58/12.0TBETZ-B.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1- A nomeação do administrador da insolvência é da competência do juiz que pode ou não ter em conta a indicação que seja feita pelo próprio devedor.

2- A nomeação do administrador de insolvência insere-se no âmbito dos poderes discricionários do tribunal, com excepção da situação prevista no art. 53º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.

3- Apesar de se tratar de um poder discricionário, no caso do juiz não atender à indicação feita pelo devedor, deve consignar as razões que o determinaram, em obediência ao dever geral de fundamentação ínsito no art. 158º do Código de Processo Civil.

4- A total omissão dessa fundamentação integra a nulidade do art. 668º, nº 1 al. b do Código de Processo Civil.

Sumário do relator

E… apresentou-se à insolvência, indicando logo na petição J…, com domicílio profissional em Benedita, Portimão e Lisboa e inscrito na Lista Oficial dos Administradores da Insolvência, para ser nomeado administrador da insolvência.

Decretada a insolvência, a Srª juíza nomeou A…, com domicílio profissional no Alandroal e igualmente inscrito na Lista Oficial dos Administradores da Insolvência do Distrito Judicial de Évora.

Inconformado com esta decisão, na parte referente à nomeação do administrador da insolvência, interpôs o requerente o presente recurso de apelação impetrando a anulação da “decisão recorrida, na parte em que nomeou como administrador da insolvência o Sr. Dr A…, nomeando-se agora para exercer o cargo de administrador da insolvência o Sr. Administrador de Insolvência Sr. Administrador de Insolvência J…, Economista e Administrador de Insolvência, inscrito nas Listas oficiais de Administradores de Insolvência…”.

Não foram apresentadas contra-alegações.

Atenta a simplicidade da questão foram dispensados os vistos.

Formulou o apelante, nas alegações de recurso, as seguintes conclusões (sic), as quais, como se sabe, delimitam o seu objecto [1] e, consequentemente, o âmbito do conhecimento deste tribunal:

“a) Errou o sentença Recorre-se ao não nomear o Administrador de Insolvência indicado pelo Apelante - Dr. J…, inscrito nas Listas Oficiais de Administradores de Insolvência e melhor identificado no petição inicial;

b) Indicação que teve por suporte o disposto no artigo 52.º, n.º 2 do CIRE (Código do Insolvência e do Recuperação de Empresas), em conjugação com o consignado no artigo 2°, n.º 1, do Lei n. °32/04, de 22-07-2007 (Estatuto do Administrador do Insolvência);

c) Pois não fez qualquer alusão à sugestão apresentada pelo Requerente-insolvente nem foi feito menção de qualquer motivo para o não acatamento da sugestão feito no requerimento inicial - deixando de se pronunciar sobre questão, suscitada e peticionada na p.i.;

d) Indicação que o Apelante alegou e fundamentou devidamente na petição inicial, e que queria ver apreciada e decidida pelo tribunal a quo - Cfr. doc. 2 que se junta;

e) Nem a escolha para administrador de insolvência pelo Sr. Dr. A…, foi fundamentado pelo juiz a quo, não especificando os fundamentos de facto e de direito que justificaram tal decisão;

f) Na sentença que declara a insolvência, o tribunal tem, além de outras proclamações, que nomear o administrador da insolvência, com indicação do seu domicílio profissional, conforme prescreve a al. d) do art. 36º do CIRE.;

g) Nos termos do preceituado no art. 52º, n.º 1, do CIRE, nomeação do Administrador da Insolvência é da competência do juiz no entanto, o legislador regulamenta os termos em que essa competência deve ser exercida permitindo ao devedor/credor requerente da Insolvência, indicar a pessoa nomear;

h) Estabelecendo que o juiz "pode" atender à pessoa indicado pelo próprio devedor ou pelo credor requerente da insolvência - art. 32º nº 1 e art. 52º nº2 do CIRE;

i) Nos autos, inexiste outra indicação para o exercício do referido cargo além do requerente/insolvente - Cfr. Certidão que se requer a final;

j) Resulta da 2ª parte do nº 2 deste último preceito que o devedor pode ele próprio, indicar a pessoa/entidade que deve exercer aquela função no processo. Tal indicação não está sujeita a qualquer formalidade nem a outra exigência que não seja a de que essa pessoa/entidade conste da referida lista oficial.

