8162/16.9T8ALM.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

Acordam os Juízes na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa RELATÓRIO Itinerário processual D …, representado pelos seus pais, (…) instaurou acção declarativa de condenação com processo comum, contra a S …. e Fidelidade – Companhia de Seguros, SA . Formulou o pedido de condenação solidária das rés na indemnização por danos morais e patrimoniais no total de € 717.046,50. Em síntese alegou, ser a 1ª Ré primeira responsável pelo acidente que o vitimou, quando brincava no recreio e embateu no vidro de uma porta que dá acesso a este espaço, vidro sem protecção contra estilhaços, o qual ocorreu numa altura em que as crianças que aí brincavam não estavam sob vigilância; a 2ªRé é demandada enquanto seguradora. A 1ª Ré contestou, por impugnação, rejeitando que o recreio estivesse sem vigilantes a acompanhar os menores nesse espaço e a culpa do evento, e, por excepção, invocou a prescrição do crédito de indemnização. A 2ª Ré deduziu também contestação, precisando o âmbito do seguro e rejeitando que o contrato consigo celebrado abranja a responsabilidade civil da 1ª Ré por danos sofridos por alunos a si imputáveis, impugnando a matéria alegada na petição inicial. Foi proferido despacho saneador, que conheceu das excepções invocadas e foram fixados os temas de prova. Realizada a audiência de discussão e julgamento, o Tribunal proferiu sentença, julgando parcialmente procedente a acção, culminando no seguinte dispositivo: “ arbitrando-se ao autor a indemnização a título de danos patrimoniais de € 90.000,00 (noventa mil euros), acrescida de juros de mora, à taxa legal de juros civis, desde a data da citação para a acção até integral pagamento; e a compensação, a título de danos não patrimoniais de € 50.000,00, acrescida de juros de mora, à taxa legal de juros civis, desde a data do presente sentença até integral pagamento. Em conformidade, condena-se a: - Fidelidade – Companhia de Seguros, SA a pagar ao autor a quantia de € 2.500,00 (dois mil e quinhentos euros), a título de danos patrimoniais, acrescida de juros nos termos sobreditos; Sociedade de Instrução e Beneficência ‘’A Voz do Operário’’ a pagar ao autor a quantia de € 87.500,00 (oitenta e sete mil e quinhentos euros), a título de danos patrimoniais, acrescida de juros nos termos sobreditos desde a citação; e a, título de danos não patrimoniais, a quantia de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), a que acrescem juros contados desde a presente data. Julga-se improcedente, na restante parte, o pedido formulado pelo autor contra as rés, absolvendo-estas.” A 1ªRé inconformada interpôs recurso, concluindo as alegações com o pedido de revogação da sentença, para o que deduziu as conclusões que se transcrevem: O Recorrido sofreu um acidente escolar no dia 17 de julho de 2013, no Espaço Educativo do (…), estabelecimento de ensino da Recorrente. As questões a apreciar e decidir nos presentes autos consubstanciam-se em saber se: a) a Recorrente vigiou, ou não, as crianças à sua guarda; b) negligenciou, ou não, a adaptação do estabelecimento de ensino às exigências inerentes ao cuidado de crianças. Quanto à primeira questão constatou o tribunal a quo: “Perante este quadro factual é lídimo concluir pela não omissão do dever de vigilância, a menos que para que se considerasse cumprido se exigisse à vigilante que impedisse as crianças de correr no espaço de recreio, dedicado precisamente à expressão de liberdade e convívio co-natural a crianças com a idade do autor. Tanto mais que objetivamente a brincadeira em que o menor estava envolvido não envolvia comportamentos temerários que convocassem a especial atenção da auxiliar e, quiçá, a decisão de lhe por termo. O tribunal a quo concluiu de forma clara e inequívoca que não houve omissão do dever de vigilância e não era exigível à auxiliar C … impedir a brincadeira do Recorrido, já que a mesma não era especialmente perigosa, sendo mesmo uma brincadeira normal e saudável para crianças da sua idade. No que diz respeito à adaptação do estabelecimento de ensino às exigências inerentes ao cuidado de crianças, nomeadamente quanto ao tipo de vidros existentes, o tribunal a quo constatou que “do exposto se conclui, inexistir qualquer norma regulamentar violada respeitante aos requisitos dos elementos construtivos do edifício, particularmente das portas e janelas que davam para o espaço do recreio e bem assim dos materiais a empregar. Deste modo, afastada está a violação pela 1ª ré de uma qualquer norma relativa à segurança exigida para os seus elementos construtivos de forma a configurar uma violação ilícita do direito de outrem. Donde fica afastada a responsabilidade da 1.ª ré ao abrigo da previsão do art.º 483º do Código Civil . O tribunal a quo concluiu que a Recorrente não negligenciou a adaptação do estabelecimento de ensino pelo facto de ter mantido os vidros que sempre existiram no estabelecimento que lhe havia sido transmitido pela Segurança Social poucos meses antes, afastando a responsabilidade civil extra contratual da Recorrente. Afastada que foi a responsabilidade extracontratual da Recorrente, o tribunal a quo enquadrou os factos provados em alegada responsabilidade contratual, referindo que “é unanimemente aceite existem deveres acessórios de conduta que, muito embora, não respeitando diretamente nem à perfeição nem à realização correta da prestação principal interessam ao regular desenvolvimento da relação obrigacional, nos termos em que ela deve processar-se entre os contraentes que agem honestamente e de boa-fé nas suas relações recíprocas.” Constatou o tribunal a quo que os referidos deveres acessórios de conduta ressaltam “do preceituado no artº 762º /2 do Código Civil , onde se estatui que “No cumprimento da obrigação, assim, como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa-fé”. Ou seja, no cumprimento das obrigações resultantes dos contratos e no exercício dos deveres resultantes dos mesmos, devem agir com honestidade e consideração pelos interesses da outra parte.” A propósito da existência de vidros não aramados, o tribunal a quo decidiu que estamos perante a violação de um dever acessório de conduta por parte da Recorrente, sendo que os deveres acessórios de conduta correspondem ao alargamento do âmbito da responsabilidade contratual. E fundamentou, assim, o tribunal a quo a sua conclusão: “Concluída a apreciação da conduta da 1ª ré que é de qualificar de ilícita, porquanto violou, no âmbito da relação contratual que manteve com o autor, deveres acessórios de conduta, prosseguiremos com a análise dos pressupostos da responsabilidade contratual – culpa, dano, nexo de causalidade entre o facto e o dano (…) Destarte não tendo a 1º ré logrado provar, como lhe incumbia, tendente a ilidir a presunção ínsita no artigo 799º /1 do Código Civil que o não cumprimento do dever zelar pela segurança do autor não procedeu de culpa sua, teremos de concluir ter ela agido com culpa, na falta de cumprimento da sua obrigação. Primeiramente o tribunal a quo afastou a responsabilidade civil por facto ilícito exatamente por não existir a prática de qualquer facto ilícito imputável à Recorrente, considerando depois que para efeitos de responsabilidade contratual os mesmos factos já são considerados como factos ilícitos. Estamos perante uma contradição insanável na fundamentação do tribunal a quo. Perante os mesmos factos, não pode o tribunal considerar para efeitos de responsabilidade extracontratual um facto lícito e conforme a Lei, para depois, em sede de responsabilidade contratual vir a considerar esse mesmo facto como ilícito. Se não existe qualquer norma regulamentar que obrigue a Recorrente a colocar vidros aramados ou com outra proteção especial, não pode o tribunal a quo vir considerar que, mesmo assim, a Recorrente cumpriu defeituosamente o contrato a que estava obrigada. Por outro lado, não podemos considerar que os factos pelos quais a Recorrente vem demandada se resumam a deveres acessórios de conduta e manifestação de boa-fé. O que o Recorrido colocou em causa foi o cumprimento da obrigação principal de vigilância, por um lado, e o cumprimento das normas de construção dos equipamentos de ensino do pré-escolar, por outro. Estamos perante obrigações principais do contrato e não meros deveres acessórios de conduta o que, a ser provado, levaria ao incumprimento definitivo do contrato e não ao cumprimento defeituoso. Não podemos por um lado verificar que não houve a prática de qualquer facto ilícito de que resulte responsabilidade civil extracontratual e depois considerarmos exatamente os mesmos factos como violação do dever de boa- fé e incumprimento de deveres acessórios de conduta. No despacho de arquivamento proferido no processo de inquérito n.º 245/14.6TABRR , concluiu o Ministério Público que “assim sendo, não era razoável exigir à Direção da instituição (…) que pudesse prever (e, logo, evitar) que uma criança embatesse no vidro de uma porta da sala de aula de forma tão violenta como efetivamente sucedeu com o menor D…, sendo certo que seguramente terá contribuído para a gravidade das lesões que sofreu uma qualquer especial circunstância (a concreta zona do braço que embateu no vidro) também ela não espectável, em termos de normalidade das circunstâncias”. Estabelece o artigo 624.