1867/13.8 BELRS - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Se o juiz conhecer de questão que as partes não submeteram à sua apreciação e que não é de conhecimento oficioso, a sentença incorre em excesso de pronúncia, vício que a inquina de nulidade.

II- Tal não é o caso se o juiz conhece de questões que as partes submeteram á sua apreciação, embora sem conexão com a fundamentação contextual do acto impugnado, o que, a verificar-se, inquina a sentença de erro de julgamento.

III- A fundamentação do acto tributário deve ser contextual e contemporânea da sua prática, não sendo permitida a invocação superveniente de fundamentos que, embora objectivamente existentes, não constam da motivação expressa do acto.

IV- Tendo feito a apreciação da legalidade dos actos tributários impugnados e negado abrigo à pretensão anulatória dos impugnantes com base em motivos que não integram fundamentação expressa daqueles actos, a sentença incorreu em erro de julgamento, não podendo manter-se na ordem jurídica.

V- A circunstância de os impugnantes alegarem no procedimento e no processo matéria factual e jurídica não compreendida na fundamentação do acto, não permite que o tribunal por via do princípio da aquisição processual consagrado no art.º 413.º do CPC e em contencioso de mera anulação (como é o contencioso das impugnações judiciais), complete a fundamentação do acto.

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA 2.ª SUBSECÇÃO DO CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO

O Exmo. Representante da Fazenda Pública vem, ao abrigo do disposto no art.º 652/3 do CPC, reclamar para a conferência da decisão sumária do relator que recaiu sobre o objecto do recurso interposto por V…. e M1… da sentença do Tribunal Tributário de Lisboa que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida contra o despacho da Exma. Senhora Directora de Serviços de IRS que negou provimento ao recurso hierárquico interposto do despacho de indeferimento da reclamação graciosa visando a liquidação adicional de IRS, do ano de 2007, no valor global de 14.794,06€, alegando para tanto, o seguinte:

«

1. Em primeiro lugar não ficou expresso a razão pela qual o Juiz Relator entendeu que a presente decisão cumpre os requisitos do artigo 656.º do CPC para ser decidida de forma singular, dispensando-se a intervenção dos restantes juízes do colectivo.

2. Esta decisão carece de fundamentação e a sua omissão constitui, só por si, uma razão autónoma para que a F.P. venha pedir que o Tribunal colectivamente se pronuncie.

3. Mas também o próprio conteúdo material da decisão não nos parece conforme ao Direito.

4. Porque, contrariamente à sentença, vem agora o decisor considerar que “Tendo feito a apreciação da legalidade dos actos tributários impugnados e negado abrigo à pretensão anulatória dos impugnantes com base em motivos que não integram fundamentação expressa daqueles actos, a sentença incorreu em erro de julgamento, não podendo manter-se na ordem jurídica.”

5. O problema é que grande parte da factualidade relevante para a decisão em primeira instância foi disponibilizada pelo Impugnante, quer em documentos incluídos junto à petição inicial quer pelas testemunhas por si indicadas.

6. E que não foi aqui afastada, tendo sido reproduzida integralmente a factualidade apurada na sentença na presente decisão.

7. O problema é que a decisão tomada ignora completamente a factualidade apurada nos autos, optando por uma via formalista, limitando-se à fundamentação expressa da liquidação.

8. Ou seja, na nossa opinião, não foi tido em conta o princípio da aquisição processual, consagrado no artigo 413.º do CPC onde se que “o tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas, tenham ou não emanado da parte que devia produzi-las (..).

9. E ao ser tomada uma decisão como a presente, onde apesar de ter ficado perfeitamente estabelecido que o pedido da Impugnante não pode ser atendido, vir afinal a ser declarado procedente por se ignorarem factos apresentados por si própria não pode a Fazenda Pública conformar-se.

10. Pelo que nos resta pedir o reexame da questão através de Acórdão, conforme, salvo melhor opinião, a lei permite.

Termos pelos quais se requer que seja deferida a presente reclamação e, consequentemente, ser proferido acórdão que julgue o presente recurso».

Ouvidos os Recorrentes, ora reclamados, ofereceram a seguinte resposta:

«

1. Vem a Recorrida, em primeiro lugar, alegar que na mui douta decisão, de 09.11.2022, a fls. , objeto da reclamação em apreço, "não ficou expresso a razão pela qual o Juiz Relator entendeu que a decisão cumpria os requisitos constantes no artigo 656.° do CPC para ser decidida de forma singular, dispensando-se a intervenção dos restantes juízes do colectivo" e que esta pretensa falta de fundamentação justificaria pronuncia pelo Tribunal Coletivo.

2. Porém, não assiste qualquer razão à Recorrida, uma vez que não se verifica qualquer omissão de fundamentação, muito pelo contrário, uma vez que o Exmo. Juiz Relator justificou de modo expresso, claro e suficiente as razões para a prolação de decisão singular e que demonstram estarem reunidos os pressupostos da decisão singular.

Senão vejamos.

3. Dispõe o artigo 656.° do CPC, concernente à decisão sumária do recurso,

“(...) quando o relator entender que a questão a decidir é simples, designadamente por ter já sido jurisdicionalmente apreciada, de modo uniforme e reiterado, ou que o recurso é manifestamente infundado, profere decisão sumária, que pode consistir em simples remissão para as precedentes decisões, de que se juntará cópia. (...)".

