0852/10.6BEPNF - Supremo Tribunal Administrativo

I- A prevenção inerente à atividade de fiscalização das normas do Código da Estrada em matéria de estacionamento cometida por este diploma e legislação complementar às câmaras municipais implica uma atuação repressiva perante a infração verificada, devendo ser considerada globalmente e tendo em conta a sua projeção sobre o comportamento dos fiscalizados.

II- A norma legal de competência que atribui um poder de fiscalizar tem de ser completada por uma determinação legal ou administrativa dos termos em que tal fiscalização deve ser realizada, pelo que a atribuição do referido poder não implica um dever de fiscalização permanente, aliás impraticável; após a definição do modo concreto de exercício de tal poder, definição essa que constitui deveres de fiscalização, fica a entidade fiscalizadora vinculada ao seu cumprimento, sob pena de praticar atos ilícitos por ação ou omissão.

III- A violação de normas legais ou regulamentares sobre o estacionamento na via pública só é suscetível de gerar responsabilidade civil extracontratual no caso de tais normas revelarem uma intenção de proteção da posição jurídica subjetiva lesada em consequência de tal violação, o que não se verifica com as normas que disciplinam zonas de estacionamento de duração limitada em relação às receitas estimadas de empresas concessionárias da exploração de parcómetros instalados nessas zonas.

IV- Um contrato de concessão de fornecimento, instalação e exploração de parcómetros coletivos celebrado entre um município e uma empresa privada cria para esta última um dever (contratual) de fiscalizar o cumprimento das regras de utilização dos lugares de estacionamento abrangidos pelos parcómetros e densifica o dever de fiscalização (policial) do estacionamento indevido ou abusivo a cargo do município, nos termos previstos no contrato.

V- A violação de tais deveres por um ou outro dos contraentes é suscetível de constituir o infrator em responsabilidade contratual perante o lesado.

VI- As obrigações essenciais ou primárias do contrato resultantes das suas cláusulas expressas não esgotam o programa contratual nem esclarecem sobre a intensidade com que os respetivos fins devem ser prosseguidos pelos contraentes, porquanto as mesmas são completadas por deveres relevantes para o regular desenvolvimento da relação segundo os ditames da boa-fé e do interesse público justificativo da celebração do contrato – os deveres acessórios de conduta.

VII- O acolhimento contratual da referida fiscalização policial a cargo do município funcionaliza tal atividade ao programa e fins de um contrato em que é parte, razão por que o mesmo se vincula também (e especialmente) perante o cocontratante a exercer os seus poderes de molde a não o prejudicar e a proporcionar-lhe as condições necessárias ao exercício proveitoso dos seus direitos contratuais quanto à exploração dos parcómetros instalados nas zonas abrangidas pela concessão, emergindo, portanto, e ex contractu, um dever específico de fiscalização que limita significativamente o poder discricionário do município.

VIII- Os deveres acessórios de conduta também oneram o cocontratante, podendo in casu colocar-se a questão de saber se, estando tal cocontratante igualmente obrigado a fiscalizar o estacionamento nas zonas em que lhe competia explorar os parcómetros, a sua atitude passiva ao longo de vários anos, não alertando o contraente público para as deficiências no cumprimento das respetivas obrigações contratuais nem reagindo às mesmas com recurso aos meios de defesa disponíveis, não concorre, em termos contrários à boa-fé e ao interesse público, para agravar os seus próprios danos; ou seja, se, no caso vertente, devido à violação de deveres acessórios de conduta por parte do cocontratante, este não deverá ser corresponsabilizado em parte nos termos do artigo 570.º, n.º 1, do Código Civil (culpa do lesado).

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I. Relatório

1. Nos presentes autos de recurso de revista vindos do Tribunal Central Administrativo Norte (“TCAN”), vem o MUNICÍPIO DE VALONGO recorrer do acórdão daquele Tribunal datado de 8.04.2022, na parte em que, que, negando provimento ao recurso de apelação que interpôs, manteve a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel (“TAF Pnf”) pela qual foi julgada parcialmente procedente a ação de indemnização intentada contra si por A..., S.A., condenando-o, essencialmente com base na omissão do dever de fiscalização viaturas indevidamente estacionadas causadora da não perceção pela autora de receitas contratualmente previstas:

«i) A indemnizar a Autora [– isto é, a ora recorrida –] por quantia correspondente à diferença entre os montantes arrecadados no estacionamento à superfície e os montantes que corresponderiam a 40% de ocupação de lugares existentes efetivamente pagos, à taxa de 0,45€/hora, em cada uma das freguesias (com exclusão dos lugares da Rua do …, no local onde decorreu a obra levada a cabo pela “B..., S.A”, pelo período da sua duração), desde 22/12/2007 até 02/12/2010, data da entrada da presente ação em Tribunal;

ii) No pagamento de indemnização, a apurar em liquidação de sentença, desde 03/12/2010 até 31/12/2017, altura em que houve transferência da fiscalização para a concessionária (excluídos os lugares e períodos temporais em que houve ocupação de lugares concessionados por motivo não imputável ao réu);

iii) Quantia essa acrescida de juros à taxa legal até integral pagamento, em montante total a liquidar em incidente de liquidação de sentença.».

2. A autora, ora recorrida, propôs em 2.12.2010 uma ação de indemnização contra o réu, ora recorrente, pedindo:

a) A condenação do réu no pagamento da quantia de 2.694.385,59 €, a título de indemnização por responsabilidade civil extracontratual (artigos 22.º da Constituição e 7.º do Regime de Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas [“RCEEP”, aprovado pela Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro] ), «valor esse igualmente devido no âmbito da responsabilidade contratual, em face do cumprimento defeituoso dos contratos de concessão de exploração e de constituição dos direitos de superfície celebrados»);

b) A condenação do réu no pagamento da quantia de 413.287,50 €, em resultado da quebra de receita bruta devida pela ocupação de 67 lugares na Rua de …, em Ermesinde, «uma vez que até à presente data [da proposição da ação] nunca foi efetuada nenhuma fiscalização pela ocupação dos referidos lugares»;

c) A condenação do réu no pagamento de uma indemnização no valor de 12.152,00 €, pela ocupação de 49 lugares concessionados na Rua do …, freguesia de Valongo;

d) Aos montantes assim encontrados acrescem juros de mora à taxa legal, contados desde a citação [– que ocorreu em 22.12.2010 –] até integral pagamento (artigo 805.º, n.º 3, do Código Civil);

e) A condenação do réu a indemnizar a autora pelos danos que se verificam atualmente, e pelos danos futuros que venham a verificar-se, na esfera jurídica patrimonial desta (atinente à concessão da exploração dos lugares de estacionamento na via pública), em montante a liquidar em execução de sentença, pelo incumprimento dos deveres de fiscalização do estacionamento;

f) A condenação do réu no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória, por cada dia de atraso do réu no cumprimento dos deveres legais de fiscalização que lhe estão legal e contratualmente cometidos, a contar da sentença de condenação que venha a ser proferida, ao abrigo do nº 1 do artigo 829º-A do C. Civil.

Na sequência da contestação, em que o réu pugnou pela improcedência da ação, foi proferido despacho saneador, realizada uma perícia a pedido das partes e realizou-se a audiência de discussão e julgamento.

As partes apresentaram requerimentos probatórios, tendo sido interposto recurso de um despacho de indeferimento de prova requerida, o qual já foi decidido definitivamente (cf. o Ac. STA de 10.09.2020, P. 0852/10.6BEPNF-S1, acessível a partir da hiperligação http://www.dgsi.pt/jsta.nsf?OpenDatabase).

Ambas as partes alegaram por escrito, tendo cada uma delas juntado um parecer jurídico.

Em 2.10.2020 foi proferida a sentença, que, conforme referido, julgou a ação parcialmente procedente.

3. Não conformado, o réu apelou para o TCAN. A autora contra-alegou e interpôs recurso subordinado, ao qual respondeu em contra-alegação o réu. Cada uma das partes juntou novo parecer jurídico. Na sequência de tal iniciativa, houve lugar a adendas aos pareceres juntos na fase de recurso.

Pelo acórdão ora recorrido, o TCAN negou provimento a ambos os recursos.

4. Irresignado, veio o réu interpor o presente recurso de revista, formulando no final da sua alegação as seguintes conclusões:

«1º A admissão do presente recurso é claramente necessária para uma melhor aplicação do Direito, em matérias de relevância jurídica, económica e social que justificam a intervenção excecional do Venerando Supremo Tribunal Administrativo;

2º Tendo o tribunal “a quo” fundado a responsabilidade extracontratual do Município na omissão de deveres legais, concretamente os deveres de fiscalização que lhe são impostos pelo artº 5º, nº 1, alínea d), do Decreto-Lei nº 44/2005, de 23 de fevereiro, a responsabilidade do Município só existiria se a lesão invocada pela Recorrida tivesse ocorrido no círculo de interesses protegidos pela norma violada;

3º Tal não se verifica, porque as normas legais e regulamentares que disciplinam o tráfego de pessoas e veículos, incluindo as normas relativas ao estacionamento, em nenhum caso têm em vista a proteção do lucro das entidades gestoras de parcómetros e/ou concessionárias de espaços de estacionamento.

4º O Tribunal “a quo” interpretou, e aplicou, de forma incorreta o artº 2º nº 2 do D.L. nº 48051, de 21 de novembro de 1967, e os artºs. 7º e 9º do RREE, instituído pela Lei nº 67/2007, de 31 de dezembro.

5º No que respeita à responsabilidade contratual do Município, a única situação de incumprimento detetada e provada nos autos refere-se ao facto de o Município “nunca ter efetuado fiscalização do cumprimento das regras de estacionamento nos 67 lugares concessionados à Recorrida na Rua de …, Ermesinde”.

6º O Tribunal “a quo” extrai dos contratos um dever genérico de fiscalização que ora contraria o que foi expressamente convencionado pelas partes nos contratos de concessão (nas versões anteriores a 20 de novembro de 2007), ora amplia os deveres estipulados nesses mesmos contratos (nas versões posteriores a 20 de novembro de 2007).

7º Quando o Tribunal “a quo” admite que a diminuição do número de funcionários colocou em causa uma eficiente fiscalização, com pelo menos um fiscal por ronda, sem qualquer prova nesse sentido, está a admitir um incumprimento genérico, pelo Município, das suas obrigações, ou seja, a presumir um incumprimento que não ficou provado nem foi sequer alegado nesses termos.

8º A Recorrida só pode invocar a seu favor o que ficou estabelecido nos contratos, e só à luz das obrigações contratuais o Recorrente poderia ser contratualmente responsabilizado, ao contrário do decidido no acórdão “a quo”.

9º Ao assim não entender, o Tribunal “a quo” interpretou, e aplicou, de forma incorreta os artºs. 342º, 798º e 799º do Código Civil, o primeiro quanto ao ónus da prova e os segundos quanto à responsabilidade contratual do Município

10º Quanto aos danos, o Tribunal “a quo” determinou a existência dos mesmos com recurso à equidade, apelando ao artº 566º, nº 3, do Código Civil, quando esta norma apenas se aplica ao cálculo do valor desses danos, ou seja, o Tribunal presumiu danos, coisa que a lei não lhe permite.

11º Quanto ao alegado incumprimento generalizado dos contratos de concessão por omissão do Município, a prova produzida contradiz as conclusões do acórdão “a quo”, porquanto a prova relativa à alegada exiguidade dos recursos que o Município afetou à fiscalização é, em grande medida, contraditada pela demonstração de que, nesses mesmos períodos, a instauração de processos de contraordenação subiu exponencialmente.

12º Em consequência, os únicos factos provados de onde se pode extrair um incumprimento, e os danos resultantes desse incumprimento, são os que constam dos pontos 73, 74, 89 e 97 da matéria provada.

13º Quaisquer indagações sobre os danos sofridos pela Recorrida e sobre a imputação dos mesmos ao Município terão de ser circunscritas aos factos acima aludidos, porque as receitas estimadas pela Recorrida não fundamentam a existência de qualquer dano nem relevam, sequer, para medir a dimensão do mesmo.

14º Situações de incumprimento que não sejam deduzidas dos factos acima aludidos constituem uma verdadeira presunção de incumprimento sem qualquer apoio na matéria provada, o que é proibido pela nossa lei civil.

15º Consequentemente, só existe responsabilidade contratual do Município no que respeita à ausência de fiscalização na Rua de …, em Ermesinde, e a determinação do valor dos danos resultante desse incumprimento poderá ser feita com recurso à equidade, mas dentro das balizas estabelecidas pelos factos provados, concretamente no que respeita aos três meses do ano de 2010.

16º Factos percecionados pela Recorrida como prejuízos só são danos se ligados a um incumprimento, pelo Município, dos seus deveres contratuais; tudo o que vá além destes danos constitui uma presunção de dano (e não uma mera quantificação do mesmo) também proibida pela nossa lei civil.

17º O Tribunal “a quo” interpretou e aplicou, de forma incorreta os artºs. 563º, 564º e 566º, nº 3 do Código Civil.»

5. A autora ora recorrida contra-alegou, pugnando pela não admissão do recurso e, subsidiariamente, pela sua improcedência, sem, todavia, sintetizar a sua posição em conclusões.

6. O presente recurso foi admitido por acórdão de 8.09.2022, proferido nos termos do artigo 150.º, n.º 6, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (“CPTA”), tendo a formação de apreciação preliminar fundamentado a sua decisão com base nas seguintes considerações:

i. «Pese embora a convergência dos juízos firmados pelas instâncias, somos confrontados, no caso, com litígio onde [se mostra] peticionada indemnização pela concessionária que atingia um valor global líquido à data da propositura da ação de 3.119.825,09 € e no qual são objeto de discussão quaestiones juris que envolvem complexidade, visto constituir objeto de dissídio […] matéria que envolve a aferição do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual e contratual de entidade concedente, aqui ora recorrente, in casu da ilicitude, da culpa e do dano, aferindo, no contexto, das obrigações e dos riscos que recaem ou impe[n]dem sobre cada uma das partes no quadro da celebração e execução de um contrato de concessão da gestão/exploração de serviço público de estacionamento pago à superfície e do que nesse âmbito e do risco contratual constituem os pressupostos/elementos relativos ao modo, cômputo e determinação de eventuais prejuízos e da sua indemnização, matérias e questões que assumem, como tal, relevo jurídico fundamental»;

ii. «Assim, impõe-se concluir pela existência de manifesto relevo jurídico quanto às referidas questões e para cuja dilucidação e demais objeto recursivo importa fazer intervir este Supremo Tribunal, para além de que, prima facie, quanto aos aspetos dubitativos sinalizados mostram-se igualmente carecidos de devida e aprofundada análise/ponderação por este Supremo, pois o juízo firmado pelo acórdão recorrido não está imune à dúvida, nem isento de controvérsia, revelando-se necessária a admissão da revista para serem dissipadas as dúvidas que aquele juízo aporta».

O Ministério Público junto deste Supremo Tribunal Administrativo, notificado nos termos e para efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1, do CPTA (fls 2568 do SITAF), não emitiu parecer.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

A) De Facto

7. Para a boa compreensão das questões a decidir no âmbito da presente revista, importa ter presente o quadro geral de que emerge o litígio.

Na sequência de dois procedimentos concursais, foram celebrados entre as partes dois contratos, segundo um modelo concessório, relativos à exploração de um certo número de lugares de estacionamento à superfície em Valongo e Ermesinde, e dois contratos relativos à construção de parques de estacionamento subterrâneos, igualmente em Valongo e Ermesinde, e à posterior exploração dos lugares de estacionamento subterrâneo. Para tais concursos, a ora recorrida realizou estudos económicos e financeiros, tendo estimado o valor das receitas a auferir durante a vigência dos contratos em resultado da exploração quer do estacionamento à superfície, quer do estacionamento subterrâneo.

Verificando já na fase de execução dos contratos que o valor das receitas efetivas era muito inferior ao das receitas estimadas, a recorrida pretende imputar esse facto e suas consequências patrimoniais ao ora recorrente, alegando que a circunstância de os lugares de estacionamento à superfície cuja exploração lhe foi concessionada não serem ocupados, em virtude designadamente do estacionamento alternativo em zonas proibidas, ou, sendo-o, não serem pagos de acordo com as taxas estabelecidas, se deveria a uma deficiente fiscalização das condições de estacionamento na via pública. Alega ainda a recorrida que a possibilidade de estacionamento sem custos à superfície desincentiva a utilização dos lugares de estacionamento nos parques subterrâneos por si construídos com a consequente quebra de receita. O desvio dos valores das receitas efetivas face aos respetivos valores previsionais constantes das concessões é, assim, imputado pela ora recorrida direta e imediatamente a um comportamento alegadamente ilícito e culposo do ora recorrente – a omissão do cumprimento (perfeito) ou cumprimento defeituoso do dever de fiscalização nas zonas concessionados de estacionamento de duração limitada –, constituindo-o, por isso, no dever de a indemnizar pela diferença correspondente àquele desvio.

8. Com referência a este quadro, as instâncias deram como provados os seguintes factos:

«1) Em 19 de Dezembro de 2002, o Município de Valongo, através da Câmara Municipal, publicitou em Diário da República, 3.ª série, a abertura de um concurso público para a concessão do fornecimento e exploração de parcómetros coletivos, nas zonas de estacionamento de duração limitada e constituição do direito de superfície sobre um terreno municipal, destinado à construção de um parque de estacionamento para viaturas ligeiras e de uma cafetaria com esplanada, na freguesia de Valongo – Cfr. docs 1 e 2 juntos com a p.i., acordo.

2) A proposta classificada em primeiro lugar foi a do consórcio formado pela Autora, anteriormente denominada “C..., Ld.ª” e pela sociedade D..., SA, tendo-lhe sido adjudicado o referido contrato, por deliberação tomada na reunião da Câmara Municipal de Valongo de 2 de junho de 2003 – Cfr. docs 3 juntos com a p.i., acordo;

3) A Autora elaborou estudos de viabilidade económica, nos quais sustentou a sua proposta apresentada a concurso para a concessão de exploração do estacionamento de duração limitada na freguesia de Valongo e parque de estacionamento subterrâneo, nos quais previa cobrar, anualmente, de receitas brutas, as seguintes quantias:

Estacionamento à superfície: 2007 (€ 354.697,20), 2008 (€ 354.697,20), 2009 (€ 354.697,20).

Parque Subterrâneo –2007 (€241.544,16); 2008 (€ 241.244,16); 2009 (€ 241.544,16)

(Ponto 33 da base instrutória; doc.3 junto à P.I.; Cfr. resposta dada pelos peritos no seu relatório a fls. 24 e 25 (fls. 810 dos autos), em que se refere que, admitindo que o valor referido para o ano cruzeiro corresponde ao somatório das receitas brutas provenientes do estacionamento à superfície e do parque subterrâneo e para os anos de 2007, 2008 e 2009, é possível confirmar que, no estudo de viabilidade económica, a A. previa cobrar as receitas quesitadas. Já assim não sucede com os anos de 2005 (€ 300.128,40); 2006 (€ 354.697,20) e 2010 (€266.022,90), no que se refere ao estacionamento à superfície e aos anos de 2006 (€ 148.624,56) e 2010 (€ 181.158,12), quanto ao parque subterrâneo).

4) A Autora elaborou estudos de viabilidade económica, nos quais sustentou a sua proposta apresentada a concurso para a concessão de exploração do estacionamento de duração limitada na freguesia de Ermesinde e parque de estacionamento subterrâneo, nos quais previa cobrar, anualmente, de receitas brutas, as seguintes quantias:

Estacionamento à superfície: 2006 (€ 165.765,60); 2007 (€ 165.765,60), 2008 (€ 165.765,60), 2009 (€ 165.765,60).

Parque Subterrâneo – 2009 (€ 48.088,04)

(Ponto 35 da base instrutória; doc. 12 junto à p.i.; Cfr. resposta dada pelos peritos a fls. 26 do relatório e fls. 9 e 10 dos esclarecimentos, e que se refere que se se admitir que os valores relativos ao ano cruzeiro (estacionamento à superfície: € 165.765,60 e parque subterrâneo € 48.088,04) correspondem aos anos de 2006, 2007, 2008 e 2009 para o parque subterrâneo, os valores confirmam-se.

Relativamente aos valores quesitados para os anos de 2005 (€ 140.263,20) e de 2010 (124.324,20), para o estacionamento à superfície, e de 2008 (€ 20.344,94) e 2010 (€ 36.066,03) para o parque subterrâneo, não foi possível, com base nos elementos disponíveis do doc. 12, confirmar os valores).

5) Aos dias 28 do mês de agosto de 2003, foi assinado o contrato denominado “concessão do fornecimento e exploração de parcómetros coletivos, nas zonas de estacionamento de duração limitada na Freguesia da Valongo”. – Cfr. docs 4 juntos com a p.i., acordo.

6) Através do referido contrato, o Município de Valongo constituiu a favor do consórcio supra referido, entre a Autora e a sociedade “D..., SA”, a concessão do fornecimento, instalação e exploração dos parcómetros coletivos nas Zonas de Estacionamento de duração limitada na Freguesia de Valongo”, pelo prazo de 20 anos, nos termos das cláusulas constantes do referido contrato e da proposta do consórcio datada de 19 de Março de 2003.

7) No mesmo dia 28 de agosto de 2003, foi celebrada a escritura pública de “Constituição do Direito de Superfície sobre um terreno Municipal destinado à Construção de um Parque de Estacionamento para viaturas ligeiras e uma cafetaria com esplanada na freguesia de Valongo” – Cfr. docs 5 juntos com a p.i., acordo.

8) No dia 28 de Março de 2004, foram celebradas escrituras de alteração:

a) Do “Contrato de Concessão do Fornecimento, Instalação e Exploração de Parcómetros Colectivos nas Zonas de Estacionamento de duração limitada na freguesia de Valongo”, e da

b) “Constituição do Direito de Superfície sobre um terreno Municipal destinado à Construção de um Parque de estacionamento para viaturas ligeiras e uma cafetaria com esplanada na freguesia de Valongo”.

9) Tendo, por via daquelas escrituras, o Município de Valongo, em cumprimento da deliberação da Câmara Municipal de 2 de Fevereiro de 2004, autorizado a cedência da posição contratual no contrato de concessão e dos direitos emergentes da Constituição do direito de superfície, para a Autora, então denominada “C..., Ld.ª” – Cfr. docs 6, 7 e 8 juntos com a p.i., acordo.

10) No contrato de constituição do direito de superfície outorgado em 28 de agosto de 2003, ficou estabelecido que “o direito de superfície é feito pelo período de cinquenta anos, a título gratuito, com início nesta data, (…)”

11) Sendo o prazo da concessão de exploração de lugares de estacionamento pago na via pública, na freguesia de Valongo, prevista no Programa de Concurso e Cadernos de Encargos respetivos de vinte anos.

12) Ficou clausulado que o consórcio das firmas associadas se “compromete a executar a obra de construção do parque de estacionamento subterrâneo, incluindo a área comercial, conforme os projetos de arquitetura e das especialidades aprovadas pela Câmara Municipal e iniciar a sua exploração no prazo de 195 dias a contar desta data”. – Cfr. cláusula terceira do doc. n.º 5 da p.i.; acordo.

13) Consta ainda que o superficiário “reconhece à Câmara Municipal o direito de ocupação gratuita de dez lugares no parque de estacionamento subterrâneo durante a constituição do direito de superfície”. – Cfr. cláusula quarta do doc. n.º 5 da p.i.; acordo.

14) O superficiário “executará o arranjo urbanístico do Largo do Centenário, ao nível da cobertura do parque de estacionamento e restante terreno não ocupado e ainda à remodelação da Rua …, conforme estabelecido no ponto 1.10 do Caderno de Encargos” – Cfr. cláusula quinta do doc. n.º 5 da p.i.; acordo.

15) Fizeram parte do contrato, além da proposta e do caderno de encargos, a memória descritiva e justificativa, bem como as peças desenhadas – Cfr. docs 5 juntos com a p.i., acordo.

16) No contrato de concessão do fornecimento, instalação e exploração de parcómetros coletivos nas Zonas de estacionamento de duração limitada na freguesia de Valongo, celebrado em 28 de agosto de 2003, foi estabelecido o prazo de vinte anos, com início naquela data – Cfr. cláusula primeira do doc. n.º 4 da p.i.; acordo.

17) Ficou ainda acordado que a concessionária se comprometia a entregar à Câmara Municipal, a título de participação, 7% das receitas brutas de exploração – Cfr. cláusula segunda do doc. n.º 4 da p.i.; acordo.

18) Neste contrato de concessão, consignou-se que o consórcio das firmas associadas se comprometia a executar a construção do parque de estacionamento subterrâneo e a iniciar a sua exploração no referido prazo de 195 dias – Cfr. cláusula quarta do doc. n.º 4 da p.i.; acordo.

19) Fizeram parte do contrato, além da proposta e do caderno de encargos, a memória descritiva e justificativa, bem como as peças desenhadas - acordo.

20) Cumpridos os prazos de instalação dos parcómetros previsto no Caderno de Encargos, deu-se início à exploração dos 429 lugares de estacionamento na via pública, em 2005 - acordo.