º do Código do Processo Civil que “a decisão penal, transitada em julgado, que haja absolvido o arguido com fundamento em não ter praticado os factos que lhe eram imputados, constitui, em quaisquer ações de natureza civil, simples presunção legal da inexistência desses factos, ilidível mediante prova em contrário.” Recaía, assim, sobre o Recorrido o ónus de provar que a Recorrente agiu com dolo ou negligência. O que manifestamente não logrou conseguir. O Tribunal a quo ao condenar a Recorrente ao pagamento de uma indemnização sem que tenha sido provado que a mesma praticou um facto ilícito gerador de responsabilidade civil, viola o disposto nos artigos 483.º , 487.º , 562.º e 563.º todos do Código Civil . À Recorrente não pode ser imputado qualquer comportamento ilícito que a faça incorrer quer em responsabilidade civil extracontratual, quer em responsabilidade contratual, o que tem como consequência a absolvição do pedido formulado pelo Recorrido. Não obstante não poder ser imputada à Recorrente qualquer facto gerador de responsabilidade civil, por mera cautela e sem conceder, sempre se dirá que o valor de indemnização fixado é manifestamente exagerado, desproporcional e violador do princípio da equidade. O valor de 140.000,00€ em que a Recorrente foi condenada, a título de indemnização coloca em causa o normal funcionamento da Instituição, quer no que diz respeito à aquisição de bens e serviços necessários à sua actividade, bem como no que diz respeito ao pagamento dos salários aos seus trabalhadores. Compulsados todos os artigos da p.i., não se consegue vislumbrar qualquer fundamento, teoria ou equação que nos permita concluir que os danos não patrimoniais descritos pelo Recorrido correspondam a uma indemnização de quase um milhão de euros. O Recorrido depois de peticionar sem qualquer fundamentação legal o valor de 700.000,00€, solicita, em alternativa, ao Tribunal que condene a R. “no numerário que, em justa ponderação e valoração dos danos sofridos venha o Douto Tribunal fixar à luz do seu prudente e equitativo critério”. Não pode o Recorrido simplesmente pedir ao tribunal que decida a seu contento sem que fundamente, factual e legalmente, a causa de pedir e o pedido. Nem na p.i., nem na sentença, existe qualquer equação matemática ou teoria do dano e sua reparação que fundamente o valor peticionado a título de danos patrimoniais e não patrimoniais. Sem conceder, a ser decretada a responsabilidade da Recorrente por facto ilícito, o mesmo seria sempre em função de mera culpa e não com base em dolo ou negligência grave. O que limitaria, nos termos do artigo 494.º do Código Civil a indemnização a ser atribuída. As Instituições Particulares de Solidariedade Social substituem em grande parte as atribuições do Estado, a nível escolar, social ou de saúde, estando nessa mesma medida dependentes das transferências e do financiamento desse mesmo Estado. Pelo que, até por imposição legal, não têm capital disponível resultante de mais-valias que possam aplicar para lá das suas atribuições e acordos de cooperação com o Estado. Sem conceder, e como forma de demonstrar a desproporção do valor atribuído como indemnização, tendo em conta os danos verificados, atente-sena seguinte passagem do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 15 de novembro de 2012: no acórdão de 16 de março de 2011, www.dgsi.pt, proc. nº 1879/03.0TBACB.C1 . S1, atribuiu-se a indemnização de € 120.000,00 por danos não patrimoniais a um lesado de 10 anos à data de um acidente que lhe causou profundo sofrimento e o deixou tetraplégico, afectado de uma incapacidade permanente geral de 80%, calculada para futuro em 90%, com necessidade de apoio especializado e de reabilitação. (…)” Conclui-se, em face deste exemplo jurisprudencial, que a atribuição de uma indemnização de 140.000,00€ pelos danos provados nos presentes autos é manifestamente infundada. O valor indemnizatório fixado pelo tribunal a quo é manifestamente desproporcional e violador do princípio da equidade, devendo ser substancialmente reduzido, acompanhando a melhor Jurisprudência acima referida. Por outro lado, a causa de pedir e pedido da presente ação fundamentam-se na alegada responsabilidade extracontratual da Recorrente por facto ilícito, nomeadamente, por omissão do dever de vigilância e de adaptação das instalações do espaço educativo às exigências inerentes ao cuidado de crianças. Não obstante, para além da responsabilidade civil extracontratual, o tribunal a quo decidiu pronunciar-se sobre alegada responsabilidade contratual da Recorrente. Ao trazer ao processo matéria não integrante da causa de pedir epedido formulados pelo Recorrido, o tribunal a quo incorreu em excesso de pronúncia. Da conjugação dos artigos 615.º, n.º 1, d) e 608.º, n.º 2, do Código do Processo Civil, podemos concluir que ocorre excesso de pronúncia quando o tribunal aprecia e decide uma questão que não foi suscitada pelas partes, salvo se a lei lhe impuser o seu conhecimento oficioso. Verifica-se excesso de pronúncia quando o tribunal utiliza, como fundamento da decisão, matéria não alegada ou condena ou absolve num pedido não formulado. Este excesso de pronúncia equivale à violação do princípio fundamental do contraditório. Na verdade, nunca ao Recorrente foi permitido pronunciar-se sobre qualquer violação de dever acessório de conduta ou “violação contratual positiva”, como veio trazer ao processo o tribunal a quo em sede de sentença. O que tem como consequência a nulidade da sentença, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, d), do Código do Processo Civil, o que se invoca”. Não foram apresentadas contra-alegações. O recurso foi admitido como de apelação e com efeito meramente devolutivo; acerca da nulidade suscitada o tribunal a quo pronunciou-se pela não verificação. Colheram-se os vistos e mostra-se satisfeita a regularidade da instância. O Objecto do Recurso – Thema decidendum São as conclusões que delimitam a esfera de actuação do tribunal ad quem- artigos 635º , nº4 e 639º , nº1, do Código de Processo Civil - salvo em sede da qualificação jurídica dos factos, ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, não podendo ainda conhecer de questões novas; o tribunal de recurso também não está adstrito à apreciação de todos os argumentos recursivos, debatendo apenas aqueles que se mostrem relevantes para o conhecimento do recurso, e não resultem prejudicados pela solução preconizada – artigos 608.º , n.º 2, do CPC , ex vi do artigo 663.º, n.º 2, do mesmo diploma. Posto o que, do cotejo das doutas conclusões do apelante decorre que o empreendimento analítico cuidará de decidir as seguintes questões: . Violação dos deveres acessórios do contrato: dever de protecção; . Contradição insanável entre a fundamentação e a decisão; . A Responsabilidade civil contratual e a responsabilidade extracontratual; Causa de pedir e pedido; excesso de pronúncia; . O valor da indemnização. FUNDAMENTAÇÃO A.Dos Factos Provados Reordenados segundo a dinâmica do evento, consequências e elementos contratuais convocados. O autor frequentava no dia 17 de julho de 2013 o serviço de creche do espaço educativo da 1ª Ré tendo nesse dia sofrido, no interior dessas instalações, um acidente que foi qualificado como escolar. O acidente referido deu-se quando o autor se encontrava a brincar às corridas com os companheiros de sala e foi embater contra o vidro de uma janela existente no local. No dia do acidente, pelas 16.00 horas, o autor e as outras crianças dirigiram-se para o parque exterior do espaço educativo no Lavradio, acompanhados por, pelo menos, uma auxiliar. Naquela ocasião, um grupo de crianças da sala 3, incluindo o autor, encontrava -se a jogar à “apanhada”. Durante essa brincadeira o autor correu em direcção a uma porta de acesso do recreio ao interior do edifício e embateu contra o vidro dessa porta . A porta referida está implantada num vão formado pelas paredes das salas de aula pelo que, por alguns segundos, a auxiliar que estava mais próxima do autor deixou de o ver. Quando ouviu o barulho de vidros a partir essa auxiliar correu imediatamente em direcção ao autor . Esse vidro partiu-se e cortou o autor no braço direito. O mesmo vidro não era aramado e, por esse motivo, ao partir, parte dele caiu para o chão, e outra parte ficou agarrada à estrutura que o fixava, apresentando vários bicos que funcionavam como objecto cortante e que causaram o corte referido no artigo anterior. No local não se encontrava qualquer educadora. Foi colocada, por uma educadora de infância, uma toalha em volta do braço do autor e chamados os bombeiro s. Como primeiros socorros, foi realizada no local uma compressão sobre o corte, através de um garrote. Enquanto a ambulância não chegou as funcionárias do espaço educativo mantiveram o autor activo, evitando que o mesmo adormecesse . A educadora AN ... acompanhou o autor na ambulância em todo o percurso entre hospitais, conferenciou com os médicos que o assistiram e informou a mãe do autor. À chegada dos bombeiros ao local o autor apresentava uma ferida incisa no membro superior direito com perda abundante de sangue, tendo-lhe sido prestados os primeiros socorros e conduzido ao Centro Hospitalar Barreiro Montijo. Visto pela triagem nesse hospital, o mesmo foi encaminhado para a cirurgia pediátrica no Hospital D. Estefânia. No decurso desse transporte o autor entrou em choque hipovolémico, tendo o transporte sido desviado de emergência para o Hospital Garcia de Orta, em Almada. À chegada a este hospital o autor estava inconsciente, tendo sido efectuadas manobras de reanimação, inicialmente com expansão com SF e depois com transfusão de duas unidades de sangue. Na mesma altura o autor apresentava uma lesão profunda do terço superior do braço direito, com secção muscular, exposição