(negritos e sublinhados nossos).

4. À luz da citada norma, resulta inequívoco que as questões de simples decisão, mormente por haver jurisprudência uniforme e reiterada sobre as mesmas, poderão ser alvo de decisões sumárias proferidas pelo Juiz Relator.

5. Neste sentido e observando a norma citada, a mui doutra decisão reclamada afirma expressamente o seguinte:

O objeto do recurso afiaura-se-nos de simples resolução, já tendo sido tratado na jurisprudência ex abundantia e consiste em indagar se a sentença conheceu de questão nova, não suscitada pelas partes e não compreendida na fundamentação do acto impugnado.

(•••)".

(negrito e sublinhado nossos).

6. Atento o exposto, dúvidas não restam que, ao contrário do alegado pela Recorrida, ficou expresso no teor da decisão a razão pela qual o Juiz Relator entendeu que a mesma poderia ser proferida de forma singular, dispensando a intervenção dos demais Juízes do coletivo.

7. Neste contexto, a reclamação deverá desde logo ser rejeitada.

8. Vem ainda a Recorrida AT alegar que a decisão tomada ignorará a factualidade apurada nos autos, limitando-se à fundamentação expressa da liquidação, não tendo sido tomado em consideração o princípio da aquisição processual, constante no artigo 413.° do CPC.

9. Mais uma vez, também aqui, não assiste qualquer razão à Requerida, uma vez que, à semelhança do que considerou a douta decisão, e do que é o entendimento unânime da jurisprudência, a fundamentação do ato tributário é contextual e contemporânea da sua prática, não sendo permitida a invocação superveniente de fundamentos que, embora objetivamente existentes, não constam da motivação expressa do ato.

10. O argumento utilizado pelo Tribunal Tributário de Lisboa na sentença que, em primeira instância, julgou improcedente a impugnação - o requisito da correspondência entre os ganhos obtidos com a alienação da antiga habitação, concretizada, em janeiro de 2007, e os valores pagos pelos impugnantes, entre 07.05.2005 e 22.12.2006, a título de sinal e reforços de pagamento imputáveis ao contrato promessa que celebraram tendo por objeto a nova habitação - não integrava a fundamentação dos atos impugnados.

11. Em face do que antecede, muito bem esteve a douta decisão proferida pelo Juiz Relator quando considerou que,

"tendo feito a apreciação da legalidade dos atos tributários impugnados e negado abrigo à pretensão anulatória dos impugnantes com base em motivos que não integram fundamentação expressa daqueles atos, a sentença incorreu em erro de julgamento, não podendo manter-se na ordem jurídica. (...)".

(sublinhado nosso)

12. Esta decisão é conforme com o Direito e está de acordo com a factualidade do processo, mormente com o conteúdo do ato tributário impugnado.

13. Pelo exposto, a reclamação carece de fundamento, devendo ser indeferida.

Nestes termos e nos mais de Direito,

Deve a presente Reclamação para a Conferência do Venerando Tribunal Central Administrativo Sul ser julgada improcedente, por não provada, e em consequência, manter-se a mui douta Decisão proferida pelo Exmo. Senhor Desembargador relator em 09.11.2022.».

A Exma. Senhora Procuradora-Geral Adjunta emitiu mui douto parecer concluindo no sentido da improcedência da reclamação.

Com dispensa dos vistos legais por simplicidade e nada mais obstando, vêm os autos à conferência para decisão.

II. FUNDAMENTAÇÃO

A) OS FACTOS

É este o teor da decisão sumária reclamada:

«

V… e M1… recorrem da sentença do Tribunal Tributário de Lisboa que julgou improcedente a impugnação deduzida contra o despacho da Exma. Senhora Directora de Serviços de IRS que negou provimento ao recurso hierárquico interposto do despacho de indeferimento da reclamação graciosa visando a liquidação adicional de IRS, do ano de 2007, no valor global de 14.794,06€, alegando para tanto, conclusivamente:

«

1.ª O presente recurso é interposto da douta Sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, em 05.04.2022, que julgou improcedente a impugnação judicial apresentada pelos ora Recorrentes do Despacho, proferido em 05.06.2013, da Exma. Sra. Diretora de Serviços do IRS, que negou provimento ao Recurso Hierárquico que, por sua vez, teve por objeto o Despacho, proferido pelo Exmo. Sr. Chefe de Divisão da Divisão de Justiça Administrativa da Direcção de Finanças de Lisboa, em 19.04.2012, de indeferimento da Reclamação Graciosa.

2.ª Estava em causa decidir se se verificaram, in casu, dois requisitos para a exclusão da tributação, os quais no entendimento da Entidade Impugnada, alegadamente não estavam preenchidos, sendo eles o requisito relativo à aquisição da nova habitação, previsto na al. a) do n.º 5 do art.º 10º do CIRS e o requisito da fixação da sua habitação própria e permanente no imóvel adquirido, previsto na al. a) do n.º 6 do art.º 10º do CIRS.