21) Terminada a construção do parque de estacionamento subterrâneo, e após ser emitida a competente licença de utilização camarária, passou a concessionária a explorar o mesmo, em meados do ano de 2006 – Cfr. docs 9 juntos com a p.i., acordo

Por outro lado,

22) Em 3 de Novembro de 2003, o Município de Valongo, através da Câmara Municipal, lançou um concurso limitado, para a “Concessão do fornecimento, instalação e exploração de parcómetros coletivos nas zonas de estacionamento de duração limitada e constituição do direito de superfície sobre um terreno municipal destinado à construção de um parque de estacionamento para viaturas ligeiras na freguesia de Ermesinde” – Cfr. docs 10 e 11 juntos com a p.i., acordo.

23) A Autora, anteriormente denominada “C..., Ld.ª”, apresentou, em Novembro de 2003, uma proposta para o referido concurso – Cfr. docs 12 juntos com a p.i., acordo.

24) Na sequência da qual lhe foi adjudicado o referido contrato de concessão e constituição do direito de superfície, por deliberação tomada na reunião da Câmara Municipal de Valongo de 10 de Dezembro de 2003.

25) Aos 2 dias do mês de Março de 2004, foi assinado o contrato denominado “Concessão do Fornecimento e Exploração de Parcómetros Colectivos nas Zonas de Estacionamento de duração limitada na freguesia de Ermesinde” – Cfr. docs 13 juntos com a p.i., acordo.

26) Através do referido contrato, o Município de Valongo constituiu a favor da Autora, a concessão do fornecimento, instalação e exploração dos parcómetros coletivos nas Zonas de Estacionamento de duração limitada na Freguesia de Ermesinde”, pelo prazo de 20 anos, nos termos das cláusulas constantes do referido contrato e da proposta do consórcio.

27) No mesmo dia 2 de Março de 2004, foi celebrada a escritura pública de “Constituição do Direito de Superfície sobre um terreno Municipal destinado à Construção de um Parque de Estacionamento para viaturas ligeiras na freguesia de Ermesinde – Cfr. docs 14 juntos com a p.i., acordo.

28) No contrato de constituição do direito de superfície outorgado em 2 de Março de 2004, ficou estabelecido que “o direito de superfície é feito pelo período de cinquenta anos, a título gratuito, com início nesta data (…)”

29) Sendo o prazo da concessão de exploração de lugares de estacionamento pago na via pública, na freguesia de Valongo, prevista no Programa de Concurso e Cadernos de Encargos respetivos de vinte anos.

30) Ficou clausulado que o superficiário se “compromete a executar a obra de construção do parque de estacionamento subterrâneo, incluindo a construção de um edifício à superfície com o objeto de desenvolver atividades económicas, comércio e serviços, a alameda pedonal com jactos de água e projetores de luz, equipamentos e uma área ajardinada, conforme os projectos aprovados pela Câmara Municipal e iniciar a sua exploração no prazo de 240 dias”. – Cfr. cláusula terceira do doc. n.º 14 da p.i.; acordo.

31) Consta ainda que o superficiário “reconhece à Câmara Municipal o direito de ocupação gratuita de três lugares no parque de estacionamento subterrâneo durante a constituição do direito de superfície”. – Cfr. cláusula quarta do doc. n.º 14 da p.i.; acordo.

32) Fizeram parte do contrato, além da proposta e do caderno de encargos, a memória descritiva e justificativa, bem como as peças desenhadas - acordo.

33) No contrato de concessão do fornecimento, instalação e exploração de parcómetros colectivos nas Zonas de estacionamento de duração limitada na freguesia de Valongo, celebrado em 2 de Março de 2004, foi estabelecido o prazo de vinte anos, com início naquela data – Cfr. doc. n.º 13 da p.i.; acordo.

34) Ficou ainda acordado que a concessionária se comprometia a entregar à Câmara Municipal, a título de participação, 4% das receitas brutas de exploração – Cfr. cláusula segunda do doc. n.º 13 da p.i.; acordo.

35) Neste contrato de concessão, consignou-se que o consórcio das firmas associadas se comprometia a executar a construção do parque de estacionamento subterrâneo e a iniciar a sua exploração no referido prazo de 240 dias – Cfr. cláusula quarta do doc. n.º 13 da p.i.; acordo.

36) Cumpridos os prazos de instalação dos parcómetros previsto no Caderno de Encargos, deu-se início à exploração dos 322 lugares de estacionamento na via pública, em 2005 - acordo.

37) Por seu lado, terminada a construção do parque de estacionamento subterrâneo, e após ser emitida a competente licença de utilização camarária, passou a concessionária a explorar o mesmo, em Outubro de 2008 – Cfr. docs 15 juntos com a p.i., acordo.

38) Quer no caderno de encargos da concessão da Exploração de Parcómetros coletivos nas zonas de estacionamento de duração limitada na freguesia de Valongo, quer no caderno de encargos referente à concessão da exploração dos parcómetros na freguesia de Ermesinde, estava estabelecido que a “Fiscalização policial” era da competência da entidade concessionária, revertendo para esta o produto das coimas a aplicar – Cfr. ponto 8 dos cadernos de encargos respectivos.

39) As taxas estavam fixadas nos cadernos de encargos submetidos a concurso eram iguais para ambas as freguesias: mínimos de 20 minutos – taxa de € 0,20; períodos intermédios de 10 minutos – taxa de € 0,10; máximo de 3 horas – taxa de € 1,80. – Ponto 37 da base instrutória; cadernos de encargos respetivos.

40) Após o início da exploração dos parcómetros, por parte da A. foi constatado que munícipes de Valongo e Ermesinde não reconheciam autoridade aos funcionários que a concessionária destacou para fiscalizarem o cumprimento do pagamento do estacionamento das zonas concessionadas

(Ponto 1 base instrutória. Cfr. Prova testemunhal, conforme infra se explicita, as testemunhas questionadas a esta matéria responderam todas no mesmo sentido, de que, nos primeiros anos da exploração, os utentes não reconheciam autoridade aos fiscais).

41) Alguns condutores optavam pelo estacionamento em zonas proibidas, nas artérias circundantes à zona de estacionamento com parcómetros.

(Ponto 2 base instrutória. Cfr. Prova testemunhal, em especial os fiscais da Câmara Municipal de Valongo (CMV) e da Autora. A resposta é restritiva, porquanto não se demonstrou que “todos” os utentes deixam de estacionar nos lugares concessionados para estacionar em zonas proibidas. Não há documentos que permitam uma resposta afirmativa plena, nem estabelecer qualquer percentagem de estacionamento em zonas proibidas. De resto, é do conhecimento comum que há pessoas que estacionam em lugares indevidos, designadamente com o objetivo de se furtarem ao pagamento de taxas. E também não se pode dizer que todos os condutores e/ou utentes estacionam em zonas proibidas em alternativa aos estacionamentos pagos, pois que podiam estacionar em parques não pagos, sem qualquer infração ao Código da Estrada).

42) Quando estacionavam as viaturas nos lugares da via pública concessionados, alguns automobilistas não efectuavam o pagamento nos parcómetros.

(Ponto 3 base instrutória. Cfr. Prova testemunhal. A resposta é restritiva, porquanto não se demonstrou que “todos” os utentes que estacionam nos lugares concessionados, não pagavam o respectivo bilhete. Os estudos e levantamentos de informação que constam dos autos permitem concluir com certeza que havia utentes que pagavam e outros não. O mesmo resulta da prova testemunhal, dos fiscais que andaram a ver as ruas).

43) Entre Fevereiro e Maio de 2006, a Câmara Municipal de Valongo não efetuou qualquer tipo de fiscalização. – Cfr. artigo 74.º da contestação, prova por confissão.

44) Em 29/05/2006, pelo Departamento de Finanças da Câmara Municipal de Valongo, foi elaborada a Informação n.º .../.../2006, de 2006/05/29, na qual se refere, entre o mais:

- “Perante a proposta de alteração dos contratos em epígrafe, apresentada pela empresa concessionária…, com vista ao reequilíbrio financeiro da mesma, foi solicitada a colaboração deste gabinete para análise da situação apresentada.

Condições contratuais iniciais:

Valores mensais

(c/IVA)

Parcómetros

Parques

Cafetaria/Área

comum

Total

VALONGO

36550,80

17367,28

1246,99

55165,07

ERMESINDE

13910,80

4038,32

2500,00

20449,12

Total

50461,60

21405,60

3746,99

75614,19

Relativamente aos parcómetros, as taxas e ocupação inicialmente previstas foram de 60% no contrato referente à freguesia de Valongo e de 30% no contrato relativo à freguesia de Ermesinde. Em ambos os casos, o custo hora estabelecido foi de 0,60€.

Com o decorrer do contrato, verificou-se que as taxas de ocupação não atingiram os valores médios esperados, o que se refletiu diretamente na diminuição da receita arrecadada, originando substanciais desvios em relação à previsão inicial.

Parcómetros valores anuais (c/IVA)

Previsões iniciais

Receita do ano de 2005

Desvios verificados

VALONGO

438. 609,60

106. 458,65

332. 150,95

ERMESINDE

166. 929,60

70. 747,85

96. 181,75

Total

605. 539,20

177. 206,50

428. 332,70

Face à presente situação e atendendo ao risco de inviabilidade financeira da empresa concessionária no âmbito dos contratos realizados com este Município, assumem-se os seguintes pressuposto por se considerarem adequados à condução do equilíbrio económico em questão, através da diminuição significativa dos desvios atualmente verificados:

- Incremento da fiscalização das áreas não concessionadas;

- Maior eficiência da fiscalização das áreas concessionadas;

- Assunção de taxa de ocupação de 30% para ambas as freguesias;

- Fixação do custo/hora em 0,45€

Parcómetros valores anuais (c/IVA)

Previsões iniciais

Desvios esperados

VALONGO

438. 609,60

384. 359,34

54. 250,26

ERMESINDE

166. 929,60

128. 780,35

38. 149,25

Total

605. 539,20

513. 139,69

92. 399,51

Da proposta de alteração dos contratos apresentada pela empresa concessionária, considerou-se o possível alargamento do prazo e cedência do direito de superfície dos terrenos onde se encontram os parques de estacionamento subterrâneo e equipamentos à superfície, por mais 20 anos, concluindo-se que a referida alteração compensaria a médio prazo o desvio negativo anual esperado.

Valores anuais (c/IVA)

Parques

Cafetaria/Área comum

Total

VALONGO

157. 631,76

14. 963,88

172. 595,64

ERMESINDE

48. 087,94

29. 927,87

78. 015,81

Total receita bruta

205. 719,70

44. 891,75

250. 611,45

Custos totais de manutenção e exploração

-175.578,86

Total receita líquida c/ a cedência do direito de superfície

75. 034,59

Receita líquida durante mais 20 anos

75. 034,59€ x 20 anos = 1.500,681€

Desvio esperado na receita dos parcómetros até final contrato 92.399,51x 17 anos = 1.570.791,67€

Face aos cenários expostos, entende-se económica e financeiramente possível assumir os referidos pressupostos como base de uma possível proposta de alteração dos contratos em causa, com vista à viabilidade da execução dos mesmos”.

- Cfr. anexo 27 do p.a.

45) Em 09/01/2007, pelo Departamento de Gestão Operacional do R., foi elaborada a Informação com o n.º 003/DGO/2007, onde se refere, entre o mais:

“Foi solicitado ao Sr. Dr. AA um orçamento para a realização de um Estudo de Viabilidade Económica e Financeira dos Projectos de Construção dos Parques de Estacionamento de Duração Limitada e da Concessão e Exploração de Parcómetros nas Cidades de Valongo e Ermesinde. (…) proponho a V. Exa. a adjudicação do Estudo de Viabilidade Económica ao Sr. Dr. AA (…).- Cfr. fls. 1224 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

46) Foi, então, elaborado o Estudo de Viabilidade Económica e Financeira dos Parques de Estacionamento e Parcómetros de Valongo e Ermesinde, no qual é referido que não foi disponibilizada toda a informação necessária ao estudo, estabelecendo-se, face a isso, pressupostos de análise. - Cfr. fls. 1236 e ss dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

47) Diz-se no Estudo, entre o mais:

“(…) 2.4 – Cenários propostos

Foram formulados 3 cenários para apuramento de Demonstração de Resultados Previsionais e Cash Flow líquidos, por um período e 50 anos:

A- Com base numa taxa/hora de parcómetros de 0,60 €, nos custos e proveitos (perspetiva económica) estimados pelo concessionário em 2003, designados pelo mesmo como recebimentos e pagamentos (perspetiva financeira) e aplicação dos pressupostos do item 2.3., com referência às contas de custos não referidas pelo concessionário mas inerentes ao projeto, como encargos financeiros e amortizações e reintegrações.

B- Com base nas receitas efetivas de 2005 (1.º ano de funcionamento a 100% dos parcómetros) e mesmos pressupostos do item 2.3.

C- Com base numa taxa/hora de parcómetros a 0,5€, a taxa de ocupação de 50% para os mesmos, equipamentos com valores de 18000€ e 120000€ anuais de receita para as duas freguesias e duplicação da receita dos parques de estacionamento, para além da aplicação dos mesmos pressupostos dos cenários anteriores.

(…)

5- Análise de viabilidade pelo método do VAL

No cenário A conclui-se que o projeto teria um payback de 18 anos, pois de acordo com os cash flows líquidos atualizados, nas condições mencionadas, o investimento global (nos anos 0 e 11), seria reposto em 2021. Contudo, a partir de 2024, com o fim da concessão e sem outras fontes de receita que não as mencionadas, os Resultados Líquidos do Exercício passariam a ser negativos até 2053 e os cash flows atualizados, ainda que positivos, apresentariam valores baixos. Conclui-se que, neste cenário, o retorno do investimento está para além da média (em número de anos) considerada como desejável, ainda que dentro do prazo de concessão, passando, após o ano de 2023, a uma situação de fraca rentabilidade do projeto, com cash flows debaixo valor e Resultados Líquidos sempre negativos.

No cenário B conclui-se pela não rentabilidade do projeto com Resultados Líquidos sempre negativos, ainda que os cash flows atualizados passem a apresentar valores positivos a partir de 2024, mas insuficientes para repor o valor do investimento.

No cenário C o projeto é recuperado no ano 2020, quando o somatório dos cash flows atualizados é superior ao investimento total atualizado, ou seja, com um payback de 17 anos. Se é certo que o período de recuperação do investimento é relativamente largo, verifica-se que os cash flows gerados após o período de recuperação do investimento, entre 2020 e 2023, nas condições deste cenário, apresentam valores razoáveis, baixando os mesmos a partir de 2024, por orça do termo de concessão, mas continuando a gerar resultados líquidos positivos e cash flows atualizados de valores aceitáveis, se considerarmos que os proveitos, a partir de 2024 se restringem a equipamentos.

6- Conclusões finais

Em face das evidências apresentadas, consubstanciadas nos Anexos 1, 2 e 3, resultantes dos valores provisionais disponibilizados, que são anexados ao presente estudo, assim como dos pressupostos adotados, que constam do ponto 2.3., conclui-se que o projeto global para exploração de parcómetros em regime de concessão e de parques de estacionamento nas freguesias de Valongo e Ermesinde é rentável, do ponto de vista financeiro, nos cenários A e C, ainda que em A, pelo atrás exposto, apresenta uma fraca rentabilidade e estando comprometido, num perspetiva económica e fiscal, por apresentar Resultados Líquidos do Exercício sempre negativos a partir e 2024.

Assim sendo, quando comparado com o cenário B, (situação actual), aplicando a taxa/hora de € 0,50 (inferior em 0,10 € /hora à taxa inicial) para os parcómetros, taxa de ocupação a 50% dos mesmos, nas duas freguesias, receitas relativas a equipamentos e parques de estacionamento, também para as duas freguesias, e acordo com o referido em 2.4., o projecto recupera a sua viabilidade, tanto numa perspectiva financeira como económica, conforme o Anexo 3 evidencia. (…)”.- Cfr. fls. 1224 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido

48) Em 30/04/2007 a Assembleia Municipal do A. aprovou novas taxas de estacionamento, as quais foram publicadas no DR 2.ª série, n.º 110, de 8 de Junho. - Cfr. artigo 85.º da contestação, prova por confissão.

49) Por ofício n.º ...07, de 08/06/2007, foi a A. concessionária notificada para proceder à alteração das taxas praticadas no estacionamento de duração limitada, sendo e aplicar a taxa de 0,40€/hora nos lugares à superfície. - Cfr. artigo 86.º da contestação, prova por confissão.

50) A A. continuou a aplicar o valor das taxas contido nos contratos de concessão

- Cfr. artigo da p.i, prova testemunhal, 87.º da contestação, a contrário, fls. 282 dos autos.

51) Na sequência do despacho do Presidente da Câmara Municipal de Valongo n.º 23/GP/2006, de 3 de maio, os fiscais municipais iniciaram a fiscalização do cumprimento das normas do código da estrada e demais legislação complementar - Cfr. artigo 76.º da contestação, prova por confissão.

52) Não fiscalizando, no entanto, as normas do Regulamento de estacionamento de duração limitada, uma vez que o Município entendia que a A. deveria aplicar as taxas aprovadas pelos órgãos municipais em 30/04/2007. - Cfr. artigo 79.º da contestação, prova por confissão; prova testemunhal.

53) De Fevereiro de 2006 a Setembro e 2007 os fiscais municipais não fiscalizaram o estacionamento de duração limitada – Confissão.

54) Em 11/09/2007 é publicado em DR, 2.ª série, n.º 175, o Regulamento de Trânsito e de Estacionamento de Duração Limitada n.º 241/2007 – Cfr. docs 23 juntos com a p.i., artigo 39.º base instrutória; acordo.

55) O qual passou a estabelecer, no seu artigo 33.º que, “a fiscalização do cumprimento do presente RTEDUL será efetuada nos termos do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23/02” e que as coimas deixavam de reverter para a concessionária.

56) Em 20/09/2007, reuniram-se o presidente, vice-presidente e vereadores da CMV, reunião na qual foi aprovada a alteração do prazo de constituição do direito de superfície sobre terrenos municipais, destinados à construção de parques de estacionamento para viaturas ligeiras nas freguesias de Ermesinde e Valongo.

- Cfr. docs de fls 261 e ss dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

57) Consta da ata da reunião, designadamente o seguinte:

“(…) Presente à Câmara Municipal o processo concernente ao assunto versado em epígrafe, o qual foi objeto de informação n.º 17/GV/2007, de 2007/09/17, cujo teor se transcreve:

(…) A reduzida taxa de ocupação quer dos lugares de estacionamento, quer dos parques de estacionamento, verificada desde o início do contrato, muito inferior à previsão inicial, provocou uma diminuição das receitas susceptível de perturbar o equilíbrio financeiro do mesmo.

Com a aprovação do novo Regulamento de Trânsito e de Estacionamento de Duração Limitada…e também com a aprovação, pela Assembleia Municipal, das novas taxas a aplicar nas zonas de estacionamento de duração limitada… alteraram-se algumas das disposições da relação contratual existente, com reflexos na previsibilidade de receitas e por consequência no equilíbrio financeiro do contrato que importa garantir, mediante a adopção e medidas compensatórias (…)

Atenta a informação n.º ...07, verifica-se que o alargamento do prazo de cedência o direito de superfície sobre os terrenos municipais referidos, por mais 20 anos, se apresenta tecnicamente justificado como medida a adotar para o reequilíbrio financeiro do contrato, o qual correria riscos de rutura se se mantivessem as condições inicialmente contratadas conforme conclui o estudo de viabilidade económico-financeira que se anexa (…)” – Cfr. docs de fls 262 e ss dos autos.

58) A A. aceitou a aplicação de novas taxas, mediante o alargamento, por mais 20 anos, do direito de superfície sobre os terrenos municipais onde estão implantados os parques de estacionamento de Ermesinde e Valongo. – Ponto 7 e 8 da base instrutória, prova testemunhal, acordo.

59) Em resultado das negociações mantidas, foram alterados os contratos de concessão e os direitos de superfície, tendo essas alterações sido aprovadas em reunião da Câmara Municipal datada de 20/09/2007 e da Assembleia Municipal de 24/09/2007 – Cfr. docs 18, 19, 20, 21 e 22 juntos com a p.i., acordo.

60) Em Outubro de 2007, a Câmara Municipal de Valongo, através dos fiscais municipais, reiniciou a fiscalização no estacionamento de duração limitada, para além da fiscalização das normas do Código da Estrada - Cfr. artigo 91.º da contestação; prova testemunhal.

61) Os avisos de contra-ordenação lavrados pelos fiscais da A., concessionária, foram anulados pelo Presidente da Câmara, através de despacho datado de 02/10/2007 - Cfr. artigo 84.º da contestação, prova por confissão; Informação n.º 49/DAGMA/2007, de 01/10/2007 referida, mas que não foi junta aos autos pela R.; ponto 45.º da base instrutória. Resulta depoimento da testemunha BB, que infra se transcreve, que tal anulação se deveu ao facto de tais avisos terem sido reconhecidos como ilegais, porquanto a lei não permitia os concessionários a fiscalização, na altura. Assim, como não podiam ter seguimento, foram anulados.

62) Em 20/11/2007, foram celebradas escrituras de alteração dos contratos de Constituição dos Direitos de Superfície sobre os terrenos municipais destinados a Parque de Estacionamento, nas freguesias de Valongo e Ermesinde – Cfr. docs 24, 25 juntos com a p.i., acordo.

63) Bem como escrituras de alteração dos contratos de concessão de fornecimento, instalação e exploração de Parcómetros colectivos nas zonas de estacionamento de duração limitada nas freguesias de Valongo e Ermesinde – Cfr. docs 26, 27 juntos com a p.i., acordo.

64) As alterações ao Direito de Superfície consistiram na prorrogação por mais 20 anos dos direitos da Autora. – Cfr. docs 26, 27 juntos com a p.i., acordo.

65) Sendo que, na mesma ocasião, foram acordadas alterações aos contratos de concessão, que consistiram no seguinte:

a) Fiscalização - A fiscalização pelo cumprimento das disposições do Regulamento de Trânsito e do Estacionamento de Duração Limitada passaria a ser efetuada pelo Município de Valongo, obrigando-se este a constituir equipas para as rondas de fiscalização previstas e constantes nas plantas anexas às escrituras – Cfr. docs 28 e 29 juntos com a p.i., acordo.

b) Coimas - As coimas provenientes das receitas por contra-ordenações ao Regulamento observariam o disposto no n.º 1 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 369/99, de 18 de Setembro.

c) Lugares privativos - Sempre que o Município delibere a atribuição de um lugar privativo, sujeito a pagamento de taxas nos termos do Capítulo V do REEDUL e o mesmo coincida com lugar concessionado, reverterá para o concessionário o montante que este auferiria pela ocupação do mesmo durante o período pelo qual aquele lugar tenha sido cedido.

d) Taxa – Hora de estacionamento. Os valores a aplicar ao estacionamento foram alterados, sendo já definidos os valores a vigorar nos anos de 2007, 2008 e 2009, sendo que tais valores são inferiores àqueles que resultavam da proposta submetida a concurso.

e) Controlo de utilização dos lugares de estacionamento de duração limitada: o concessionário obrigou-se a ceder ao município toda a informação recolhida através de software próprio dos equipamentos (parcómetros), para que esta possa controlar a ocupação/rotatividade dos lugares de estacionamento;

f) Número e localização dos lugares de estacionamento de duração limitada: os lugares passaram a estar definidos nas plantas anexas às escrituras públicas (Plantas V2). Sempre que a Ré altere o número ou localização dos referidos lugares, haverá direito a revisão do contrato, podendo da mesma resultar a fixação de compensações financeiras sempre que tal origine desequilíbrio financeiro do contrato

g) Em tudo o omisso, vigoram as disposições do Código da Estrada e o RTDUL

- Cfr. docs 30 e 31 juntos com a p.i., acordo.

66) A competência para levantar autos de contra-ordenação é e sempre foi do município, nunca tendo sido transmitido para a empresa concessionária. - Cfr. artigo 108.º da contestação; prova testemunhal.

67) Quando os fiscais da A. verificavam o incumprimento do Regulamento, denunciavam-no ao município, competindo a este o levantamento do respetivo auto - Cfr. artigo 109.º da contestação; prova testemunhal.

68) Entre 2005 e agosto de 2008, os autos de contra-ordenação eram processados manualmente - Cfr. artigo 92.º da contestação; prova testemunhal.

69) Entre Fevereiro e Abril de 2008, a Casa da Moeda cessou o fornecimento e venda de livros de contra-ordenação entre Fevereiro e Abril de 2008 - Cfr. artigo 96.º da contestação; prova testemunhal.

70) A cessação do fornecimento e venda de livros de contra-ordenação pela Casa da Moeda não afectou a Ré, pois que nunca houve ruptura de stock. - Cfr. prova testemunhal. O funcionário da CMV responsável pela tramitação das contra-ordenações afirmou isso mesmo. Não havendo qualquer prova em contrário.

71) Em Janeiro de 2009, a Câmara Municipal de Valongo adquiriu e implementou um software para tratamento das infrações ao RTEDL e Código da Estrada - Cfr. artigo 97.º da contestação; prova testemunhal.

