da Recorrente que, aliás, o Autor desfaz, em termos absolutamente correctos, na sua contra-alegação recursória e em resposta ao douto Parecer do M.º P.º, dizendo:

“... as férias e subsídio de férias a que se refere esta condenação dizem respeito ao trabalho prestado no ano de cessação do contrato, que se venceriam em 1/01/2007, mas que por efeito desta cessação se venceram antecipadamente, nos termos do n.º 1 do art. 221.º do CT, ou seja, trata-se de férias e respectivo subsídio já vencidos e que nada têm a ver com as que se irão posteriormente vencer.

O mesmo se passando com o subsídio de Natal, pois o que está em causa é a parte vencida na data da [cessação] do contrato (al. b) do art. 254.º [n.º 2])”.

É efectivamente assim.

O ponto n.º 10 da matéria de facto evidencia que “... não foi paga ao Autor, na altura do despedimento, nem posteriormente, qualquer importância relativa a férias, subsídio de férias, subsídio de Natal referente ao trabalho prestado no ano da cessação do contrato, isto é, no ano de 2006”.

Logo, a questionada condenação – porque atinente ao ano de cessação do contrato – nada tem a ver com aquela que se reporta ao pagamento das retribuições intercalares previstas no artigo 437.º.

Com efeito, dispõe o artigo 221.º n.º 1 que, “... cessando o contrato de trabalho, o trabalhador tem direito a receber a retribuição correspondente a um período de férias, proporcional ao tempo de serviço prestado até à data da cessação, bem como ao respectivo subsídio”, determinando a alínea b) do n.º 2 do artigo 254.º que o valor do subsídio de Natal é proporcional ao tempo de serviço prestado no ano civil, no ano da cessação do contrato de trabalho.

O que sucede é que, por lapso manifesto, a alínea C) do dispositivo da sentença proferida em 1.ª instância consigna que a quantia de € 4.146,00 é “... referente às férias vencidas em 1/1/2007, o respectivo subsídio de férias, bem como o subsídio de Natal”.

Desfeito o equívoco, nada há a alterar, uma vez que não ocorre a invocada duplicação condenatória.

3.6.

Subsidiariamente – ou seja, para o caso de não vingar a sua tese quanto à falada duplicação – alega a Recorrente que a condenação relativa à retribuição de férias e subsídios de férias e de Natal, reportados ao ano de cessação do contrato, deve atender à retribuição base mensal de € 1.092,00 e corresponder aos proporcionais de 10 meses (até 31 de Outubro de 2006), perfazendo um total de € 2.730,00 (€ 1.092,00 x 10: 12 x 3).

Também aqui iremos acompanhar o entendimento expresso no citado Acórdão de 24 de Fevereiro de 2010.

Face ao disposto nos referenciados artigos 221.º n.º 1 e 254.º n.º 2 alínea b), torna-se claro que, relativamente ao ano da cessação do contrato de trabalho, o Autor apenas tem direito a receber a retribuição de férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal, proporcionalmente ao tempo de serviço prestado até à data daquela cessação, ou seja, até 31/10/2006 (304 dias).

Importa saber agora a que retribuição atender no respectivo cálculo.

Quanto à retribuição de férias, estabelece o artigo 255.º que “a retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo” (n.º 1), o que vale por dizer que importa considerar, para esse efeito, a retribuição base ilíquida de € 1.092,00, acrescida de complemento mensal líquido, pago em dinheiro, de € 290,00 (facto n.º 3).

Relativamente ao subsídio de férias, o n.º 2 do mesmo preceito dispõe que “o trabalhador tem direito a um subsídio de férias cujo montante compreende a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução de trabalho”.

Ora, porque a factualidade provada não dá notícia do título a que era pago o referido complemento de € 290,00, nem qual o nexo de correspectividade entre tal complemento e o modo específico da execução do trabalho – cujo ónus alegatório e probatório cabia ao Autor, nos termos do artigo 342.º n.º 1 do Código Civil – a respectiva dúvida reverte em seu desfavor, face ao estatuído no artigo 516.º do Código de Processo Civil.

Assim, apenas será de considerar, para esse específico efeito, o valor da retribuição base (€ 1.092,00).

No que concerne ao subsídio de Natal, o n.º 1 do artigo 254.º dispõe que “o trabalhador tem direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição que deve ser pago até 15 de Dezembro de cada ano”.