3.ª Não obstante a sentença recorrida ter considerado que tais requisitos estavam preenchidos, o Tribunal a quo, de uma forma completamente inesperada e surpreendente, pronunciou‐se acerca de uma questão completamente nova, a qual nunca havia sido antes colocada tanto nos presentes autos como pela Administração Tributária durante o procedimento tributário, ao decidir que não havia prova da relação entre os montantes ganhos com a venda do seu imóvel e as importâncias pagas a título de sinal e respetivos reforços na aquisição do novo imóvel, pelo que não se provou o reinvestimento, sendo essa a única razão pela qual considerou manter a liquidação adicional de IRS e os despachos proferidos em sede recurso hierárquico e de

reclamação graciosa.

4.ª Sucede que, atenta a fundamentação que alicerçou a decisão, a sentença é manifesta e profundamente ilegal e enferma de dois vícios evidentes: i) o Tribunal substituiu‐se à Administração Fiscal na fundamentação do ato tributário, concomitantemente, exercendo atribuições e competências que são da Administração, consubstanciando uma usurpação de poderes; e ii) o Tribunal conheceu uma questão completamente nova que nunca foi suscitada, em momento algum, pelas partes, nem tão só integra o ato tributário impugnado (tanto o despacho que decidiu o recurso hierárquico, como a decisão da reclamação graciosa), extravasando o objeto e o âmbito do processo, o que implica a sua nulidade por excesso de pronuncia.

5.ª Como acima se consignou, o recurso hierárquico foi indeferido e a liquidação adicional

mantida, porque a A.T. entendeu que somente não estavam preenchidos dois requisitos para a exclusão da tributação das mais‐valias em resultado do reinvestimento de parte do seu valor na aquisição de outro imóvel, mais concretamente: por não ter sido celebrada a escritura pública de compra e venda do no imóvel, objeto do reinvestimento e por, alegadamente, não se ter provado a mudança de domicílio junto da Autoridade Tributária.

6.ª Tal é plenamente evidenciado na Informação n.º 2876/13, que faz parte integrante do ato impugnado, e onde são única e exclusivamente analisados estes dois requisitos, sendo que em momento algum é feita qualquer menção à falta de correspondência entre os montantes recebidos com a alienação de um imóvel e os valores pagos na compra do outro.

7.ª Mais, estes mesmos fundamentos são os únicos invocados pela Autoridade Tributária para recusar a exclusão da tributação na Contestação da mui Ilustre Representante da Fazenda Pública, não tendo sido feita qualquer referência ao nexo de causalidade ou correspondência entre os montantes recebidos pela venda do imóvel e as quantias pagas na compra de outro.

8.ª Do exposto, resulta que o Tribunal a quo suscitou e analisou uma questão nova, que não foi objeto nem de análise, nem de decisão no ato tributário impugnado (decisão do recurso hierárquico) e no que o antecedeu (a decisão da reclamação graciosa), e decidiu que se deveria manter o ato de liquidação adicional de IRS com um fundamento que a

Administração Fiscal não havia ainda utilizado, portanto diferente dos invocados no ato impugnado, substituindo‐se à Administração Fiscal e utilizando um fundamento novo que o ato impugnado não tinha, o que importa uma evidente usurpação do poder administrativo (in casu fiscal) pelo poder judicial e inquina a decisão de nulidade ou, pelo menos, de ilegalidade por violação dos art.ºs 2º, 111º e 202º da Constituição da República Portuguesa.

9.ª Acresce que o objeto do processo é configurado pelo pedido e pela causa de pedir tal como são formulados na p.i. pelos Aurores, no caso os Impugnantes, e pelos factos e argumentos aduzidos pela Ré, aqui Entidade Impugnada, estando o Tribunal autorizado a conhecer apenas das questões que as partes submetem a juízo, em obediência ao Princípio do Dispositivo.

10.ª No domínio do direito tributário, o Tribunal apenas se pode pronunciar sobre os vícios que são imputados pelo Impugnante ao acto tributário impugnado, tendo em atenção os fundamentos deste último.

11.ª Por conseguinte, a apreciação de questões que não foram suscitadas pelas partes, mormente pelos Impugnantes, constitui uma violação do Princípio do Dispositivo e implica que a sentença seja nula por excesso de pronuncia, nos termos do art.º 125º, n.º 1, in fine do CPPT e do art.º 615, n.º 1, al. d) do CPC.

12.ª De assinalar, ainda, que a decisão de uma questão nova, que não era suscitada no ato tributário, tem ainda uma outra consequência: uma vez que é uma questão nova (no caso um suposto fundamento para afastar a exclusão da tributação) o contribuinte, in casu os Impugnantes não tiveram oportunidade de a contradizer e atacar, tanto nas impugnações de carácter gracioso – na reclamação e no recurso hierárquico –, como na sua p.i., o que desrespeita o disposto no n.º 3 do art.º 3º do CPC, assim como viola o Princípio da Tutela Judicial Efetiva.

13.ª Contudo, em momento algum essa questão foi suscitada pela Administração Tributária (reitera‐se), pelo que os Recorrentes nunca tiveram de fazer prova ou contraditar esse nexo de causalidade.

14.ª Pelo exposto e face à manifesta ilegalidade da douta sentença em crise, na parte recorrida, deve a mesma ser parcialmente revogada, suprimindo‐se a parte inquinada de nulidade e, em consequência, julgada a impugnação totalmente procedente e o ato impugnado anulado, assim como a liquidação adicional, com todas as demais consequências legais, como a restituição da quantia paga, acrescida de juros indemnizatórios.