72) Toda a zona envolvente da Praça …, em Ermesinde, (Rua … – 12 lugares; Rua … – 17 lugares, Rua … – 8 lugares; Praça … – 18 lugares) não foi fiscalizada entre Setembro de 2008 e abril de 2009, dada a realização de obras (Requalificação da ...), que impediu o trânsito e estacionamento nas referidas vias - Cfr. artigo 29.º da base instrutória; esclarecimentos dados pelos Peritos a pag. 7 de 13, fls. 869 dos autos.

73) Nos meses de Janeiro e Fevereiro de 2010, os funcionários da A. fizeram uma contagem de viaturas e recolha fotográfica nas ruas de Ermesinde e Valongo com lugares concessionados e concluíram o seguinte:

a) Na freguesia de Valongo, em média, estavam estacionadas 204 viaturas, sendo que 42,32% (85) daquelas não possuíam talão de pagamento; das viaturas que possuíam talão – 72 – havia 29 estacionadas para além do tempo permitido e 5 viaturas foram fiscalizadas;

b) Na freguesia de Ermesinde, em média, estiveram estacionadas 265 viaturas, sendo que 55,19% dessas viaturas não tinham pago qualquer taxa (148); das que tinham pago taxa (66), havia 29 que estavam estacionadas para além do tempo limite do talão, sendo que as viaturas fiscalizadas eram apenas 4.

- Ponto 9 da base instrutória; Documento 32 junto à p.i.; fls. 328 a 359 dos autos; prova testemunhal. Os fiscais da concessionária referiram que fizeram o levantamento, documentando-o, designadamente com fotografias.

74) A Autora elaborou um “estudo”, no qual concluiu:

“i) Tendo por base uma amostragem de 39 dias, nos lugares de estacionamento concessionados da freguesia de Valongo, entre 13/01/2010 e 11/03/2010, a A. concluiu o seguinte:

• Número total de viaturas estacionadas – 8401, representando uma média diária de 227.

• Número de viaturas sem talão de pagamento de taxa – 3806, representando uma média diária de 103, ou seja, 45,45% do total das viaturas estacionadas.

• Número de viaturas com talão – 2654, o que representa uma média diária de 72, das quais 1296 excediam o tempo limite, o que representa uma média diária de 35.

• Número de viaturas fiscalizadas – 142, o que representa uma média diária de 4 viaturas.

• Número de infracções assinaladas no período – 1233, ou seja, uma média diária de 33.

ii) Tendo por base uma amostragem de 30 dias, nos lugares de estacionamento

concessionados da freguesia de Ermesinde, entre 13/01/2010 e 15/03/2010, a A. concluiu o seguinte:

• Número total de viaturas estacionadas – 8405, representando uma média diária de 280.

• Número de viaturas sem talão de pagamento de taxa – 4470, representando uma média diária de 149, ou seja, 53,07% do total das viaturas estacionadas.

• Número de viaturas com talão – 2163, o que representa uma média diária de 72 das quais 1040 excediam o tempo limite, o que representa uma média diária de 35.

• Número de viaturas fiscalizadas – 139, o que representa uma média diária de 5 viaturas.

• Número de infracções assinaladas no período – 796, ou seja, uma média diária de 44”. - fls. 328 a 359 dos autos; prova testemunhal.

75) O Réu não tem e nunca teve serviço de polícia municipal. - Ponto 40 da base instrutória; admissão da R., que refere que, por diversas vezes, procurou, junto de organismos superiores, a criação de polícia municipal; prova testemunhal.

76) No ano de 2007 existia uma equipa da Câmara Municipal de Valongo, adstrita à fiscalização do trânsito, que era composta por 8 elementos. - Cfr. prova testemunhal: depoimento de BB e CC.

77) Com o passar dos anos, o número de elementos da equipa foi diminuindo, até aos seis, em 2010, quatro em 2016 e 3 de 2016 em diante - Cfr. prova testemunhal: depoimento de BB, CC.

78) Em 2007, 2008 os fiscais da Câmara Municipal de Valongo tinham um horário de jornada contínua, havendo horários de fiscalização na hora do almoço. - Cfr. prova testemunhal: depoimento de BB, CC.

79) O horário de jornada contínua prolongava-se até às 19h. - Cfr. prova testemunhal: depoimento de BB, CC.

80) O início da fiscalização diária só ocorria por volta das 09:30h, pois os fiscais da Câmara, previamente a se dirigirem aos locais onde deveriam fazer a ronda, iam primeiro à sede do Município recolher os elementos que necessitavam para o seu trabalho e picar o ponto - Ponto 15 da base instrutória; prova testemunhal, como infra se descreve.

81) Os fiscais destacados pelo Réu para a fiscalização fizeram pausa para a hora do almoço, pelo menos entre as 12h:30m e as 13h:00m - Ponto 16 da base instrutória; prova testemunhal, como infra se descreve.

82) Aos sábados, o Réu só destacou para a fiscalização dois fiscais, um para Ermesinde e outro para Valongo. - Ponto 18 da base instrutória; prova testemunhal.

83) Durante o período de férias dos fiscais e as suas ausências, não foram contratados quaisquer outros para os substituírem. - Ponto 19 da base instrutória; prova testemunhal.

84) Nos dias de chuva, os fiscais da Câmara passavam menos avisos de contra- ordenação, uma vez que os mesmos eram manuais e o papel desfazia-se com a chuva. - Ponto 20 da base instrutória; prova testemunhal, como infra se descreve.

85) O Réu não promovia a remoção e/ou bloqueamento dos veículos estacionados. - Ponto 21 da base instrutória; prova testemunhal, como infra se descreve.

86) A Autora disponibilizou ao Réu dois bloqueadores de veículos. - Ponto 22 da base instrutória; prova testemunhal, como infra se descreve.

87) O Réu nunca fez uso de tal equipamento, dizendo que não tinha meios humanos com capacidade e conhecimentos para esse efeito - Ponto 23 da base instrutória; prova testemunhal, como infra se descreve.

88) Na Rua de …, Ermesinde, existem 67 lugares de estacionamento concessionados à Autora - Acordo.

89) Nos estacionamentos na Rua de …, na freguesia de Ermesinde, o R., nunca efetuou fiscalização do cumprimento das regras de estacionamento da referida via. - Ponto 24 da base instrutória; prova testemunhal.

90) Porque a junta de freguesia local reclamava a propriedade dos locais onde estariam implantados tais lugares de estacionamento. - Ponto 25 da base instrutória; prova testemunhal.

91) Não obstante estarem instaladas quatro máquinas de pagamento naquela artéria, a receita média diária daqueles 67 lugares de estacionamento (10% da concessão), nos dias de exploração do ano/exercício de 2005, foi de € 22,36; no ano de 2006 foi de € 14,86, no ano de 2008 foi de € 20,67, no ano de 2008 foi de € 11,31; no ano de 2009 foi de € 11,31; no ano de 2010 foi de € 7,23, o que corresponde, em suma e considerando todos os anos, a receita média diária de € 13,94. - Ponto 26 da base instrutória; prova testemunhal, Relatório Pericial a págs. 8 a16, cujo teor se afigura credível a este Tribunal.

92) As obras realizadas pela empresa “B...” na Rua do …, na freguesia de Valongo, tiveram lugar durante 6 semanas consecutivas, impedindo o estacionamento de veículos nos 49 lugares concessionados à Autora durante aquele período de tempo - Ponto 31 da base instrutória; prova testemunhal; docs. de fls. 360, 370 dos autos.

93) Situação que mereceu reclamação escrita por parte da Autora, em 15/07/2010. - Ponto 117 da base instrutória; doc. 42 junto à p.i., fls. 367, 370 dos autos.

94) Por ofício de 01/09/2010, a Ré respondeu à Autora nos seguintes termos:

“Na sequência do v/ pedido de esclarecimento das responsabilidades e levantamento dos prejuízos resultantes da impossibilidade de utilização de 49 lugares de estacionamento e respectiva cobrança dos serviços, por um período superior a 6 semanas, na Rua do …, em Valongo, foi prestada uma informação técnica a qual dá conta que os trabalhos que estiveram na origem desta situação eram da responsabilidade das B... e decorreram no âmbito da Remodelação da rede e ramais da rede de águas residuais, tendo tido início em 2010.05.10 e por um prazo de 60 dias, não estando inicialmente prevista a interrupção do trânsito no local.

Contudo, no decorrer da obra e devido a imprevistos, designadamente à existência de diversas infra-estruturas, dureza do terreno e profundidade a que decorreram os trabalhos, a B..., S.A., teve necessidade de interromper a circulação viária no local e por um prazo ligeiramente superior ao previsto.

O assunto em questão, assim como o contrato de concessão celebrado entre esta Autarquia e essa empresa foi remetido para análise aos serviços jurídicos desta edilidade, tendo sido proferido em 2010.08.09 um parecer jurídico do qual se extrai que em cláusula alguma o referido contrato prevê que seja obrigação da autarquia, em caso de obras a efetuar em via pública ou qualquer outra situação, esta se comprometa a não interferir com a zona concessionada ou que, caso intervenha, haja lugar a qualquer tipo de indemnização.

Considerando que as obras tinham de ser efetuadas no local, que a interrupção à circulação se deveu a causas não previstas e que o contrato de concessão nada prevê acerca da eventual responsabilidade, é nosso entendimento que não há lugar ao ressarcimento de qualquer quantia. (…).” - Ponto 118 da base instrutória; doc. 43 junto à p.i., fls. 370.

95) Nos anos de 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 e 2010, a Autora teve como receitas efetivas nos estacionamentos e parque de Valongo o valor de total de € 722.641,42, respetivamente discriminado do seguinte modo: € 91.787,27; € 82.441,17; € 107.755,25; € 120.636,06; € 180.289,97; € 139.731,71; € 139.731,71. - Ponto 34 da base instrutória; Cfr. resposta dada pelos peritos no seu relatório, que contraria o valor apurado pela A. de € 746.335,11 (e o valor de cobrança expectável de € 3.039.373,26).

96) Nos anos de 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 e 2010, a Autora teve como receitas efectivas nos estacionamentos e parque de Ermesinde o valor de total de € 576.094,54, respectivamente discriminado do seguinte modo: € 59.447,55; € 52.165,95; € 99.849,14; € 112.368,83; € 132.877,27; € 119.385,80. - Ponto 36 da base instrutória; Cfr. resposta dada pelos peritos no seu relatório, que contraria o valor apurado pela A. De € 630.774,37 (e o valor de cobrança expectável de € 1.032.121,81).

97) Foi elaborado, pelo Município, estudo sobre ocupação de parcómetros, relativos às freguesias de Valongo e Ermesinde, com extensão aos meses de Janeiro, Fevereiro e Março de 2010, dos quais se concluiu, entre o mais:

a) Na freguesia de Valongo

N. º total de viaturas estacionadas

N. º de viaturas sem ticket

N. º de viaturas com ticket

N. º de viaturas em excesso de tempo

N. º de viaturas fiscalizadas

N. º de viaturas cartão residente

100,00%

45,45%

31,23%

15,48%

1,66%

6,17%

227

103

72

35

4

14

b) Na freguesia de Ermesinde

N. º total de viaturas estacionadas

N. º de viaturas sem ticket

N. º de viaturas com ticket

N. º de viaturas em excesso de tempo

N. º de viaturas fiscalizadas

N. º de viaturas cartão residente

100,00%

53,07%

25,78%

12,40%

1,72%

7,23%

280

149

72

35

5

20

- Cfr. anexo 36 do p.a., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

98) Nos meses de Maio a Dezembro de 2009 foram recolhidas, nas freguesias de Valongo e Ermesinde receitas no montante de 152610,71€.- Cfr. anexo 37 do p.a., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

99) Nos meses de Janeiro a Abril de 2010 foram recolhidas, nas freguesias de Valongo e Ermesinde receitas no montante de 84479,95 €.- Cfr. anexo 37 do p.a., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

100) Pela Ré foram instauradas as seguintes contra-ordenações, conforme o Programa de gestão de Contra-ordenações em uso:

Ano 2007

Ano 2008

Ano 2009

Ano 2010

Mês 1

1

466

431

Mês 2

15

269

383

Mês 3

35

832

386

Mês 4

27

627

640

Mês 5

5

14

664

682

Mês 6

32

272

698

533

Mês 7

3

19

351

502

Mês 8

8

191

337

Mês 9

14

204

507

Mês 10

60

8

144

656

Mês 11

2

49

409

484

Mês 12

3

51

194

336

- Cfr. anexo 35 do p.a., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

101) O processamento das contra-ordenações, no início, estava adstrito um funcionário, tendo aumentado o seu número até 2008, altura em que já eram quatro. - Cfr. prova testemunhal, DD.

102) Os funcionários responsáveis pela tramitação dos processos de contra- ordenação não conseguiam tratar de todos os avisos que lhes chegavam dos fiscais de trânsito, sendo que, pelo menos metade foram arquivados. - Cfr. prova testemunhal, DD.

103) Em 10/09/2013, pelo Presidente da Câmara Municipal de Valongo, foi proferido o despacho n.º 33/GP/2013, que estabeleceu como horário rígido a praticar pelos trabalhadores do Município, o seguinte:

Período da manhã: Entrada às 9:00 horas Saída às 13:00 horas

Período da tarde: Entrada às 14:00 horas

Saída às 18:00 horas –

Fls. 666 do processo físico, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

104) No período em que durou o horário fixo, os fiscais da Câmara deixavam de fazer qualquer fiscalização a partir das 17h:00m.- Ponto 17 da base instrutória; prova testemunhal.

105) Em 22/12/2017 foram alterados os contratos de concessão de exploração do estacionamento de duração limitada à superfície, tendo sido lavradas as respetivas escrituras pública. - Fls. do processo físico, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

106) Em 31/12/2017 ocorreu a transferência do Município para a Autora dos poderes de fiscalização do estacionamento das concessões, passando a ser esta, desde Fevereiro de 2018, a realizar tal fiscalização.

107) Em 23/01/2018, no âmbito do processo com o n.º 440/11.0BEPNF, foi homologada transação apresentada pelas partes, da qual consta, entre o mais:

[IMAGEM]

- Cfr. fls. 987 a 1070 dos autos (processo físico), cujo teor e dá por integralmente reproduzido.

Não resultaram provados, designadamente, os seguintes factos:

108) Os parques de estacionamento subterrâneos nas freguesias de Valongo e Ermesinde, em funcionamento, ficavam sem qualquer utilização. - Cfr. artigo 4.º da base instrutória. Não se provou que os parques de estacionamento subterrâneos estivessem vazios. Algumas testemunhas afirmaram que tinham uma utilização muito reduzida. Porém, este é um juízo conclusivo cujas premissas, objetivamente, ficaram por demonstrar.

109) Ainda anteriormente à publicação, em Diário da República do Regulamento de Trânsito e de Estacionamento de Duração Limitada e das taxas aprovadas, em Junho de 2007, o R. passou a dirigir comunicações à A., exigindo o cumprimento das novas taxas aprovadas para o estacionamento nos lugares que lhe haviam sido concessionados. - Cfr. artigo 5.º da base instrutória. Não há qualquer documento que o comprove.

110) Os munícipes e os comerciantes locais são conhecedores dos hábitos e rondas dos fiscais do Réu e, como tal, só pagam as taxas devidas pelo estacionamento imediatamente após os fiscais se acercarem da rua onde têm os seus veículos estacionados - Cfr. artigo 12.º da base instrutória. A prova testemunhal não foi convincente neste aspeto, não podendo adotar-se uma postura de generalização quanto a qualquer conhecimento por parte dos munícipes e comerciantes locais. Até porque os fiscais da Câmara responderam que havia rondas que se repetiam no local e hora, mas outras não.

111) Fazendo-o pelos montantes mínimos que a máquina aceita e deixando os veículos durante o resto do dia estacionados sem pagarem qualquer contrapartida por esse estacionamento, pois sabem que os fiscais não passarão novamente pelo local. - Cfr. artigo 13.º da base instrutória. Prejudicado pela resposta e fundamentação dada ao ponto anterior.

112) Relativamente à Rua de …, desde 2005 e até ao final do ano de 2011, a A. perdeu o montante de € 413.287,50, assim discriminado:

Receita diária devida pela ocupação dos lugares em causa - € 345,05; Receita devida pela ocupação dos lugares em causa aos Sábados - € 150,75;

Receita efectivamente cobrada desde 2005 - € 55650,00 (€ 37,10 x 6 dias x 50 semanas x 5 anos);

Receita devida desde 2005 até final de 2010 - € 468.937,50 (€345,05x 5 dias x 50 semanas x 5 anos + 150,75 x 50 semanas x 5 anos).

(Ponto 28 da base instrutória; Cfr. Relatório pericial, resposta ao quesito, a fls. 17 a 21 e esclarecimentos prestados a fls. 86 dos autos (fls. 4,5 de 13).

Em resposta devidamente fundamentada e com dados concretos e consistentes, os Senhores Peritos referiram que não poderão ser validadas as receitas alegadamente devidas. Elaboraram, então, uma simulação com atinência ao teor do estudo levado a cabo pelo Departamento de Finanças da CMV constante da Informação n.º ...8...- 72006, de 29/05/2006, nomeadamente no que concerne às taxas de ocupação iniciais para a freguesia de Ermesinde de 30% e de custo de hora de € 0,60, atendendo os 67 lugares de estacionamento da Rua de … e admitindo um horário de exploração de 11 horas diárias (11h x 0,60€ x 30% x 67 lugares) chegaram à receita diária de 132,66 €. Portanto, o valor obtido é cerca de 62% abaixo do quesitado. Valor esse que foi calculado em € 185.596,44 (receita global prevista segundo a simulação dos peritos para a freguesia de Ermesinde e para o estacionamento de superfície e para os dias da semana). Já quanto aos sábados, tendo em consideração todos os pressupostos elencados a pags 5 e 6 de 13, a receita global prevista para os anos de 2005 a 2010, segundo a simulação dos peritos para a freguesia de Ermesinde, é de € 16.822,40

113) Toda a zona envolvente da Praça …, em Ermesinde, (Rua … – 12 lugares; Rua … – 17 lugares, Rua … – 8 lugares; Praça … – 18 lugares) nunca foi alvo de fiscalização por parte dos funcionários do Réu. - Cfr. artigo 29.º da base instrutória. Cfr. resposta dada pelos peritos a fls. 21 e 22 do relatório. Não é possível dar o facto como provado, tal como foi quesitado, porquanto, apuraram os Peritos, no período em análise foram instaurados, naquela área, 193 processos de contra-ordenação.

114) Tal situação motivou reclamação da Autora à Ré, em 20 de Outubro de 2010. - Cfr. artigo 110.º da p.i. O doc. 41 junto não se refere a esta situação. Nenhum documento existe e nenhuma prova foi feita a este propósito.

115) Aquelas artérias são das mais movimentadas de Ermesinde e com comércio tradicional activo.

116) À ocupação dos 49 lugares concessionados à A. na Rua do …, na freguesia de Valongo, durante o período em que decorreram as obras realizadas pela empresa “B...”, corresponderia uma receita bruta expectável do montante de € 12152,00.

(Ponto 32 da base instrutória. Cfr. resposta dada pelos peritos a fls. 22 e 23 do relatório, em que se refere que “O período de obras… na Rua do …, em Valongo, terão tido início a 10/05/2010, por 60 dias, conforme docs. 42 e 43 da PI. Elaboraram, então, uma simulação com atinência ao teor das revisões contratuais firmadas em 2007, nomeadamente no que concerne às taxas de ocupação para a freguesia de Ermesinde de 30% e de custo de hora de € 0,45, atendendo aos 49 lugares de estacionamento da Rua do … e admitindo um horário de exploração de 11 horas diárias (11h x 0,45€ x 30% x 49 lugares) chegaram ao valor de 4365,90€. Portanto, o valor obtido é cerca de 64% abaixo do quesitado).

117) O A. está cobrando taxas de estacionamento em vias públicas e locais que não estão abrangidos pelo contrato de concessão. - Cfr. artigo 152.º da contestação; não há qualquer evidência disso, nem documental, nem testemunhal.

118) O R., com os funcionários que tem afectos à fiscalização, suportou os seguintes custos:

[IMAGEM]

- Ponto 148 da base instrutória; não há qualquer documento que o comprove.

119) E com a instauração de processos de contra-ordenação gastou 13.000€ (despesas administrativas). - Ponto 149 da base instrutória; não há qualquer documento que o comprove.

Não se conseguiu também apurar com certezas, as taxas de ocupação dos parques subterrâneos.»

B) De Direito

9. O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da respetiva alegação (artigos 144º, nº 2, do CPTA e 608º, n.º 2, 635.º, nºs 4 e 5, e 639.º, n.ºs 1 e 2, todos do Código de Processo Civil (“CPC”) ex vi artigo 140º, n.º 3, do CPTA), pelo que, uma vez admitida a revista, importa decidir:

i. Se o acórdão recorrido enferma de erro na aplicação dos artigos 2.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 48051, de 21 de novembro, e 7.º e 9.º do Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas (“RCEEP”), aprovado pela Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro, ao condenar a recorrente com base (também) na violação de deveres de fiscalização impostos pelo artigo 5.º, n.º 1, alínea d), do Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de fevereiro, com referência às normas de proibição de estacionamento do Código da Estrada e dos regulamentos aplicáveis (cf. as conclusões 2 a 4 da alegação do recorrente);

ii. Se o acórdão recorrido enferma de erro na interpretação dos contratos de concessão celebrados entre as partes, ao retirar deles um dever genérico de fiscalização do estacionamento a cargo do ora recorrente nas zonas por si concessionadas (cf., ibidem, as conclusões 6, 8, 11, 12 e 15);

iii. Se o acórdão recorrido presumiu um incumprimento de tal dever, errando na interpretação e aplicação dos artigos 342.º, 798.º e 799.º todos do Código Civil, ao admitir que a diminuição do número de funcionários do recorrente colocou em causa uma fiscalização eficiente «com pelo menos um fiscal por ronda», sem que tal conste do probatório (cf., ibidem, as conclusões 5, 7, 8, 9, 12 e 14);

iv. Se o acórdão recorrido errou na fixação da indemnização, por a basear em danos determinados com recurso à equidade ou assentes em factos outros que não apenas os dados como provados e ligados a um incumprimento pelo Município de Valongo dos seus deveres contratuais, violando por isso os artigos 563.º, 564.º e 566.º, n.º 3, todos do Código Civil (cf. as conclusões 10, 13, 16 e 17 da alegação do recorrente).

i. Sobre a questão da verificação do pressuposto da ilicitude na responsabilidade civil extracontratual – a violação do artigo 5.º, n.º 1, alínea d), do Decreto-Lei n.º 44/2005

10. As instâncias condenaram o ora recorrente ao abrigo dos regimes da responsabilidade extracontratual e da responsabilidade contratual, assumindo a existência de um concurso entre os dois tipos de responsabilidade – o dano a indemnizar é tido como consequência de um facto ilícito e culposo relevante à luz dos dois regimes, isto é, como violação simultânea de um dever geral de conduta (uma obrigação legal) e de deveres contratuais. Contudo, as decisões condenatórias em causa não só não problematizaram tal concurso, como aplicaram indistintamente normas de ambos os regimes, aderindo implicitamente a um sistema de cúmulo, com possibilidade de aplicação na mesma ação de normas dos dois regimes. Todavia, as normas selecionadas não se orientam todas no sentido do favorecimento de qualquer uma das partes, lesante ou lesado; ao invés, favorecem ora um, ora o outro. Com efeito, na 1.ª instância, foi aplicada a regra da prescrição do direito de indemnização própria da responsabilidade extracontratual – 3 anos (cf. os artigos 5.º, n.º 1, do Decreto-Lei 48051, 5.º do RCEEP e o artigo 498.º, n.º 1, do Código Civil) –, no que se refere aos anos de 2005, 2006 e 2007 (até 22.12.2007, dado a citação do réu para a presente ação ter ocorrido em 22.12.2010; cf. a sentença do TAF Pnf, p. 43). Este aspeto não foi questionado na apelação. Mas, na decisão desta última, como antes na própria sentença apelada, não deixou de se invocar e aplicar a presunção de culpa do regime da responsabilidade contratual prevista no artigo 799.º, n.º 1, do Código Civil (cf. o acórdão recorrido, p. 47).

De todo o modo, esta dimensão problemática só adquire relevância no contexto do presente recurso na hipótese de se confirmar o pressuposto essencial do concurso: um único facto danoso, praticado pela mesma pessoa, que integra simultaneamente os pressupostos de aplicação dos regimes da responsabilidade contratual e da responsabilidade extracontratual, «representando, pois, concomitantemente, a inexecução de uma obrigação em sentido estrito e a violação do genérico dever de neminem laedere» (assim, com referência ao direito civil, v. Ferreira Pinto, “O concurso ente a responsabilidade contratual e a responsabilidade extracontratual” in Revista de Direito Comercial, 2020 [Pedro Pais de Vasconcelos - Liber amicorrum], p. 1945 e ss., pp. 1947-1949, acessível a partir da ligação https://www.revistadedireitocomercial.com/o-concurso-entre-a-responsabilidade-contratual-e-a-responsabilidade-extracontratual; sobre o problema – aderindo à teoria do cúmulo (sob a modalidade de opção do lesado, mas com rejeição da via da combinação de regimes ou de uma “ação híbrida” – p. 703 e ss.) –, e com vasta informação doutrinal e jurisprudencial, v., por último, António Barroso Rodrigues, O Concurso de Responsabilidade Civil – Ensaio sobre o Concurso das Modalidades Delitual e Obrigacional de Responsabilidade Civil, Almedina, Coimbra, 2022, p. 253 e ss.).