Face à previsão jurídica enunciada, deve concluir-se que, no domínio do Código do Trabalho de 2003, a base de cálculo do subsídio de Natal – salvo disposição legal, convencional ou contratual em contrário – reconduz-se ao somatório da retribuição base e das diuturnidades, já que o “mês de retribuição” previsto no n.º 1 daquele artigo 254.º “terá de ser entendido de acordo com a regra supletiva constante no n.º 1 do artigo 250.º ..., nos termos do qual a respectiva base de cálculo se circunscreve à retribuição base e diuturnidades” (cfr. o mencionado Acórdão).

Deste modo, também aqui só é atendível o valor da sobredita retribuição base, uma vez que inexistem diuturnidades.

Em face do exposto, a título de proporcionais da retribuição do período de férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal pelo trabalho prestado no ano de 2006, a Ré deve pagar ao Autor a quantia global de € 2.965,02, assim parcelada:

- € 1.149,36, a título de proporcionais da retribuição de férias (€ 1.090 + 290 : 365 x 304);

- € 907,83, a título de proporcionais de subsídio de férias (€ 1.090 : 365 x 304);

- € 907,83, a título de proporcionais de subsídio de Natal (€ 1.090 : 365 x 304);

3.7.

Insurge-se a Recorrente contra a sua condenação no pagamento ao Autor da quantia de € 2.764,00, a título de indemnização por falta do aviso prévio previsto no artigo 398.º n.º 2.

Segundo este preceito, “a inobservância do aviso prévio a que se refere o número anterior não determina a imediata cessação do vínculo e implica para o empregador o pagamento da retribuição correspondente ao período de antecedência em falta”.

O aviso prévio de cessação do vínculo laboral “surge na sequência lógica da decisão de despedimento a que alude o artigo 422.º e pressupõe a observância das regras de procedimento previsto nos artigos 419.º e seguintes, por parte do empregador que pretenda promover um despedimento colectivo” (cfr. o mencionado Acórdão de 24 de Fevereiro de 2010).

No concreto dos autos, ficou provado que “no mês de Outubro de 2006, a Ré comunicou, oralmente, ao Autor e a outros empregados ... que iria fazer cessar a actividade dos mesmos na empresa no final desse mês, invocando que, em breve, iria encerrar o seu estabelecimento, por, nos últimos meses, ter uma actividade praticamente nula” (facto n.º 5), sendo que “em 31/10/2006, a Ré consumou o despedimento do Autor, não mais admitindo que este prestasse a sua actividade ...” (facto n.º 6).

Também se provou que “a Ré não adoptou os procedimentos tendentes à formalização de um despedimento colectivo, não comunicou a decisão de despedimento, com menção expressa do motivo, por escrito” (facto n.º 8) e que “não foi posta à disposição do Autor a compensação a que se refere o art. 401.º do Código do Trabalho, nem pela Ré foi feita qualquer outra comunicação, para além das já referidas” (facto n.º 10).

Ora, se a Ré não organizou qualquer processo de despedimento colectivo, carece de fundamento a sua condenação numa indemnização por pretenso incumprimento do aviso prévio, cuja formalidade é inerente àquela sobredita forma de desvinculação.

3.8.

Por fim, também a Recorrente se rebela contra a atribuição ao Autor de uma indemnização por danos não patrimoniais no valor de € 5.000,00.

De harmonia com o artigo 436.º n.º 1, sendo o despedimento ilícito, “o empregador é condenado:

a) a indemnizar o trabalhador por todos os danos, patrimoniais e não patrimoniais, causados (...).

E, segundo o artigo 496.º do Código Civil, “na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito” (n.º 1), dispondo o sequente n.º 3 que o montante da indemnização, a esse título, será fixada equitativamente, devendo o tribunal atender, em qualquer caso, às circunstâncias referidas no artigo 494.º do mesmo Código, de onde decorre que na fixação do montante indemnizatório se deve ter em conta “o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso”.

Com relevo para a apreciação da questão vertente, para além de se darem por reproduzidas as circunstâncias em que se operou o despedimento do Autor, perfila-se a seguinte factualidade:

- “o Autor sofreu uma enorme humilhação e desgosto com o facto de terem feito cessar o seu contrato pela forma inesperada, andando deprimido, ansioso e muito nervoso “ (facto n.º 11);

-“foi tal a depressão e ansiedade que uns dias após, no dia seguinte a ter recebido o documento para o Fundo de Desemprego, isto é, em 7 de Novembro, começou a sentir-se mal, acabando por ser internado, de urgência, no Hospital de Santo António do Porto, no dia 12, onde lhe foi diagnosticado ter feito um enfarte, aí permanecendo até 27 do mesmo mês” (facto n.º 12);

- “tendo sido transferido para os Hospitais da Universidade de Coimbra, onde foi operado no Serviço de Cirurgia Cardiotorácica, onde teve alta em 4 de Dezembro de 2006” (facto n.º 13);

- desde, pelo menos, Julho de 2006 que a Ré se debate com dificuldades financeiras, por falta de encomendas e consequente falta de liquidez”.