Nestes termos,

Deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado e, em consequência, a douta sentença sub judice declarada nula na parte recorrida e a impugnação judicial ser julgada totalmente improcedente, com todas as demais consequências legais, fazendo‐se assim a já tão costumada JUSTIÇA».

Contra-alegações, não foram apresentadas.

A Exma. Senhora Procuradora-Geral Adjunta emitiu mui douto parecer concluindo ser de conceder provimento ao recurso e decretar-se a nulidade da sentença por o tribunal ter apreciado um facto novo e sobre o qual as partes nunca tiveram oportunidade de se pronunciar.

2- ENQUADRAMENTO FÁCTICO– JURÍDICO

Em sede factual deixou-se consignado na sentença recorrida:

«

Dão-se por provados os seguintes factos:

A) Em 07/05/2005 os impugnantes, promitentes compradores, dados como residentes na Alameda Padre Á…, nº … – …º A, celebraram com a sociedade Construções A…, SA, promitente vendedora, contrato promessa de compra e venda da fração autónoma correspondente ao …º andar, letra B, do prédio urbano sito na Rua André R…, denominado G…, pelo preço de €330.000,00, onde constam, designadamente, as cláusulas seguintes:

1ª O preço ajustado é de €330.000,00 (trezentos e trinta mil euros).

2ª Por conta desta quantia, a título de sinal e princípio de pagamento declara a 1ª outorgante ter recebido dos 2ºs outorgantes a quantia de €1500,00 (mil e quinhentos euros), da qual dá a competente e respectiva quitação.

3ª A parte restante do preço será paga da seguinte forma:

a) – A quantia de €31.500,00, até ao dia 19 de Julho de 2005, a quantia de €16.500,00 até ao dia 07 de Setembro de 2005 e a quantia de €16.500,00 até ao dia 07 de Janeiro de 2006, todas a título de reforço do sinal.

b) – A parte restante no acto da escritura a qual se realizará no prazo máximo de 30 dias após o envio pela 1ª Outorgante de carta registada para o efeito.

c) (…).

(cf documento nº 2 anexo à pi);

B) Á sociedade Construções A… SA foram efetuados pagamentos, que totalizam a quantia de €132.000,00, que se processaram da seguinte forma:

1- A quantia de 1.500,00 em 07/05/2005, pago por cheque nº 7978527516, do M… emitido por V…, a título de sinal do prédio sito em Benfica, na Rua André R…, …º andar (documentos nºs 3 e 4, anexos à pi);

2- A quantia de €31.500,00 em 19/06/2005, pago por cheque nº 7978528195, do M…, emitido por V…, a título de reforço do prédio sito em Benfica, na Rua André R…, …º andar (documentos nºs 5 e 6 anexos à pi);

3- A quantia de €16.500,00 em 15/10/2005, pago por cheque nº 7978529165, do M…, emitido por V…, a título de reforço do prédio sito em Benfica, na Rua André R…, …º andar (documentos nºs 7 e 8 anexos à pi);

4- A quantia de €16.500,00 em 04/02/2006, pago por cheque nº 7978530135, do M…, emitido por V…, a título de reforço do prédio sito em Benfica, na Rua André R…, …º andar (documentos nºs 9 e 10, anexo à pi);

5- A quantia de €66.000,00, em 06/12/2006, pago por cheque nº 7978533530, do M…, emitido por V…, a título de reforço do prédio

sito em Benfica, na Rua André R…, …º andar (cf documentos nºs 11 e 12, anexos à pi);

4- A quantia de €56.000,00 em 22/12/2006, pago por cheque nº 7978533724, do M…, emitido por V…, a título de reforço do prédio sito em Benfica, na Rua André R…, …º andar (cf documento nº 13, anexo à pi);

C) A sociedade “Construções A…, SA” emitiu, em 08/05/2012 declaração onde consta que os ora impugnantes celebraram “um CONTRATO PROMESSA para compra do …º andar, letra B do prédio sito em Lisboa na Rua André R…– G…II – em 07 de Maio de 2005, tendo os promitentes compradores feito a entrega de €132.000,00. A escritura de compra e venda ainda não se efectuou, por dificuldade de obtenção da licença de utilização” (cf documento nº 14, anexo à pi);

D) Em finais do ano de 2006 os impugnantes mudaram-se para o imóvel objeto do contrato promessa fixando aí a sua residência, onde passaram a desenvolver todas as atividades inerentes à economia doméstica e familiar, aí tomando as suas refeições (cf inquirição das testemunhas);

E) Encontra-se instalado na Rua André R…, LT A, …º B, em Lisboa e em nome de V…, serviços de TV Cabo, datado de 07/03/2008 (cf documento nº 17, anexo à pi);

F) Em 15/01/2007 entre os ora impugnantes, como 1ºs outorgantes, e M2…, como 2ª outorgante e a Caixa …, como 3ª outorgante, a escritura de compra e venda com mútuo com hipoteca e fiança, através da qual aqueles venderam à 2ª outorgante, pelo preço de 207.000,00, a fração autónoma designada pelas letras “N…”, que corresponde ao …º andar “A”, para habitação, Bloco G e arrecadação número quarenta G, nas caves e preço de €15.000,00 a fração autónoma designada pelas letras “E…”, que corresponde à segunda cave, estacionamento número cento e trinta e sete, do prédio sito na Alameda Padre Á…, nºs …, …, … e …, da freguesia de Benfica, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o nº 2… da freguesia de Benfica e artigo matricial 2… (cf documento nº 18, anexo à pi);

G) Em 18/04/2008 os impugnantes entregaram declaração de rendimentos, Modelo 3, relativo ao ano de 2007, onde preencheram o anexo G (Mais valias e outros incrementos patrimoniais), relativamente à alienação do imóvel identificado em F) onde inscreveram no campo 401:

- valor de realização: €222.000,00;

- valor de aquisição: €115.590,00;

- o valor de €222.000,00 que pretendem investir.