Sucede que uma das questões suscitadas pelo recorrente respeita precisamente à verificação do pressuposto da ilicitude na responsabilidade extracontratual. Daí a necessidade de a resolver antes de afrontar o problema do concurso entre esta responsabilidade e a responsabilidade contratual no âmbito do direito público.

11. No que se refere à verificação dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, o acórdão recorrido segue, no essencial, os passos da sentença apelada, transcrevendo trechos desta para responder à alegação da então apelante, ora recorrente:

«[A] sentença recorrida decidiu no sentido da atuação do R. ser também causa de responsabilidade civil extracontratual – dado que, conforme resulta da sentença recorrida foram violados “…os deveres legais e regulamentares de fiscalização que lhe estavam atribuídos, exercidos através dos funcionários da sua Divisão de Fiscalização e Vigilância”, competindo aos Municípios, “…nas vias públicas sob a sua jurisdição, a obrigação de fiscalizar o cumprimento das disposições do Código da Estrada…”, o que não fez de forma cabal, dado que não afetou à fiscalização do estacionamento pago à superfície fiscais em número suficiente, nem ao abrigo de um horário de trabalho que abarcasse todo o tempo em que tal estacionamento era pago, tendo, também adstrito ao sector das contraordenações, no início da concessão, apenas um trabalhador, sendo que pelo menos metade dos autos foram arquivados, pelo que o R., como se refere na decisão recorrida “ao não cumprir as normas legais que se lhe dirigem e que se destinam a proteger o interesse de terceiros…” está a cometer atos ilícitos.

Tais factos ilícitos e culposos têm origem numa deficiente organização do serviço, dos cuidados de fiscalização exigíveis, falhas imputáveis ao serviço, atos – ou omissões – negligentes dado que o R. não agiu com o cuidado a que estava obrigado, daí resultando a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos da A. – cfr. artigo 9º da Lei 67/2007, de 31 Dezembro – atuação que, como se referiu supra, causou danos à Recorrida, pelo que a sentença recorrida não violou os artigos 7º e 9º do mencionado diploma». (cf. a p. 48 do acórdão recorrido)

Já antes, a propósito da resposta à arguição de uma nulidade, o tribunal a quo afirmara:

«No que diz respeito aos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual importa atentar na fundamentação vertida na pág. 63 da sentença, da qual se transcreve o seguinte passo:

(…)

“[A] título de responsabilidade extracontratual, impõe-se mais algumas considerações. Como se disse, esta responsabilidade poderá resultar da omissão pelo Réu dos deveres legais regulamentares de fiscalização que lhe estavam atribuídos, exercidos através dos funcionários da sua Divisão de Fiscalização e Vigilância.

De facto, como se viu, o Código da Estrada, nas suas diversas redações, comete aos Municípios, nas vias públicas sob sua jurisdição, a obrigação de fiscalizar o cumprimento das disposições do Código da Estrada e legislação complementar.

(…)

Ora, a ausência de fiscalização nestes períodos, bem como a falta de fiscais para levarem a cabo esse trabalho, em todas as horas em que o estacionamento era pago, aliado à não promoção, pelo Réu, da remoção e/ou bloqueamento dos veículos estacionados (tal como previa o artigo 170º do Código da Estrada), são circunstâncias que não dissuadiram os condutores de estacionarem em locais não permitidos e pagos, sem que liquidassem as respetivas taxas.

Por outro lado, é incontestado nos presentes autos que a competência para levantar autos de contraordenação é e sempre foi do município, nunca tendo sido transmitido para a empresa concessionária. Sendo ao Município que incumbe também esta forma de sancionar e, consequentemente, demover, os automobilistas de um estacionamento ilegal, o seu ineficaz funcionamento tem o efeito contrário indesejado, como é do senso comum. Ora, resulta inequivocamente dos autos que, no início da concessão, no processamento das contraordenações, estava apenas um funcionário. E que foram aumentando até 2008, altura em que já eram quatro. Mas estes funcionários responsáveis pela tramitação dos processos de contraordenação não conseguiam tratar de todos os avisos que lhes chegavam dos fiscais de trânsito, sendo que, pelo menos metade dos autos foram arquivados, não tendo os automobilistas infratores sofrido qualquer punição.

Ao não cumprir as normas legais que se lhe dirigem e que se destinam a proteger o interesse de terceiros, o Município está, pois, a cometer atos ilícitos.” (fim de citação)

O supratranscrito excerto da decisão recorrida permite concluir que a sentença não é nula, por falta de fundamentação, dado não só conter uma descrição dos atos ilícitos – geradores de responsabilidade civil extracontratual – como também da norma que considerou violada – o artigo 170º do Código da Estrada -, não padecendo a decisão recorrida da nulidade que lhe é assacada» (v. ibidem, pp. 43-44).

A recorrida, na sua contra-alegação, acompanha este entendimento e acrescenta em termos conclusivos:

«A Recorrente violou, assim, não só direitos subjetivos da Recorrida, como infra melhor se exporá, como também interesses legalmente protegidos desta, isto é, a sua posição jurídica subjetiva, onde se inscrevem os seus “direitos e interesses legalmente protegidos” – art.9.º do RRCEE. Quanto a estes, conforme a doutrina, é aplicável neste domínio a teorização que, em Direito Civil, tem sido construída em torno da violação de leis que protegem interesses alheios (art.483.º do CC).

As normas do Código da Estrada proíbem comportamentos aos automobilistas, e, simultaneamente, impõem deveres de fiscalização ao Município, tendo em vista a proteção do interesse público – regular o trânsito de veículos e peões e velar pelo adequado ordenamento do espaço público - e dos interesses de todos os cidadãos/empresas que sejam prejudicados com o seu incumprimento.

Impõe-se, assim, ao contrário do que pretende a Recorrente, que no círculo de interessados na organização do tráfego de pessoas e veículos em Valongo se inscreva ou concorra a Recorrida, concessionária do estacionamento à superfície.

Deste modo, assiste ao concessionário lesado na sua “clientela” ou nos proventos da sua atividade, por ter sofrido danos resultantes da omissão dos deveres regulamentares e legais de fiscalização ínsitos no Código da Estrada, o direito a ser indemnizado pelos prejuízos decorrentes do facto de o Município não ter cumprido com os deveres previstos no Código da Estrada (arts. 5.º, n.º 1, d) e 170.º) a que estava adstrito. O que parece evidente» (v. contra-alegação, fls. 2511-2512 do SITAF).

12. O ora recorrente contesta este entendimento.

Fazendo referência quer ao RCEEP, quer ao Decreto-Lei n.º 48051, atenta a data em que é alegado ter existido uma omissão do dever de fiscalização a seu cargo, e considerando que o artigo 7.º, n.º 1, daquele primeiro diploma não se diferencia do artigo 2.º, n.º 1, do segundo, quanto às modalidades de ilicitude em questão – violação ilícita de direitos e violação de normas, legais ou regulamentares, destinadas a proteger interesses alheios –, o mesmo considera que o tribunal a quo «fundou a responsabilidade extracontratual do Município na omissão de deveres legais, concretamente os deveres de fiscalização que lhe são imposto pelo artº 5º, nº 1, alínea d), do Decreto-Lei nº 44/2005, de 23 de fevereiro, [pelo que] estamos claramente no âmbito da modalidade de ilicitude que se refere à violação de disposições destinadas a proteger interesses alheios» (cf. a respetiva alegação de recurso, p. 14). Consequentemente, à luz da doutrina (Carneiro da Frada, Direito Civil. Responsabilidade Civil – O Método do Caso (2.ª reimp.), Almedina, Coimbra 2011, p. 74) e da jurisprudência (Acs. do STA de 23.09.2009, P. 01119/08, e de 27.01.2010, P. 0358/09) que reputa aplicáveis, critica o acórdão recorrido nos seguintes termos:

«XI

É justamente neste aspeto que, sempre com o devido respeito, não podemos acompanhar a decisão do Tribunal “a quo”, pois a questão de saber se a lesão invocada pela Autora se verificou no círculo de interesses tutelados pela norma violada não chegou sequer a ser colocada. E se o tivesse sido, a resposta terá sido negativa e, desta forma, teria sido afastada a responsabilidade extracontratual do Município.

Na verdade, as normas do Código da Estrada, para além de visarem organizar o tráfego de pessoas e veículos, de acordo com um princípio de economia, visam, também, a proteção de pessoas e bens. Pretende-se que[o] tráfego de pessoas e veículos seja feito em segurança por forma a evitar danos pessoais e materiais.

No que especialmente respeita às normas relativas ao estacionamento, podemos dizer que, além da fluidez do tráfego e da segurança de pessoas e bens, estará também em causa a garantia de acesso das pessoas à sua propriedade e, ainda, a proteção do ambiente e da qualidade de vida das populações, bem como o uso dos espaços públicos por todas as pessoas em condições de igualdade.

Certo é que as normas legais e regulamentares que disciplinam o tráfego de pessoas e veículos, incluindo as normas relativas ao estacionamento, em nenhum caso têm em vista a proteção do lucro das entidades gestoras de parcómetros e/ou concessionária de espaços de estacionamento. Não só existem regras legais (do Código da Estrada) que vigoram em todo o território nacional, em espaços concessionados e não concessionados, como existem múltiplas localidades onde o acesso ao estacionamento é objeto de regulamento municipal sem que existam contatos com entidades concessionárias da gestão do estacionamento e/ou de espaços destinados ao mesmo. Ou seja, se a proteção do direito ao lucro das entidades concessionárias estivesse no âmbito dos interesses protegidos por estas normas, então as leis e regulamentos aplicáveis teriam de variar consoante os espaços estivessem ou não concessionados.

Claramente, não é isso que se passa.

Pelo contrário, em nenhuma norma do Código da Estrada se alude a possíveis entidades concessionárias, e à proteção dos seus interesses, e em nenhum passo do Regulamento de Trânsito e de Estacionamento de Duração Limitada nº 241/2007 se refere qualquer concessionária ou a proteção de interesses específicos desta.

XII

Em resumo, para que o Município pudesse ser responsabilizado perante a Recorrida com fundamento em responsabilidade extracontratual, teria de ter sido demonstrado que a norma violada pelo Município visa, também, a proteção do interesse da Recorrida em retirar lucro da atividade por si desenvolvida no quadro dos contratos celebrados com o Município, e que o resultado dessa norma foi justamente uma lesão nesse seu interesse.

Não tendo sido feita esta demonstração, falece o pressuposto da ilicitude [e] não há lugar a responsabilidade extracontratual do município.

Conclui-se, portanto, que o Tribunal “a quo” interpretou, e aplicou, de forma incorreta o artº 2º nº 2 do D.L. nº 48051, de 21 de novembro de 1967, e os artºs. 7º e 9º do RREE, instituído pela Lei nº 67/2007, de 31 de dezembro.

Naturalmente que o interesse da Recorrida em retirar lucro das atividades contratualizadas com o Município é legítimo e, por isso, merecedor de tutela jurídica, mas não através de normas legais ou regulamentares, e sim no quadro dos contratos celebrados com o Município. Ou seja, qualquer pretensão indemnizatória da Recorrida contra o Município resultante de uma omissão, por este, da fiscalização do estacionamento terá de ser fundada nos contratos celebrados com aquela entidade, pois são estes os instrumentos vocacionados para criar mecanismos de tutela dos interesses dos contraentes, Município e Recorrida, e não a lei geral.» (cf. ibidem, pp. 16-18)

13. A responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entes públicos por facto ilícito de gestão pública assenta na verificação cumulativa dos pressupostos da idêntica responsabilidade prevista na lei civil, que são o facto ilícito, a culpa, o prejuízo ou dano e o nexo de causalidade entre este e o facto (cf., entre muitos, os Acs. STA de 3.07.2007, P. 443/07; de 23.02.2012, P. 1107/11; de 3.12.2015, P. 1390/14, n.º 4; e de 14.09.2023, P. 533/11, n.º 78).

Em 2005, ano em que se iniciou a exploração dos lugares de estacionamento na via pública por parte da recorrida (cf. os n.ºs 20 e 36 da factualidade provada), e em que, portanto, a alegada violação do dever de fiscalização por parte do Município de Valongo é relevante para efeitos dos presentes autos, vigorava o Decreto-Lei n.º 48051, de 21 de novembro de 1967, que, no seu artigo 2.º, n.º 1, estatuía o seguinte: «[o] Estado e demais pessoas coletivas públicas respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas dos direitos destes ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de atos ilícitos culposamente praticados pelos respetivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício» (o artigo 96.º do Decreto-Lei n.º 169/99, de 18 de setembro, concretizava esta disposição em relação às autarquias locais). Segundo o artigo 6.º do mesmo diploma, «consideram-se ilícitos os atos jurídicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os atos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração». Estes dados, no fundamental, não se alteraram com a entrada em vigor, em 30.01.2008, do RCEEP.

Como tem sido entendido pela doutrina e pela jurisprudência, designadamente a deste Supremo Tribunal, a ilicitude «não se basta com a verificação de qualquer ilegalidade, “devendo a mesma consistir na violação da norma que tutela a posição jurídica subjetiva cuja lesão se pretende ver reparada” (cfr. Ac. do STA, proc nº 127/03, de 31/5/2005). O que significa que “um ato só será gerador de responsabilidade se as normas ou princípios incumpridos revelarem uma intenção normativa de proteção de posições jurídicas substantivas dos particulares, dito por outras palavras, “só uma ilegalidade qualificada é que determina o surgimento de um ato gerador de responsabilidade.” Importa, assim, averiguar no caso concreto a relação existente entre as normas e princípios violados e a esfera jurídica substantiva do particular, de forma a determinar se aqueles comandos jurídicos tinham (também) por fim a proteção dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos» (v. Ac. STA de 27.11.2014, P. 1506/13, n.º 2.1.1.; cf., no mesmo sentido, os Acs. STA de 27.01.2010, P. 358/09, e de 15.03.2012, P. 215/10). Ou seja, no que se refere à segunda modalidade da ilicitude – a violação de disposições legais destinadas a proteger os interesses de quem se considera lesado –, não é condição suficiente a proteção meramente reflexa ou ocasional de tais interesses; diferentemente, é condição necessária da verificação do pressuposto em análise que a norma violada também tenha a intenção de proteger o interesse material do particular lesado pelo facto imputável ao lesante.

Nos termos gerais, existindo um dever legal de atuar, a omissão dos atos jurídicos ou materiais devidos também é suscetível de determinar a obrigação de reparar o dano causado (cf. o artigo 486.º do Código Civil). Saliente-se ainda que, embora não expressamente prevista no Decreto-Lei n.º 48051, a “culpa do serviço” também era reconhecida (cf. Carla Amado Gomes, Contributo para o Estudo das Operações Materiais da Administração Pública e do seu Controlo Jurisdicional, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, pp. 409-414; e, na jurisprudência, v. entre os mais recentes, o Ac. STA de 8.09.2022, P. n.º 424/11, n.º 11).

Segundo a recorrida e a argumentação das instâncias, o Município de Valongo não cumpriu durante os anos de 2005 a 2017, inclusive, o seu dever de fiscalizar o estacionamento na via pública e, consequentemente, não impediu as infrações às proibições de estacionamento legal e regulamentarmente previstas, contribuindo, desse modo, para o não pagamento das quantias devidas a título de taxa de estacionamento em zonas de estacionamento de duração limitada (“ZEDL”) cuja exploração fora concessionada à recorrida, causando-lhe perda de receitas.

No caso vertente, para efeitos da responsabilização do Município de Valongo ao abrigo do disposto no citado Decreto-Lei n.º 48051, cumpre começar por analisar se a fiscalização pelo recorrente do cumprimento das disposições do Código da Estrada e legislação complementar foi omitida durante aquele período de tempo, conforme alegado, e, bem assim, se o dever de proceder a tal fiscalização visa proteger (também) interesses financeiros, nomeadamente a perceção de receitas de empresas concessionárias da exploração de parcómetros instalados em ZEDL.

14. À data do início da exploração dos lugares de estacionamento na via pública por parte da recorrida vigorava, no respeitante à ordenação do trânsito nas vias públicas, o Código da Estrada, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 114/94, de 18 de julho. Até 24 de março daquele ano, com a redação dada pelo Decreto-Lei n.º 265-A/2001, de 28 de setembro; e a partir de 25 de março, com a redação dada pelo Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de fevereiro (cf. o respetivo artigo 24.º). Em complemento de tal diploma, a legislação avulsa cometia às câmaras municipais, nas vias públicas sob a respetiva jurisdição, a competência para a fiscalização do cumprimento das disposições do Código da Estrada e legislação complementar. Esta competência era partilhada com a Direção-Geral de Viação (“DGV”), a Guarda Nacional Republicana (“GNR”) e a Polícia de Segurança Pública (“PSP”).

Assim, o Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de janeiro, incumbia, nos domínios de ordenamento do trânsito e disciplina do estacionamento de veículos, o «pessoal de fiscalização [– das câmaras municipais ou as polícias municipais, caso existentes –] designado para o efeito e que, como tal, seja considerado ou equiparado a autoridade ou seu agente» a fiscalização do cumprimento das disposições do Código da Estrada e legislação complementar nas vias públicas sob a jurisdição das câmaras municipais (v. o respetivo artigo 7.º, n.ºs 1, alínea d), 2 e 3). Isto sem prejuízo da competência da DGV de promover a uniformização dos modos e critérios, assim como da coordenação do «exercício da fiscalização do trânsito, expedindo, para o efeito, as necessárias instruções» (v. ibidem, o n.º 4 do citado preceito). Nesse sentido, o Decreto-Lei n.º 327/98, de 2 de novembro, equiparou a agente de autoridade administrativa para o exercício das suas funções de fiscalização «o pessoal das entidades a que, no âmbito autárquico, incumbe ou venha a incumbir a fiscalização do estacionamento de duração limitada na via pública» (artigo 1.º, n.º 1). Mais: no exercício de tais funções, compete a esses agentes e às entidades que fiscalizadoras «o levantamento de auto de notícia, nos termos do disposto no artigo 151.º do Código da Estrada e proceder às intimações e notificações previstas nos artigos 152.º e 155.º deste diploma» (artigo 1.º, n.º 2). O artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 44/2005, na sua redação originária, replicou estas soluções, alargando ainda a possibilidade de fiscalização ao pessoal das empresas públicas municipais (v. o respetivo n.º 3, alínea c).

Em matéria de estacionamento, previa o Código da Estrada na altura, com interesse para o presente recurso:

i. A proibição de estacionar nas ZEDL, quando não for cumprido o respetivo regulamento, sancionável com uma coima de 30 € a 150 € (artigos 50.º, n.ºs 1, alínea h), e 2; 70.º, n.º 2; e 71.º, n.ºs 1, alínea d), e 2);

ii. A qualificação como indevido ou abusivo do estacionamento de veículo (i) em zona de estacionamento condicionado ao pagamento de taxa, quando esta não tiver sido paga ou tiverem decorrido duas horas para além do período de tempo permitido; ou (ii) que permanece em local de estacionamento limitado mais de duas horas para além do período de tempo permitido, podendo os veículos que se encontrem em tais situações ser bloqueados e removidos (artigos169.º, n.º 1, alíneas c) e d), e 170.º, n.ºs 1, alínea a), e 3, na redação do Decreto-Lei n.º 265-A/2001, a que correspondem os artigos 163.º e 164.º na redação do Decreto-Lei n.º 44/2005);

iii. O processamento das contraordenações rodoviárias e a aplicação das coimas correspondentes competiam às autoridades centrais (DGV e Ministro da Administração Interna; artigo 169.º, na redação do Decreto-Lei n.º 44/2005);

iv. Às autoridades ou agentes de autoridade municipais que no exercício das suas funções de fiscalização presenciem contraordenação rodoviária compete levantar auto de notícia (artigo 151.º, na redação do Decreto-Lei n.º 265-A/2001, a que corresponde o artigo 170.º na redação do Decreto-Lei n.º 44/2005).

Este quadro normativo manteve-se estável ao longo do período de 2005 a 2017, salvo quanto à previsão, a partir de 2014, da possibilidade de a competência das câmaras municipais de fiscalização do respeito pela proibição do estacionamento nas zonas devidamente delimitadas e sinalizadas a que se refere o artigo 71.º do Código da Estrada ser exercida, por via de delegação, através «[d]o pessoal com funções de fiscalização das empresas privadas concessionárias de estacionamento sujeito ao pagamento de taxa em vias sob jurisdição municipal e que, como tal, seja considerado ou equiparado a autoridade ou seu agente», desde que observadas determinadas condições (cf. o artigo 5.º, n.º 3, alínea d), do Decreto-Lei n.º 44/2005, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 146/2014, de 9 de outubro, e o artigo 2.º deste último diploma; entre as condições exigidas conta-se, nos termos do artigo 6.º, n.º 2, do referido Decreto-Lei n.º 146/2014, a posse de perfil compatível com a função a desempenhar e formação adequada de acordo com os termos de uma portaria que só veio a ser publicada em 2016 – a Portaria n.º 190/2016, de 15 de julho). Somente com o Decreto-Lei n.º 107/2018, de 29 de novembro, é que se concretizou a transferência para as câmaras municipais da competência para a instrução e decisão de procedimentos contraordenacionais relativos ao estacionamento proibido, indevido ou abusivo nos parques ou zonas de estacionamento.

A nível local, no Município de Valongo, estas disposições foram concretizadas no Regulamento de Trânsito e no Regulamento Municipal das ZEDL, na redação de setembro de 2004 (cf. o Aviso n.º 8627/2004 (2.ª série), publicado no Diário da República, II série, N.º 260, de 5.11.2004, Apêndice n.º 130, pp. 71-73), que, entre outras disposições, previa uma taxa horária de 0,50€ e um período máximo de três horas com uma taxa de 1,80€ (artigo 4.º; cf. também o n.º 39 da matéria de facto); um horário de funcionamento, com exceção dos feriados, de segunda-feira a sexta-feira das 8:30h às 20;00h e, aos sábados, das 8:30h às 13:00h (artigo 6.º; alterado o horário de funcionamento aos sábados, com o consentimento da concessionária, segundo o Aviso n.º 4296/2005 (2.ª série), publicado no Diário da República, II série, N.º 84, de 21.06.2005, Apêndice n.º 84, pp. 70-71: das 9:30h às 12:30h); e a atribuição de um cartão de residente, a emitir pela concessionária quando esteja em causa uma ZEDL concessionada, possibilitando o estacionamento gratuito nos seguintes períodos dos dias em que o estacionamento é pago: 8:30h-9:00h, 12:30h-14:00h e 19:00h-20:00h (artigo 9.º e seguintes; alterado pelo citado Aviso n.º 4296/2005 (2.ª série), com o consentimento da concessionária: estacionamento gratuito «sem qualquer limite de tempo»). Este Regulamento foi substituído em 2007 pelo Regulamento n.º 241/2007 – Regulamento de Trânsito e de Estacionamento de Duração Limitada, tendo por objeto o ordenamento da utilização da via pública, quer na circulação, quer no parqueamento de veículos motorizados ou não (v. Diário da República, 2.ª série, N.º 175, 11.09.2007, pp. 26472-26476; adiante referido como “RTEDL”; cf. também o n.º 54 da matéria de facto). No que respeita ao estacionamento em ZEDL, o novo regulamento manteve o período de duração máxima de 3 horas, mas remeteu as taxas aplicáveis para a tabela anexa ao regulamento de liquidação e cobrança de taxas do Município de Valongo (artigo 14.º); manteve igualmente o horário de funcionamento anteriormente previsto (artigo 16.º); e transferiu a competência para a emissão do cartão de residente para a câmara municipal (artigo 19.º, n.º 7).

Assinale-se ainda que, conforme resulta do Aviso n.º 10481/2007, publicado no Diário da República, II série, N.º 110, de 8.06.2007, p. 16029, as taxas previstas no citado regulamento municipal de 2004 foram alteradas, passando a taxa horária para 0,40€ e a corresponder ao período máximo de três horas uma taxa de 1,60€ (cf. também o n.º 48 da matéria de facto).