A este propósito, o Acórdão recorrido discorreu como segue:

“Analisando-se os factos provados, cremos que a R. agiu com culpa, pois, embora enfrentasse as dificuldades decorrentes da falta de encomendas e de liquidez, certo é que não teve consideração por um seu trabalhador com mais de 26 anos de antiguidade, de formação superior, procedendo a vários despedimentos, incluindo o do A., à margem do direito, pois não intentou qualquer procedimento formal prévio com vista à cessação do contrato, nem procedeu ao pagamento de qualquer quantia a que o apelado tivesse direito. Daí que os danos morais surjam naturalmente como consequência directa e necessária do comportamento culposo do empregador. Ora, ponderando a situação económica das partes e tendo presente o critério de equidade que deve presidir à fixação da indemnização devida em consequência de danos da natureza dos provados, cremos que o tribunal a quo, nesta sede, agiu com a prudência e ponderação adequadas, sendo de confirmar a sentença nessa parte”.

Subscrevemos, no essencial, a fundamentação expendida e o correspondente juízo decisório.

Perante a factualidade assente, dúvidas não restam de que a Ré assumiu um comportamento ilícito e culposo, que sequenciou para o Autor “uma enorme humilhação e desgosto com o facto de terem feito cessar o seu contrato pela forma inesperada” e que se revelou decisivo para a depressão, ansiedade e nervosismo que o invadiu, tudo culminando no enfarte que sofreu, tornando-se patente a gravidade dos danos e a correspondente vinculação causal.

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4- DECISÃO

Em face do exposto, decide-se:

a) conceder parcialmente a revista e revogar o Acórdão recorrido na parte em que qualificou como novas as questões II a IV suscitadas no recurso de apelação e na parte em que fixou a indemnização em substituição da reintegração em € 37.314,00, mantendo-se o que foi decidido no mencionado Acórdão, quanto à moldura a considerar para a fixação da indemnização em substituição da reintegração – trinta dias de retribuição base por cada ano completo ou fracção de antiguidade – e relativamente ao direito do Autor a receber uma indemnização por danos não patrimoniais, no valor de € 5.000,00;

b) na sequência do conhecimento das questões que, em sede de recurso de apelação, o Tribunal recorrido deixou de ajuizar:

1- condenar a Ré a pagar ao Autor, por força da ilicitude do despedimento de que foi alvo, declarada pela sentença da 1.ª instância, a indemnização em substituição da reintegração, no valor de € 28.492,00 (€ 1.092,00 x 26), referida à data do despedimento, sem prejuízo do que se venha a liquidar oportunamente, atenta a data do trânsito em julgado da decisão final, condenação que substitui a exarada na alínea b) do dispositivo da sentença proferida em 1.ª instância;

2- manter a decisão constante da alínea c) do dispositivo da mesma sentença, que condenou a Ré a pagar ao Autor “as prestações pecuniárias vencidas entre os trinta dias anteriores à data da propositura da acção até ao trânsito em julgado da presente decisão, deduzindo-se a essas importâncias o montante do subsídio de desemprego auferido pelo autor, devendo a ré entregar essa quantia à Segurança Social”, consignando-se que se considera retribuição, não só a retribuição mensal ilíquida de € 1.092,00” mas também o complemento mensal líquido, pago em dinheiro, de € 290,00 e, bem assim, que a dita retribuição corresponde ao valor que o trabalhador deixou de auferir como contrapartida da actividade prestada, isto é, sem a pretendida dedução de 11% para a Segurança Social;

3- Condenar a Ré a pagar ao Autor, a título de proporcionais da retribuição de férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal, reportados ao trabalho prestado no ano de 2006, ano da cessação do contrato de trabalho, a quantia de € 2.965,02, condenação que, assim, substitui a proferida na alínea d) do dispositivo da sentença da 1.ª instância;

4- revogar a condenação exarada na alínea e) do dispositivo da mesma sentença, a título de indemnização por falta do aviso prévio previsto no artigo 398.º n.º 2 do Código do Trabalho de 2003, absolvendo-se a Ré desse pedido.

c) no mais, designadamente quanto à condenação em juros de mora, mantém-se o decidido nas instâncias.

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Custas, nas instâncias e no Supremo, a cargo do Autor e da Ré, na proporção do respectivo decaimento.

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Lisboa, 17/6/2010

Sousa Grandão (Relator)

Pinto Hespanhol

Vasques Dinis

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1- RELATÓRIO

4- DECISÃO