óssea e secção completa da artéria umeral com hemorragia activa e secção praticamente completa do nervo cubital. Apresentava ainda feridas superficiais da 1ª falange de D2 e da face anterior do punho. O autor teve alta no dia 18 de julho de 2013 apresentando ausência de sensibilidade da mão no território do cubital e parte do mediano. Na observação posterior para a realização de penso o mesmo apresentava ausência de sensibilidade em D5 e D4 (dorsal e palmar), região cubital palmar da mão e na metade cubital da face dorsal; D5, D4 e D3 em flexão, com dificuldade na extensão destes dedos. O autor foi encaminhado para o serviço de medicina física e reabilitação do Centro Hospitalar Barreiro Montijo onde iniciou reabilitação física com periodicidade trissemanal, tendo-lhe sido concedida alta em 24 de novembro de 2016. O mesmo foi seguido em consulta de cirurgia, tendo sido encaminhado para a consulta de neurologia, não tendo, à data da entrada da petição inicial, sido fixado o respectivo grau de incapacidade . Em consequência do acidente o autor apresenta: Atrofia muscular generalizada do membro superior direito. Ausência de sensibilidade em D5 e D4 face dorsal e palmar. Ausência de sensibilidade da região cubital da mão e metade cubital da face dorsal da mão. Flexão de D3, D4, D5, com défice de extensão dos mesmos. Cicatriz, não recente hipocrómica, não aderente aos planos profundos, da face antero-interna do braço direito em S com 4+5+3 cm. Assimetria da mão e antebraço direito. Cicatriz hipertrófica, não aderente aos planos profundos, de 7cm da face anterior do antebraço direito . O autor sofre de: défice funcional permanente da integridade físico-psíquica fixável em 36 pontos, sendo de admitir a existência de dano futuro; dano estético permanente fixável no grau 5/7; repercussão permanente nas actividades desportivas e de lazer fixável no grau 3/7; quantum doloris de grau 6/7. O autor carece de ajudas medicamentosas, tratamentos médicos regulares; ajudas técnicas; adaptação domicílio, local de trabalho ou veículo. O autor sofreu 5 dias de défice funcional temporário total; 1639 dias de défice funcional temporário parcial; e 48 dias de repercussão temporária na actividade escolar. Em consequências das lesões que lhe foram infligidas pelo sinistro, o autor, sendo dextro, aprendeu a escrever com a mão esquerda, a qual também usa para comer, tendo também aprendido a agarrar e a manusear os objectos com que se relaciona diariamente com a mão esquerda . O mesmo não consegue sozinho: cortar a comida, abotoar uma camisa ou calças, atar os sapatos ou descascar uma laranja. Usou uma tala na mão direita com o objectivo de obrigar os dedos a manterem-se em extensão. O autor sofreu dores desde o acidente até que foi assistido no Hospital do Barreiro, durante o internamento e após a alta. O autor necessita de tratamentos médicos regulares. O mesmo está impedido de jogar qualquer jogo que implique o uso de ambas as mãos, nomeadamente, apanhar uma bola, pendurar -se, equilibrar-se num baloiço e andar de bicicleta. No refeitório da escola não pode levar sozinho o tabuleiro para a mesa ou arrumá–lo depois da refeição. Na realização de trabalhos de casa está limitado no manuseamento simultâneo de vários objectos, como, por exemplo, recortar um desenho. Antes desse evento era uma criança alegre, comunicativa e activa, sendo agora uma criança triste, sem vontade de brincar ou interagir com as outras crianças e com os adultos, com baixa auto-estima. O autor sente-se frustrado por não conseguir fazer determinadas tarefas. O mesmo falta muitas vezes às aulas para comparecer aos tratamentos. As sequelas causadas pelas lesões do acidente tenderão a agravar -se com o decurso do tempo e o autor continuará a necessitar de apoios médicos para minimizar as suas dificuldades. Para conduzir um veículo automóvel o autor necessitará de uma viatura adaptada à incapacidade de uso da mão direita. O menor (….), nasceu no dia 12 de março de 2007 . A 1ª ré é uma instituição particular de solidariedade social que tem por objectivo estatutário, entre outros, “desenvolver actividades de solidariedade social como creches e jardins-de-infância”. Na prossecução desse objectivo a mesma detém vários polos, sendo um deles o Espaço Educativo do ( …);. Após a ocorrência a 1ª ré providenciou pela colocação de vidros aramados no local. A 1ª ré mantém em funcionamento, além de espaços educativos que abrangem creches, jardins-de-infância e 1º e 2º ciclos do ensino básico, um balneário, um centro médico, um centro de convívio para a 3ª idade, um serviço de apoio domiciliário e um refeitório social, os quais prestam diariamente apoio aos beneficiários . A maior parte dessas valências não tem receitas próprias, sendo os respectivos serviços gratuitos ou requerendo um pagamento simbólico. O espaço educativo do Lavradio foi transferido para a gestão da 1ª ré em dia não apurado de outubro de 2012 no âmbito do procedimento de transferência da gestão dos estabelecimentos integrados no Instituto de Segurança Social, I.P. De acordo com o acordo vertido no ‘’Contrato Misto Atípico de Gestão e Comodato’’ sob a epígrafe ‘’Caracterização do Estabelecimento’’ especifica que dele fazem parte entre outros elementos, ‘’contratos com os utentes.’’ Entre a 1ª ré e a 2ª ré foi celebrado o contrato de seguro do tipo “Acidentes Pessoais Escolar”, titulado pela apólice nº E550001136, com início em 6 de março de 2013. Dessa apólice, junta sob a forma de cópia a fls. 35 e que aqui se dá por reproduzida, fez-se nomeadamente constar: “Grupo Descrição do Grupo: ALUNOS MAIL 06-03-2013 (257 INCLUSÕES) Nº de pessoas seguras: 717, conforme informação em poder da Companhia Beneficiário(s): Conforme informação em poder da Companhia. Coberturas Capital: Morte por acidente 500,00€ Invalidez Permanente por Acidente 2.500,00€ Despesas de Tratamento por Acidente 500,00€Responsabilidade Civil do Aluno 2.500,00€”. Com origem numa proposta subscrita pela 1ª ré em 3 de janeiro de 1997, onde esta indicava como valores a segurar, para o caso de morte, Esc. 100.000$00, para invalidez permanente, Esc. 500.000$00, para despesas de tratamento e repatriamento, Esc. 100.000$00 e para responsabilidade civil, Esc. 500.000$00. A 1ª e a 2ª ré acordaram que esse seguro ficaria sujeito às “condições gerais” juntas sob a forma de cópia de fls. 68 a 70. A 2ª ré suportou, até ao valor de Euros 500 (quinhentos euros), custos com deslocações do autor para tratamentos e tratamentos que ao mesmo foram ministrados. B.Enquadramento Jurídico 1. Responsabilidade civil- extracontratual e contratual Excesso de pronúncia Contradição entre os fundamentos e a solução. Estando assente a factualidade em que a causa se alicerça, mormente a ocorrência do acidente, a sua dinâmica e as consequências advenientes para o lesado, a 1ªRé delimita o seu dissídio com o julgado à fundamentação jurídica e solução de direito preconizada pelo Tribunal a quo . No desenvolvimento da argumentação decisória o Tribunal a quo concluiu que, perante a matéria provada, não ser de imputar à 1ªRé a prática ou omissão de facto ilícito na produção do acidente, afastando a aplicação das regras legais da responsabilidade delitual; enveredando pela responsabilização da Ré pelas consequências danosas advenientes para a vítima, por violação de um dever acessório de cuidado inerente à responsabilidade contratual no desenvolvimento da actividade educativa que prossegue no espaço que o Autor frequentava e onde ocorreu o sinistro. A apelante sustenta que a sentença enferma de dois vícios - contradição entre os fundamentos, e o decidido; e por outro, sendo a causa de pedir alicerçada na responsabilidade extracontratual - ocorre excesso de pronúncia da sentença, contemplando pedido que não foi formulado pelo Autor. Á luz do princípio axilar do dispositivo em processo civil , são as partes que definem o âmbito do que ao tribunal cumpre conhecer, circunscrevendo assim o thema decidendum, não cabendo ao tribunal ajuizar “se conviria melhor outra providência que não a solicitada, ou se poderia alicerçar-se em diferente causa de pedir”. [1] Daí que, preceitua o artigo 615 , nº 1, alínea d), do Código de Processo Civil que a sentença é nula sempre que o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. Todavia, e se assim é em decorrência do disposto no artigo 608 , primeira parte do nº 2, do Código de Processo Civil , ressalva –se na segunda parte, que o dever de o juiz se abster de conhecer questões não suscitadas pelas partes, cede nos casos em que a lei o permite ou impõe o seu conhecimento oficioso. Ad liminem , o modelo normativo da responsabilidade civil preconizado pelo julgador na decisão, encerra uma questão de qualificação jurídica dentro do leque das soluções jurídicas plausíveis. Nessa medida, constituindo matéria de direito, do conhecimento oficioso, a sua indagação, interpretação e aplicação não está dependente das alegações dos litigantes, conforme ao preceituado no artigo 5 , nº3 do Código Civil . É, por conseguinte, de salientar que a vinculação do tribunal às concretas questões ou problemas suscitados pelas partes, não o impede de as vir a qualificar juridicamente de forma diferente da apontada pelos litigantes . Vejamos em particular a opção prosseguida pela sentença em prol da responsabilidade contratual, preterindo a subsunção normativa proposta pelo Autor no domínio da responsabilidade por facto ilícito. Adiante se cuidará de analisar do acerto da solução jurídica preconizada pela sentença no quadro residual do instituo da responsabilidade