15. O acórdão recorrido, seguindo no essencial a decisão da 1.ª instância, para fundamentar a verificação do pressuposto da ilicitude no âmbito da responsabilidade civil extracontratual, considerou, com base nos factos dados como provados, que o recorrente violou, entre 2007 e 2017, deveres legais e regulamentares de fiscalização (por «omissão pelo Réu dos deveres legais e regulamentares de fiscalização que lhe estavam atribuídos» – cf. a p. 63 da sentença de 1.ª instância). Tal conclusão alicerça-se em diferentes factos dados como provados (cf. supra no n.º 11 as transcrições do acórdão recorrido):

- A não afetação à fiscalização do estacionamento pago à superfície de fiscais em número suficiente (cf. os factos dados como provados nos n.ºs 75 a 77 e 82 e 83 da fundamentação de facto);

- O horário de trabalho do pessoal afeto à fiscalização não abarcava todo o tempo em que o estacionamento à superfície era pago (cf. os factos dados como provados nos n.ºs 78 a 81 – jornada contínua –, referentes a 2007 e 2008, e no tocante ao ano de 2013, os n.ºs 103 – horário rígido – e 104, todos da fundamentação de facto; v. também a p. 63 da decisão de 1.ª instância);

- A afetação, no início da concessão, de um único trabalhador ao “setor das contraordenações”, número esse que foi subindo até 4 em 2008, verificando-se que, estes funcionários «não conseguiam tratar de todos os avisos que lhes chegavam dos fiscais de trânsito», razão por que pelo menos metade dos autos foram arquivados (cf. os factos dados como provados nos n.ºs 101 e 102 da fundamentação de facto e as pp. 63 e 64 da decisão de 1.ª instância);

- A ausência de qualquer tipo de fiscalização do respeito pelas normas do Código da Estrada entre fevereiro e maio de 2006 e a ausência de fiscalização do cumprimento das regras das ZEDL (localizadas nas freguesias de Valongo e Ermesinde) entre fevereiro de 2006 e setembro de 2007;

- A não promoção pelo Município de Valongo da remoção e/ou bloqueamento dos veículos estacionados indevidamente, tal como previsto no artigo 170.º do Código da Estrada (cf. a p. 63 da decisão de 1.ª instância, assim como os factos dados como provados nos n.ºs 85 a 87 da fundamentação de facto).

Perante tal quadro, a sentença de 1.ª instância concluiu o seguinte, sendo neste ponto acompanhada pelo acórdão recorrido:

«Ao não cumprir as normas legais que se lhe dirigem e que se destinam a proteger o interesse de terceiros, o Município está, pois, a cometer atos ilícitos.

Tal conduta é reprovável pois que, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas, o Réu podia e devia ter agido de outro modo.

O Réu não justificou as razões pelas quais não procedeu à fiscalização adequada, porque não zelou para que os fiscais cumprissem os horários das concessões, porque não alocou mais funcionários aos serviços de fiscalização e contraordenações (ainda que essas razões fossem orçamentais). Resulta dos autos que nem mesmo com a aquisição de um programa informático e tratamento das contraordenações, em 2009, a situação foi regularizada.

Portanto, os factos ilícitos culposos resultam de um conjunto de fatores próprios da deficiente organização do serviço ou falta de controlo, de cuidados de vigilância e/ou de fiscalização exigíveis, falhas que se reportam ao serviço como um todo.

Tais atos são, claramente, negligentes, pois que o agente/Réu não procedeu com o cuidado a que, segundo as circunstâncias concretas, estava obrigado e de que era capaz (cfr. n.º 1 do artigo 9º. da LRCEE, que entrou em vigor em 2007].

Está-se, assim, perante uma anormalidade na atuação de um serviço público, que ficou aquém daquilo que razoavelmente seria expectável e devido, atentas as circunstâncias que rodearam a ilicitude perpetrada e os modelos de mediania de resultado.

O procedimento adotado implica, portanto, um juízo de censura, traduzido no reconhecimento de que, nas circunstâncias do caso concreto, era exigível ao serviço que funcionasse bem, ou seja, que funcionasse segundo padrões médios de resultado.

Tal conduta prejudicou a Autora e prejudicou, certamente, a ordem pública, pois que o Réu se eximiu de executar plenamente uma das suas precípuas atribuições ou, no mínimo, exerceu-a com desvelo, a ponto de não ser acatada e respeitada por parte da população.

É certo que a fiscalização do trânsito não era somente da competência do Réu, mas também das forças policiais. Ainda assim, isso em nada contende com as suas obrigações. Embora não se possa ignorar que não foi apenas o Réu o responsável por prejuízos que a Autora sofreu.» (v. loc. cit., p. 64)

16. Sucede que os factos provados nos presentes autos não permitem fundamentar esta conclusão, o que configura um erro de direito na parte em que foi julgada a ilicitude ao abrigo dos normativos referentes à responsabilidade civil extracontratual aplicáveis.

Correspondendo a fiscalização a uma atuação material de execução continuada e complexa de finalidade essencialmente preventiva – a fiscalização no domínio em causa traduz-se na observação do comportamento dos condutores que utilizam a via pública para obtenção de informação que permita, em caso da verificação de transgressões ou da iminência de transgressões às regras, as ações necessárias à sua prevenção ou cessação. A prevenção, neste âmbito, implica uma atuação repressiva perante a infração verificada seja para dissuadir terceiros de cometerem o mesmo tipo de infração e mostrar que “o crime não compensa” (prevenção geral), seja para desencorajar o infrator a não reincidir (prevenção especial). A mesma deve ser considerada globalmente e tendo em conta a sua projeção sobre o comportamento dos fiscalizados. Ora, as conclusões fácticas constantes da fundamentação de direito do acórdão recorrido no sentido de o ora recorrente ter violado o seu dever de fiscalização e que estão na base da subsunção da situação de facto ao conceito de ilicitude não encontram sustentação nos factos dados como provados e que constam da fundamentação de facto.

Com efeito, e no que se refere ao pressuposto do facto ilícito, caberia à lesada, ora recorrida, alegar e provar que o dever de fiscalização a que se encontra adstrito o lesante, ora recorrente, nos termos do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 44/2005, não se pode considerar cumprido, devido a uma série de omissões constatadas, na medida necessária aos objetivos que estiveram na base da sua imposição – dissuadir os condutores de infringiram as regras do Código da Estrada (a alegada violação dos artigos artigos169.º, n.º 1, alíneas c) e d), e 170.º, n.ºs 1, alínea a), e 3, daquele diploma, na redação do Decreto-Lei n.º 265-A/2001, a que correspondem os artigos 163.º e 164.º na redação do Decreto-Lei n.º 44/2005; a alegada inobservância das normas referentes ao bloqueamento e remoção dos veículos indevida ou abusivamente estacionados não tem a este propósito, como se verá, uma relevância autónoma; aliás, e contrariamente aos que sucedia nos regulamentos que o antecederam, a única disposição sobre tal matéria do RTEDL de 2007 – o artigo 30.º – respeitava exclusivamente ao estacionamento abusivo em lugar privativo).

Porém, não é isso que se verifica in casu.

Existem, desde logo, incongruências relativamente ao parâmetro normativo aplicável no enunciado dos próprios factos dados como provados, agravadas pela desconsideração de outros factos, provados ou não provados, constantes da fundamentação de facto.

Em segundo lugar, não se pode ignorar que o dever de fiscalização do réu, além de não ser exclusivo nem totalmente autónomo, abrange a totalidade da área da circunscrição correspondente ao Município de Valongo, o que incluía, à data, além das freguesias de Valongo (com uma área de 20,24 km² de área) e Ermesinde (com uma área de 7,88 km²), também as de Alfena (com uma área de 15,7 km²), Campo (com uma área de 11 km²) e Sobrado (com uma área de 19,4 km²). Ou seja, a área de atuação do Município de Valongo considerada pelo acórdão recorrido corresponde apenas a cerca de 38% da área sob a responsabilidade (partilhada) do réu ora recorrente ao abrigo do artigo 5.º do Código da Estrada.

Depois, importa analisar o conteúdo do dever estatuído nas normas a que se reporta o facto alegadamente ilícito.

Finalmente, há que ter em conta o tipo de ilicitude em causa e indagar se os interesses lesados que estão na base dos danos invocados – a perda de receitas com a exploração parcómetros concessionados à recorrida nas freguesias de Valongo e Ermesinde – também se integram no círculo de interesses protegidos pelas normas alegadamente violadas.

17. No que se refere à suficiência do número de agentes de fiscalização – e abstraindo já da não obrigatoriedade da criação de uma polícia municipal –, certo é que, apesar da diminuição ao longo dos anos de 2007 e seguintes daquele número, a atividade de fiscalização por parte do Município de Valongo nunca cessou e até aumentou o número de autos de contraordenação levantados (facto provado n.º 100; o que põe em causa a assunção de razoabilidade expressa na sentença de 1.ª instância a pp. 61-62). Acresce que em 2009 foi adquirido um software para tratamento das infrações ao RTEDL e houve um aumento do número de funcionários incumbidos do tratamento dos autos de contraordenações que lhes eram enviados pelas equipas de fiscalização no terreno (v. ibidem, respetivamente, os factos provados n.ºs 71 e 101). De resto, e relevando agora a projeção dos factos em causa sobre o comportamento dos fiscalizados, nenhum facto dado como provado comprova a diminuição da taxa de ocupação dos lugares à superfície. Por outro lado, inexistem dados para os anos de 2011 e seguintes que permitam estabelecer uma correlação entre a diminuição do número de agentes e a eficácia das operações de fiscalização.

18. O dever de fiscalização previsto no artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 44/2005 incumbia não só ao Município de Valongo, mas também à DGV (e posteriormente Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária) e à Brigada de Trânsito da GNR, assim como com a própria GNR e à PSP (cf. o respetivo n.º 1). Acresce que competia à DGV «promover a uniformização dos modos e critérios e coordenar o exercício da fiscalização do trânsito, expedindo para o efeito, as necessárias instruções» (cf. o respetivo n.º 4). Por ser assim, não se pode dizer simplisticamente, como na sentença de 1.ª instância, que o facto da competência de fiscalização do trânsito não caber apenas ao réu ora recorrente «em nada contende com as suas obrigações» (cf. supra o n.º 16).

A verdade é que não se sabe se é assim ou não, pois nada foi alegado e muito menos provado a tal respeito.

Esta circunstância é tanto mais significativa quanto a atividade de fiscalização em causa devia ser exercida sobre a totalidade da área do Município de Valongo, não se limitando a duas freguesias cujas circunscrições correspondem a cerca de 38% da circunscrição municipal (cf. supra o n.º 16).

Com efeito, a atuação do Município de Valongo pode ter sido coordenada – ainda que sem qualquer instrução – e compensada pela vigilância das forças policiais, tendo, por hipótese em conta a necessidade de uma maior intensidade fiscalizadora nos restantes 62% da área do município caracterizada por uma menor densidade populacional; ou não. Certo é que sem esses dados, e outros do mesmo género, não é possível concluir, sem mais, que o Município de Valongo violou o dever de fiscalização estatuído no citado preceito do Decreto-Lei n.º 44/2005.

19. O dever de fiscalização estatuído no artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 44/2005 – mas o mesmo é válido para as previsões anteriores do mesmo dever – determina que a entidade fiscalizadora, perante a verificação de uma infração a norma cujo cumprimento lhe incumba fiscalizar atue os meios repressivos previstos e destinados a operar a “estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida” (na expressão de Jakobs apud Figueiredo Dias in, por exemplo, Direito Penal – Parte Geral, tomo I, 3.ª ed., Gestlegal, Coimbra, 2019, p. 91; ou prevenção geral positiva), assim como a prevenção geral negativa (intimidação/dissuasão de terceiros) e a prevenção especial negativa (advertência para o próprio infrator e segurança para a comunidade). É o caso, por exemplo, da proibição de estacionamento estatuída nos artigos 50.º, n.º 1, alínea h), e 70.º, n.º 2, e 71.º, n.ºs 1, alínea d), e 2 , alínea a), todos do Código da Estrada, punível com uma coima de 30€ a 150€ (a que corresponde a previsão do artigo 31.º do RTEDL de 2007 com referência aos artigos 12.º a 19.º do mesmo normativo). Contudo, e como referido anteriormente (cf. supra o n.º 14), ao Município de Valongo competia apenas levantar o auto de notícia e enviá-lo para a DGV, entidade competente para o processamento e aplicação das coimas aplicáveis a contraordenações leves como o estacionamento proibido, porque punível apenas com coima (cf. o artigo 136.º, n.º 2, do Código da Estrada).

Deste modo, a existência do dever de colaborar na repressão das infrações detetadas no âmbito de uma fiscalização é indiscutível e integra o âmbito do dever de fiscalizar. Problema diferente é o de «saber quando ele [o dever de fazer cumprir a leis punindo o infrator ou colaborando na sua punição] surge ou se densifica como tal» (cf. o Ac. STA de 3.12.2015, P. 1390/14, n.º 6; itálico acrescentado). Isto porque, como se refere nesse aresto a propósito de uma norma de atribuição de competência para fiscalizar coisas fora do âmbito da responsabilidade objetiva do artigo 493.º, n.º 1, do Código Civil – os danos a considerar no caso vertente não são causados aos utilizadores dos lugares de estacionamento pela respetiva utilização, mas é esta última, quando indevida, que é causa dos danos da entidade ora recorrida –, «[da mesma norma] retiramos apenas [uma] atribuição de competência […] para fiscalizar. Esta atribuição de competência significa, certamente, atribuição do “poder” de fiscalizar, mas não significa necessariamente a atribuição de um “dever” de fiscalização permanente. Até porque a atribuição de um dever de fiscalização permanente, para além de ser impraticável, resultava na atribuição de uma responsabilidade objetiva [,,,] em termos não previstos na lei» (v. idem, ibidem; itálicos acrescentados).

Seguindo tal jurisprudência, o dever de fiscalização apenas se imporá quando sejam comunicadas à entidade fiscalizadora, «nomeadamente através de queixas ou reclamações, suspeitas de que as exigências legais e regulamentares estão a ser violadas». Fora de tais casos, e na ausência de norma legal ou regulamentar que discipline os termos concretos da ação fiscalizadora, «o “se” e o “quando” das ações de fiscalização a efetuar [pela entidade fiscalizadora] integra o âmbito do seu “poder discricionário”, porquanto é à [mencionada entidade] que caberá programar ou regulamentar a oportunidade e o modo de exercício de tal poder. Feita esta regulamentação ou programação interna, fica a [entidade fiscalizadora] vinculada ao seu cumprimento. Trata-se de uma autovinculação que gera o “dever” de cumprir.» (v. idem, ibidem; itálicos acrescentados).

Ora, in casu, além de as regras legais e regulamentares aplicáveis não disciplinarem em concreto a atuação fiscalizadora do Município de Valongo, nomeadamente quanto ao “se” e ao “quando” das ações de fiscalização a realizar ao longo de cada dia da semana, não consta do probatório que tenham sido levadas formalmente ao conhecimento do Município de Valongo, ora recorrente, durante o período relevante para a decisão da presente ação – de 22.12.2007 a 31.12.2017, uma vez que é este o período coberto pela indemnização atribuída pelas instâncias e que não vem questionado no âmbito do presente recurso (cf. supra os n.ºs 1 e 4) –, suspeitas de infração à proibição de estacionamento nas duas ZEDL concessionadas à ora recorrida.

Em particular, o estudo de 2010 mencionado nos n.ºs 73 e 74 dos factos dados como provados, a omissão de fiscalização do cumprimento das regras de estacionamento na área concessionada localizada na Rua de …, em Ermesinde (n.ºs 88 a 91 dos factos dados como provados), assim como as insuficiências no tratamento dos autos de contraordenação oportunamente levantados e o estabelecimento pelo Despacho do Presidente da Câmara Municipal de Valongo n.º 33/GP/2013, datado de 10.09.2013, de um “horário rígido” a praticar pelos trabalhadores do Município, com consequências ao nível das horas em que a fiscalização do estacionamento era possível (v., respetivamente, os n.ºs 102 e 103 e 104 dos factos dados como provados), tanto quanto se deu como provado nos autos, não motivaram nenhuma reclamação da parte da ora recorrida ao Município de Valongo. A alegação de falta de fiscalização entre setembro de 2008 e abril de 2009 na zona envolvente da Praça …, em Ermesinde, e a alegada reclamação subsequente feita pela autora, ora recorrida, ao réu, ora recorrente, também não foram dadas como provadas nos autos (cf. o n.º 72 dos factos dados como provados em confronto com os n.ºs 113 in fine e 114 dos factos não provados).

Existe, é certo, uma reclamação comprovada relativamente à impossibilidade de estacionamento durante um período de 6 semanas consecutivas em 49 lugares concessionados na Rua do …, em Valongo, devido a obras realizadas pela empresa B..., S.A. (v. os n.ºs 92 e 93 dos factos dados como provados). Simplesmente, o objeto da reclamação é alheio ao problema da violação do dever de fiscalização aqui em causa. Acresce que a resposta avançada pelo Município de Valongo não mereceu, na altura, qualquer reação da parte da reclamante.

Assim, a fiscalização do cumprimento das regras do Código da Estrada e, bem assim, das regras de estacionamento de duração limitada nas áreas concessionadas à ora recorrida existiu, antes e depois do período relevante para a decisão da presente ação –nesse sentido, são inequívocos os factos referidos nos n.ºs 51, 60, 67, 68, 70, 71, 76 a 84, 100, 101 da matéria de facto assente –, e baseou-se nas regras internas definidas pelo próprio município, o que se afigura suficiente para afastar a ideia de uma omissão do exercício do poder de fiscalização atribuído ao Município de Valongo quer pelo artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 44/2005, quer pelo RTEDL de 2007. Tal poder foi exercido, de acordo com critérios de oportunidade e conveniência definidos pelo próprio Município, designadamente quanto ao número de fiscais afetados a tal tarefa, não havendo nos autos indícios de que os mesmos enfermem de erros grosseiros. Mais: nada nos autos indicia que as “insuficiências” apontadas pela ora recorrida aos meios e ao modo de exercício da ação fiscalizadora desenvolvida pelo Município de Valongo tenham em algum momento comprometido a perceção da aleatoriedade da fiscalização por parte do público em geral – um aspeto essencial à eficácia de tal atividade. Com efeito, a alegação do conhecimento das rotinas, hábitos e rondas dos fiscais do ora recorrente foi feita, mas julgada não provada (cf. os n.ºs 110 e 111 da matéria de facto assente).

Mesmo a não utilização do equipamento de bloqueio para efeitos de posterior remoção dos veículos indevidamente estacionados não viola qualquer dever legal ou regulamentar – está em causa, como referido, a atribuição de um poder, que, na falta de regulamentação, é de exercício discricionário –, sendo que a explicação dada para o efeito, designadamente a necessidade de recursos humanos preparados e recursos materiais específicos (além dos bloqueadores, também os reboques) se revela adequada e certeira.

Nestes termos, impõe-se a conclusão de que os deveres de fiscalização que do quadro normativo aplicável (cf. supra o n.º 14) decorriam para o ora recorrente não foram violados pela omissão ou cumprimento deficiente; a ação fiscalizadora por este desenvolvida conformou-se com as exigências decorrentes de tais deveres e foi eficaz, razão por que, em relação aos mesmos, e face à ora recorrida, não se verifica qualquer facto ilícito pressuposto da responsabilidade civil extracontratual.

20. Sem prejuízo do que antecede, sempre se dirá que, mesmo que tivesse havido uma omissão qualificável como ilícita por parte do Município de Valongo relativamente à fiscalização do estacionamento indevido, a verdade é que a mesma seria insuscetível de fundar uma indemnização a favor da concessionária de ZEDL, ora recorrida, essencialmente por as normas em causa não visarem a proteção daqueles interesses.

Recordando a jurisprudência citada a propósito da segunda modalidade da ilicitude (cf. supra o n.º 13), não basta a verificação de qualquer ilegalidade, devendo a mesma consistir na violação da norma que tutela a posição jurídica subjetiva cuja lesão se pretende ver reparada. Tal significa que só há lugar à constituição de responsabilidade civil extracontratual se as normas ou princípios incumpridos revelarem uma intenção normativa de proteção de posições jurídicas substantivas dos particulares, importando assim determinar se aqueles comandos jurídicos tinham (também) por fim a proteção dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos (na doutrina, v., por todos, Antunes Varela, Direito das Obrigações, vol. I, 10.ª ed., Almedina, Coimbra, 2000, p. 539 e ss.).

As normas do Código da Estrada visam fundamentalmente assegurar o trânsito nas vias públicas em condições de segurança e de sustentabilidade, arbitrando os diversos conflitos possíveis. A concentração demográfica, o desenvolvimento de redes de transportes e o aumento da utilização de veículos conferiram ao estacionamento uma importância crítica no âmbito das políticas urbanas, de mobilidade e de qualidade de vida e ambiental devido às diferentes dinâmicas associadas e ao seu uso diferenciado.

Assim, fatores como a ordenação do estacionamento na via pública, eliminando o estacionamento irregular e abusivo; a quantidade da oferta de lugares de estacionamento adequada às necessidades de cada centro e zona urbana; o favorecimento da rotatividade dos lugares de estacionamento nos centros urbanos com maior pressão de procura; a facilitação da possibilidade de estacionamento para os residentes que não possuam lugares atribuídos nos prédios urbanos (através da atribuição de cartões de residentes); o favorecimento da utilização lugares de estacionamento de curta duração na proximidade das áreas comerciais e de serviços, fomentando a economia local; a dissuasão do estacionamento de longa duração por parte de não residentes (e simultâneo incentivo deste tipo de estacionamento em parques na periferia da cidade e o uso do sistema de transporte público urbano), garantindo uma efetiva mobilidade no centro urbano; entre muitos outros, encontram-se presentes nas normas legais e regulamentares que estatuem proibições de estacionamento ou definem os termos do estacionamento indevido ou abusivo. Tais normas refletem, com efeito, uma grande heterogeneidade de interesses a tutelar.

Exemplo disso mesmo são os artigos 50.º, n.º 1, e 163.º, n.º 1, do Código da Estrada (na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 44/2005) ou as previsões do RTEDL de limites ao estacionamento (artigo 5.º), de criação de ZEDL e de atribuição de cartão de residente nessas zonas (artigos 12.º e 19.º) ou de lugares privativos de estacionamento, incluindo para pessoas com deficiência, grávidas e acompanhantes de crianças de colo (artigos 20.º e 21.º, n.º 3; quanto às condições gerais de utilização, em especial no que se refere a títulos e taxas, v. o Decreto-Lei n.º 81/2006, de 20 de abril):

Artigo 50.º

Proibição de estacionamento

1- É proibido o estacionamento:

a) Impedindo o trânsito de veículos ou obrigando à utilização da parte da faixa de rodagem destinada ao sentido contrário, conforme o trânsito se faça num ou em dois sentidos;

b) Nas faixas de rodagem, em segunda fila, e em todos os lugares em que impeça o acesso a veículos devidamente estacionados, a saída destes ou a ocupação de lugares vagos;

c) Nos lugares por onde se faça o acesso de pessoas ou veículos a propriedades, a parques ou a lugares de estacionamento;

d) A menos de 10 m para um e outro lado das passagens de nível;

e) A menos de 5 m para um e outro lado dos postos de abastecimento de combustíveis;

f) Nos locais reservados, mediante sinalização, ao estacionamento de determinados veículos;

g) De veículos agrícolas, máquinas industriais, reboques ou semirreboques quando não atrelados ao veículo trator, salvo nos parques de estacionamento especialmente destinados a esse efeito;

h) Nas zonas de estacionamento de duração limitada quando não for cumprido o respetivo regulamento;

i) De veículos ostentando qualquer informação com vista à sua transação, em parques de estacionamento.

Artigo 163.º

Estacionamento indevido ou abusivo

1- Considera-se estacionamento indevido ou abusivo:

a) O de veículo, durante 30 dias ininterruptos, em local da via pública ou em parque ou zona de estacionamento isentos do pagamento de qualquer taxa;

b) O de veículo, em parque de estacionamento, quando as taxas correspondentes a cinco dias de utilização não tiverem sido pagas;

c) O de veículo, em zona de estacionamento condicionado ao pagamento de taxa, quando esta não tiver sido paga ou tiverem decorrido duas horas para além do período de tempo pago;

d) O de veículo que permanecer em local de estacionamento limitado mais de duas horas para além do período de tempo permitido;

e) O de veículos agrícolas, máquinas industriais, reboques e semirreboques não atrelados ao veículo trator e o de veículos publicitários que permaneçam no mesmo local por tempo superior a setenta e duas horas, ou a 30 dias, se estacionarem em parques a esse fim destinados;

f) O que se verifique por tempo superior a quarenta e oito horas, quando se trate de veículos que apresentem sinais exteriores evidentes de abandono, de inutilização ou de impossibilidade de se deslocarem com segurança pelos seus próprios meios;

g) O de veículos ostentando qualquer informação com vista à sua transação, em parque de estacionamento;

h) O de veículos sem chapa de matrícula ou com chapa que não permita a correcta leitura da matrícula.

É evidente que o fim de uma norma que proíbe o estacionamento irregular numa ZEDL não é idêntico ao daquelas outras que proíbem o estacionamento em lugares reservados a certo tipo de veículos ou aos veículos utilizados por determinadas pessoas. E, podendo haver fins comuns, os fins específicos não podem deixar de ser considerados. Isso mesmo entendeu, por exemplo, o Supremo Tribunal de Justiça no seu acórdão de 19.10.2022 (P. 1640/22.2T8ENT.S1), a propósito do artigo 50.º do Código da Estrada:

«Dispõe a alínea c) do n.º 1 do artigo 50.º do Código da Estrada: “(É proibido o estacionamento)

c) Nos lugares por onde se faça o acesso de pessoas ou veículos a propriedades, a parques ou a lugares de estacionamento;”

É manifesta a ratio da proibição: manter desimpedidos os acessos, no que ora importa, a locais de estacionamento para proteção do direito à sua utilização (parques, lugares de estacionamento).