(cf documento nº 19, anexo à pi);

H) Na declaração Modelo 3, referida em G) os impugnantes não preencheram o quadro 5B do Anexo G (cf documento nº 19, anexo à pi);

I) Em 17/07/2008 a AT emitiu a liquidação nº 5003076312, relativo ao ano de 2007, com valor a reembolsar de €684,30 (cf documento nº 20, anexo à pi);

J) Em 27/05/2011 os impugnantes entregaram declaração de rendimentos, referente ao ano de 2010, tendo preenchido o Anexo G, onde declararam o valor do revestimento feito (cf documento nº 21, anexo à pi);

K) A apresentação do Anexo G a que se refere o ponto anterior, foi recusada, tendo os impugnantes recebido notificação de “erros centrais na declaração Modelo 3, de IRS, exercício de 2007, datada de 27/06/2011, com a indicação G23 – NÃO EXISTE INFORMAÇÃO RELATIVA AO BEM INDICADO NA LINHA III” (cf documento nº 22, anexo à pi);

L) Em 28/11/2011 a AT emitiu a liquidação adicional de IRS nº 5005138798, relativa ao ano de 2007, com valor a pagar de €14.794,06 (cf fls 105 do processo administrativo);

M) Em 28/12/2011 os impugnantes apresentaram reclamação graciosa, da reliquidação emitida em 28/11/2011 a qual foi indeferida, por despacho de 19/04/2012 do Chefe de Divisão, por subdelegação da Divisão de Justiça Administrativa, cujo teor se dá por reproduzida e onde consta, nomeadamente:

“(…) o prazo previsto no artº 10º nº 5 é imperativo, pelo que, a exclusão de tributação só se verifica nos casos em que a compra do novo imóvel seja efectuada através de escritura pública celebrada impreterivelmente no prazo de 36 meses a contar da data em que ocorre a realização.

(…) dado que à data da apresentação da reclamação ainda não foi celebrado o contrato de compra e venda definitivo, e tendo sido ultrapassado o prazo de 36 meses previstos na lei, não podemos considerar como reinvestido o valor obtido com a venda da fracção no pagamento do sinal pela aquisição de uma fracção cuja escritura definitiva não foi ainda celebrada nem lhe sido atribuído carácter de habitação própria e permanente nos termos previstos na lei, pelo que, não se encontram preenchidos os requisitos previstos para a exclusão da tributação em mais valias, no artigo 10º nº 5, a) do CIRS, não podendo ser dado provimento à pretensão da requerente.

(cf reclamação graciosa apensa);

N) Do despacho de indeferimento prolatado na reclamação graciosa, os impugnantes, intentaram recurso hierárquico que foi objeto de análise na Informação nº 2876/13, de 08/05/2013, elaborada pela Divisão de Administração da Direção de Serviços de IRS, da qual se extrai:

“(…) na realidade mesmo admitindo o benefício de exclusão de tributação face a reinvestimento efectuado no prazo legal, quando a aquisição se mostrar titulada por contrato promessa validamente celebrado, com a consolidação do negócio após o decurso deste prazo, a verdade é que importa que seja efetivamente celebrada a escritura, só então se afastando o carácter precário da aquisição titulada pelo contrato promessa, sob pena de resolução do direito à exclusão.

Esta precariedade, que não pode manter-se indefinidamente, deve assumir como prazo limite o decorrente no nº 6 do artº 10º do CIRS, o que no caso igualmente não se verifica.

(…) Na presente situação, sendo de aplicar o nº 5, alínea b) à data dos factos tributários, conclui-se que nunca poderia ser aceite o valor do reinvestimento que é apresentado e, por outro lado, ainda que se possa defender a posição defendida pela contribuinte peticionária e marido, a verdade é que importa aferir se o reinvestimento se concretiza igualmente destinado a habitação própria e permanente do agregado, o que se afere formalmente pela domiciliação fiscal que apenas é eficaz após comunicação à AT (artº 19º da LGT), o que na situação não se verifica de todo; a este propósito acresce ainda que não se encontra junto aos autos qualquer outro elemento que permita aferir dessa domiciliação fiscal, quando o ónus probatório recai sobre quem invoca o que entende constituir o seu direito, em conformidade com o disposto no artº 74º da LGT.

Também ao nível da inscrição do efetivo reinvestimento tal como a alínea c) do nº 5 do artº 10º exige, tal não se verificou, mostrando-se também aqui correta a reliquidação contestada.