contratual e dos respectivos pressupostos casuísticos. Porém, na situação e circunstâncias do acidente ocorrido, é de admitir em abstrato que a verificação de facto ilícito possa ser qualificável sob o quadro da responsabilidade extracontratual, como também do domínio da responsabilidade contratual, por reporte à violação do dever de prestação ou deveres laterias de conduta de uma das partes. Convocando os sábios ensinamentos de Alberto dos Reis, dir-se-á que, o juiz “Ao fazer a aplicação da norma, há-de proclamar os efeitos e as consequências jurídicas que entende legítimas, e não as que qualquer das partes se permita reclamar, contanto que não altere a causa de pedir.” Ora, tendo o Autor peticionado a responsabilização da 1ªRé sob a aplicação das regras da responsabilidade delitual, alegando, além do mais, a existência de vínculo contratual com o estabelecimento escolar da Ré, a quem compete assegurar a adequação das instalações à actividade, não existe obstáculo a que o tribunal venha a entender que o lesante violou essas obrigações, e por consequência, considere a situação a indemnizar adentro do perímetro da responsabilidade contratual. Posto o que, não se verifica a nulidade de julgamento invocada pela apelante do denominado excesso de pronúncia prevista no artigo 615 , nº1, al) d) do CPC . Da nulidade por contradição entre as fundamentações e a decisão. O artigo 615 , nº 1, alínea c) do Código de Processo Civil estipula que é nula a sentença quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível. [2] Vício que se traduz na incongruência entre a fundamentação de facto e de direito da sentença que ditam um certo desfecho/solução do pleito, mas que inopinadamente o dispositivo contraria, não se coadunando com aquelas premissas. [3] Na invocação desta nulidade, argumenta a recorrente que tendo o Tribunal concluído que para a produção do acidente não confluiu qualquer sua actuação/omissão ilícita, pressuposto da responsabilidade delitual, não pode, por incongruência contraditória, alicerçar afinal a sua responsabilização por via contratual, afirmando o seu contrário, a verificação de facto ilícito. Isto porque, no seu entender, tendo o tribunal concluído que não existe norma regulamentar que obrigue a recorrente a colocar vidros aramados ou outra protecção especial nas portas do recreio, não pode nesse mesmo circunstancialismo de facto, concluir que, ainda assim, a recorrente cumpriu defeituosamente o contrato subjacente. Apreciando. Estamos em crer que na arguição desta nulidade a apelante evidencia, outrossim, discordância quanto às normas jurídicas aplicadas (substantiva com o julgado) apontando, pois, para um verdadeiro erro de julgamento. [4] Como já se definiu, o quadro factual provado viabiliza em tese a aproximação de subsunção normativa a ambas as modalidades da responsabilidade civil. O Tribunal a quo afastou a verificação de actuação ilícita da 1ªRé em toda a linha no cômputo da sua qualificação na responsabilidade extracontratual. Excluindo a existência de violação do dever de vigilância, face à ausência de prova de omissão ou acção por banda dos educadores/auxiliares, que nas circunstâncias do acidente, pudesse evitar ou prevenir o embate do Autor na porta, enquanto jogava “a apanhada” com os colegas no recreio, espaço aprestado precisamente às actividades de liberdade das crianças. Interpretação acerca do dever de vigilância das crianças que se coaduna com a concepção e costumes vigentes, que por tal não merece reparo. Basta pensarmos que o encarregado da vigilância/auxiliar dos menores no recreio, possa por instantes desviar a sua atenção visual sobre aqueles, não tendo capacidade de prever todos os movimentos irrequietos das crianças, e porque no caso em concreto, o jogo é por definição correr para alcançar o companheiro. O Tribunal a quo, conclui ainda , em paralelo, não impender sobre a Ré qualquer obrigação legal/regulamentar na colocação de “defesas”, como o armamento/gradeamento do vidro, amenizadoras do impacto do choque e da quebra. [5] Partindo da dicotomia tradicional da doutrina e jurisprudência no nosso ordenamento jurídico, a responsabilidade contratual emerge da falta de cumprimento das obrigações emergentes dos contratos, de negócios unilaterais ou da lei, ao passo que a responsabilidade extracontratual ou delitual tem por base a violação de direitos absolutos ou da prática ou omissão de certos actos que, apesar de lícitos, causam prejuízo a outrem. Nesse seguimento, olhando ao preceituado no artigo 483 do Código Civil sobre a responsabilidade extracontratual, se porventura do incumprimento de um contrato deflagrarem danos em direitos absolutos, como sejam os de personalidade, é de aceitar que manifestados os pressupostos relativos às duas modalidades de responsabilidade civil, possa o lesado porfiar pelo regime que lhe for mais favorável. [6] Observe-se, de resto, que se perfilam situações de facto que reclamam o efectivo funcionamento em concurso da responsabilidade extracontratual e da responsabilidade contratual, como é o caso recorrente da lesão por virtude de intervenção médica em cenário hospitalar. É consabido que a denominada teoria da responsabilidade civil é palco de abordagens divergentes, conforme acentuou Pessoa Jorge: “ Um dos sectores do direito das obrigações em que se notam mais fundas divergências de opinião, é sem dúvida o da responsabilidade civil :a fundamentação desta , a sua função, a enunciação dos respectivos pressupostos, o alcance atribuído a cada um deles, os sujeitos e a medida da indemnização e muitos outros problemas recebem da doutrina soluções por vezes diametralmente opostas, oposição que com frequência se esconde sob uma terminologia uniforme.” [7] Longe de indagação dogmática aprofundada que a matéria vasta convoca, cingiremos a análise ao essencial e pertinente para o caso vertente, partindo do tópico assente de que a responsabilidade civil como fonte da obrigação de indemnização deriva da exigência legal de colocar o sujeito lesado na situação que se encontraria se outrem não lhe provocasse danos. “A responsabilidade civil é um instituto jurídico que comunga da tarefa primordial do Direito que consiste na ordenação e distribuição dos riscos e contingências que afectam a vida dos sujeitos e a sua coexistência social” [8] A obrigação de indemnização tem por base a imputação da prática de acto ilícito, ou seja, contrário à lei; no aspecto objectivo, traduz uma acção ou omissão do comportamento normativo devido; e no aspecto subjectivo, o juízo de culpabilidade da falta do comportamento exigido. De acordo com os factos apurados quanto às especificidades do local do sinistro, não estando a 1ª Ré sujeita a manter o equipamento resguardado por qualquer forma, fica prejudicada a emergência -da sua responsabilidade extracontratual pela ausência do juízo de anti juridicidade da conduta. Ao visionarmos, contudo, a facties especies sob o alcance da actividade que a Ré desenvolve, são identificáveis no sinalagma a que está adstrita, além da prestação da acção educativa, também os deveres funcionais inerentes, [9] o cuidado, protecção e tutela dos menores no período de tempo em que se encontram nas suas instalações de estabelecimento de ensino pré escolar. Tais deveres que emergem acessoriamente do próprio contrato, de par com a obrigação principal, e visam a concretização plena da execução da prestação fim, impõem a adopção dos procedimentos indispensáveis ao cumprimento perfeito da prestação principal, que sem eles, amiúde, compromete a sua finalidade. É certo que, como atrás se frisou, não se surpreende unanimidade, também, no que diz respeito à abordagem doutrinária da integração da inobservância dos designados deveres acessórios do contrato. Identificando-se duas correntes, propugnando ou pela recondução dos danos concomitantes da violação de dever acessório às regras da responsabilidade contratual, dada a função auxiliar da realização positiva do fim contratual e de protecção à pessoa ou aos bens da outra parte [10] , ou diversamente, sob as regras da responsabilidade extracontratual. Será, pois, por imagem da especificidade de cada situação da vida em concreto, que uma ou outra das argumentações em tese poderá justificar a sua aplicabilidade. O caso dos autos. Ora, na observação desses deveres próprios do exercício contratual, cabe à Ré, designadamente, providenciar pela adequação das instalações em termos de aptidão para prevenir a ocorrência de eventos lesivos da saúde e integridade física dos educandos, em particular deste grupo etário. Deveres acessórios de conduta , também denominados como deveres anexos, secundários ou instrumentais, que interferem na prossecução regular da relação contratual e na forma em que ela deve processar-se entre os contraentes que agem honestamente e de boa-fé nas suas relações recíprocas. [11] Dito de outro modo, confluem na relação contratual por imperativo da boa-fé - artigo 762 , nº2 do Código Civil - deveres que apesar de coadjuvantes ou acessórios da prestação principal - ministrar edução pré-escolar- a Ré tem de observar com vista a proteger os educandos de danos pessoais. [12] Na sua violação incorrerá em responsabilidade contratual por incumprimento defeituoso. [13] A sublinhar ainda em contraponto ao defendido pela apelante, que caso a violação desses deveres contratuais cause danos na integridade física dos educandos, a sua natureza não deixa de ser ilícita, porque violadora de direito absoluto, conquanto centrada na dimensão da execução do contrato em que se verificam. Retomando a