Tal proibição há de, assim, beneficiar os respetivos utilizadores: no caso de um parque de estacionamento, todos os condutores ou os credenciados; em lugares de estacionamento particulares, os proprietários, locatários ou os por aqueles autorizados.

O acesso, em qualquer momento, pelos titulares do direito, a lugares de estacionamento particulares constitui, assim, um interesse protegido pela norma citada.

No caso em que o titular do direito de estacionamento é o único utilizador do espaço, a proibição de impedimento de acesso dirige-se a todos os outros condutores que não estejam autorizados pelo próprio.

Percorrendo as restantes alíneas do art. 50.º (com exceção das als. g) e h) que visam interesses gerais de segurança e de organização da mobilidade), verificamos, igualmente, que a proibição tem por desiderato proteger direitos de circulação e acesso […]».

Mas já não o interesse particular de certas pessoas ou entidades.

Tem por isso razão o recorrente quando afirma na sua alegação do presente recurso que as normas do Código da Estrada, para além de visarem organizar o tráfego de pessoas e veículos, de acordo com um princípio de economia, visam, também, a proteção de pessoas e bens, de modo que o tráfego de pessoas e veículos seja feito em segurança por forma a evitar danos pessoais e materiais (cf. supra a transcrição feita no n.º 12). Quanto às normas relativas ao estacionamento, dir-se-á que, além da fluidez do tráfego e da segurança de pessoas e bens, estará também em causa a garantia de acesso das pessoas à sua propriedade e, ainda, a proteção do ambiente e da qualidade de vida das populações, bem como o uso dos espaços públicos por todas as pessoas em condições de igualdade (cf. idem, ibidem). Mas tais normas não visam, em caso algum, a proteção do lucro das entidades concessionárias de ZEDL.

Com efeito, as normas em causa são estabelecidas no Código da Estrada e executadas por regulamentos municipais com abstração da existência desse tipo de contratos: os mesmos podem existir ou não, segundo a conveniência dos municípios, sem que a respetiva celebração afete o sentido e alcance das normas legais e regulamentares aplicáveis. Trata-se de contratos de delegação ou concessão (translativa) de funções administrativas – a atividade de fornecimento, instalação e exploração dos parcómetros em determinadas ZEDL, exploração essa que, como refere Pedro Costa Gonçalves no seu Parecer junto aos autos a fls. 1838-1852 do SITAF, constitui «uma atividade pública, sob reserva pública, que, em espaço público, só os municípios podem realizar» (loc. cit., p. 7) – que não afetam a natureza das relações jurídicas estabelecidas em razão de tais funções com terceiros. Revertendo ao caso concreto: onde antes do contrato de concessão de exploração dos parcómetros surgia o município a cobrar as taxas de estacionamento nos termos legais e regulamentares; na sequência da concessão, tal cobrança – aqui no sentido do recebimento das taxas devidas – passou a ser feita pela concessionária com observância dos mesmos termos. Tal decorre do caráter translativo da concessão e é reconhecido de forma expressa pela sentença de 1.ª instância: «o interesse público que subjaz ao contrato é o de ordenar o estacionamento e não o de explorar propriamente o domínio público a que correspondem os lugares de estacionamento» (cf. p. 49). Deste modo, se na relação jurídico-administrativa utente-município não se registam alterações, o contrato em apreço cria uma segunda relação jurídica administrativa entre o município e a concessionária. Ora, para a responsabilidade civil extracontratual do município, só pode relevar a primeira relação; a segunda, justamente porque assente num contrato, relevará, em princípio, e desde que verificadas as condições necessárias para o efeito, num quadro de responsabilidade civil contratual.

21. Sendo os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual previstos no Decreto-Lei n.º 48051 e no RCEEP cumulativos, e não se verificando que o ora recorrente tenha omitido os seus deveres de fiscalização impostos pelas normas que proíbem o estacionamento em ZEDL (nem que as normas impositivas de tal dever tivessem em vista proteger também os interesses financeiros da ora recorrida) – ou seja, não se podendo dar como provado o pressuposto da ilicitude –, cumpre reconhecer que o acórdão recorrido errou na condenação do ora recorrente ao abrigo da responsabilidade civil extracontratual, merecendo o presente recurso provimento nesta parte.

ii. Sobre a existência de um dever genérico do Município de Valongo de fiscalizar o estacionamento nas ZEDL objeto dos contratos de concessão de fornecimento, instalação e exploração de parcómetros coletivos celebrados com a A..., S.A.

22. O ora recorrente foi igualmente condenado pelas instâncias com base em responsabilidade civil contratual, tendo em conta o “cumprimento defeituoso” dos contratos de concessão de fornecimento, instalação e exploração de parcómetros coletivos em duas ZEDL celebrados com a ora recorrida. Com efeito, considerou-se na sentença da 1.ª instância (p. 62):

«Em suma, a título de responsabilidade contratual, é imputável [ao réu] a falta de fiscalização dos lugares da Rua de … (cujas disputas territoriais deveriam ter acautelado antes ou durante a execução do contrato) e o facto de não ter tido fiscais suficientes, pelo menos a partir de 2010, para integrar as rondas de fiscalização estabelecidas.

O Réu tinha o especial dever de garantir todos os meios para que a fiscalização se fizesse, nos lugares concessionados e no horário em que esses lugares eram pagos. O que não aconteceu. Pelo que tal conduta é ilícita.

No caso, funciona a presunção de culpa do artigo 799.º, n.º 1, do Código Civil, cabendo ao devedor adstrito ao cumprimento daqueles deveres específicos, que domina o modo como a prestação vai ser realizada, demonstrar que o incumprimento se ficou a dever a causa externa que não podia evitar.

Ora, no caso concreto, nenhuma justificação plausível foi dada pelo Réu Município para que não tivesse acautelado o direito da Autora à prestação, constituída por esse dever de fiscalização do cumprimento das normas de trânsito, por um número certo de fiscais, enquanto vínculo emergente do contrato. Note-se que relativamente à Rua de …, deveria o Município ter-se acautelado em excluir a mesma da concessão.

A violação das enunciadas obrigações dará azo a um dever de indemnizar, já que é do senso comum (e ficou demonstrado) que a deficiente fiscalização faz com que os utentes não paguem as taxas de estacionamento, por não terem qualquer sanção associada ao não pagamento e a ausência de pagamento, claro está, priva a concessionária dos montantes a que teria direito […].» (itálico acrescentado).

No mesmo sentido, afirma-se no acórdão recorrido (pp. 46-47):

«No caso em apreço, e ao contrário do que é alegado pelo Recorrente provou-se que o R. omitiu o dever de fiscalização a que estava adstrito, mormente por nunca ter efetuado fiscalização do cumprimento das regras de estacionamento dos 67 lugares concessionados na Rua de …, em Ermesinde, por não ter afetado à fiscalização do estacionamento pago à superfície um número de fiscais suficiente, número esse que veio a diminuir, até aos seis em 2010, quatro em 2016 e três em diante, sendo que só em 31 de Dezembro de 2017, ocorreu a transferência do Município para a A. dos poderes de fiscalização do estacionamento, sendo que, após a fixação, por parte do Presidente da Câmara Municipal de Valongo, do horário rígido de trabalho, a cumprir pelos trabalhadores do Município – o que ocorreu em 10 de Setembro de 2013 – e enquanto durou tal horário os fiscais municipais deixaram de fazer qualquer fiscalização após as 17h; fiscais que, quando em gozo de férias, bem como em caso de ausências estribadas em outros motivos, não eram substituídos, sendo que, em dias de chuva os fiscais da Câmara Municipal passavam menos avisos de contraordenação, uma vez que os mesmos eram elaborados manualmente e o papel desfazia-se com a chuva.

Assim, ao contrário do alegado, a falta de fiscalização dos referidos lugares de estacionamento dos 67 lugares da Rua de … [sic], bem como a insuficiente fiscalização do cumprimento das regras de estacionamento pago à superfície é imputável, a título de responsabilidade contratual ao R., que como se refere na sentença recorrida “…tinha o especial dever de garantir todos os meios para que a fiscalização se fizesse, nos lugares concessionados e no horário em que esses lugares eram pagos. O que não aconteceu. Pelo que tal conduta é ilícita.”.

Aplica-se, assim, a presunção de culpa consagrada no nº 1 do artigo 799º do Código Civil, cabendo ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua, não tendo o R. apresentado, como se refere na decisão posta em xeque “…nenhuma justificação plausível…para que não tivesse acautelado o direito da A. à prestação, constituída por esse dever de fiscalização do cumprimento das normas de trânsito, por um número certo de fiscais, enquanto vínculo emergente do contrato. Note-se que relativamente à Rua …, deveria o Município ter-se acautelado em excluir a mesma da concessão.”, pelo que, ao contrário do invocado […], a sentença recorrida não violou os artigos 342º, 798º e 799º do Código Civil, dado os factos apurados permitirem concluir ter o R. incorrido em responsabilidade contratual, face ao incumprimento [sic], defeituoso, da prestação a que esta[va] adstrito: o zelar, devidamente, pelo cumprimento das normas de estacionamento pago à superfície, pelo que se mostra preenchido o requisito da ilicitude, sendo tal incumprimento [sic] defeituoso causa dos danos reclamados nos autos, danos esses consubstanciados pelo decréscimo das receitas provindas do estacionamento pago, resultando dos factos supra recordados que o R. incumpriu ou não cumpriu integralmente o dever de fiscalização do estacionamento pago à superfície que sobre si impendia, o que causou danos à A. – diminuição de receitas – que viu violada a sua posição jurídica que encontrava abrigo no cumprimento de tal dever que impendia sobre o R., pelo que, ao contrário do sustentado pelo R., e não tendo sido ilidida a presunção de culpa prevista no nº 1 do artigo 799º, mostra-se preenchido este requisito, mostrando-se também preenchido, como já se referiu, o requisito da ilicitude, pelo que improcede este fundamento de recurso». (itálicos acrescentados).

Para cabal esclarecimento destes aspetos, impõe-se analisar os contratos em causa.

De todo o modo, resulta destas transcrições estar em causa não um dever genérico de fiscalização, mas antes um dever de fiscalização específico do ora recorrente, fundado nos contratos de concessão assinados com a ora recorrida.

23. Segundo a sentença da 1.ª instância, os contratos relativos ao fornecimento, instalação e exploração dos parcómetros representam contratos de concessão de serviço público (p. 45). A qualificação não é questionada no recurso de apelação nem tão-pouco no acórdão recorrido. No seu Parecer junto aos autos, Pedro Costa Gonçalves explica as razões por que entende tratar-se antes de simples contratos de concessão de serviços (pp. 6-7; v. também ibidem, pp. 4-5), mas o que se revela decisivo para o presente recurso é a análise do respetivo conteúdo. E, quanto a esse particular, as duas qualificações são convergentes.

Com efeito, os contratos de concessão de fornecimento, instalação e exploração de parcómetros coletivos aqui em análise integram não só prestações típicas do contrato de fornecimento público (a entrega dos parcómetros e a sua instalação; v. Parecer cit., p. 3), e de um contrato de prestação de serviços (a “exploração dos parcómetros”, ou seja, o «direito de exploração económica de uma atividade com suporte nos parcómetros: atividade esta que consiste na manutenção dos parcómetros em funcionamento correto e na fiscalização do cumprimento, pelos utilizadores, das regras tarifárias definidas» – cf. idem, ibidem –, obtendo para si uma parte ou a totalidade das receitas correspondentes às taxas aplicáveis – cf. a p. 48 da sentença de 1.ª instância). Aqueles contratos não se confundem, por isso, com contratos de concessão de exploração de bens do domínio público (os lugares de estacionamento):

«[N] ão se antevê que do caderno de encargos ou do clausulado dos próprios contratos decorra a transmissão para a Autora dos poderes públicos de gestão e administração do bem dominial, v. g., dos lugares de estacionamento.

Tanto quanto decorre dos termos contratualmente estabelecidos, por via da relação contratual ali formalizada, a Autora assumiu, por um lado, a obrigação de fornecer e instalar os parcómetros e, por outro, de explorar esses parcómetros, ou seja, de obter parte da receita decorrente do estacionamento.

Mas não existe qualquer disposição contratual que determine à Autora o poder de gerir ou administrar os lugares de estacionamento, tais como, e para exemplificar, a alteração dos horários de estacionamento pago, a definição de regras quanto ao tipo de veículos que possam utilizar certos lugares de estacionamento, a possibilidade de isentar certos veículos, de definir condições de avença ou condições especiais para moradores, enfim qualquer circunstância que permitisse dizer que a requerente tenha efetivos poderes de gerir ou administrar o bem dominial, tal como alega.

Portanto, para a Autora apenas foi transmitida a obrigação de fornecer e instalar parcómetros, e de explorar a receita daí adveniente, nomeadamente pelo exercício da atividade de fiscalização do cumprimento das regras previamente estabelecidas em matéria de estacionamento pago à superfície. Ou, caso se pretenda, o que se transferiu para a A. foi apenas a tarefa de cumprir o serviço público de fiscalização das regras de estacionamento. Mas nenhum poder tem para administrar ou gerir o bem.» (v. a sentença da 1.ª instância, pp. 48-49; itálicos acrescentados).

Como sucede em qualquer concessão, também nestes contratos está presente a transferência para o cocontratante do risco de exploração, pois a remuneração do serviço prestado é função do resultado da própria “exploração”, sendo certo que a utilização dos lugares de estacionamento (e as condições concretas em que a mesma tem lugar) não dependem do próprio cocontratante, mas antes de os potenciais utilizadores utilizarem efetivamente os lugares de estacionamento em causa e, fazendo-o, cumprirem as regras aplicáveis:

«Entre os riscos que se entende deverem ser suportados pelo contraente privado estão os designados riscos próprios do contrato, nos quais se incluem, nomeadamente, o "risco da procura" (ligado à inexistência de procura ou à procura abaixo do nível necessário para cobrir os custos e proporcionar a receita esperada) e o "risco financeiro" (relativo à variação dos encargos financeiros suportados pelo contraente privado).

Relacionado com a assunção do risco da procura pelo concessionário está o facto de a contrapartida que aufere estar dependente, ao menos em parte, dos resultados da exploração» (cf. a sentença da 1.ª instância, p. 46; cf. também o artigo 413.º do Código dos Contratos Públicos [“CCP”], aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro).

No entanto, o contraente público não se pode desligar da “sorte” do contrato, uma vez que o mesmo assenta em determinados pressupostos económico-financeiros que, por iniciativa extracontratual do próprio ou de terceiros com poderes de autoridade, podem ser afetados em prejuízo do cocontratante:

«Pelo contraente público correrá, em regra, o chamado “risco político”, ligado à ocorrência de custos a suportar pela concessionária resultantes de medidas administrativas ou mesmo legislativas que importam uma alteração do conteúdo do contrato ou, em certos termos, uma alteração das circunstâncias que constituem a base do negócio.

O contraente público assume, assim, também alguns riscos. Nomeadamente quando possa haver uma alteração do equilíbrio financeiro do contrato. Quando há maiores custos ou diminuição dos resultados de exploração do contraente privado e em seu prejuízo, eles podem advir de […] situações de modificação unilateral, pelo contraente público, do conteúdo do contrato, nomeadamente quanto às prestações a cargo do contraente privado; situações de adoção, pelo contraente público, de medidas legislativas, políticas ou administrativas (de carácter geral ou concreto) que não modificam o conteúdo do contrato, mas se projetam indiretamente, e em termos específicos, sobre a relação contratual, tomando mais oneroso o cumprimento pelo cocontratante ou agravando por outra via a posição patrimonial deste último; situações em que ocorrem alterações anormais e imprevisíveis das circunstâncias em que assentou o contrato, não imputáveis a nenhuma das partes.

O equilíbrio financeiro do contrato tem a ver com a proporção entre as prestações a que se obriga o contraente privado e as contraprestações a cargo do contraente público, sendo que para a definição dessa proporção ou equilíbrio inicial são feitas estimativas de custos e de receitas que o contraente privado irá obter ao longo da execução do contrato. Quando, por efeito de uma modificação unilateral do contrato promovida pelo contraente público, este equilíbrio é desfeito em resultado de uma diminuição das receitas ou de um aumento dos custos, a lei considera adequado fazer [correr] pelo contraente público o encargo correspondente, através do mecanismo da reposição do equilíbrio financeiro do contrato.

Igual efeito existe, verificados certos pressupostos, em caso de adoção de medidas que não modificam o conteúdo do contrato, mas que se projetam indiretamente, e em termos específicos, sobre a relação contratual» (cf. ibidem, pp. 46-47).

24. Resulta do exposto, que uma das obrigações essenciais da ora recorrida, enquanto cocontratante ou concessionária, decorrente dos contratos de concessão de fornecimento, instalação e exploração de parcómetros coletivos que a mesma celebrou com o Município de Valongo seja a fiscalização do cumprimento das regras referentes à utilização dos lugares de estacionamento por parte dos interessados. Com efeito, a exploração dos parcómetros implica não só a respetiva manutenção, como a receção dos valores neles deixados e a própria fiscalização da regularidade da utilização dos lugares de estacionamento concessionados. Explica-o, desde logo, o interesse primário da concessionária em que tudo se passe conforme o programa contratual, uma vez que a remuneração da sua atividade depende justamente do cumprimento das normas aplicáveis ao estacionamento em ZEDL. De resto, não só os contratos em análise, na sua versão inicial (de 2003 e até 2007), previam expressamente tal fiscalização por parte da recorrida – embora sob a designação errada de “fiscalização policial” (cf. os n.ºs 38, este com referência aos n.ºs 15 e 32, e 65 dos factos dados como provados) –, como a mesma procedeu efetivamente a tal fiscalização (cf. ibidem, o n.º 40).

Para desfazer equívocos, importa ter presente o teor exato da versão inicial dos contratos. Estava em causa o ponto 8 dos respetivos cadernos de encargos (v. fls. 149 e 194-195 do SITAF):

«8. Fiscalização policial

8.1. A fiscalização é da competência da entidade concessionária.

8.2. A Câmara Municipal reverterá para a Concessionária o produto das coimas que o Município auferiria.»

A fiscalização referida no ponto 8.1 funda-se no próprio contrato: é um dever da concessionária, nos termos impostos pelo caderno de encargos e, como tal, sujeito ao direito de fiscalização da concessão do concedente (cf. o ponto 12 do caderno de encargos sob a epígrafe “Fiscalização da concessão”). Já o produto das coimas que a câmara municipal deverá receber e, num segundo momento, fazer reverter para a concessionária, nos termos do ponto 8.2, pressupõe as competências de fiscalização – aqui sim, fiscalização policial – da câmara municipal previstas na legislação anexa ao Código da Estrada e nos regulamentos municipais (cf. o artigo 1.º, n.ºs 1, alínea b), e 3, do Decreto-Lei n.º 369/99, de 18 de setembro, que se reporta expressamente ao artigo 7.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 2/98 e ao artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 327/98); como se refere no preâmbulo daquele primeiro diploma, «[o] Decreto-Lei n.º 138/89, de 29 de Abril, afetou parte das receitas provenientes das sanções pecuniárias por infrações ao Código da Estrada, seu Regulamento e legislação complementar às entidades que têm a seu cargo a fiscalização da atividade rodoviária, tendo o regime de distribuição dessas receitas sido estabelecido através das Portarias n.ºs 425/89, de 12 de Junho, e 55/90, de 23 de Janeiro. Estes diplomas, porém, previram a afetação de receitas apenas às forças de segurança, quando é certo que a competência para a fiscalização do trânsito e o consequente levantamento de autos de contraordenação não se restringem àquelas forças, sendo de realçar as atribuições das câmaras municipais nesse domínio»; itálicos acrescentados; v. também supra o n.º 14).

Ou seja, a fiscalização do estacionamento pela concessionária, baseada no contrato de concessão, e a fiscalização do estacionamento pelo concedente, baseada na disciplina legal e regulamentar aplicável e acolhida no próprio contrato (cf. o artigo 279.º do CCP) coexistiram ab initio. De resto, os n.ºs 51, 60, 61 (com referência ao n.º 52) e 66 a 68 dos factos dados como provados corroboram a existência de fiscalização do cumprimento de normas do Código da Estrada por parte do Município de Valongo ainda antes da alteração contratual de 20.11.2007.

E a situação jurídico-contratual não sofreu uma modificação essencial com esta alteração.

A mesma determinou, é certo, o aditamento de uma cláusula oitava às escrituras de 28.03.2004 (Valongo; cf. o n.º 8, alínea a), dos factos dados como provados) e de 2.03.2004 (Ermesinde; cf. ibidem, o n.º 25) com o seguinte teor:

«Fiscalização policial: 1 – A fiscalização do cumprimento das disposições do [RTEDL] compete aos agentes que o Código da Estrada designar como competentes.

2- No âmbito das competências referidas no número anterior, o Município de Valongo obriga-se a colaborar nessa fiscalização através da constituição de equipas que garantam o cumprimento das rondas de fiscalização previstas e constantes das plantas V3 [Valongo] [ou] E3 [Ermesinde], anexas ao presente documento, sendo, no mínimo, constituídas por um agente por ronda».

Deste modo, em relação à fiscalização a cargo do Município de Valongo, verifica-se, por força dos contratos, segundo a redação dada em 2007, uma densificação do dever correspondente: a realização de rondas de fiscalização obrigatórias de acordo com o que se encontra previsto nas plantas (a exigência “mínima” de “um agente por ronda” é tautológica, uma vez que as rondas são sempre realizadas por um ou mais agentes…; aliás, conforme se retira da sentença da 1.ª instância, pp. 58-59, as plantas E3 e V3 previam nove rondas, mas delas «não constam quaisquer determinações sobre a fiscalização, nem nenhum documento foi trazido aos autos, quer pela Autora, quer pela Ré, do modo como a fiscalização haveria de ser feita, em que horários e por quem. Nos contratos, apenas se estabeleceu que, pelo menos um fiscal municipal iria integrar cada uma das rondas»).

Mas a fiscalização por parte da concessionária não desapareceu, uma vez que, como mencionado, a mesma é inerente ao tipo contratual em causa. Nesse sentido, pode ler-se na cláusula décima segunda aditada às mencionadas escrituras de 2004:

«Controle de utilização dos lugares de estacionamento de duração limitada: De forma a manter atualizado um cadastro dos níveis de ocupação/rotatividade dos lugares de estacionamento de duração limitada, com vista à eventual redefinição e/ou adequação das medidas de fiscalização, o concessionário obriga-se a ceder ao município toda a Informação recolhida através do software próprio dos equipamentos (parcómetros)»

A recolha da “informação” em causa implica, pelo seu lado, também uma ação de fiscalização sobre os próprios parcómetros e a correspondência entre os respetivos registos e a realidade. Isso mesmo aparece comprovado no n.º 73 dos factos dados como provados, que tem por objeto uma iniciativa dos fiscais da concessionária.

Assinale-se, por fim, que mesmo depois da “transferência” (em rigor: uma habilitação) em 2017/2018 da fiscalização (policial) das concessões de fornecimento, instalação e exploração dos parcómetros coletivos nas ZEDL de Valongo e Ermesinde para a concessionária, ora recorrida, ao abrigo do Decreto-Lei n.º 146/2014, de 9 de outubro, o concedente, ora recorrente, continuou obrigado «a manter, pelo menos, um fiscal camarário para fiscalização do estacionamento nas freguesias de Ermesinde e Valongo [tendo] como funções, designadamente, a comunicação das infrações (estacionamento abusivo) ao Código da Estrada às entidades competentes» (cf. o n.º 3 da cláusula terceira da transação transcrita no n.º 107 dos factos dados como provado; v. também ibidem, o n.º 106). Ou seja, a partir da dita “transferência”, a fiscalização policial ficou, nos termos do contrato e da legislação aplicável, a cargo da concessionária e do concedente e a fiscalização inerente ao próprio contrato manteve-se a cargo da concessionária (cf. a alteração da cláusula décima segunda, aditada em 2007 às escrituras de 2004, estatuída na cláusula sexta da citada transação: em vez de ceder ao município toda a informação recolhida através do software próprio dos parcómetros, a concessionária obriga-se a partilhar com aquele referido software).