O) Sobre a informação identificada no ponto anterior recaiu, em 05/06/2013, despacho de concordância da Diretora de Serviços, por subdelegação: “Concordo pelos que com base nos fundamentos expostos nego provimento ao recurso” (cf fls do recurso hierárquico apenso e documento nº 1, anexo à p.i.);

P) Em maio de 2013 o edifício onde se encontra a fração a que se refere o contrato promessa foi submetido ao regime de propriedade horizontal (cf documento nº 23, anexo à pi);

Q) Em 2013 após a entrega da declaração Modelo 1 de IMI, para inscrição do prédio na matriz, foi atribuído, pela Câmara Municipal de Lisboa os números de polícia 10, 10A e 10B (cf documento nº 24, anexo à pi);

R) Em 27/09/2013 a Câmara Municipal de Lisboa emitiu o alvará de utilização do imóvel nº …/UT/2013 (cf documento nº 25, anexo à pi);

S) Em 07/10/2013 a sociedade Construções A…, SA emitiu declaração, junta como documento nº 15, anexo à pi, cujo teor se dá por reproduzido e onde consta, nomeadamente:

“(…).

3. Desde finais do ano de 2006, os promitentes compradores passaram a habitar o …º andar, letra B, do referido imóvel, tendo a sociedade procedido à entrega das respectivas chaves, e aqueles ocupado o imóvel, juntamente com o agregado familiar, aí residindo desde então, de modo permanente e habitual.

4. Esta sociedade providenciou, desde então, o abastecimento, aos promitentes compradores, de todos os serviços de água, luz e gás, atenta a impossibilidade de mudança de titularidade dos respectivos contratos de fornecimento, por ainda não existir, à data, alvará de autorização de utilização (licença de habitação) e, consequentemente, inscrição matricial nas Finanças e registo predial da fracção autónoma a que corresponde o imóvel.

5. Apenas agora se encontram reunidas as condições necessárias à celebração da escritura definitiva de compra e venda do referido imóvel, por motivo alheio aos promitentes compradores, atento o facto de a Câmara Municipal de Lisboa, só ter emitido o necessário alvará de autorização de utilização (licença de habitação) no passado dia 27/09/2013 a que corresponde o nº …/UT/2013.

6. Para celebração da escritura pública de compra e venda apenas se aguarda marcação junto do respectivo cartório notarial”.

(cf documento nº 15, anexo à pi e inquirição da testemunha P…);

T) Em 24/10/2013 deu entrada a presente impugnação (cf fls 2, dos autos);

U) Em 18/11/2013 a sociedade “Construções A…, SA” celebrou contrato de compra e venda com os, aqui impugnantes, pelo preço de €300.000,00 da fração autónoma designada pela letra “Z”, correspondente ao Bloco 1, … piso, letra B, sito na Rua André R… nºs …, … e …, freguesia de Benfica, Lisboa, descrito na Conservatória do registo Predial sob o nº 2… e descrito na matriz sob o artº 3…, onde consta que “o imóvel adquirido se destina a habitação própria e permanente” (cf documento nº 28, anexo à pi);

V) Em finais de 2006, o imóvel a que se refere o contrato promessa de compra e venda encontrava-se pronto a habitar (inquirição da testemunha P…);

W) Desde finais de 2006 que os impugnantes e os seus dois filhos, ocuparam o imóvel identificado no contrato promessa de compra e venda, aí passando a ser a sua residência permanente (inquirição das testemunhas);

X) Para poderem ocupar o imóvel a que se refere o contrato promessa, os impugnantes teriam de pagar, pelo menos 40% do valor do imóvel (inquirição da testemunha P…);

Y) Quando os impugnantes foram morar no imóvel a que se refere o contrato promessa o prédio não tinha número de polícia nem nome de Rua, sendo conhecida como Prolongamento da Rua André de R… cujo piso de acesso ao imóvel era em terra batida (inquirição das testemunhas);

Z) Desde finais de 2006 e até à celebração do contrato de compra e venda, identificado em U) o fornecimento de água, eletricidade gás e elevadores foi assegurado/pago pela sociedade “Construções A…, SA” (inquirição das testemunhas);

AA) O facto dado como provado em Y) ocorreu porque o imóvel ainda não tinha nome de Rua e número de polícia para a celebração das prestações de serviços de gás, eletricidade e água (inquirição da testemunha D…);

BB) Nos anos de 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 e 2011, os Impugnantes mantiveram a sua residência fiscal na Alameda Padre Á…, n.º … – 6-A, 1…-000 Lisboa (facto não controvertido);

CC) Em 24/10/2013 deu entrada a presente impugnação judicial.

Fundamentação da decisão de facto e da convicção formada

A decisão da matéria de facto efetuou-se com base no exame dos documentos e informações oficiais constantes dos autos e especificados nos vários pontos da matéria de facto provada.

No que respeita aos factos D), V) a AA) a convicção do Tribunal fundou-se no depoimento da testemunha D… e P… que explicaram de forma clara e convincente as condições em que foi permitido ocuparem a fração prometida vender e as circunstâncias que impediam a celebração do contrato prometido.

Nada mais foi provado ou não provado com interesse para a decisão em causa, atenta a causa de pedir.

De Direito

O objecto do recurso afigura-se-nos de simples resolução, já tendo sido tratado na jurisprudência ex abundantia e consiste em indagar se a sentença conheceu de questão nova, não suscitada pelas partes e não compreendida na fundamentação do acto impugnado.

Antes de mais, convém assentar que se tratam de questões que, embora tratadas indistintamente no recurso como causas de nulidade da sentença, não se confundem.

A pronúncia sobre questões não colocadas na impugnação, a verificar-se, poderá inquinar a sentença de nulidade (parcial, na medida do excesso); já a consideração, na decisão, de fundamentos (factuais ou jurídicos) não compreendidos na fundamentação do acto impugnado, vicia a sentença de erro de julgamento, mas não do vício mais gravoso da nulidade, as quais, é pacífico na jurisprudência e na doutrina, estão taxativamente previstas no art.º 615/1 do CPC, com correspondência no art.º 125/1 do CPPT.

De acordo com o disposto no art.º 5.º, n.º 3 do CPC, «O juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito», o que significa que o tribunal pode extrair da matéria alegada as consequências jurídicas que entenda pertinentes e não aquelas que as partes erroneamente pretendem.

Estabelece o art.º 615°/1, d) do CPC que é nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

Um vício que tem a ver com os limites da actividade de conhecimento do tribunal, estabelecidos quer no art.º 608º/2 do CPC: «O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras», quer, com referência à instância recursiva, pelas conclusões da alegação do recorrente, delimitativas do objecto do recurso, conforme resulta dos artigos 635º/4 e 639º/1 e 2, do mesmo diploma legal.

Se o juiz conhecer de questão que as partes não submeteram à sua apreciação e que não é de conhecimento oficioso, peca por excesso de pronúncia.

Relativamente a este vício importa definir o exacto alcance do termo «questões» porque está no fulcro da nulidade que se alega verificar-se.

Como expressado no ac. do STJ, de 03/10/2017, tirado na Revista n.º 2200/10.6TVLSB.P1.S1 – 1.ª Secção, “A expressão «questões» prende-se com as pretensões que os litigantes submetem à apreciação do tribunal e as respectivas causas de pedir e não se confunde com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os fundamentos, os motivos, os juízos de valor ou os pressupostos em que as partes fundam a sua posição na controvérsia”.

Ora, no caso em apreço, a pretensão dos impugnantes era anulatória dos actos tributários de liquidação adicional de IRS/2007, com valor a pagar de 14.794,06€, bem como do acto de indeferimento da reclamação graciosa apresentada daquele acto e da decisão que negou provimento ao recurso hierárquico interposto da decisão de reclamação graciosa (vd. P.I., fls.24).

E os fundamentos da pretensão anulatória enunciados, em síntese, na douta P.I., eram os seguintes:

».

Como se vê, a questão factual que os recorrentes pretendem que o tribunal conheceu sem que fosse submetida à sua apreciação e que se prende com o pressuposto do regime de exclusão da tributação das mais-valias previsto no art.º 10.º do Código do IRS, relativo ao reinvestimento dos ganhos obtidos com a alienação da antiga habitação, que o tribunal deu por não demonstrado, não se trata em bom rigor de questão nova, mas antes de questão que os impugnantes, numa leitura possível, colocaram ao tribunal no articulado inicial, nomeadamente quando alegaram, em síntese sua, que “o produto obtido com a venda da habitação própria e permanente foi utilizado na aquisição de nova habitação no prazo dos 24 meses anteriores à sua obtenção” (sublinhado nosso).

Por conseguinte, não ocorre na sentença o alegado vício de nulidade por excesso de pronúncia.

Questão diversa, como dissemos, consiste em saber se a sentença não acolheu a pretensão anulatória com fundamentos não compreendidos na fundamentação externada dos actos tributários impugnados, o primário e os de 2.º grau.

Ora, tendo em conta que a decisão de facto não foi impugnada, é com base nela que cumpre apreciar a bondade do alegado pelos recorrentes, sendo certo que o conteúdo da fundamentação dos actos constitui matéria factual.

Constitui jurisprudência unânime do Supremo Tribunal Administrativo, expressada em inúmeros arestos, que a fundamentação do acto tributário deve ser contextual e contemporânea da sua prática, não sendo permitida a invocação superveniente de fundamentos que, embora objectivamente existentes, não constam da motivação expressa do acto – vd. Acs. do alto tribunal de 12/11/2019, proc.º 0859/04.2BEPRT; de 12/19/2007, proc.º 0874/07.

Pois bem, da leitura das passagens extractadas das decisões de reclamação graciosa e recurso hierárquico (cf. pontos M) e N) do probatório), extrai-se, objectivamente, que os fundamentos aduzidos pela Administração tributária para negar abrigo à pretensão anulatória dos requerentes (aqui recorrentes), assentou na falta de demonstração dos requisitos de exclusão da tributação das mais-valias que se prendem (i) com a aquisição do novo imóvel mediante escritura pública celebrada impreterivelmente no prazo de 24 (ou 36 meses) da data de realização e, (ii) com a não afectação do novo imóvel à residência própria e permanente do sujeito passivo ou do seu agregado familiar.

A sentença, porém, deu por verificados quer o requisito temporal do reinvestimento, quer o requisito da afectação do novo imóvel à habitação própria e permanente do sujeito passivo ou seu agregado, no primeiro caso, por entender prescindível ao preenchimento do requisito a celebração de escritura pública do novo imóvel, bastando a prova (conseguida) da posse em nome próprio e, no segundo, por entender prescindível para prova da habitação própria e permanente, a comunicação do domicilio fiscal a que se refere o art.º 19.º, n.º 2, da Lei Geral Tributária.

No entanto, veio a julgar a impugnação improcedente por indemonstrado o requisito da correspondência entre os ganhos obtidos com a alienação da antiga habitação, concretizada em Janeiro/2007 (cf. al. F) do probatório), e os valores pagos pelos impugnantes (cf. alíneas A) a D) do probatório), entre 07/05/2005 e 22/12/2006, a título de sinal e reforços de pagamento imputáveis ao contrato promessa que celebraram tendo por objecto a nova habitação.

Ora, este requisito, que se prende com a falta de prova do reinvestimento dos montantes obtidos com a venda da antiga habitação própria e permanente na aquisição da nova habitação destinada ao mesmo fim, não integra efectivamente, e tanto quanto alcançamos, a fundamentação dos actos impugnados, o que, aliás, bem se compreende porque para a AT os requisitos normativos em falta para os impugnantes se poderem prevalecer da exclusão de tributação das mais-valias prendiam-se com a falta de prova da aquisição do imóvel, formalizada através de escritura pública, no prazo de 24 meses da data de realização e de que o sujeito passivo ou o seu agregado passaram a ter no imóvel adquirido a sua habitação própria e permanente.

Tendo feito a apreciação da legalidade dos actos tributários impugnados e negado abrigo à pretensão anulatória dos impugnantes com base em motivos que não integram fundamentação expressa daqueles actos, a sentença incorreu em erro de julgamento, não podendo manter-se na ordem jurídica.

O recurso merece provimento, ao que se provirá na parte dispositiva da decisão.

3- DECISÃO

Por todo o exposto, ao abrigo do disposto nos artigos 652.º, n.º 1 alínea c) e 656.º do CPC, decido conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar procedente a impugnação.

Condena-se a Recorrida em custas, que não são devidas no recurso por não ter contra-alegado.».

B. DE DIREITO

Apreciando em conferência.

Como doutamente refere a Exma. Senhora PGA, a decisão sumária reclamada considerou expressamente que “o objecto do recurso afigura-se-nos de simples resolução, já tendo sido tratado na jurisprudência ex abuntantia e consiste em indagar se a sentença conheceu de questão nova, não suscitada pelas partes e não compreendida na fundamentação do acto impugnado”.

Está, pois, devidamente justificada e motivada, a decisão liminar do objecto do recurso, possibilidade prevista no art.º 656.º do CPC.

Quanto à desconformidade do conteúdo material da decisão proferida com o Direito, não a alcançamos.

À data dos factos dispunha o art.º 10.º do CIRS, no segmento relevante:

«(…)

5- São excluídos da tributação os ganhos provenientes da transmissão onerosa de imóveis destinados a habitação própria e permanente do sujeito passivo ou do seu agregado familiar, nas seguintes condições:

a) Se, no prazo de 36 meses contados da data de realização, o valor da realização, deduzido da amortização de eventual empréstimo contraído para a aquisição do imóvel, for reinvestido na aquisição da propriedade de outro imóvel, de terreno para a construção de imóvel, ou na construção, ampliação ou melhoramento de outro imóvel exclusivamente com o mesmo destino situado em território português ou no território de outro Estado membro da União Europeia ou do espaço económico europeu, desde que, neste último caso, exista intercâmbio de informações em matéria fiscal;

b) Se o valor da realização, deduzido da amortização de eventual empréstimo contraído para a aquisição do imóvel, for utilizado no pagamento da aquisição a que se refere a alínea anterior desde que efectuada nos 24 meses anteriores;

c) Para os efeitos do disposto na alínea a), o sujeito passivo deverá manifestar a intenção de proceder ao reinvestimento, ainda que parcial, mencionando, na declaração de rendimentos respeitante ao ano da alienação, o valor que tenciona reinvestir;

(…)»

Com efeito, ainda que os Recorrentes e ora reclamados, tenham alegado no procedimento e no processo que “o produto obtido com a venda da habitação própria e permanente foi utilizado na aquisição de nova habitação no prazo dos 24 meses anteriores à sua obtenção”, tal não antagoniza ou se opõe à afirmação que é feita na decisão reclamada de que “(…) este requisito, que se prende com a falta de prova do reinvestimento dos montantes obtidos com a venda da antiga habitação própria e permanente na aquisição da nova habitação destinada ao mesmo fim, não integra efectivamente, e tanto quanto alcançamos, a fundamentação dos actos impugnados, o que, aliás, bem se compreende porque para a AT os requisitos normativos em falta para os impugnantes se poderem prevalecer da exclusão de tributação das mais-valias prendiam-se com a falta de prova da aquisição do imóvel, formalizada através de escritura pública, no prazo de 24 meses da data de realização e de que o sujeito passivo ou o seu agregado passaram a ter no imóvel adquirido a sua habitação própria e permanente.

Sendo também esta a leitura que extraímos dos actos impugnados de reclamação graciosa e de recurso hierárquico e que está suportada factualmente nada mais resta, em vista do alegado na reclamação, que confirmar a decisão reclamada.

IV. DECISÃO

Por todo o exposto, acordam em conferência os juízes da 2.ª Subsecção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul em indeferir a reclamação e manter a decisão sumária reclamada.

Custas a cargo do Reclamante.

Lisboa, 02 de Março de 2023

Vital Lopes

Luísa Soares

Tânia Meireles da Cunha