k) Quanto à articulação do referido normativo com o nº 2 do art. 2º da Lei nº 32/2004 - que dispõe que “sem prejuízo do disposto no nº 2 do art. 52 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, a nomeação a efectuar pelo juiz processa-se por meio de sistema informático que assegure a aleatoriedade da escolha e a distribuição em idêntico número dos administradores da insolvência nos processos" - Como referem os autores citados, o recurso a tal sistema informático só se verifica "no caso de não haver indicação do devedor ou da comissão de credores, quando esta seja viável, e o juiz a ela atender, ou quando não se verifique a preferência pelo administrador judicial provisório". E concluem mais adiante que "confortado com indicações contrárias do devedor e da comissão de credores, o tribunal não está obrigado a preferir nenhuma delas nem sequer é obrigado a optar por qualquer", "mas deverá, como é próprio das decisões, fundamentar a escolha, designadamente quando se afaste das indicações recebidas ou quando privilegie algum delas", sendo que quando a divergência for entre a indicação do credor e a do devedor, "só deve seguir esta última quando haja razões objectivas que, a um tempo, aconselhem a rejeição do que o credor requerente propõe e o seguimento do que é pretendido pelo devedor";

l) Assim, se só o devedor indicar a pessoa/entidade a nomear para tal cargo e esta constar das ditas listas oficiais (o que se verifica), o Juiz do processo deve, em principio, acolher essa indicação, a não ser que tenha motivos que a desaconselhem - o que não se verificou;

m) Em qualquer dos casos, quando não acolher as indicações, - do devedor, do credor, da comissão de credores, ou de todos -, o Juiz/Tribunal deve fundamentar esse não acolhimento e as razões que o levaram a nomear uma terceira pessoa/entidade - esta exigência de fundamentação decorre do que estabelecem os arts. 158º nº 1 e 659º nº 3 do CPC;

n) A qual deverá sempre ser decidida por processo aleatório – art.º 2º, n.º 2 da Lei n.º 32/2004, 22/07 que não existem. Pelo que, enquanto tais aplicações informáticas não estiverem disponibilizadas e regulamentadas, o critério preferencial de nomeação recairá em primeiro lugar no administrador judicial provisório, se este existir - art. 52º, n.º 2, e art.º 32º n.º 1 do CIRE;

o) Nenhuma das normas mencionadas na sentença ou argumento excluiu, só por si, a possibilidade de que a nomeação para o cargo de administrador da insolvência, recaísse na pessoa indicada pelo Requerente;

p) O tribunal a quo não só deixou de se pronunciar sobre questão que lhe foi suscitada, como escolheu outro administrador sem qualquer fundamentação incorrendo, por isso, nas nulidades prevista na al. b) do n.º 1 do art. 668º do CPC;

q) Faltando, em absoluto, os fundamentos que levaram o Tribunal, por um lado, a não acolher a indicação da requerente, ora apelante, quanto à pessoa a nomear como administrador da insolvência e, por outro, a nomear outra para esse cargo - assim Alberto dos Reis, in "Código de Processo Civil Anotado" vol. V 1981, pgs. 139 a 141, Castro Mendes, in Direito Processual Civil" vol. III AAFDL-19B2, pg. 308. nota 1 e Lebre de Freitas e outros, in "Código de Processo Civil anotado", vol. 2°, 2001, pg. 669].;

r) Importa pois, declarar nula a sentença recorrida, na parte atinente à nomeação do administrador da insolvência;

s) Em conformidade, e nos termos do nº 1 do art. 715 do Código de Processo Civil, cabe à Relação, Tribunal de 2ª instância, "conhecer do objecto da apelação", ou seja, substituir-se ao Tribunal recorrido e, "in casu", proceder à nomeação do administrador da insolvência em função dos elementos fácticos que decorrem dos autos;

t) Elementos que, de acordo com a fundamentação constante da petição inicial, são suficientes para desaconselhar a sua nomeação, ao esclarecer que a pessoa indicada para o cargo tem capacidade e conhecimentos para a profissão;

u) Tem idoneidade e não se vislumbra a verificação de qualquer circunstância susceptível de gerar situação de incompatibilidade, ou impedimento;

v) É administrador de insolvência (Já do Tempo do CPEREF) e especialmente habilitado a praticar actos de gestão nos termos da lei;

w) Sendo, Economista, Técnico Oficial de Contas e Perito Fiscal Independente da Direcção Geral de Impostos;

x) O entendimento e critérios que fundamentam o presente recurso foram confirmados pelo Venerando Tribunal da Relação do Porto, tendo como relator o Juiz Desembargador Dr. Pinto dos Santos, Ac. TRP, 2010/05/11, Proc. 175/10.TBESP-A P1 3ª secção, cujo sumário se transcreve;

y) Em conformidade com o exposto, deve ser julgada procedente a apelação e anular parcialmente a decisão recorrida, na parte em que nomeou como administrador da insolvência o Sr. Dr A…, nomeando-se agora para exercer o cargo de administrador da insolvência o Sr. Administrador de Insolvência Sr. Administrador de Insolvência J…, Economista e Administrador de Insolvência, inscrito nas Listas oficiais de Administradores de Insolvência, com escritório na Rua da Capela, 14, 2475-109 Benedita…”

ÂMBITO DO RECURSO – DELIMITAÇÃO

Face às conclusões formuladas, são as seguintes as questões submetidas à nossa apreciação:

1- Nulidade da decisão por falta de fundamentação;

2- Substituição do administrador da insolvência nomeado, pelo indicado pelo recorrente.

Vejamos então de per si as referidas questões que constituem o objecto do recurso, não sem que antes se esclareça que este tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos produzidos nas alegações e conclusões do recurso, mas apenas as questões suscitadas [2].

1- Nulidade da decisão por falta de fundamentação.

Estabelece o art. 158º/1 do Código de Processo Civil que “as decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas”.

A fundamentação visa dar a conhecer os elementos que foram considerados relevantes para a decisão, legitimando-a, permitindo o seu controle e a aferição da sua racionalidade e o convencimento de que a mesma é conforme a justiça e o direito [3].

Nos termos do art. 668º, nº 1, al. b) do Código de Processo Civil, a sentença é nula quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que a justificam. Uma decisão pode ser mais ou menos prolixa, mais ou menos concretizada, mais ou menos fundamentada. Porém, em todas estas cambiantes estará fundamentada.

Não pode confundir-se a falta de fundamentação com a discordância quanto aos argumentos utilizados ou mesmo quanto à sua suficiência.

Estabelece o art. 52º, nº 2 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) que a nomeação do administrador da insolvência é da competência do juiz que pode ter em conta as indicações que sejam feitas pelo próprio devedor ou pela comissão de credores, se existir, cabendo a preferência, na primeira designação, ao administrador judicial provisório em exercício de funções à data da declaração da insolvência.

Daqui resulta que, podendo o devedor indicar o administrador, não sendo embora o juiz obrigado a nomear o indigitado, deve consignar as razões dessa não aceitação, sob pena de esvaziar de conteúdo a possibilidade dessa indicação, em cumprimento, aliás, do estipulado no transcrito art. 158º, nº 1 do C.P.C

No caso, constata-se que a decisão inicialmente proferida relativamente à nomeação do administrador, limitou-se a proceder à mesma mas sem que se tenham, minimamente, consignado as razões da escolha desse administrador, bem como os motivos porque não foi atendida a proposta do devedor/insolvente.

Tendo o devedor procedido à indicação do administrador, pese embora não fosse vinculativa para o juiz, impunha-se que ponderasse a sugestão e, em caso de não a aceitar, consignar, ainda que sumariamente, as razões do não atendimento.

Não o tendo feito, foi efectivamente cometida a nulidade do art. 668º, n º 1, al. b) do Código de Processo Civil.

Porém, tendo sido interposto recurso e suscitada a questão da nulidade, o tribunal “a quo” em observância do disposto no art. 670º, nº 1, reconhecendo, ainda que tacitamente a nulidade, proferiu despacho consignando as razões porque não atendia a indicação do devedor e manteve a nomeação que fizera.

Notificado o recorrente para os efeitos do disposto no art. 670º, nº 3 do Código de Processo Civil, nada disse.

Concluindo: pese embora tenha sido cometida a invocada nulidade, foi o vício corrigido.

Mostrando-se, assim, alcançados os fins do dever de fundamentação, impõe-se a conclusão de que a decisão impugnada está fundamentada.

2- Substituição do administrador da insolvência nomeado, pelo indicado pelo recorrente.

Como dissemos, determina o art. 52º do CIRE que a nomeação do administrador da insolvência é da competência do juiz que pode ter em conta as indicações que sejam feitas pelo próprio devedor ou pela comissão de credores, se existir.

Referindo-se a este preceito e à nova redacção do nº 2 do preceito [4], escrevem Carvalho Fernandes e João Labareda (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, reimpressão, pág. 243): “Mantém-se, como não podia deixar de ser, a nomeação do administrador da insolvência como uma atribuição do juiz do processo… A nova redacção dada, em 2007, ao n.º 2, veio alargar o poder decisório do juiz. Na verdade, na sua versão primitiva determinava essa norma que o juiz devia atender as indicações do devedor e da comissão de credores. Diz-se, agora, no que corresponde a esse segmento da lei pregressa, que o juiz pode ter em conta essas indicações.”

A diferença entre a primitiva redacção e a actual é patente. Naquela estipulava-se que o juiz devia atender à indicação dada pelo devedor. Na actual estabelece-se apenas que o juiz pode ter em conta essa indicação. A diferença de significado dos verbos utilizados (dever e poder) é inquestionável.

Igual alargamento dos poderes de nomeação foi conferido ao juiz pelo DL 282/2007, relativamente ao administrador provisório. Efectivamente, nos termos do art. 32º, nº 1, o administrador é escolhido pelo juiz de entre os inscritos na lista oficial. Só no caso de ser previsível a existência de actos de gestão que requeiram especiais conhecimentos é que o juiz pode ter em conta a indicação feita na petição inicial.