25. Em todo o caso, as obrigações essenciais ou primárias não esgotam o programa contratual nem esclarecem sobre a intensidade com que os respetivos fins devem ser prosseguidos pelos contraentes. Como afirma António Pinto Monteiro no Parecer junto à contra-alegação da ora recorrida apresentada no âmbito do recurso para o TCAN (cf. cf. fls. 2208-2287 do SITAF), «[é] de ter em conta, para este efeito, que as partes estão vinculadas não só às obrigações que expressamente tenham assumido, mas também às que decorrem (implicitamente, diz-se) da boa-fé, da natureza ou finalidade do contrato, do contexto negocial ou de outros fatores equivalentes. […] A este respeito, o critério consagrado no art. 239.º [do Código Civil] fornece o enquadramento legal adequado à inclusão no contrato de outras obrigações ou deveres – designadamente, os chamados deveres acessórios ou laterais –, para lá dos que constam expressamente do acordo das partes. Importa atender, para o efeito, a uma eventual disposição supletiva, à vontade hipotética ou conjuntural das partes e, sobretudo, aos ditames da boa-fé, que prevalecem sobre aquela». (loc. cit., pp. 17 e 18; sobre a aplicabilidade do Código Civil, v. o artigo 280.º, n.º 4, do CCP). A lacuna a integrar nos referidos termos «determinar-se-á em face do programa contratual, consistindo numa omissão ou “incompletude contra o plano”, tendo em conta o contexto do negócio e o fim contratual» (v. idem, ibidem).

No mesmo sentido, recorda Antunes Varela que os deveres acessórios de conduta são «essenciais ao correto processamento da relação obrigacional em que a prestação [– correspondente ao dever primário ou típico de prestar –] se integra. […] Trata-se de [deveres que interessam] ao regular desenvolvimento da relação [concretamente em causa], nos termos em que ela deve processar-se entre contraentes que agem honestamente e de boa-fé nas suas relações recíprocas.» (v. Direito das Obrigações, vol. I, cit., pp. 123-124). Tais deveres «estão hoje genericamente consagrados na vastíssima área das obrigações, através do princípio geral proclamado no artigo 762.º [do Código Civil], segundo o qual “no cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa-fé” […]» (idem, ibidem, pp. 125-126; itálicos acrescentados). No que se refere ao regime aplicável aos deveres acessórios de conduta, o mesmo Autor acrescenta:

«[A] generalidade dos deveres acessórios de conduta não dá lugar […] à ação judicial de cumprimento (art. 817.º [do Código Civil]) própria dos deveres de prestação. Mas a sua violação pode obrigar à indemnização dos danos causados à outra parte ou dar mesmo origem à resolução do contrato ou a sanção análoga […].

Por último, cumpre acentuar ainda que os deveres acessórios de conduta tanto recaem sobre o devedor, como afetam o credor, a quem incumbe evitar que a prestação se torne desnecessariamente mais onerosa para o obrigado e proporcionar ao devedor a cooperação de que ele razoavelmente necessite, em face da relação obrigacional, para realizar a prestação devida.» (ibidem, p. 127).

O próprio CCP, embora não diretamente aplicável ratione temporis ao caso sub iudicio (cf. o artigo 16.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 18/2008), consagra princípios gerais enformadores do regime dos contratos administrativos que, sendo também fonte de deveres acessórios de conduta, reforçam este entendimento, acrescentando às exigências da boa-fé a dimensão do interesse público inerente ao tipo de contratos em causa:

«Artigo 286.º

Princípios fundamentais

O contrato constitui, para o contraente público e para o cocontratante, situações subjetivas ativas e passivas que devem ser exercidas e cumpridas de boa-fé e em conformidade com os ditames do interesse público, nos termos da lei.»

Artigo 289.º

Colaboração recíproca

As partes estão vinculadas pelo dever de colaboração mútua, designadamente no tocante à prestação recíproca de informações necessárias à boa execução do contrato.

Artigo 291.º

Proteção do cocontratante pelo contraente público

O contraente público deve exercer as respetivas competências de autoridade a fim de reprimir ou prevenir a violação por terceiros de vínculos jurídico-administrativos de que resulte a impossibilidade ou grave dificuldade da boa execução do contrato pelo cocontratante e da obtenção por este das receitas a que tenha direito.»

26. Compreende-se, à luz daquele tipo de deveres, que a fiscalização do estacionamento a exercer pelo Município de Valongo e prevista nas normas legais e regulamentares aplicáveis, na sequência do seu acolhimento nos contratos de concessão, adquira uma importância contratual própria e uma intensidade reforçada. Ao funcionalizar tal atividade ao programa e fins de um contrato em que é parte, aquele Município vincula-se também (e especialmente) perante o seu cocontratante a exercer os seus poderes de molde a não o prejudicar e a proporcionar-lhe as condições necessárias ao exercício proveitoso dos seus direitos contratuais, no caso vertente e em especial, a exploração dos parcómetros instalados nas zonas concessionadas. Ocorre, portanto, e ex contractu, uma significativa limitação do seu poder discricionário (cf. supra o n.º 19 in fine).

E é essa consequência que, conforme transcrito supra no n.º 22, a sentença da 1.ª instância e o acórdão recorrido retiram, não obstante todas as incorreções quer relativamente aos termos contratuais (por exemplo, nas pp. 54-55 e na p. 58 da sentença: até à alteração contratual de 2007 a fiscalização do estacionamento estava atribuída apenas à concessionária; cf. supra o n.º 24); quer em relação às normas legais e regulamentares aplicáveis (por exemplo, nas pp. 55-58, da mesma decisão: assume-se que a alteração dos contratos em matéria de fiscalização do estacionamento feita em 2007 se baseou numa alteração legislativa referente à possibilidade de fiscalização por parte do pessoal das empresas privadas concessionárias de estacionamento sujeito ao pagamento de uma taxa que, na realidade, só veio a ocorrer em 2014, por via do Decreto-Lei n.º 146/2014 e das alterações por este introduzidas no artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 44/2005; cf. supra o n.º 14).

Em suma, o acórdão recorrido não incorreu em erro de julgamento na inferência, a partir dos contratos de concessão em análise, de um dever específico do ora recorrente moldado sobre a sua competência para fiscalizar o cumprimento das disposições do Código da Estrada e legislação complementar, mormente no que se refere às normas sobre estacionamento indevido ou abusivo.

27. Mas, como mencionado supra no n.º 25, os deveres acessórios de conduta oneram a posição de ambas as partes, devedor e credor. Ou seja, e volvendo o olhar para o caso dos autos, a colaboração de boa-fé na execução dos contratos não é exigível apenas ao Município de Valongo, ora recorrente, mas também à A..., S.A., ora recorrida. Nesse particular, pode colocar-se a questão de saber se uma atitude passiva ao longo de vários anos, não alertando o contraente público para as suas deficiências no cumprimento das respetivas obrigações contratuais nem recorrendo aos meios de defesa disponíveis, sejam eles administrativos ou contenciosos, não concorre, em termos contrários ao interesse público, para agravar os danos sofridos pelo próprio cocontratante. Será lícito a este último remeter a solução dos problemas identificados na execução do programa contratual para uma ação de responsabilidade sem antes (e mesmo na pendência da mesma) tentar solucionar os mesmos em colaboração com o contraente público?

Tudo dependerá das faltas de informação e de iniciativa concretamente em causa durante o período relevante para a decisão do presente recurso: 22.12.2007 a 31.12.2017 (cf. supra o n.º 19).

28. As alterações de 2007 e de 2017 aos contratos de fornecimento, instalação e exploração dos parcómetros nas ZEDL de Valongo e Ermesinde constituem exemplos de uma colaboração ativa e bem sucedida (cf., no que se refere às primeiras, os n.ºs 44, em que é referida a proposta de alteração apresentada pela recorrida, 58, quanto à alteração das taxas decidida unilateralmente pelo ora recorrente, e 59 dos factos dados como provados; e quanto às segundas, os n.ºs 105 a 107 do mesmo probatório).

Porém, semelhante colaboração já não aparece comprovada nas seguintes situações:

- A impossibilidade de utilização de 55 lugares de estacionamento devido a obras e não fiscalização dos mesmos entre setembro de 2008 e abril de 2009 (cerca de oito meses) na zona envolvente da Praça …, em Ermesinde (cf. o n.º 72 do probatório). Este facto justificaria uma reclamação e eventual revisão do contrato, conforme referido na alínea f) do n.º 65 dos factos dados como provados. No entanto, conforme resulta do n.º 114 do probatório, apesar de alegada a existência de uma reclamação da autora à ré, «[n]enhum documento existe e nenhuma prova foi feita a este propósito»;

- A impossibilidade de utilização durante seis semanas consecutivas em maio-junho de 2010 de 49 lugares de estacionamento localizados na Rua do …, em Valongo, devido às obras realizadas pela empresa B..., S.A., mas licenciadas pela Câmara Municipal de Valongo (cf. o n.º 92 dos factos dados como assentes e o n.º 116 dos factos não provados). Apesar das explicações dadas em resposta à reclamação da recorrida (cf. os n.ºs 93 e 94 dos factos dados como provados), a verdade é que esta se conformou sem questionar a necessidade de uma eventual reposição do equilíbrio financeiro justificada em ato de autoridade do contraente público com incidência direta no contrato de concessão referente aos parcómetros (“facto do príncipe”);

- O estudo realizado pela ora recorrida, que documenta insuficiências de fiscalização por parte do Município de Valongo com referência aos meses de janeiro e fevereiro de 2010 (v. os n.ºs 73 e 74 dos factos dados como provados). Tanto quanto resulta da matéria de facto dada como assente, o estudo em apreço não foi comunicado nem serviu de base a qualquer iniciativa junto do ora recorrente antes da propositura da presente ação em 2.12.2010;

- O mesmo ocorreu com as diminuições do número de elementos da equipa de funcionários do Município de Valongo adstrita à fiscalização do trânsito entre 2007 e 2010 (cf. os n.ºs 76 e 77 dos factos dados como provados);

- Assim como com as limitações em termos de capacidade de fiscalização do Município de Valongo decorrentes do “horário de jornada contínua” e da sua aplicação prática: início da fiscalização por volta das 9:30h; pausa para almoço entre as 12:30h e as 13:00h; termo da jornada às 19:00h (cf. os n.ºs 78 a 81 dos factos dados como provados). Recorde-se que, nos termos do artigo 16.º, n.º 1, do RTEDL de 2007, o horário de funcionamento das ZEDL em causa era de segunda-feira a sexta-feira, com exceção dos feriados, das 8:30h às 20:00h, ou seja, em cada dia útil havia duas horas de ausência de fiscalização;

- Com o destacamento de apenas um fiscal por freguesia aos sábados (cf. o n.º 82 dos factos dados como provados);

- Em relação à circunstância de, durante o período de férias dos fiscais municipais e nas suas ausências, não serem contratados outros para os substituírem (cf. o n.º 83 dos factos dados como provados)

- E com a circunstância de, nos dias de chuva, os fiscais municipais passarem menos avisos do contraordenação (cf. o n.º 84 dos factos dados como provados);

- E, bem assim, com a não promoção do bloqueamento e remoção dos veículos abusivamente estacionados nos lugares explorados pela recorrida (cf. os n.ºs 85 a 87 dos factos dados como provados);

- E ainda com a incapacidade do ora recorrente de tratar com eficácia os avisos de contraordenação enviados pelos fiscais de trânsito (cf. o n.º 102 dos factos dados como provados);

- Tal como com a circunstância de. no período em que durou o horário fixo, os fiscais municipais deixarem de fazer qualquer fiscalização a partir das 17:00h, ou seja, uma hora antes do termo do horário e três horas antes do final do período em que o estacionamento deveria ser pago (cf. o n.º 1044 dos factos dados como provados);

- A impossibilidade de utilização de 67 lugares de estacionamento na Rua de …, em Ermesinde, e a não fiscalização dos mesmos pelo Município de Valongo devido a um desentendimento entre a Câmara Municipal de Valongo e a junta de freguesia local quanto à propriedade dos locais onde estão implantados tais lugares de estacionamento (cf. os n.ºs 88 a 90 do probatório). Esta situação verificou-se desde o início da exploração dos parcómetros em 2005 (cf. o n.º 91 dos factos dados como provados) e só veio a ser resolvida com a alteração contratual de 2017. Não se compreende por que razão a mesma não foi considerada na alteração contratual de 2007 ou não motivou, por exemplo, um impulso tendente à redução do contrato;

- (A atitude da recorrida quanto à impossibilidade temporária de utilização de 49 lugares de estacionamento na Rua do …, em Valongo, devido às obras de reparação de condutas realizadas pela empresa B..., S.A., referida no n.º 92 dos factos dados como provados, correspondendo embora ao padrão de passividade que vem sendo descrito, acaba por não relevar, em virtude de a mesma ter sido expressamente desconsiderada na condenação do ora recorrente proferida pelas instâncias – cf. a alínea i) do dispositivo da sentença da 1.ª instância e supra o n.º 1);

- As limitações em termos de capacidade de fiscalização do Município de Valongo decorrentes do horário a praticar pelos trabalhadores desse Município estabelecido, em 10.09.2013, pelo Despacho do Presidente da Câmara Municipal de Valongo n.º 33/GP/2013: entrada às 9:00h; pausa para almoço entre as 13:00h e as 14:00h; saída às 18:00h (cf. o n.º 103 dos factos dados como provados). Atento o já referido horário de funcionamento das ZEDL fixado no artigo 16.º, n.º 1, do RTEDL, tal significou uma redução da atividade de fiscalização do Município em cada dia útil de duas horas e meia. Este facto, agravado pela referida circunstância de os funcionários deixarem de fazer qualquer fiscalização a partir da 17:00h (cf. o n.º 104 dos factos dados como provados) justificaria uma reação formal por parte da ora recorrida, dada a circunstância de afetar direta e imediatamente uma das obrigações essenciais do contraente público e de muito provavelmente vir a ter uma incidência negativa nas condições de exploração dos parcómetros e, consequentemente, sobre as receitas esperadas em função da mesma.

Todas as situações enunciadas – que correspondem a violações do programa contratual a que o ora recorrente se encontrava vinculado – justificariam uma (ou mais) iniciativa(s) por parte da recorrida no sentido de defender os seus interesses contratuais e de alertar o recorrente para a gravidade dos desvios ao programa contratual nelas implicados, convidando-o a corrigi-las ou a compensá-las imediatamente (por exemplo, mediante a promoção do equilíbrio financeiro do contrato), tornando eventualmente dispensável e seguramente menos oneroso para as finanças municipais um futuro pedido indemnizatório. Porém, assim não aconteceu, contribuindo a passividade da recorrida para um agravamento das condições de execução do citado programa, com consequências patrimoniais negativas para si e, na sequência de uma ação de responsabilidade civil contratual bem sucedida, também para o recorrente. Nessa medida, também a A..., S.A., ora recorrida, violou deveres acessórios de conduta.

iii. Quanto ao alegado erro de julgamento do acórdão recorrido decorrente da consideração de factos ilícitos meramente presumidos em vez de se ater apenas aos factos que constem do probatório

29. A alegada consideração por parte do acórdão recorrido de factos ilícitos meramente presumidos e consequente invocação de erro na interpretação e aplicação do disposto nos artigos 342.º, 798.º e 799.º, todos do Código Civil, está intimamente ligada à questão anterior relativa à existência de um dever contratual específico do Município de Valongo – por contraposição ao poder legal e regulamentar de todo e qualquer município (cf. supra os n.ºs 16 a 19) – de fiscalização do estacionamento indevido ou abusivo nas ZEDL em que se localizavam os parcómetros cuja exploração fora concessionada à ora recorrida.

Entende o recorrente, com efeito, que se encontra vinculado perante a recorrida exclusivamente nos termos dos contratos de concessão, razão por que os únicos factos de onde se pode extrair um incumprimento, e os danos resultantes desse incumprimento, são, os que constam dos n.ºs 73, 74, 89 e 97 do probatório, constituindo as «[s]ituações de incumprimento que não sejam deduzidas dos factos acima aludidos […] uma verdadeira presunção de incumprimento sem qualquer apoio na matéria provada, o que é proibido pela nossa lei civil» (cf. as conclusões 5, 8, 12 e 14 da alegação do recorrente apresentada no âmbito do presente recurso de revista). O recorrente até dá um exemplo ilustrativo do que pretende significar: «[q]uando o Tribunal “a quo” admite que a diminuição do número de funcionários colocou em causa uma eficiente fiscalização, com pelo menos um fiscal por ronda, sem qualquer prova nesse sentido, está a admitir um incumprimento genérico, pelo Município, das suas obrigações, ou seja, a presumir um incumprimento que não ficou provado nem foi sequer alegado nesses termos» (assim, v. a conclusão 7 da citada alegação).

Todavia, o caminho seguido pelo tribunal a quo – e já antes pelo tribunal de 1.ª instância – é bem diferente, como se demonstrou supra nos n.ºs 22, 24, 25 e 26: as instâncias entenderam – e bem – que o ora recorrente tinha, por força dos contratos de concessão relativos ao fornecimento, instalação e exploração dos parcómetros, o especial dever de garantir todos os meios para que a fiscalização do estacionamento indevido ou abusivo se fizesse, nos lugares concessionados e no horário em que esses lugares eram pagos. Verificando, face ao probatório, que tal fiscalização, embora existente, não foi eficaz em muitas circunstâncias, as mesmas instâncias concluíram no sentido de ter existido um cumprimento defeituoso (ou, porventura, com mais rigor atenta a ausência de danos típicos, a falta de um cumprimento perfeito; sobre as diferenças, v. Almeida Costa, Direito das Obrigações, 11.ª ed., Almedina, Coimbra, 2008, p. 1058 e ss., em especial, p. 1060) da obrigação de fiscalização, a qual contribuiu para a diminuição das receitas a perceber pela recorrida ao abrigo dos contratos.

30. Em primeiro lugar, importa esclarecer que o aludido exemplo dado pelo recorrente na conclusão 7 da sua alegação de recurso não se afigura adequado. Com efeito, é evidente – e foi essa a conclusão retirada pelas instâncias – que, embora a diminuição do número de fiscais municipais designados para proceder à fiscalização do “trânsito” – e, portanto, também do estacionamento indevido ou abusivo –, conforme provado nos n.ºs 76 e 78 do probatório (2007, 8; 2010, 6; 2016, 4; e 2017, 3), per se, não ponha em causa o mínimo contratualmente exigível de um fiscal por ronda (cf. o n.º 2 da cláusula oitava aditada aos contratos em 2007 e transcrita supra no n.º 24), a mesma diminuiu significativamente a capacidade de o município realizar uma fiscalização eficaz.

A ineficácia em causa é, de resto, comprovada pelos estudos referidos nos n.ºs 73, 74 e 97 dos factos dados como provados, os quais fazem parte, segundo o próprio recorrente, dos «únicos factos provados de onde se pode extrair um incumprimento, e os danos resultantes desse incumprimento» (cf. a conclusão 12 da respetiva alegação de recurso; itálico aditado). Acresce que a diminuição do número de fiscais já ocorreu num quadro factual em que a fiscalização revelava múltiplas deficiências (v.g. por causa dos horários ou da não utilização de meios como os bloqueadores de veículos). Aliás, uma das justificações dadas pelo Município de Valongo para a não utilização de meios como os bloqueadores de veículos foi, justamente, a da indisponibilidade de meios humanos. Ora, verdadeiramente o que está em causa é um problema de gestão de recursos humanos: ao longo dos anos a fiscalização do “trânsito” foi descendo na ordem de prioridades do município.

Por outro lado, e como mencionado supra no n.º 25, o compromisso contratual dos contraentes não se esgota no cumprimento formal das obrigações contratuais. O referido compromisso tem por objeto todo um programa de ação que, devidamente cumprido, permite aos contraentes realizar os fins prosseguidos com celebração do contrato. Nessa medida, as perturbações de tal programa imputáveis às partes, independentemente da qualificação rigorosa que mereçam – violações de obrigações principais, violações de deveres acessórios de conduta ou atuações passíveis de relevarem como “facto do príncipe” (v.g. como os atos de fixação de horários do pessoal camarário, incluindo os fiscais, que interferem com os períodos de fiscalização; a alocação de funcionários à atividade de fiscalização; ou o licenciamento de obras impeditivas da utilização de lugares de estacionamento nas ZEDL concessionadas), podem constituir, verificados os demais pressupostos, fonte de indemnização a título de responsabilidade contratual. E foi precisamente nesse sentido que se orientaram as instâncias, baseando-se exclusivamente na matéria de facto dada como assente (cf. as transcrições feitas supra no n.º 22).

Improcede, por todo o exposto, a alegação de erro na interpretação dos artigos 342.º, 798.º e 799.º do Código Civil.

iv. Sobre a questão dos danos que estão na base da fixação da indemnização, nomeadamente o alegado erro de julgamento de os mesmos terem sido determinados com recurso à equidade ou assentarem em factos que não exclusivamente os dados como provados e ligados a um incumprimento pelo Município de Valongo dos seus deveres contratuais

31. O recorrente considera que o tribunal a quo, fazendo apelo ao disposto no artigo 566.º, n.º 3, do Código Civil, determinou a existência de danos com recurso à equidade, «quando [aquela] norma apenas se aplica ao cálculo do valor desses danos» (assim, v. a conclusão 10 da respetiva alegação apresentada no âmbito do presente recurso de revista; itálico acrescentado). Para o recorrente, só existe dano se os desvalores patrimoniais ocorridos na esfera da recorrida corresponderem a factos dados como assentes e «ligados a um incumprimento, pelo Município, dos seus deveres contratuais; tudo o que vá além destes danos constitui uma presunção de dano (e não uma mera quantificação do mesmo) também proibida pela nossa lei civil» (cf. loc. cit., a conclusão 16: itálicos acrescentados).

No acórdão recorrido (p. 49) pode ler-se, em resposta a crítica similar dirigida à sentença da 1.ª instância:

«Ao contrário do invocado, o Tribunal não determinou a existência de danos com recurso à equidade, tendo o Tribunal a quo a este propósito referido o seguinte:

“Cabia à Autora provar que, em resultado da conduta do Réu, lhe sobrevieram danos para a sua esfera jurídica.

Tal prova foi feita. Verifica-se que o não tratamento ou prosseguimento dos autos de contraordenação, bem como a ausência de fiscalização adequada, anuindo a que os automobilistas (muitos ou poucos) estacionassem nos lugares concessionados sem pagar a respetiva taxa (como demonstram as fotografias trazidas aos autos pela A. no levantamento que fez da ocupação dos lugares em tempo concreto, mas que se aceita que fosse prática comum), culminou, indubitavelmente, numa quebra de receitas da Autora.”.

O excerto da decisão recorrida surge na sequência do que foi apurado em sede factual, destacando-se os seguintes factos: no ano de 2007 existia uma equipa da Câmara Municipal de Valongo, adstrita à fiscalização do trânsito, que era composta por 8 elementos – item 76) – com o passar dos anos, o número de elementos da equipa foi diminuindo, até aos seis, em 2010, quatro em 2016 e 3 em diante – item 77) – em 2007/2008 os fiscais da Câmara Municipal de Valongo tinham um horário de jornada contínua, havendo horários de fiscalização na hora do almoço – item 79) – o horário de jornada contínua prolongava-se até às 19h – aos Sábados, o R. só destacou para a fiscalização dos fiscais, um para Ermesinde e outro para Valongo – item 82) – durante o período de férias dos fiscais e as suas ausências não foram contratados quaisquer outros para os substituírem – item 83) – nos dias de chuva, os fiscais da Câmara passavam menos avisos de contraordenação, uma vez que os mesmos eram manuais e o papel desfazia-se com a chuva – item 84) – o R. não promovia a remoção e/ou bloqueamento dos veículos estacionados – item 85) – na Rua de …, Ermesinde, existem 67 lugares de estacionamento estacionados à A. – item 88) – nos estacionamentos na Rua …, na freguesia de Ermesinde, o R. nunca efetuou fiscalização do cumprimento das regras de estacionamento – item 89) – porque a junta de freguesia local reclamava a propriedade dos locais onde estariam implantados tais lugares de estacionamento – cfr. item 90) – os funcionários responsáveis pela tramitação dos processos de contraordenação não conseguiam tratar de todos os avisos que lhes chegavam dos fiscais de trânsito, sendo que, pelo menos metade foram arquivados – cfr. item 102).

Os factos supra elencados, que permitem concluir pelo não tratamento adequado de todos os autos de contraordenação – pelo menos metade foram arquivados – e pela ausência de fiscalização adequada, bastando recordar a não substituição dos fiscais nas férias e demais ausências e total ausência de fiscalização nos estacionamentos na Rua …, são, naturalmente e como bem concluiu a sentença recorrida, causadores de danos à A. que, por ação ou omissão imputáveis ao R., viu diminuída a sua receita, pelo que ao contrário do sustentado por este o Tribunal “não presumiu danos”, deu como provados factos que, logicamente, são causadores de danos – a perda de receita -, pelo que improcede a invocada violação do nº 3 do artigo 566º do Código Civil»

E, reforçando que os danos corresponderem a factos dados como assentes nos autos, o tribunal a quo afirma mais adiante (p. 53):

«[Invoca ainda] o R. que “a única prova realizada nos autos pela Autora refere-se a danos sofridos nos meses de Janeiro, Fevereiro e Março de 2010, pelo que qualquer condenação relativa a supostos (presumidos) danos ocorridos posteriormente a estas datas não tem qualquer suporte legal.”