factualidade que importa. Ficou provado que no pátio –recreio a porta de acesso ao interior/exterior apresentava área envidraçada desprovida de gradeamento ou outra protecção, e que o seu armamento, em caso de embate, evitaria a quebra do vidro em pedaços, altamente cortantes, e ao invés quebrasse em estilhaço, causando lesões de menor gravidade à vítima. Tal como bem se salienta na sentença recorrida, o dever de acautelar a situação é redobrado, em virtude de a dita superfície dar directamente para o recreio- espaço vocacionado às dinâmicas das brincadeiras de grupo das crianças, com o uso frequente de bola, tornando por isso altamente provável a quebra dos vidros. Aqui chegados, é de mencionar a particular exigência da lei quanto ao cumprimento dos deveres de cuidado e diligência por parte de quem, no caso por força do contrato, assume a seu cargo a vigilância de menores /incapazes, estabelecendo a presunção de culpa dos danos que estes vierem a causar -a denominada culpa in vigilando, contemplada no artigo 491 do Código Civil , integrando situação de responsabilidade extracontratual. [14] Sabemos que o normativo não justifica detença para a solução do caso em apreciação, na qual é o menor o próprio lesado, e uma vez que aquele se destina a pessoas obrigadas por lei ou negócio jurídicoa vigiar os menores que causaram danos a terceiro. Ali se estabelece uma presunção legal de culpa, assente nas regras da experiência, pois que, grande número dos actos ilícitos praticados pelos incapazes derivam de ausência de vigilância adequada pelos adultos. Contudo, não é despiciendo extrair da interpretação desse preceito legal, a concepção vigente que lhe subjaz, ou seja, de que sobre os sujeitos que assumem a obrigação contratual de prestar cuidados de educação de menores e supervisionar a protecção das suas actividades lúdicas em liberdade, impendem superlativos deveres finalísticos e acessórios da protecção e segurança dos educandos. Donde, provado que a superfície envidraçada no recreio, desprovida das seguranças de impacto é factor de elevado risco, e, sendo do conhecimento comum, que estão há muito disponíveis no mercado tipos de vidros que obstam à quebra em pedaços, entende-se que a Ré, ao negligenciar a protecção do equipamento de forma devida, violou com culpa a obrigação contratual de preservar a segurança dos menores dentro das suas instalações. Veja-se que o descritivo das lesões advenientes para a vítima do choque contra o vidro revelam que a sua extensão se prende com a circunstância de o braço/mão do menor ter sido atingido pelos “ bicos da parte do vidro que ficou na estrutura”. [15] A culpa lata sensu exprime um juízo de reprovação pessoal da acção ou da omissão do agente que podia e devia ter agido de outro modo, e é susceptível de assumir as vertentes de dolo ou de negligência. A culpa stricto sensu ou mera negligência traduz-se, grosso modo, na omissão pelo agente da diligência ou do cuidado que lhe era exigível, envolvendo, por seu turno, as vertentes de consciente ou inconsciente. No primeiro caso, o agente prevê a realização do facto ilícito como possível, mas, por leviandade, precipitação, desleixo ou incúria, crê na sua não verificação; no segundo, o agente, embora o pudesse e devesse prever, por imprevidência, descuido, imperícia ou inaptidão, não o previu. Donde, sendo a apreciação da culpa pautada pela diligência de um bonus pater familias, não poderá deixar de ser considerada verificada quando a Ré desconsiderou a segurança desse equipamento em termos de prevenção do risco e de mitigação de danos face ao embate de qualquer menor, ou a quebra por bola, com a possibilidade de se despedaçar em cima dos menores ou terceiros. Resguardo que, após o acidente, a Ré logrou colocar na zona do embate. Repare-se que em reforço da existência de culpa da Ré, ao omitir o apetrechamento adequado daquele equipamento, temos também a atender, que a culpa/ grau de diligência exigida deve ser apreciada em abstracto, tanto na responsabilidade contratual como no domínio extracontratual, conforme decorre do disposto nos artigos 487 e 799, nº2 do Código Civil . Em suma, a factualidade provada, projectada na análise normativa levada a cabo, permite concluir que, a obrigação de indemnização da Ré está adequadamente fundamentada na responsabilidade contratual, e comprovados os respectivos pressupostos legais. Enquadramento jurídico que ademais, não é inovador quanto às obrigações acessórias a prosseguir pelos estabelecimentos de ensino, destacando-se entre outros, o Acórdão STJ de UJ de 18.05.2006, e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7 de Fevereiro de 2010, [16] cujo sumário se transcreve na parte pertinente para a situação sub judice: “I - Os contratos incluem não só as obrigações deles expressamente constantes, mas também deveres acessórios inerentes à prossecução do resultado por eles visado. II - Estes deveres resultantes acessoriamente do próprio contrato, em paralelo com a obrigação principal e destinados a assegurar a perfeita execução desta, a ponto de a sua violação poder gerar uma situação de incumprimento, implicam a adopção de procedimentos indispensáveis ao cumprimento exacto da prestação, com destaque para o dever de cooperação, sem o qual muitas vezes a utilidade final do contrato não é alcançada. III - Tais deveres são indissociáveis da regra geral que impõe aos contraentes uma actuação de boa-fé – art. 762. ° , n.º 2, do CC – entendido o conceito no sentido de que os sujeitos contratuais, no cumprimento da obrigação, assim como no exercício dos direitos correspondentes, devem agir com honestidade e consideração pelos interesses da outra parte – princípio da concretização. (IV, V, VI Omissio). VII - A violação dos deveres de vigilância e controle apontados, e da consequente garantia de segurança do filho da autora, deveres esses acessoriamente derivados do contrato celebrado, torna a ré responsável pelos prejuízos sofridos, nos termos da responsabilidade contratual.” A finalizar, é de refutar a conclusão recursiva da apelante, no sentido de militar a seu favor a presunção legal vertida no artigo 624 do CPC . Está documentado que os autos de inquérito criminal adjacente ao sinistro terminaram em arquivamento, sob a fundamentação que face às circunstâncias do acidente não ser exigível à Ré prever a ocorrência. Com efeito, desde logo a epígrafe da norma expressis verbis – eficácia do caso julgado penal absolutório e - a teleologia e razão de ser - do preceito legal enunciado, [17] revelam que o dispositivo não é invocável para o caso em apreço. É liminar que o inquérito crime não se equivale ao processo criminal com julgamento e consequente absolvição da Ré, constituindo o processo de investigação a cargo do Ministério Público, que culminou na decisão de arquivamento. Concluindo, da análise exposta, resulta que a factualidade apurada mereceu o adequado enquadramento jurídico na sentença recorrida. O montante indemnizatório; A mera culpa da Ré. A sentença recorrida fixou em Euros 140.000,00 o valor total da indemnização devida em consequência dos danos sofridos pelo Autor, abrangendo a quantia de Euros 90.000,00 a título de danos patrimoniais, e, de Euros 50,000,00 a compensação atribuída na componente de danos morais. A apelante insurge-se contra, o que entende, excesso deste valor. Sustenta, por um lado, que o Autor na petição formulou um pedido de Euros 700,000,00, dispensando-se de o fundamentar, e de igual modo, a sentença não alicerça as quantias arbitradas em base de cálculo aritmético ou teoria do dano que fundamente a decisão; por outro, a demonstrada desproporcionalidade da quantia arbitrada em comparação com os valores atribuídos na jurisprudência em casos de danos com menores de maior gravidade. A totalidade dos danos apurados prende-se com a afectação da saúde e das capacidades físicas e psicológicas que o menor sofreu em consequência do acidente, que atingiu o membro superior direito, e em particular, quanto às sequelas que persistirão na vida futura. Prosseguindo. Em traços gerais , a obrigação de indemnizar a cargo do causador do dano, deve reconstituir a situação que existiria “se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação”, nos termos do artigo 562 , do Código Civil , entendendo-se como “dano” a perda, “in natura”, que o lesado sofreu em consequência da ocorrência de certo facto na esfera de interesses - materiais, espirituais ou morais - que o direito violado ou a norma infringida visam tutelar. [18] Na mesma linha teorizante, a indemnização pecuniária deve computar-se em função da avaliação concreta do dano, mediante a denominada “teoria da diferença”, de molde a confrontar a situação real do património do lesado após a conduta lesiva e aquela outra situação hipotética em que o lesado se encontraria, caso o evento danoso não sobreviesse- artigo 566 , nº2 do Código Civil . Determina ainda a lei que se deve atender aos danos futuros que sejam previsíveis, e na impossibilidade do apuramento do valor exacto dos danos, o tribunal julgará segundo a equidade dentro dos limites que tiver por provados, conjugados com diversos critérios de cálculo de natureza instrumental- artigo 566 , nº3 do Código Civil , face à impossibilidade de averiguar o valor exacto dos mesmos. Começando pelo valor da indemnização quanto aos danos patrimoniais, qualificação que a sentença recorrida prosseguiu por reporte ao denominado dano biológico. [19] São os seguintes: Em consequência do acidente o autor apresenta: atrofia muscular generalizada do membro superior direito. Ausência de sensibilidade em D5 e D4 face dorsal e palmar. Ausência de sensibilidade da região cubital da mão e metade cubital da face dorsal da mão. Flexão de D3, D4, D5, com défice de extensão dos mesmos. Cicatriz, não recente hipocrómica, não aderente aos planos profundos, da face antero-interna do braço direito em S com 4+5+3 cm. Assimetria da mão e antebraço direito. Cicatriz hipertrófica, não aderente aos planos profundos, de 7cm da face anterior do antebraço direito (pontos 16º e 21º). Em consequência das lesões que lhe foram infligidas pelo sinistro, o autor, sendo dextro, aprendeu a escrever com a mão esquerda, a qual também usa para comer, tendo também aprendido a agarrar e a manusear os objectos com que se relaciona diariamente com a mão esquerda. -O mesmo não consegue sozinho: cortar a comida, abotoar uma camisa ou calças, atar os sapatos ou descascar uma laranja. - Usou uma tala na mão direita com o objectivo de obrigar os dedos a manterem se em extensão. -O autor sofreu dores desde o acidente até que foi assistido no Hospital do Barreiro, durante o internamento e após a alta. O autor necessita de tratamentos médicos regulares. O mesmo está impedido de jogar qualquer jogo que implique o uso de ambas as mãos, nomeadamente, apanhar uma bola, pendurar -se, equilibrar-se num baloiço e andar de bicicleta. no refeitório da escola não pode levar sozinho o tabuleiro para a mesa ou arrumá–lo depois da refeição. Na realização de trabalhos de casa está limitado no manuseamento simultâneo de vários objectos, como, por exemplo, recortar um desenho. Antes desse evento era uma criança alegre, comunicativa e activa, sendo agora uma criança triste, sem vontade de brincar ou interagir com as outras crianças e com os adultos, com baixa auto-estima. O autor sente-se frustrado por não conseguir fazer determinadas tarefas. O mesmo falta muitas vezes às aulas para comparecer aos tratamentos. As sequelas causadas pelas lesões do acidente tenderão a agravar -se com o decurso do tempo e o autor continuará a necessitar de apoios médicos para minimizar as suas dificuldades. Para conduzir um veículo automóvel o autor necessitará de uma viatura adaptada à incapacidade de uso da mão direita. É insofismável a delicadeza da tarefa do julgador na quantificação monetária da indemnização por danos relativos à saúde e capacidade dos lesados. Nesta operação, o juiz deve demonstrar e explicar como é alcançado o valor numérico, por forma a evitar resultados desconformes à segurança e transparência do sistema jurídico. A sentença sob recurso explicitou em detalhe os fundamentos que pronunciaram o quantum da indemnização fixada. Cremos, contudo, salvo o devido respeito, que o valor monetário alcançado se arredou do patamar ajustado à situação, suscitando a reponderação por este tribunal. Para tal concorrem, a introdução do factor da equidade na avaliação da natureza e extensão das lesões provocadas e o alcance das limitações duradouras na vida futura do lesado; e de outro passo, o imperativo da vinculação ao princípio da uniformidade - artigo 8 , nº3 do Código Civil - em relação aos valores padrão fixados na jurisprudência dos tribunais superiores em eventos lesivos com afinidades muito próximas/análogas ao quadro factual em juízo . [20] Afigura-se, antes de mais, pertinente enunciar , inter alia , alguns arestos do STJ que se debruçaram sobre a fixação de indemnização em casos análogos, maxime na componente dos denominados futuros, salientando-se a resenha constante sobre tópico , na Colectânea “ Os danos futuros na jurisprudência das Secções Cíveis do Supremo Tribunal de Justiça (Sumários de Acórdãos de 2002 a Setembro de 2012, e os Sumários dos Acórdãos do STJ –Indemnização por danos corporais emergentes de acidentes de viação -de 2015 a Outubro de 2019. [21] Acórdão do STJ de 7.04.2005 A indemnização por danos futuros foi arbitrada em Euros 20.000,00. Acidente de viação - Menor de 12 anos, com IPP 7,5%. Acórdão do STJ de 20.10.2005 A indemnização por danos futuros foi arbitrada em Euros 12.000,00. Acidente de viação - Menor de 10 anos, com IPP 7%. Acórdão do STJ de 17.01.2006 A indemnização por danos futuros foi arbitrada em Euros 27.400,00. Acidente de viação - Menor de 17 anos, estudante, com IPP 15%. Acórdão do STJ de 30.11.2010 A indemnização total por danos patrimoniais e danos morais foi arbitrada em Euros 75.623,30. Acidente de menor de 14 anos em contexto escolar-aula de ginástica, traumatismo da coluna cervical, consistente em lesão grave, incapacidade permanente para todo e qualquer trabalho em 15%, que se agravará no futuro em 5%, e impedida de praticar actividade desportiva. Acórdão do STJ de 28.02.2013 A indemnização por danos patrimoniais foi arbitrada no total de Euros 45.7944,00. Acidente de menor de 5 anos em contexto escolar/jardim de infância, atingindo a mão direita, incapacidade permanente geral fixada em 5 pontos, com repercussão nas atividades diárias, incluindo as de lazer e desportivas. Acórdão do STJ de 28.12.2013 A indemnização por danos patrimoniais foi arbitrada em Euros 35.000,00 - Acidente de menor de 6 anos em contexto escolar-tempos livres, factura na perna, incapacidade parcial e permanente de 5 pontos, e a título de dano futuro, mais 2 pontos. Acórdão do STJ de12.03.2015 XI- Considerando que a lesada, à data do acidente (2003), tinha 20 anos de idade; auferia um rendimento mensal de € 500; ficou com uma incapacidade permanente de 73 pontos (em 100); o facto da lesada ter sofrido lesões físicas – na coxa, no pé e na bacia, paralisia no braço direito e na mão direita –, que, para além da incapacitarem para trabalhar como empregada de balcão, também implicam incapacidade para qualquer outro trabalho; a idade normal de reforma ou de vida profissional activa, actualmente nos 70 anos para os trabalhadores independentes; o tempo provável de vida posterior, que, para as mulheres ultrapassa os 80 anos de idade; considera-se adequado o montante de € 280 000 – e não € 250 000, como entendido pela Relação – a título de dano patrimonial futuro, tal como tinha sido entendido pela 1.ª instância. Acórdão do STJ de 14.04.2015 VIII - Resultando dos factos provados que o autor: a) contava com 49 anos de idade; b) ficou a padecer de um défice funcional de 64,17%; c) possui sequelas impeditivas da actividade profissional a que se dedicaria até aos 70 anos e de qualquer outra no âmbito da sua área de preparação técnico profissional; d) e que essas sequelas implicam maiores esforços nas actividades diárias, é adequado e equitativo fixar a indemnização devida em € 130 000 (e não em € 100 000, como se fixou na Relação). Acórdão do STJ de 16.06.2015 A indemnização por danos patrimoniais foi arbitrada em Euros 35.000,00 - Acidente de menor de 6 anos em contexto escolar, atingindo o pé, com deficit funcional de 9, claudicação permanente e impossibilidade de desenvolver actividade desportiva ou outra que precise de correr. Acórdão do STJ de 26-01-2016 VII. Tendo ficado provado que, em consequência de acidente de viação, o lesado, então com 17 anos de idade, sofreu uma lesão de um membro inferior que o deixou incapacitado para a sua profissão habitual, da qual se reformou, e com uma incapacidade geral permanente de 23%, atenta a esperança de vida média à data do acidente (70 anos para os homens nascidos em 1977), e uma vez que teria ainda pela frente várias décadas com a oportunidade de “progredir na vida” – mesmo desconhecendo-se as suas habilitações, mas havendo indícios de que as mesmas não seriam elevadas – considera-se adequado fixar, a título de indemnização por danos patrimoniais derivados da perda de capacidade de ganho, o valor de € 50 000,00, o qual se reduz para € 45 186,50, devido à limitação do pedido. Acórdão do STJ de 12-12-2017 II.A autora que, com 37 anos de idade, sofreu acidente de viação em consequência do que (i) ficou a padecer, ao nível do pescoço, de ligeira dor terminal nos movimentos de flexão, torsão e extensão; (ii) do ponto de vista psiquiátrico, de uma incapacidade de 6 pontos; (iii) do ponto de vista global, de um défice funcional de 12,58 pontos; (iv) tem de efectuar esforços físicos e mentais acrescidos por força das sequelas descritas, (v) foi assistida em unidade hospitalar e em centro de saúde, onde se submeteu a diversos exames e tratamentos, num quadro doloroso que demandou uso de colar cervical; (vi) apresentou um quadro psíquico de ansiedade e ânimo depressivo; (vii) sofreu dores com as lesões e tratamentos de grau 4 numa escala crescente até 7, por isso que recorre a medicação, deve ser compensada pelo aludido dano biológico e dano não patrimonial, com recurso à equidade, nos montantes respectivos de € 33 000 e € 20 000. Acórdão do STJ de 09-01-2018 I - Mostra-se razoável, adequado e justificado o montante fixado pela Relação (€ 55 000) para indemnização da perda de capacidade de ganho (€ 35 000) e do dano biológico (€ 20 000) sofridos pela recorrente, com recurso à equidade, considerando que (i) à data do acidente, a autora era estudante de enfermagem, curso que, atualmente, concluiu; (ii) em consequência do acidente de viação, sofre de um défice funcional permanente da integridade físico-psíquica fixável em 11 pontos, sendo de admitir a existência de dano futuro; (iii) as lesões de que padece são compatíveis com o exercício da atividade profissional habitual, mas implicam esforços suplementares; e (iv) inexiste efetivo rebate futuro nos rendimentos do seu trabalho. Acórdão do STJ de 12-07-2018 IV - Tendo ficado provado que o autor: (i) tinha 18 anos à data do acidente; (ii) teve alta clínica quando tinha cerca de 20 anos; (iii) em virtude das sequelas resultantes do embate e após a alta clínica, ficou com uma IPP de 22 pontos, dos quais 10 representam os problemas cognitivos menores de que ficou a padecer e os restantes 12 sequelas ortopédicas; (iv) ficou incapaz para o exercício da sua profissão habitual de servente na construção civil, o que o fez sentir-se inútil e revoltado, embora as sequelas sejam compatíveis com outras profissões da área da sua preparação técnico-profissional; (v) tem muita dificuldade em subir e descer escadas, não consegue ajoelhar-se, claudica esporadicamente na marcha, não consegue pegar e transportar objetos pesados; e (vi) trabalhava na construção civil, auferindo mensalmente € 600, sendo que, após a alta clínica, não lhe foi renovado o contrato de trabalho por inadaptação, é ajustada a indemnização global, a título de danos patrimoniais futuros, de € 100 000 (já com a redução de 25% atenta a corresponsabilidade do autor no sinistro). Acórdão do STJ 22-11-2018 Não desempenhando a lesada, à data do acidente ou na data da estabilização das sequelas, ainda qualquer actividade profissional, mas tendo o relatório pericial calculado a IPP com referência às profissões de “empregada de balcão” e de “empregada em fábrica de calçado”, por serem as atividades a que a lesada se tinha proposto antes do acidente, tendo passado a exercer ulteriormente as funções de “praticante de calçado”, correspondendo o salário esperado a € 650,00 mensais mas auferindo um salário efetivo de € 535,00 mensais, tendo em conta os demais critérios de determinação do capital produtor do rendimento suscetível de ser perdido, bem como que à data do acidente a lesada tinha quase 19 anos de idade, mostra-se equilibrado fixar pela IPP um valor de capital de € 25 000,00, enquanto a título de indemnização pela componente do défice funcional genérico fixar uma indemnização de € 12 500,00 (.de 10 pontos e de uma IPP de 7,88) Acórdão do STJ de 28-02-2019 IV - Resultando provado que o autor, em consequência do acidente de que foi vítima: (i) sofreu lesões ao nível dos membros inferiores que o impedem de desempenhar uma profissão que exija estar de cócoras ou muito tempo em pé ou a caminhar; (ii) ficou com um défice funcional permanente da integridade físico-psíquica de 10 pontos; (iii) não poderá voltar a exercer a profissão de mecânico que exercia auferindo o vencimento mensal ilíquido de € 575, acrescido de subsídio de refeição e; (iv) tinha 23 anos de idade à data do acidente, e atendendo à impossibilidade absoluta para o exercício de actividades profissionais acessíveis às suas capacidades e habilitações, à dificuldade em conseguir um emprego compatível com as suas limitações físicas e à necessidade de uma substancial readaptação profissional, circunstâncias ponderadas pelo acórdão recorrido, mostra-se compatível com os critérios orientadores traçados pelo Supremo, a fixação pela Relação de uma indemnização no valor de € 175 000 a título de danos patrimoniais futuros. Acórdão do STJ de 19-03-2019 I.O montante de € 50 000 euros mostra-se adequado a indemnizar o dano biológico sofrido pela lesada em acidente de viação, na consideração das seguintes circunstâncias: (i) a autora tinha 28 anos de idade, (ii) ficou com um défice funcional permanente da integridade física de 20 pontos, (iii) era estudante e sofreu uma diminuição da sua capacidade de concentração pelo período de dois anos, o que implicou um esforço acrescido, (iv) não consegue ficar muito tempo na mesma posição, (v) o eczema e impossibilidade de permanecer muito tempo de pé limitaram a escolha da especialidade médica da autora, (vi) actualmente exerce a profissão de médica e as lesões sofridas limitam a capacidade de trabalho e de resistência na sua vida profissional. Acórdão do STJ de 30.05.2019 II - Não merece censura o juízo equitativo da Relação por se entender que, tendo o lesado 16 anos à data do acidente e ficando a padecer de uma lesão permanente da visão, em virtude da qual lhe foi atribuída incapacidade geral permanente de 16%, é inteiramente adequado – e conforme com os parâmetros seguidos pela jurisprudência deste Supremo Tribunal – que o montante da parcela indemnizatória pela afectação da sua capacidade geral de ganho tenha sido aumentado de € 40 000,00 para € 60 000,00. Acórdão do STJ de 19.06.2019 III - Numa situação em que ao lesado, com 34 anos, foi atribuído um défice funcional de 16 pontos por força das lesões sofridas, sem rebate profissional, mas com a subsequente sobrecarga de esforço no desempenho regular da sua atividade profissional (vendedor e empresário de materiais de construção civil e produtos agrícolas), afigura-se ajustado o montante de € 36 000,00 para indemnizar tal dano futuro. Acórdão do STJ 17-10-2019 III - Numa situação em que ao lesado, com 34 anos, foi atribuído um défice funcional de 16 pontos por força das lesões sofridas, sem rebate profissional, mas com a subsequente sobrecarga de esforço no desempenho regular da sua atividade profissional (vendedor e empresário de materiais de construção civil e produtos agrícolas), afigura-se ajustado o montante de € 36 000,00 para indemnizar tal dano futuro. Feito este excurso, vejamos o caso em apreço. As lesões e limitações funcionais que o menor apresenta, projectadas com a análise do relatório pericial de medicina legal. O deficit funcional permanente da integridade físico-psíquica [22] foi fixado em 36 pontos, [23] está localizado no membro superior direito, apresentando paralisia do cubital a nível do braço e parésia do nervo mediano, cujos coeficientes de desvalorização são de 0,25 (coeficientes de 20 a 25) e 0, 3625 (coeficientes de 10 a 15) , com perspectiva de dano futuro, compatíveis com o exercício da actividade habitual, mas implicando esforços suplementares. Destaca-se então afortunadamente que a afectação funcional não é impeditiva do exercício de qualquer actividade profissional remunerada, que no estado adulto venha a abraçar, circunstância relevante considerando que a zona atingida foi o membro superior direito . Com efeito, e para o encontro do equitativo valor da indemnização pelos danos sofridos não pode ser confundido o défice funcional de integridade físico psíquica, que no caso foi fixado pelos médicos em 36 pontos, e que compreende o grau de afectação definitiva da integridade física e/ou psíquica da vítima ,com interferência nas actividades da vida diária, independente das actividades profissionais, implicando esta em contraponto uma perda efectiva de capacidades profissionais, geradora de uma diminuição de rendimentos do trabalho futuros. [24] Computar os danos causados por incapacidade permanente- deficit funcional -envolve alguma e presciência que se adensa quando o lesado é ainda uma criança, portador de potencial macro. Por outro lado, não se dispondo de valores de retribuição salarial pela idade do lesado, os critérios matemáticos de capitalização por si não asseguram o cálculo da indemnização em termos precisos. Daí que, se deva privilegiar a equidade na busca da justiça do caso concreto. Quanto aos danos morais. A sentença recorrida arbitrou a compensação dos mesmos na quantia de Euros 50,000,00. A factualidade provada com interferência nesta temática: À chegada dos bombeiros ao local o autor apresentava uma ferida incisa no membro superior direito com perda abundante de sangue, tendo-lhe sido prestados os primeiros socorros e conduzido ao Centro Hospitalar Barreiro Montijo. Visto pela triagem nesse hospital, o mesmo foi encaminhado para a cirurgia pediátrica no Hospital D. Estefânia. No decurso desse transporte o autor entrou em choque hipovolémico, tendo o transporte sido desviado de emergência para o Hospital Garcia de Orta. À chegada a este hospital o autor estava inconsciente, tendo sido efectuadas manobras de reanimação, inicialmente com expansão com SF e depois com transfusão de duas unidades de sangue. Na mesma altura o autor apresentava uma lesão profunda do terço superior do braço direito, com secção muscular, exposição óssea e secção completa da artéria umeral com hemorragia activa e secção praticamente completa do nervo cubital. Apresentava ainda feridas superficiais da 1ª falange de D2 e da face anterior do punho. O autor teve alta no dia 18 de julho de 2013 apresentando ausência de sensibilidade da mão no território do cubital e parte do mediano. Na observação posterior para a realização de penso o mesmo apresentava ausência de sensibilidade em D5 e D4 (dorsal e palmar), região cubital palmar da mão e na metade cubital da face dorsal; D5, D4 e D3 em flexão, com dificuldade na extensão destes dedos. O autor foi encaminhado para o serviço de medicina física e reabilitação do Centro Hospitalar Barreiro Montijo onde iniciou reabilitação física com periodicidade trissemanal, tendo-lhe sido concedida alta em 24.11.2016. O autor sofreu dores desde o acidente até que foi assistido no Hospital do Barreiro, durante o internamento e após a alta, num grau de atingiu o valor de 6 numa escala cujo limite é 7. Padece de um dano estético de grau 5 numa escala cujo limite máximo é de 7. O autor necessita de tratamentos médicos regulares. Antes desse evento era uma criança alegre, comunicativa e activa, sendo agora uma criança triste, sem vontade de brincar ou interagir com as outras crianças e com os adultos, com baixa auto-estima. O autor sente-se frustrado por não conseguir fazer determinadas tarefas. Neste domínio, valendo aqui iguais considerandos sobre os critérios normativos a ter em atenção, há a destacar o inesperado estado clínico vivenciado pelo menor aquando do transporte para o hospital, o grau do dano estético e do quantum doloris, e o período de convalescença. Cabe, por último, abordar a argumentação residual da apelante no sentido da diminuição da indemnização fixada por aplicação do disposto no artigo 494 do Código Civil , considerando a mera culpa da Ré, e a sua precária situação económica. Como atrás se desenvolveu, mobilizaram-se as regras da responsabilidade contratual da Ré na imputação do evento lesivo, derivado do incumprimento de deveres acessórios contratuais- cumprimento defeituoso da prestação principal de cuidados de educação. Demonstrada a mera culpa da Ré na violação do vínculo obrigacional - artigo 799 n.º 1 do Código Civil - [25] e a relação de dependência causal entre a conduta e o evento lesivo – artigo 798 do Código Civil , é de seguir a apelante acerca da interferência limitativa na indemnização devida ao Autor? Em face do regime unitário aplicável à forma de cálculo da obrigação de indemnização por danos na responsabilidade extracontratual e na contratual – e os critérios de cálculo da indemnização estabelecidos no artigo 562 e seguintes do Código Civil , verifica-se que também na responsabilidade obrigacional, se deve efectuar primariamente a reconstituição natural. Estabelece o artigo 494 do Código Civil : “Quando a responsabilidade se fundar na mera culpa, poderá a indemnização ser fixada, equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso o justifiquem.” A aplicação directa deste normativo em sede da responsabilidade contratual apresenta-se controvertida, sendo que a doutrina prevalecente pontua pela exclusão do seu funcionamento no domínio da responsabilidade contratual, [26] ( a par da sua exclusão na situação de responsabilidade aquiliana fundada no risco). Entendimento que se sufraga, na estrita medida que o elemento punitivo e censório arreigado à responsabilidade aquiliana, não se reflecte, pelo menos com nitidez, na génese da construção normativa da responsabilidade contratual. Aqui chegados, e em atenção às reflexões que antecedem, concluímos ser justo e équo no caso concreto fixar a indemnização por danos patrimoniais no montante de Euros 80.000,00, e, a atribuição compensatória da quantia de Euros 45,000,00 pelos danos morais. Os juros de mora são conformes ao estabelecido na sentença. Sendo a 1ªRé e apelante a responsável pelo pagamento ao Autor, é o também a 2ªRé seguradora – dentro dos limites das condições constantes da respectiva apólice de seguro – responsabilidade que é solidária, dentro dos sobreditos limites, atento o disposto no artigo 497 , n.º 1, do Código Civil . Em suma, e no que diz respeito aos valores indemnizatórios fixados na sentença recorrida, procedem em parte as conclusões da recorrente. DECISÃO Pelo exposto, acordam os juízes em conceder provimento parcial ao recurso, em consequência do que, revogando nessa parte a sentença: Condena-se a Ré Sociedade (….) a pagar ao Autor a quantia total de Euros 115.000,00; sendo Euros 80.000,00 a título de danos patrimoniais, acrescida de juros de mora à taxa legal de 4% vencidos desde a citação e vincendos; e, a quantia de Euros 45.000,00 a título de danos morais, acrescendo juros de mora a igual taxa devidos desde esta data; Condena-se a Ré Fidelidade - Companhia de Seguros Europeia, S. A. a pagar ao Autor, solidariamente com aquela Ré, a quantia referida até ao limite de capital e condições constantes da respectiva apólice de seguro vigente; mantendo - se no demais a sentença recorrida. A Ré recorrente está isenta do pagamento de custas; ficam às custas do recurso, na medida do decaimento, a cargo do Autor, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia. Lisboa, 5 de Maio de 2020 ISABEL SALGADO CONCEIÇÃO SAAVEDRA. CRISTINA COELHO [1] Na expressão de Manuel de Andrade, in “Noções Elementares de Processo Civil”, págs. 373-378; cfr. Também, Lebre de Freitas ,in “Introdução ao Processo Civil – Conceito e princípios gerais à luz do novo código”, 3.ª ed., págs. 155-165, .gozarem as partes “ da liberdade de decisão sobre a instauração do processo, sobre a conformação do seu objecto e das partes na causa e sobre o termo do processo” ou seja, têm “a disponibilidade da instância” e “a disponibilidade da conformação da instância”, sendo, assim, “monopólio das partes a conformação da instância, nos seus elementos objectivos e subjectivos” . [2] Vício que diz respeito à construção da sentença distinto do erro de julgamento. [3] Cf. Entre outros, CPC Anotado –A. Geraldes, P. Pimenta, Luís P. Sousa, I, 2ª, pág.763: “. situação violadora do chamado silogismo judiciário.” [4] Cf. a propósito CPC anotado citado, pág. 763. [5] Conforme se transcreve da sentença: “Quanto aos requisitos a que deve obedecer a edificação de estabelecimentos de ensino pré-escolar, especificamente no que respeita aos espaços de recreio, há que afastar, desde logo, a aplicabilidade do DL 203/2015 de 17.09 atinente a espaços de jogo e recreio por não respeitante a espaços lúdicos integrados em estabelecimentos de ensino pré-escolar. Igualmente está excluída a aplicabilidade das normas contidas nos art.º 16º a 22º - nomeadamente o art.º 19º respeitante às características dos materiais e acabamentos - por força do preceituado no art.º 2º , 1/b) /2 da Portaria nº262/2011 , de 31.08, à edificação e adaptação do estabelecimento frequentado pelo autor, uma vez que esta data do ano de 1980.” [6] Cfr. Calvão da Silva in Responsabilidade do Produtor, pág. 475 [7] In Ensaio Sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, cadernos de Ciência e Técnica Fiscal, 1972, reedição, pág.10. [8] Cf. Manuel Carneiro da Frada , in Uma «terceira via» no Direito da Responsabilidade Civil? Almedina, 1997, pág. 15. [9] Cf. Antunes Varela in Das Obrigações em Geral, II, 4ªedição, pág.63/4. [10] Na esteira do defendido por Mota Pinto Mota Pinto, in “Cessão da Posição Contratual”, - reimp., Coimbra, 1982, págs. 337 /42.; seguindo o entendimento de Pedro Romano Martinez, in “Cumprimento Defeituoso, em Especial na Compra e Venda e na Empreitada”, Coimbra, 2001, pág. 253. [11] Cf.J.J. J Abrantes in A excepção do não cumprimento do contrato no direito civil português, pág.122, igualmente citado na sentença recorrida. [12] Cf. exemplificadamente a propósito dos deveres acessórios, Menezes Cordeiro, in Tratado de Direito Civil Português, II Direito das Obrigações, Tomo I, Almedina 2009, pág.478. [13] Acolhendo a bondade da argumentação de Mota Pinto neste contexto e atrás identificada. [14] Também referenciada na doutrina como situação de responsabilidade presumida; visando o instituto da "culpa de organização", evitar violações dos direitos ou interesses protegidos de terceiros. [15] 3º dos Factos Provados: “ O mesmo vidro não era aramado e, por esse motivo, ao partir, parte dele caiu para o chão, e outra parte ficou agarrada à estrutura que o fixava, apresentando vários bicos que funcionavam como objecto cortante e que causaram o corte referido no artigo anterior.” [16] Disponível in www.dgsi.pt , referente ao infortunístico decesso de jovem universitário, em consequência de actos de “praxe”. [17] O que está em causa é a definição da eficácia probatória extra- processual legal da sentença penal condenatória ou absolutória transitada em julgado – cfr entre outros, Lebre de Freitas in "CPC Anotado", 2º, pág., 692. [18] cfr Almeida Costa, in Direito das Obrigações, 3ª edição, pág. 390/8; e Pessoa Jorge, obra citada, pág.403/8. [19] Cf. AC.STJ de 2.06.2016, in www.dgsi.pt -“ Assim, em caso de não verificação de incapacidade permanente para a profissão habitual, a consideração do dano biológico servirá para cobrir ainda, no decurso do tempo de vida expetável, a supressão ou restrição de outras oportunidades profissionais ou de índole pessoal, mesmo fora do quadro da profissão habitual ou para compensar custos de maior onerosidade com o desempenho ou suprimento dessas atividades ou tarefas, assumindo assim uma função complementar .” [20] Acresce que apesar da revogação da força vinculativa dos assentos ( artigo 2. do Código Civil pelo Decreto-Lei n.º 329-A/95 , de 12 de dezembro), e do sistema jurídico português não assentar no denominado case law, não deixa a jurisprudência, (a par da doutrina), de interagir na decisão, como indicador da orientação jurisprudencial prevalecente, e nessa medida veiculada, em apelo da interpretação propugnada. [21] Ambos disponíveis em open space. [22] Referente à afectação definitiva com repercussão nas actividades diárias, independente das actividades profissionais; dano que vinha sendo designado como Incapacidade Permanente Geral. [23] Sendo que de harmonia com Tabela nacional de Incapacidades em direito civil – anexo II do Dl 352/07, de 23/10., este dano é avaliado relativamente à capacidade integral do indivíduo -100 pontos. [24] Convergem a doutrina e jurisprudência no sentido de persistir a existência de dano patrimonial - compreendendo as utilidades futuras e as simples expectativas de aquisição de bens – mesmo na situação de o lesado pela idade ou motivo outro, como estra reformado ou desempregado, não ter à data do acidente actividade remunerada. [25] A culpa poderá revestir as modalidades de dolo ou de negligência. A negligencia ocorrerá sempre que o devedor represente a possibilidade de ocorrência do incumprimento, mas actue sem se conformar com a sua verificação, ou nem sequer chegue a representar essa possibilidade. [26] Cf. por exemplo, Menezes Leitão in Direito das obrigações, volume II, pág. 247.