A única situação em que o juiz fica adstrito à indicação [5] feita, é a prevista no art. 53º do CIRE.

Entendemos, aliás, que a nomeação do administrador integra hoje um poder discricionário do juiz [6].

Poder discricionário “é a liberdade de determinar o sentido duma noção que foi deixada indeterminada pela lei. Esta liberdade consiste na possibilidade de escolha entre várias soluções igualmente legais quanto ao sentido desta noção, ou, por outras palavras, dentre várias modalidades legais formar a premissa maior do silogismo” [7].

Como ensina Alberto dos Reis: “o tribunal está investido de poder discricionário quando lhe é lícito fazer ou deixar de fazer, quando depende exclusivamente da sua vontade determinar num ou noutro sentido. Poder discricionário quer dizer poder absolutamente livre, subtraído a quaisquer limitações objectivas ou subjectivas. A lei que confere poder discricionário é uma norma em branco: a vontade do juiz é que preenche a norma, é que em cada caso concreto, lhe molda o conteúdo” [8].

Ora, a determinação do legislador, do juiz poder atender à indicação feita pelo devedor contém em si mesma a inversa, ou seja, a de que o juiz pode ou não atender a essa indicação.

Por isso, recaindo a nomeação sobre um dos inscritos na lista oficial (e é essa a única exigência legal), a nomeação efectuada é insindicável pelo tribunal superior, a não ser com base na sua ilegalidade, e não é o caso.

Apesar de se tratar de um poder discricionário, entendemos, como atrás já deixámos dito, que o juiz deve indicar as razões da não aceitação da indicação dada, em obediência ao disposto no art. 158º, nº 1 do C.P.C., com a consequente nulidade, não o fazendo. È que o poder discricionário não se confunde com o dever de fundamentação. Mesmo no uso desse poder, o dever de fundamentar a decisão impõe-se, sempre que esteja em causa o indeferimento de um pedido formulado.

No caso, tendo a nulidade sido sanada, fazendo o administrador nomeado parte da lista oficial e não tendo sido questionada a legalidade da nomeação, está fora dos poderes sindicantes deste tribunal decidir sobre o acerto da nomeação e sobre a sua substituição pelo administrador indicado pelo ora recorrente.

O recurso não merece, pois, provimento.

DECISÃO

Termos em que se acorda, em conferência, nesta Relação:

1. Em negar provimento ao recurso;

2. Em manter a decisão recorrida;

3. Em condenar nas custas a massa falida.

Évora, 10.01.2013

(António Manuel Ribeiro Cardoso)

(Acácio Luís Jesus Neves)

(José Manuel Bernardo Domingos)

[1] Cfr. arts. 684º, n.º 3 e 690º, n.º 1 do Código de Processo Civil, os Acs. STJ de 5/4/89, in BMJ 386/446, de 23/3/90, in AJ, 7º/90, pág. 20, de 12/12/95, in CJ, 1995, III/156, de 18/6/96, CJ, 1996, II/143, de 31/1/91, in BMJ 403º/382, o ac. RE de 7/3/85, in BMJ, 347º/477, Rodrigues Bastos, in “NOTAS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL”, vol. III, pág. 247 e Aníbal de Castro, in “IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS”, 2ª ed., pág. 111.

[2] Ac. STJ de 5/4/89, in BMJ, 386º/446 e Rodrigues Bastos, in NOTAS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, Vol. III, pág. 247, ex vi dos arts. 713º, n.º 2 e 660º, n. 2 do CPC.

[3] A. Reis, in Comentário, vol. II, pág. 172.

[4] Dada pelo DL 282/2007 de 7/08. A redacção anterior era a seguinte: 1 - A nomeação do administrador da insolvência é da competência do juiz.

2- Aplica-se à nomeação do administrador da insolvência o disposto no n.º 1 do artigo 32.º, devendo o juiz atender igualmente às indicações que sejam feitas pelo próprio devedor ou pela comissão de credores, se existir, e cabendo a preferência, na primeira designação, ao administrador judicial provisório em exercício de funções à data da declaração da insolvência.

3- O processo de recrutamento para as listas oficiais, bem como o estatuto do administrador da insolvência, constam de diploma legal próprio, sem prejuízo do disposto neste Código.

[5] Rectius “eleição”.

[6] No sentido de que estamos perante um poder descricionário, vejam-se entre outros, os acórdãos desta Relação de 11.10.2012, proc. 913/12.7TBEVR-C.E1 e de 12.07.2012, proc. 287/12.6TBENT-A.E1 (relatado pelo aqui primeiro adjunto)

[7] M. Stassonopoulus, Traté des Actes Administratifs, citado por João Melo Franco e Herlânder Martins, in Dicionário de Conceitos e Princípios Jurídicos.

[8] In ob.cit., pág. 253 e 254.