Vejamos, para o que importa, uma vez mais, recorrer à matéria de facto assente. Foi dado como provado o seguinte: com o passar dos anos o número de elementos da equipa (adstrita à fiscalização de trânsito) foi diminuindo, até aos seis, em 2010, quatro em 2016, e 3 de 2016 em diante – cfr. item 77) dos factos apurados – foi igualmente demonstrado que entre 2007 e 2013, os fiscais camarários tinham um horário de jornada contínua que se prolongava até às 19H – cfr. item 79) – que o início de fiscalização só ocorria por volta das 09.30m – cfr. item 80) – que durante o período de férias dos fiscais e as suas ausências não foram contratados outros para os substituir – cfr. item 83) – , nos dias de chuva, os fiscais da Câmara passavam menos avisos de contraordenação uma vez que os mesmos eram manuais e o papel desfazia-se com a chuva – cfr. item 84) – que o R. não promovia a remoção/bloqueamento dos veículos estacionados – cfr. item 85) - que os funcionários responsáveis pela tramitação dos processos de contra- ordenação não conseguiam tratar de todos os avisos que lhes chegavam dos fiscais de trânsito, sendo que, pelo menos metade, foram arquivados – cfr. item 102) – que no dia 10 de Setembro de 2013, o Presidente da Câmara Municipal de Valongo proferido o despacho nº 33/GP/2013, que estabeleceu como horário rígido a praticar pelos trabalhadores do Município o seguinte: período da manha: entrada às 9.00 horas/saída às13.00 horas/ período da tarde: entrada às 14h00 e saída às 18.00 horas – cfr. item 103) - e que no período que durou o horário fixo os fiscais da Câmara Municipal de Valongo deixavam de fazer qualquer fiscalização a partir das 17h00 – factos que, como refere a A. nas contra-alegações, não ficaram limitados, temporalmente, à data de Dezembro de 2010 – basta recordar a data em que foi estabelecido o horário rígido a praticar pelos trabalhadores da Câmara Municipal de Valongo – pelo que não procede a argumentação aduzida pelo Recorrente segundo o qual a única prova realizada nos autos, relativamente aos danos sofridos, se refere aos meses de Janeiro, Fevereiro e Março de 2010 […].».

Estes factos, assumidos igualmente supra no n.º 28 como factos ilícitos em virtude de comprovarem que o cumprimento pelo Município de Valongo dos contratos de fornecimento, instalação e exploração dos parcómetros celebrados com a ora recorrida não foi nem completo – porque houve obrigações principais relativamente a certas áreas das ZEDL abrangidas pela concessão que pura e simplesmente não foram cumpridas durante todo ou parte do período relevante para a presente decisão (2007-2017) –, nem perfeito – porque houve deveres acessórios de conduta impostos pela boa fé que não foram observados (desde logo, no que se refere ao zelo devido para fazer cumprir as normas legais e regulamentares sobre o estacionamento em ZEDL e naquelas situações em que a Câmara Municipal de Valongo exerceu os seus poderes de autoridade com consequências diretas e imediatas negativas sobre o potencial de receitas a perceber pela recorrida, na sua qualidade de concessionária) –, concorrem todos para o decréscimo das receitas provindas do estacionamento pago em prejuízo da ora recorrida.

Tanto basta para refutar as afirmações feitas pelo recorrente nas conclusões 10, 13, e 16 da sua alegação de recurso e a invocada violação dos artigos 563.º e 564.º do Código Civil.

Questão diferente é a do acerto quanto à determinação do valor indemnizatório feita pelas instâncias com base nos artigos 564.º, n.º 2, e 566.º, n.º 3, do mesmo diploma.

32. A sentença da 1.ª instância – seguida aqui como na restante fundamentação de direito pelo acórdão recorrido –, depois de considerar verificados todos os pressupostos da responsabilidade civil contratual do réu, além do facto ilícito e dos danos a indemnizar, nomeadamente a culpa, o nexo de causalidade, passou à determinação do quantum indemnizatório.

Saliente-se que nem a culpa nem o nexo de causalidade são objeto de uma crítica específica por parte do recorrente, pelo que, nesta parte, nada há a acrescentar ao decidido pelas instâncias:

- No tocante à culpa: sem prejuízo de aplicar a presunção de culpa do artigo 799.º, n.º 1, do Código Civil, a sentença de 1.ª instância acabou por considerar, atenta a matéria de facto assente, que a atuação do réu foi censurável, considerando mesmo existir negligência grave:

«O Réu tinha o especial dever de garantir todos os meios para que a fiscalização se fizesse, nos lugares concessionados e no horário em que esses lugares eram pagos. O que não aconteceu. Pelo que tal conduta é ilícita.

No caso, funciona a presunção de culpa do artigo 799.º, n.º 1, do Código Civil, cabendo ao devedor adstrito ao cumprimento daqueles deveres específicos, que domina o modo como a prestação vai ser realizada, demonstrar que o incumprimento se ficou a dever a causa externa que não podia evitar.

Ora, no caso concreto, nenhuma justificação plausível foi dada pelo Réu Município para que não tivesse acautelado o direito da Autora à prestação, constituída por esse dever de fiscalização do cumprimento das normas de trânsito, por um número certo de fiscais, enquanto vínculo emergente do contrato. Note-se que relativamente à Rua de …, deveria o Município ter-se acautelado em excluir a mesma da concessão» (p. 62; itálico acrescentado):

«Tal conduta [– estão em causa as violações dos pretensos deveres legais do réu, mas que correspondem, como demonstrado, a factos que violaram, isso sim, os seus deveres contratuais; aliás, estas considerações valem, até por maioria de razão, com referência a tais deveres –] é reprovável pois que, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas, o Réu podia e devia ter agido de outro modo.

O Réu não justificou as razões pelas quais não procedeu à fiscalização adequada, porque não zelou para que os fiscais cumprissem os horários das concessões, porque não alocou mais funcionários aos serviços de fiscalização e contraordenações (ainda que essas razões fossem orçamentais). […]

Tais atos são, claramente, negligentes, pois que o agente/Réu não procedeu com o cuidado a que, segundo as circunstâncias concretas, estava obrigado e de que era capaz […].» (p. 64; itálico acrescentado):

«[R] esulta provado que o Réu agiu com negligência grave daí em diante [–desde 02.12.2010, data da entrada da presente ação em tribunal –], pois que não cuidou de afetar funcionários à fiscalização – ao invés, deixou que os mesmos fossem diminuindo até somente restarem três, claramente insuficientes para cumprir as obrigações a que se tinha vinculado.» (p. 73; itálico acrescentado).

- E no que se refere ao nexo de causalidade:

«O nexo de causalidade ou a adequação do facto ilícito à produção do dano obtém-se a partir de um juízo de prognose a posteriori, baseado no conhecimento médio e na experiência comum, e tomando em conta as circunstâncias do caso.

Cabia à Autora provar que, em resultado da conduta do Réu, lhe sobrevieram danos para a sua esfera jurídica.

Tal prova foi feita. Verifica-se que o não tratamento ou prosseguimentos dos autos de contraordenação, bem como a ausência de fiscalização adequada, anuindo a que os automobilistas (muitos ou poucos) estacionassem nos lugares concessionados sem pagar a respetiva taxa, (como demonstram as fotografias trazidas aos autos pela A. no levantamento que fez da ocupação dos lugares em tempo concreto, mas que se aceita que fosse prática comum), culminou, indubitavelmente, numa quebra de receitas da Autora» (p. 73).

- Daí a conclusão de que existem danos a indemnizar:

«Em suma, a título de responsabilidade contratual, é imputável à Ré a falta de fiscalização dos lugares da Rua de … (cujas disputas territoriais deveriam ter acautelado antes ou durante a execução do contrato) e o facto de não ter tido fiscais suficientes, pelo menos a partir de 2010, para integrar as rondas de fiscalização estabelecidas.

O Réu tinha o especial dever de garantir todos os meios para que a fiscalização se fizesse, nos lugares concessionados e no horário em que esses lugares eram pagos. O que não aconteceu. Pelo que tal conduta é ilícita.

[…]

A violação das enunciadas obrigações dará azo a um dever de indemnizar, já que é do senso comum (e ficou demonstrado) que a deficiente fiscalização faz com que os utentes não paguem as taxas de estacionamento, por não terem qualquer sanção associada ao não pagamento e a ausência de pagamento, claro está, priva a concessionária dos montantes a que teria direito, como melhor se explicará.» [p. 62];

«Existem, assim, danos a indemnizar. Estes danos produziram-se, pelo menos, desde fevereiro de 2006 (altura em que, por Lei, já cabia à Ré a fiscalização das regras de trânsito) até ao ano de 2017, em que a fiscalização voltou a ser feita pela Autora, pois que testemunha houve que disse que o número de fiscais na Câmara foi reduzindo até essa data, sem que tivesse sido contratado alguém para essas funções. E também resulta dos autos que, em matéria de processamento das contraordenações, a situação nunca foi satisfatória» [p. 65].

33. Quanto à determinação do valor da indemnização, a autora, ora recorrida, quantificou o dano patrimonial sofrido pelo diferencial entre o valor mensal de receitas de exploração previstas nas suas propostas e as receitas de exploração efetivas desde o início da concessão até à data em que intentou a ação de indemnização, sustentando o mencionado diferencial nos estudos de viabilidade económica que estiveram na base das propostas por si apresentadas a concurso, onde se previa cobrar anualmente determinadas quantias brutas.

Tal não foi aceite pelas instâncias, por considerarem «inequívoco que a A. não fez prova nos autos que tenha direito ao montante reclamado, nos precisos termos» (cf. p. 66 da sentença recorrida). Reconhecendo embora ter existido um «diferencial significativo entre as receitas arrecadadas com as concessões de estacionamento e as receitas que a concessionária Autora tinha expetativa de obter», o TAF Pnf reconheceu não poder dizer se «essas expectativas eram válidas e alcançáveis [por inexistir] prova que suporte tais valores» (v. ibidem, p. 70). Mas, por outro lado, o mesmo tribunal também admitiu «que se o Município tivesse cumprido aquilo a que se obrigou nos contratos e se tivesse agido em conformidade com a lei, fiscalizando as concessões e promovendo a regular tramitação das contraordenações, as receitas da Autora seriam superiores.» (v. ibidem). Daí a conclusão retirada na sentença da 1.ª instância (e que o tribunal a quo acompanhou):

«A determinação do montante a indemnizar, no presente caso, não se pode basear nos cálculos que a Autora fez, aquando do concurso, para determinar a rendibilidade da concessão e que lhe proporcionaria um certo equilíbrio financeiro, e no diferencial entre essa previsão e a receita efetivamente arrecadada, pois que, como vimos, entre outras coisas, a taxa de ocupação prevista não foi minimamente justificada. O que faz com que não se possa fixar um montante que resguarde as perspetivas de obtenção de tal ganho por parte do concessionário ou acautele o lucro projetado, dado que essas perspetivas não as pode o Tribunal confirmar.

Também não há possibilidade de atender aos montantes que a Autora possa ter auferido de 2017 em diante, pois que os pressupostos de facto alteraram-se significativamente, designadamente quanto à configuração da concessão (número de lugares e sua localização) e mesmo na crescente aceitação que é normal que a população demonstre, ao longo dos anos, ao pagamento, por já ter “prática instalada” até noutros pontos do país.

Assim, há que decidir por outro critério que valore os danos sofridos e provados, desde o início da concessão até à altura em que a A. assumiu a fiscalização, em 2017. Note-se que entende o Tribunal que a matéria provada permite assumir, com razoável segurança, que o efeito de quebra de rendimentos decorrente da insuficiente fiscalização e do tratamento adequado dos processos de contraordenação, que se julgou verificado até 2010, teve caráter permanente até 2017, pois que resulta do depoimento das testemunhas que o número de fiscais diminuiu ao longo dos anos, com manutenção do horário rígido e não se demonstrou que o Município tenha tomado outras diligências para suprir tais “falhas”» (v. loc. cit., p. 71; itálico acrescentado).

Nesta medida, confirma-se o que o recorrente afirma na conclusão 13 da sua alegação de recurso: os danos sofridos pela recorrida têm de se circunscrever aos factos dados como assentes, não podendo basear-se nos estudos e expectativas apresentadas pela recorrida. Com efeito, «as receitas estimadas pela Recorrida não fundamentam a existência de qualquer dano nem relevam, sequer, para medir a dimensão do mesmo».

Por outro lado, o excerto transcrito da sentença da 1.ª instância confirma algo que já decorre do probatório: a continuidade entre 2007 e 2017 da conduta ilícita e culposa do ora recorrente, assim como da produção dos danos causados à recorrida por tal atuação. A permanência durante esse período das condições normativas que enquadram tal conduta ao nível municipal é expressamente referida no preâmbulo do regulamento que veio substituir o RTEDL de 2007: «O [RTEDL], aprovado em 2007, esteve em vigor durante vários anos, sem sofrer qualquer alteração» (cf. o preâmbulo do Regulamento n.º 74/2018 (Regulamento Municipal de Trânsito e de Estacionamento de Duração Limitada – referente ao município de Valongo), publicado no Diário da República, II série, N.º 20, de 29.01.2018, p. 3416 e ss.). No plano nacional, e relativamente ao Código da Estrada e legislação complementar, a situação normativa também se manteve estável (cf. supra o n.º 14). Justifica-se, por isso que o critério fixado para o valor indemnizatório seja o mesmo para todo o período considerado relevante, isto é, o período de 22.12.2007 a 31.12.2017.

34. Considerando verificados os pressupostos para fixar o valor dos danos sofridos pela ora recorrida segundo um juízo de equidade a formular «dentro dos limites que tiver por provados» (artigo 566.º, n.º 3, do Código Civil), o TAF Pnf entendeu:

«Ao julgar segundo a equidade dá-se ao caso a solução que parecer mais justa, atendendo unicamente à sua especificidade e prescindindo das normas gerais e abstratas eventualmente aplicáveis.

Esse exercício não se revela simples no caso concreto. Há que ponderar todos os elementos constantes dos autos, desde as previsões elaboradas pela Autora, ao parecer elaborado pelo Município, refletido na Informação n.º .../.../2006, de 2006/05/29, aos elementos acrescentados aos autos pelos peritos.

Assim, tudo ponderado, crê-se ser razoável fixar, como critérios de indemnização, uma taxa de ocupação de 40% nas duas freguesias nos lugares à superfície, com exclusão da zona da Rua do … onde se realizaram as obras pela empresa B..., S.A. e o estipulado valor de 0,45€ por hora.

A taxa de ocupação que se afigura adequada, como critério de indemnização, não será tão baixa quanto a que considerou o Município na Informação, porquanto ali se afirma que seria necessário incrementar a fiscalização das zonas concessionadas. E não será tão elevada quanto o referido no parecer externo pedido pelo Município (elaborado por AA), pois que resulta dos depoimentos das testemunhas que, dada a resistência das munícipes ao pagamento, havia muitos que “fugiam para zonas de escape”, isto é, estacionamentos não pagos na periferia.

Pelo que se entende aceitável ser a Autora ressarcida por quantia correspondente à diferença entre os montantes arrecadados no estacionamento à superfície e os montantes que corresponderiam a 40% de ocupação de lugares com parcómetros em cada uma das freguesias (com as exclusões mencionadas), com pagamento efetivo, desde 22/12/2007 até 02/12/2010, data da entrada da presente ação em Tribunal» (cf. pp. 72 e 73 da sentença da 1.ª instância).

O mesmo critério foi adotado pelo tribunal a quo (nesta transcrição, respondendo ao recurso subordinado interposto da sentença da 1.ª instância pela ora recorrida):

«No que concerne ao valor da taxa de ocupação o raciocínio gizado pelo Tribunal afigura-se totalmente correto, dado o mesmo encontrar um equilíbrio entre a informação gizada pelo Município – informação nº .../.../2006, de 29 de Maio de 2006 – no qual se refere que seria preciso incrementar a fiscalização das áreas concessionadas – logo o valor da percentagem de ocupação, para efeitos de fixação da indemnização com recurso à equidade teria de ser superior – e o valor mencionado – 50% - no parecer externo pedido pelo Município, tendo o Tribunal referido resultar dos depoimentos prestados pelas testemunhas que, em face da resistência dos munícipes ao pagamento, muitos “fugiam para zonas de escape”, isto é, para estacionamentos fora da zona da concessão, a que acresce ainda o que vem dito a fls. 70 da sentença, na qual se refere que o “Estudo de Viabilidade Económica e Financeira dos Parques de Estacionamento e Parcómetros de Valongo e Ermesinde” foram apontadas “…soluções que passariam por garantir também uma taxa de ocupação de 50%”…”, não definindo, nem avaliando contudo, o referido estudo, “…as condições concretas, a taxa de ocupação real. Antes refere qual o cenário ideal para o equilíbrio financeiro do contrato, com os dados preexistentes que foram fornecidos, sem que dê qualquer solução prática, a implementar nos locais ou aponte meios de obter tal taxa de ocupação ideal.”, pelo que o mesmo estudo, por não definir a taxa de ocupação real, não poderia sustentar a decisão pretendida pela Recorrente de ser considerado pelo T.A.F. de Penafiel a taxa de ocupação de 50%, em vez dos 40% definidos, com recurso à equidade, pelo Tribunal a quo, valor que se deve manter.

No que diz respeito ao valor de 0,50€/hora, propugnado pela Recorrente, sustentou a mesma que o valor de 0,45€ apenas foi fixado para o ano de 2008, sendo que, no entender da Recorrente, “…durante a maior parte do período a que se reporta a sentença (22/12/2017 a 31/12/2017), a taxa/hora de estacionamento que vigorou entre as partes foi de 0,50€/hora e não 0,45€/hora…”, valor este que apenas se manteve durante o ano de 2008, primeiro ano posterior à outorga das alterações contratuais de final de 2007, invocando o teor das alterações contratuais às concessões celebradas em 20 de Novembro de 2017 – factos provados 62, 63, 64 e 65.

Analisando o teor dos documentos nºs 26 e 27 juntos com a pi. denominados, respetivamente, “Escritura de alteração do Contrato da “Concessão do Fornecimento, Instalação e Exploração de Parcómetros Colectivos nas Zonas de Estacionamento de duração limitada na Freguesia de Valongo” e “Escritura de alteração do Contrato da “Concessão do Fornecimento, Instalação e Exploração de Parcómetros Colectivos nas Zonas de Estacionamento de duração limitada na freguesia de Ermesinde.”, concretamente as respetivas cláusulas Décima Primeira, que têm, em ambos os documentos a mesma redação, que se transcreve:

“DÉCIMA PRIMEIRA – Taxa – hora de estacionamento – Os valores das taxas a aplicar serão os que os órgãos competentes da autarquia aprovarem anualmente, comprometendo-se a Câmara desde a propor à Assembleia Municipal os seguintes valores:

Para vigorar em 2007

- por cada período de 15 min. ou fracção – 0,10€

- período de sessenta minutos (1ªhora) – 0,40€

- máximo de 3 horas – 1,60€

Para vigorar em 2008

1º Período de 15 minutos ou fracção – 0,15€

- por cada período de 15 min. – 0,10€

- período de sessenta minutos (1ª hora) – 0,45€

- máximo de 3 horas – 1,65€

Para vigorar em 2009

- por cada período de 15 min. ou fracção – 0,15 €

- período de sessenta minutos (1ª hora) – 0,50 €

- máximo de 3 horas – 1,80 €.

Ao contrário do invocado pela A./Recorrente os referidos documentos não provam que a partir do ano de 2009 o valor/hora foi de 0,50€ apenas se podendo concluir do teor dos mesmos que tal valor iria ser proposto, pela Câmara Municipal à Assembleia Municipal, desconhecendo-se qual a deliberação que sobre esta matéria terá sido proferida pelo referido órgão autárquico, não resultando da matéria de facto provada que o valor de 050€ tenha sido o adotado a partir de 2009, pelo que improcede este último fundamento do recurso subordinado, que não será provido.» (v. acórdão recorrido, pp. 56-58; cf. também pp. 56-57).

Este Supremo nada tem a opor aos fatores considerados pelas instâncias no juízo de equidade que formularam. A taxa de ocupação de 40%, além de não ser manifestamente errónea ou afastada daquilo que se provou nos autos, também já permite considerar o risco da procura inerente aos contratos de concessão aqui em análise. O mesmo se diga quanto ao valor horário da ocupação do estacionamento – 0,45€/hora. Concorrem no mesmo sentido da aceitação destes critérios a especificidade do caso e a proximidade do TAF Pnf em relação à prova produzida.

35. Contudo, as particularidades do caso, tal como evidenciadas pelos factos dados como provados, também obrigam a ponderar uma valoração negativa da conduta da recorrida, considerando: i) à duração longa do período considerado – quase 10 anos –; ii) à circunstância da ora recorrida também ter o dever de fiscalizar o estacionamento nas ZEDL em que lhe competia explorar os parcómetros (cf. supra o n.º 24); e iii) à passividade da recorrida perante um conjunto de comportamentos lesivos do recorrente tão heterogéneo (cf. supra o n.º 28), uma valoração negativa da sua conduta.

Na verdade, a conduta do lesado pode concorrer para a produção ou agravamento dos respetivos danos em termos de ser considerada como uma concausa do dano, em concorrência com o facto ilícito do responsável. Sendo tal conduta culposa, isto é, censurável e reprovável, pode justificar a redução ou até a exclusão da indemnização devida pelo lesante (cf. o artigo 570.º, n.º 1, do Código Civil).

Como mencionado supra no n.º 28, a ora recorrida não reagiu adequadamente, podendo fazê-lo, às condutas lesivas do ora recorrente, entendendo-se, por isso, que a mesma pode ter contribuído para que a produção de danos na sua esfera jurídica se arrastasse por mais tempo, agravando a sua situação financeira (além de criar condições para que as finanças municipais venham a ser por via da efetivação da responsabilidade civil contratual do Município de Valongo mais afetadas do que aquilo que seria expectável, caso a recorrida se tivesse defendido oportunamente por outras vias). Exemplos flagrantes disso mesmo são a passividade perante atos de autoridade adotados pelo Município de Valongo com incidência direta nos contratos de concessão (por exemplo, a fixação dos horários e outros atos de gestão de pessoal, a realização de obras ou o respetivo licenciamento nas ZEDL, impedindo a utilização dos lugares de estacionamento).

A ser assim, justificar-se-ia uma repartição da culpa das partes nos contratos de fornecimento, instalação e exploração de parcómetros nas ZEDL existentes nas freguesias de Valongo e de Ermesinde, a ser fixada equitativamente, nos termos do citado preceito do Código Civil, e considerando a duração das condutas lesivas e a sua importância relativa para a produção dos danos. Tal repartição, a existir, refletir-se-á necessariamente no quantum indemnizatório, diminuindo-o numa dada percentagem.

36. Em consequência das conclusões alcançadas supra nos n.ºs 21, 33 e 35, o acórdão recorrido não pode manter-se. Impõe-se a determinação das quantias efetivamente recebidas pela recorrida ao longo dos anos, desde 2007 a 2017, ao abrigo dos contratos de concessão relativos aos parcómetros, bem como o julgamento da eventual culpa do lesado e, sendo caso disso, a fixação equitativa da repartição de culpas. Este Supremo não pode, em sede de revista, substituir-se ao TCAN na decisão de tais questões (cf. os artigos 140.º, n.º 3, e 150.º do CPTA e os artigos 665.º e 679.º do CPC), razão por que os presentes autos deverão baixar ao tribunal recorrido para a realização do respetivo julgamento.

III. Decisão

Pelo exposto, decide-se conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência, revogar o acórdão recorrido, na parte relativa à decisão do recurso independente, e ordenar a remessa dos autos ao tribunal a quo para aí ser proferida decisão, com base em responsabilidade civil contratual, que:

a) Aprecie a eventual culpa da recorrida, nos termos do artigo 570.º, n.º 1, do Código Civil, relativamente aos respetivos danos;

b) Ocorrendo culpa do lesado imputável à recorrida, fixe a repartição das culpas entre o recorrente e a recorrida;

c) Condene o recorrente a pagar uma indemnização à recorrida cujo valor, a fixar na decisão do tribunal, deverá corresponder ao somatório das diferenças, apuradas anualmente (e no ano de 2007, na proporção), entre os montantes arrecadados no estacionamento à superfície e os montantes que corresponderiam a 40% de ocupação de lugares existentes efetivamente pagos, à taxa de 0,45€/hora, em cada uma das freguesias (com exclusão dos lugares da Rua do …, no local onde decorreu a obra levada a cabo pela “B..., S.A”, pelo período da sua duração), desde 22.12.2007 até 31.12/2017, deduzido, caso se tenha concluído pela existência de culpa do lesado, do valor correspondente à percentagem de culpa imputada à recorrida e fixada de acordo com a alínea b);

d) Condene o recorrente a pagar à recorrida o valor, a fixar na decisão do tribunal, correspondente ao somatório dos juros à taxa legal sobre os valores anuais apurados nos termos da alínea c) e correspondentes aos anos de 2011 a 2017, assim como à proporção do valor de 2010 correspondente ao período de 3 a 31 de dezembro desse ano, calculados até à data da prolação do acórdão condenatório.

Custas por ambas as partes, na proporção de ¾ para o recorrente e ¼ para a recorrida.

Lisboa, 19 de outubro de 2023. – Pedro Manuel Pena Chancerelle de Machete (relator) – José Francisco Fonseca da Paz - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva.