405/13.7PHLRS.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- São coisas distintas omitir pronúncia sobre uma questão, que consiste em ela não ser, pura e simplesmente, objecto de qualquer ponderação, e tomar conhecimento da questão, decidindo-a mal. Na primeira hipótese verifica-se a nulidade do 1.º segmento da al c) do n.º 1 do art. 379.º do CPP, na segunda hipótese ocorre um erro de julgamento.

II- Não é da competência do STJ conhecer dos vícios elencados no n.º 2 do art. 410.º do CPP, uma vez que o conhecimento de tais vícios, sendo do âmbito da matéria de facto, é da competência do Tribunal da Relação. O STJ, como tribunal de revista, apenas conhece de tais vícios oficiosamente, se os mesmos se perfilarem no texto da decisão recorrida ainda que em conjugação com as regras da experiência comum, uma vez que o recurso interposto para o STJ visa exclusivamente o reexame da matéria de direito (art. 434.º do CPP).

III- O recorrente foi acusado da prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos arts. 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, al. i), do CP, com a agravação da pena de 1/3, nos seus limites mínimo e máximo, nos termos do n.º 3 do art. 86.º da Lei 5/2006, de 23-02, em concurso efectivo com um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86.º, n.º 1, al. c), com referência ao art. 3.º, n.º 5, al. d), da mesma Lei 5/2006. Condenado pelo crime de homicídio qualificado, entendeu a 1.ª instância não poder agravar a pena pelo crime, nos termos do n.º 3 do art. 86.º da Lei 5/2006, sob pena de violação do princípio non bis in idem, tendo-lhe aplicado a pena de 14 anos de prisão.

IV- Dando, nessa parte, provimento ao recurso, a Relação fundamentou por que entendia não integrar a conduta do recorrente um homicídio qualificado mas tão só um homicídio simples, condenando-o por este crime agravado nos termos do art. 86.º, n.º 3, da Lei 5/2006, de 23-02, condenando-o na pena de 13 anos de prisão.

V- Não ocorre, pois, diferentemente do que o recorrente pretende, violação da proibição de reformatio in pejus uma vez que o que houve foi um desagravamento da qualificação jurídica (uma alteração da qualificação jurídica em sentido mais favorável ao recorrente) e a aplicação de uma pena concreta correspondentemente diminuída.

VI- Não ocorreu, no caso, violação do dever de prévia comunicação ao arguido da alteração da qualificação jurídica, nos termos dos arts. 425.º, n.º 4, e 379.º, n.º 1, al. b), do CPP, pois tal dever só existe quando a alteração não era conhecida do arguido. Ora, o recorrente, ao sustentar, no recurso interposto para a Relação, não dever ser condenado por um homicídio qualificado, não podia deixar de saber que, a proceder a sua tese, a circunstância de o homicídio ter sido cometido com arma já poderia ser valorada para efeitos de agravação da pena pelo homicídio.

VII- Verifica-se um concurso efectivo de crimes entre o crime de homicídio agravado pela circunstância de o crime ter sido cometido com arma e o crime de detenção de arma proibida. Os bens jurídicos tutelados são diferentes; a agravação resultante do n.º 3 do art. 86.º da Lei 5/2006, tutela a especial ilicitude do crime, em função do meio usado para a sua prática; enquanto no crime de detenção de arma proibida se protege a segurança da comunidade. Acresce que a detenção da arma não se esgotou na prática do homicídio mas, pelo contrário, precedeu e excedeu o momento do seu uso como instrumento do crime.

VIII- Nos crimes de homicídio, as exigências de prevenção geral positiva são sempre especialmente intensas porque a violação do bem jurídico fundamental ou primeiro – a vida – é, em geral, fortemente repudiada pela comunidade. Na prática do crime manifestaram-se qualidades muito desvaliosas da personalidade do recorrente, na medida em que efectuou o disparo mortal, depois de já ter atingido o ofendido com dois dos vários projécteis disparados e quando a vítima se tentava proteger e lhe implorava que parasse, demonstrando, deste modo, frieza e persistência na concretização do seu propósito de tirar a vida ao ofendido e uma grande insensibilidade perante o sofrimento físico e moral que já lhe causara.

IX- O recorrente não evidencia quaisquer especiais dificuldades de inserção social, a apontar no sentido da redução das exigências de prevenção especial. De qualquer modo, as exigências de prevenção especial de socialização não constituem, por regra, nos casos de homicídio, um factor com relevo significativo na medida da pena porque, quando é posto em causa o bem jurídico vida, sobreleva, decisivamente, a necessidade e a medida da sua tutela. Nesta ponderação de todas as circunstâncias do caso, não temos razões para considerar desajustada à culpa do recorrente a pena de 13 anos de prisão a qual se mostra, ainda, adequada à satisfação das exigências de prevenção geral.

Acordam, em Audiência, no Supremo Tribunal de Justiça

I

1. No processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, n.º 405/13.7PHLRS, da 2.ª vara de competência mista do Tribunal Judicial de Loures, por acórdão de 02/07/2014, no que respeita ao arguido AA, ..., nascido em ..., em ..., actualmente detido no Estabelecimento Prisional de Caxias, foi decidido condená-lo:

- pela prática, em autoria material e em concurso efectivo, de um crime de homicídio qualificado, na forma consumada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 131.º e 132.º, n.os 1 e 2, alínea i), do Código Penal, na pena de 14 anos de prisão, e de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea c), com referência ao artigo 3.º, n.º 5, alínea d), do Regime Jurídico das Armas e suas Munições, aprovado pela Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 2 anos de prisão; e

- em cúmulo jurídico dessas penas, na pena única conjunta de 14 anos e 9 meses de prisão.

2. Inconformado, o arguido interpôs recurso para a relação.

3. Na parcial procedência do recurso, o Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão de 10/12/2014, decidiu alterar a decisão recorrida, nos seguintes termos:

«A) Alterar a redacção dos pontos 2 e 13 do provado, que passarão a conter-se nos seguintes termos:

«“2- Na sequência disso, o arguido AA, que não contactava com os seus familiares há pelo menos cinco dias, sem procurar saber da veracidade da informação transmitida pelo seu irmão BB, ou da extensão das lesões e danos que eventualmente tivessem sido infligidos nos seus pais e irmãos, decidiu confrontar-se com o CC, de modo a desagravar as agressões que, de acordo com o transmitido, este havia infligido aos seus familiares.

«”13- Quando se encontrava a cerca de dois metros de distância de CC, o arguido AA apontou a extremidade do cano do revólver que empunhava em direcção ao chão, no primeiro disparo, e à zona da cintura e das pernas do ofendido, nos seguintes, premindo o gatilho por quatro vezes”;

«B) Aditar ao não provado que “Na sequência do referido em 1. do provado, o arguido AA tenha decidido tirar a vida a CC, de modo a vingar as agressões que, de acordo com o transmitido, este havia infligido aos seus familiares»;

«C) Revogar a condenação do arguido pela prática do crime de homicídio qualificado, na forma consumada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artºs 131° e 132º/ 1 e 2, al. i), ambos do Código Penal, na pena de catorze anos de prisão;

«D) Condenar o arguido pela prática, em autoria material, do crime de homicídio agravado, na forma consumada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artºs 131º, do Código Penal, e 86º/ 3, do NRJAM, aprovado pela Lei 5/2006, de 23/02, com as alterações introduzidas pelas Leis 17/2009, de 06/05 e 12/2011, de 27/04, na pena de treze anos de prisão;

«F) Manter a condenação do arguido na pena de dois anos de prisão, pela prática, em autoria material, de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artº 86º/ 1, al. c), com referência ao artº 3º/ 5, al. d), do NRJAM, aprovado pela Lei 5/2006, de 23/02, com as alterações introduzidas pela Lei 17/2009, de 06/05 e pela Lei 12/2011, de 27/04;

«G) Condenar o arguido, em cúmulo jurídico das duas supra referidas penas, na pena única de treze anos e nove meses de prisão.

«H) Manter, no demais, o acórdão recorrido.»

4. Ainda inconformado, veio o arguido interpor recurso do acórdão da relação para o Supremo Tribunal de Justiça, enunciando pretender «nos termos do artº. 411º nº 5 do C.P.P. discutir oralmente os pontos enunciados nas conclusões que apresenta, com particular acuidade para os vícios de que enferma o acórdão recorrido adiante enunciados, com a consequente análise de direito».

São as seguintes as conclusões que formulou:

«1) O arguido AA foi CONDENADO pela prática de um crime de homicídio qualificado p. e p. nos termos do artº. 131 e 132º nºs 1 e 2 al. i) ambos do Código Penal, na pena de 14 anos de prisão e ainda por um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artº. 86º nº 1 al. c) com referência ao artº. 3º nº 5 al. d) do NRJAM na pena de dois anos de prisão, em cúmulo jurídico na pena de 14 anos e 9 meses de prisão.

«2) Veio ainda o arguido a ser ABSOLVIDO da agravação prevista no artº. 86º nº 3 do NRJAM.

«3) Inconformado o arguido, aqui Recorrente, recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa, quer por entender que o acórdão de primeira instância padecia de vícios processuais, os quais elencou, quer pelo errado julgamento da matéria de facto, quer ainda do enquadramento jurídico penal dos factos, nomeadamente a condenação do arguido pelo homicídio qualificado, bem como a respectiva medida da pena.

«4) O Tribunal da Relação deu parcialmente razão ao arguido, tendo o seu recurso merecido, em parte, provimento. Todavia, para além de outras questões processuais que se suscitarão perante V. Exas. ante a perplexidade da decisão que infra se demonstrará, crê-se que o Tribunal da Relação de Lisboa violou o princípio constitucionalmente consagrado da reformatio in pejus (duplamente), não obstante o parcial provimento, ao condenar o arguido por um crime (de) que este já havia sido absolvido expressamente em primeira instância.

«5) No ponto (2) do acórdão recorrido, a propósito da irregularidade e inconstitucionalidade suscitada pelo arguido emergente da falta de efectivo tempo para preparação da sua defesa e exercício do contraditório (págs. 49 a 52), o Tribunal da Relação de Lisboa sumaria as alterações comunicadas ao arguido (que no seu entender foram também não substanciais), (tendo) concluído que: “Em suma, as alterações feitas, ou resultaram de factos alegados pela defesa, ou resultaram em alterações de redacção com escassas precisões (…). A única alteração relativa à dinâmica dos factos condensou-se no ponto 16 do provado (…)”

«6) Por outras palavras o Tribunal da Relação de Lisboa entendeu que aquelas concretas alterações, exceptuadas as precisões de redacção, resultaram da audiência de discussão e julgamento e da sua própria dinâmica, referindo até que, em parte, por factos alegados pela defesa.

«7) Admitindo por princípio tal fundamentação esgrimida pelo Tribunal da Relação de Lisboa no acórdão recorrido, vejamos mais à frente, a págs. 63 do mesmo acórdão a fundamentação encontrada pelo Tribunal da Relação de Lisboa para não apreciar (OMITIR PRONÚNCIA) quanto aos factos que o Recorrente sindicou em recurso de matéria de facto que deveriam ser aditados, por provados.

«8) Consigna-se a pág. 63 do aresto o seguinte: “O recorrente não apresentou contestação nem requereu o aditamento desses factos, que entende que se provaram no decurso do julgamento. Ou seja, não submeteu a julgamento os factos que agora pretende ver provados. Em face disso, a questão que agora coloca não tem que ver com um qualquer pedido de reapreciação de uma decisão do Tribunal, mas com uma pretensão formulada ex novo (…)”

«9) Analisando este parágrafo consignado no aresto recorrido, por breves instantes se julga que se está a analisar uma questão processual civilística e não de direito processual penal. Aditar factos?!?! Submeter factos por requerimento?!?!?

«10) É certo que o arguido tem a faculdade, e por se tratar de uma faculdade, não é obrigatória de, querendo contestar a acusação. Contudo, a falta de contestação para além de não prever qualquer cominação legal, atento o princípio do acusatório e ónus de prova pelo Ministério Público, NÃO LIMITA O JULGADOR DE DAR COMO PROVADOS OUTROS FACTOS QUE RESULTEM EM JULGAMENTO DA DISCUSSÃO DA CAUSA E QUE RELEVEM PARA A SUA DECISÃO.

«11) Mas tal afirmação la palaciana retirada pelo arguido, foi também retirada pelo mesmo Tribunal da Relação de Lisboa que admitiu a comunicação de várias alterações de factos (mesmo que não substanciais), entendendo que o arguido nem sequer precisava de tempo para reorganizar a sua defesa, pois tais alterações resultavam da audiência e discussão de julgamento, pelo que poderiam sempre ser levadas à factualidade provada.

«12) Aliás, é isso que resulta da lei, concretamente do conteúdo do n.º 4 do artigo 339.º do C.P.P., quando dispõe que – “Sem prejuízo do regime aplicável à alteração dos factos, a discussão da causa tem por objecto os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, bem como todas as soluções jurídicas pertinentes, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultante da acusação ou da pronúncia”.

«13) O Tribunal da Relação não pode ter dois pesos e duas medidas e considerar que o Tribunal de primeira instância pode reescrever ou até aditar factos (como fez) que resultaram da audiência de julgamento (ainda que não substanciais), mas aqueles outros factos que também resultaram do MESMO JULGAMENTO só que, eventualmente, poderiam beneficiar o arguido, já não podem ser objecto de sindicância pois o Recorrente não fez contestação ou requerimentos a submeter esses factos!!!

«14) Como é óbvio, se da dinâmica própria da audiência de discussão e julgamento resultar factualidade com relevância para a boa decisão da causa, independentemente de prejudicar ou beneficiar o arguido, deve o Julgador levá-la em linha de consideração em sede de factos provados e retirar as devidas consequências jurídicas.

«15) O Tribunal da Relação de Lisboa neste concreto ponto, para além da contraditória fundamentação, decidiu nem sequer apreciar o segmento recursório do arguido quanto ao aditamento de factos pretendidos por os mesmos terem resultado da discussão de julgamento, tendo este respeitado processualmente todos os ónus que lhe são impostos por lei para tal sindicância, como nessa parte o acórdão recorrido reconhece.

«16) Com efeito, o Recorrente em cerca de 14 páginas que dedicou na sua peça recursiva que apresentou junto do Tribunal da Relação de Lisboa, concretamente de págs. 68 a 82 (conclusões 79ª a 94ª), dedicou especial enfoque à prova produzida em audiência de discussão e julgamento que, no seu entender, permitiria ao Tribunal de primeira instância dar como provados os factos que pretendia aditar, bem como a sua relevância para a decisão da causa.

«17) O Recorrente até por uma questão de economia processual (e uma vez que o presente recurso sobe nos próprios autos e V. Exas. têm também ao vosso dispor o recurso apresentado junto do Tribunal da Relação), dispensa-se de aqui recopiar todos os argumentos esgrimidos nessas 14 páginas, dando-os por reproduzidos, para que V. Exas. possam também aquilatar da extensão da omissão de pronúncia cometida pelo Tribunal da Relação de Lisboa que, em momento ou lugar algum da decisão recorrida faz apelo ou se contradita a análise de cada meio de prova e da respectiva concatenação no resultado decisório, em momento ou lugar algum se analisa, ou se desvaloriza as provas indicadas, com intenção de justificar uma decisão fáctica diversa da que foi produzida pelo tribunal recorrido.

«18) Assim, sendo considera o Recorrente que neste concreto ponto suscitado junto deste Supremo Tribunal de Justiça, nem sequer se trata de uma questão de substância, isto é, saber se tais factos deviam ou não ser aditados ante a prova produzida, pois que o Tribunal da Relação de Lisboa não emitiu qualquer juízo sobre essa matéria (conforme lhe foi solicitado), tendo apenas OMITIDO PRONÚNCIA e, consequentemente, incorrido na nulidade prevista no artº. 379º nº 1 al. c) do C.P.P.

«19) Termos em que deverão V. Exas. declarar a nulidade, ainda que parcial do acórdão recorrido e, em consequência, determinar a baixa dos autos ao Tribunal da Relação de Lisboa para que este se pronuncie sobre a questão concreta e bem individualizada pelo arguido no que concerne ao aditamento de factos à matéria provada que resultaram da prova produzida em julgamento conforme melhor se expôs em sede de recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa.

«20) O vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão consiste tanto na contradição entre a matéria de facto dada como provada ou como provada e não provada, como também entre a fundamentação probatória da matéria de facto, ou até mesmo entre a fundamentação e a decisão. Ou seja, uma situação em que, seguindo o fio condutor do raciocínio lógico do julgador, os factos julgados como provados ou como não provados colidem inconciliavelmente entre si ou uns com os outros ou, ainda, com a fundamentação da decisão.

«21) O Tribunal da Relação de Lisboa, na sequência do recurso apresentado pelo arguido decidiu alterar a formulação factual do artigo 2º dado como provado, redigindo-o da seguinte forma: 2 - “Na sequência disso, o arguido AA, que não contactava com os seus familiares há pelo menos cinco dias, sem procurar saber da veracidade da informação transmitida pelo seu irmão BB, ou da extensão das lesões e danos que eventualmente tivessem sido infligidos nos seus pais e irmãos, decidiu confrontar-se com CC, de modo a desagravar as agressões que, de acordo com o transmitido, este havia infligido aos seus familiares”.

«22) A formulação transcrita em itálico e sublinhado (sem negrito) foi aquela que o Tribunal da Relação de Lisboa resolveu, e bem, alterar, deixando a primeira parte intocada e nos precisos termos em que foi dado como provado pelo Tribunal de primeira instância.

«23) Só que, a páginas 64 e 65 do aresto recorrido consigna-se o seguinte, com o que, diga-se desde já se concorda plenamente, mas contraditoriamente com o facto dado como provado e que nessa parte inicial não mereceu alteração por parte do Tribunal da Relação de Lisboa, coincidentemente, diga-se, com a respectiva fundamentação:“(…) Contudo, impõe-se ter em conta que o motivo pelo qual o arguido foi procurar o CC e acabou por disparar contra ele tem que ver com a intenção de tirar desforço de uma agressão, praticada pelo CC e por outros, contra os seus pais e irmão mais novo e da destruição da casa de um outro seu irmão. São actos de violência que, independentemente da gravidade das consequências, emocionam e incomodam um filho/irmão. A informação foi veiculada por um outro irmão do arguido o que, num critério de normalidade, permite assumir que este a tenha dado por certa. Consequentemente, não nos afigura especialmente exigível que o arguido, antes de partir para o confronto com o dito agressor, tivesse que ir aferir da veracidade do que lhe foi relatado junto de outros familiares.”

«24) Ora se não havia necessidade, nem é sequer exigível que o arguido tivesse que aferir da veracidade da informação que lhe foi veiculada pelo seu irmão, o que aliás, para nós faz todo o sentido e já repetidamente o dissemos desde a primeira instância na explicação da motivação que sempre esteve na base de toda a conduta irreflectida do arguido, por que razão, contraditoriamente, se continua a consignar em sede de factos provados e com valor axiologicamente negativo que o Recorrente não aferiu da informação transmitida?

«25) É que reparem V. Exas. que este facto nº 2 foi um dos que foi totalmente reescrito pelo Tribunal de primeira instância aquando da comunicação da alteração dos factos não substanciais.

«26) É, também, por essa razão que facilmente se descortina o conteúdo negativo para o arguido de tal facto, pois a acusação apenas lhe imputava que: 2 - “Então, na sequência disso, o arguido AA decidiu tirar a vida a CC, de modo a vingar as agressões que este havia infligido aos seus familiares”.

«27) O Tribunal de primeira instância na sua ânsia condenatória decidiu reescrever tal facto, acrescentando o facto valorativamente negativo de que o arguido nem sequer havia aquilatado junto de outros familiares da informação que lhe foi veiculada pelo seu irmão, o que depois em sede de fundamentação também permitiu “carregar” na pena aplicada.

«28) O Tribunal da Relação de Lisboa, e bem, entende tal como o Recorrente que tendo sido tal informação veiculada pelo seu irmão, num critério de normalidade, não é exigível qualquer aferição posterior. Contudo, contraditoriamente com tal fundamentação, deixa incólume o facto nº 2 na sua parte inicial em manifesta contradição com a fundamentação acima transcrita.

«29) Termos em que devem V. Exas. declarar o vício de contradição insanável p. no artigo 410º nº 2 al. b) do C.P.P. e, em consequência, determinar o reenvio do processo para o Tribunal da Relação de Lisboa de forma a ser suprido o referido vício.

«30) Sendo indiscutível que a base estrutural de todo processo penal é o princípio acusatório, o que significa que todas as decisões jurisdicionais dependem do impulso do Ministério Público e não tendo este recorrido da decisão condenatória, mas apenas o arguido em seu benefício, o tribunal superior tem como limite aos seus poderes de cognição a própria decisão recorrida, que não pode agravar, precisamente porque falta o pressuposto essencial exigido pelo processo acusatório: o impulso do MP.

«31) Ora, no caso concreto o arguido foi EXPRESSAMENTE ABSOLVIDO em primeira instância da agravação prevista no artigo 86º nº 3 do NRJAM aprovado pela Lei 5/2006 de 23/02, com as alterações introduzidas pelas Leis 17/2009 e 06/05 e 12/2001 de 27/04.

«32) Da decisão condenatória em primeira instância apenas recorreu o arguido, sendo que em sede de direito este apenas pleitou pelo enquadramento ou subsunção dos factos para o homicídio simples em detrimento do homicídio qualificado, em que vinha condenado e as necessárias consequências na determinação da medida concreta da pena.

«33) Em lado algum do seu recurso dirigido para o Tribunal da Relação de Lisboa e da posição aí assumida pelo Recorrente se deriva por caminhos de alteração da qualificação jurídica que não sejam a discussão entre homicídio qualificado vs. homicídio simples, sem perder de vista a factualidade apurada.

«34) A discussão jurídica da qualificação do homicídio foi de tal forma apresentada pelo Recorrente em termos tão restritos que apenas se sindicava a vexata questio (embora para o Recorrente já há muito consolidada pela jurisprudência deste STJ) a propósito do entendimento de “meio insidioso”, sendo que o Tribunal de primeira instância decidiu pelo preenchimento da alínea i) do nº 1 do artº. 132º não pela questão da arma mas pelo facto do arguido não ter concedido tempo de defesa.

«35) Mais: O Tribunal da Relação de Lisboa para além do facto nº2 cuja formulação alterou, também a pedido do Recorrente, não altera qualquer outro facto que lhe permitisse em sede de enquadramento jurídico derivar para uma discussão (NÃO SOLICITADA PELO ARGUIDO, ÚNICO RECORRENTE) de alteração da qualificação jurídica, que não seja a do homicídio simples vs. homicídio qualificado.

«36) O recorrente apenas questionou a verificação dos pressupostos para a sua condenação pelo homicídio qualificado, e fê-lo na perspectiva da sua não verificação, nomeadamente dos elementos dos tipos, pugnando pela condenação pelo homicídio simples.

«37) De referir, ainda, que, na fase de recurso, nenhum dos outros sujeitos processuais expressou discordância com a qualificação jurídica dos factos do acórdão da 1.ª instância, nomeadamente, pela ABSOLVIÇÃO DO ARGUIDO PELA AGRAVAÇÃO prevista no artigo 86º nº 3 do NRJAM aprovado pela Lei 5/2006 de 23/02, com as alterações introduzidas pelas Leis 17/2009 e 06/05 e 12/2001 de 27/04, BEM SABENDO, POR CONHECEREM ANTECIPADAMENTE, A MOTIVAÇÃO DE RECURSO APRESENTADA PELO ARGUIDO.

«38) Ainda na esteira do que se tem vindo a dizer, não só não podia o Tribunal recorrido ter alterado a decisão de primeira instância em desfavor do arguido por violação do princípio da reformatio in pejus, como essa alteração não pode ser automática mas antes sustentada na factualidade que o Tribunal ignorou e, pior, surpreende o Recorrente com apreciação de uma questão jurídica não suscitada nem por si, nem por mais nenhum interveniente processual, descurando a dinâmica factual dada como provada que, só por si, impediria que a agravação de que o Recorrente vinha ABSOLVIDO, fosse novamente reconsiderada.

«39) Na verdade, também neste ponto o Tribunal da Relação de Lisboa, ainda que não fosse pela salvaguarda do principio da reformatio in pejus, olvida os doutos ensinamentos jurisprudenciais deste STJ, ancorado em relevante doutrina, descurando toda a factualidade provada e limitando-se a uma mera operação aritmética do tipo, se condena por homicídio simples, então represtina-se a agravação ínsita prevista no artigo 86º nº 3 do NRJAM aprovado pela Lei 5/2006 de 23/02, com as alterações introduzidas pelas Leis 17/2009 e 06/05 e 12/2001 de 27/04 de que o arguido já havia sido Absolvido.

«40) É certo que a decisão de primeira instância decidiu condenar o Recorrente, para além do crime de homicídio, também, pela prática, em concurso real, de um crime de detenção de arma proibida, que de resto se acha correcta e de que o arguido NEM SEQUER RECORREU.

«41) Do mesmo passo aquele tribunal de primeira instância entendeu ABSOLVER o arguido da agravação prevista no artigo 86º nº 3 do NRJAM aprovado pela Lei 5/2006 de 23/02, com as alterações introduzidas pelas Leis 17/2009 e 06/05 e 12/2001 de 27/04.

«42) Efectivamente o arguido usou a arma sem que estivesse devidamente autorizado já que não era titular de licença de uso da referida arma.

«43) Assim, e no que concerne à arma, para além da condenação pelo crime de detenção (de que o arguido não recorreu e que se acha acertada), o eventual acto com relevância jurídico-penal consistirá no uso, tendo-se o arguido limitado a utilizar a arma para realizar o homicídio, o que, aparentemente, pode preencher o tipo objectivo do artº 86º nº 1 al. c) da Lei 5/2006.

«44) Contudo, como se refere no Ac. do STJ de 31.03.2011, proferido no Proc. nº 361/10.3GBLLE – 5ª Secção, pelo Ilustre Conselheiro Manuel Braz, disponível em www.dgsi.pt. “apesar de o comportamento global do arguido ser subsumível a dois tipos legais – homicídio e uso de arma proibida –, não deve concluir-se por um concurso efectivo de crimes, mas antes aparente.

«45) Ora no caso em apreço, bastaria atentar na factualidade para se compreender que comparativamente com o caso citado a conduta do arguido é, no que concerne à agravação aqui em discussão, menos relevante e, por isso, sempre importaria a ABSOLVIÇÃO como de resto a primeira instância já tinha concedido.

«46) Dá-se como provado no facto 6º que “ (…) o dia 17 de Abril de 2013, cerca das 13 horas, os arguidos dirigiram-se para a zona da Fonte da Pipa (…), o que fizeram, seguindo o arguido AA ao volante do veículo de marca e modelo Mecedes-Benz E220 CDI, matrícula ...-SA, pertencente ao seu pai (…)”; Facto 7º “na ocasião o arguido AA levava consigo num receptáculo no interior do veículo, um revólver marca Taurus, com o calibre 9mm, que tinha adquirido há pelo menos cinco meses, municiado com cinco projécteis.”

«47) De tais factos desde logo resulta que não só o arguido nem sequer andava ou carregava a arma consigo, tratando-se de uma mera oportunidade ao ter conduzido, por acaso, naquele dia, o carro do seu pai, onde a arma se encontrava, como já a havia adquirido há vários meses, cujo objectivo em nada se prendia com o infeliz sucedido naquele dia.

«48) Acresce que, conforme decorre dos factos e da sua respectiva fundamentação em primeira instância é, de resto, consolidado pelo Tribunal da Relação de Lisboa a págs. 60 o seguinte:“No que respeita ao segmento do ponto 2 do provado que refere que o arguido “decidiu tirar a vida a CC, de modo a vingar as agressões que, de acordo com o transmitido, este havia infligido aos seus familiares há apenas 3 pessoas que se pronunciaram sobre os factos anteriores ao encontro entre o arguido e a vítima: ele próprio, o co-arguido DD e o BB, o irmão do arguido, que o avisou sobre as ofensas infligidas aos familiares. O BB referiu que foi à procura do arguido e que, depois disso, o arguido lhe pediu a chave do automóvel e saiu do local, conduzindo-o e levando como passageiro o arguido DD. Quer a testemunha BB, quer o pai de ambos, a testemunha AA, quer o arguido referiram que a viatura SA era conduzida pelos três, indiscriminadamente; e que o arguido, quer a testemunha BB, referiram que o revólver estava dentro da viatura, desde 4/5 meses antes (disse o BB) ou desde a passagem de ano (disse o arguido). Não há razão para duvidar destes factos, porque são unanimemente referidos, não foram infirmados e não se opõem às regras da experiência comum. O arguido saiu, na condução da viatura, depois de saber da notícia e mediante um certo descontrolo emocional e a vontade anunciada de tirar satisfações junto do CC – disse ele e confirmou-o DD que o acompanhou. Estava convicto de que o CC andava sempre armado e que era um indivíduo perigoso. Sabia que tinha a arma no carro que conduzia. E, na falta de prova segura de que, nesse momento em que saiu com a viatura, tivesse formulado intenção de matar o ofendido impõe, o princípio in dúbio (sic), que não se considere assente que terá formulado a intenção de matar, nesse preciso momento. Que teve essa intenção e que agiu na conformidade, no frente-a-frente que teve com o ofendido, não há dúvida (…). Claro que a “fúria” imprimida à actuação imediata do arguido, a perturbação e o descontrole que ele próprio referiu e o DD confirmou, indiciam uma actuação de desagravo das agressões (…) mas não apontam, com segurança necessária, para uma situação de imediata formulação de dolo de morte.”

«49) Em suma, no caso em apreço, o arguido utilizou a arma que, por acaso, se encontrava no veículo conduzido pelo seu irmão naquele dia (e repare-se que o Recorrente estava apeado em casa da sua namorada, tendo utilizado aquele veículo para se transportar por mero acaso fortuito de ter sido neste mesmo veículo que o seu irmão o procurou e na falta de outro meio de transporte ter conduzido aquele) e atentou contra a vida do falecido CC, o que veio de facto a acontecer, não possuindo o arguido a necessária licença de uso daquela arma.

«50) A conexão existente entre a conduta do arguido em relação à arma e o homicídio, esgotando-se aquela na prática deste, faz aparecer, no comportamento global, o sentido de ilícito do homicídio absolutamente dominante e subsidiário o sentido de ilícito da utilização da arma proibida, havendo desde logo «unidade de sentido social do acontecimento ilícito global», pois o que o recorrente pretendeu foi matar CC, não sendo o uso de arma proibida mais que o processo de que se serviu para atingir o resultado almejado.

«51) O uso da arma pelo arguido traduziu-se assim num acto instantâneo e de oportunidade, irreflectido, esgotando-se na prática do homicídio, pelo que entre as duas condutas se verifica uma relação de instrumentalidade ou funcionalidade típica, justificativa da consunção, na medida em que o uso da arma constitui, instrumentalmente, um elemento do tipo de culpa do crime de homicídio.

«52) Trata-se, no caso, de dependência finalística entre uma acção (a detenção da arma) e outra (o homicídio). A detenção da arma é fruto apenas da resolução homicida do agente, pois que ao detê-la tem unicamente em vista conseguir matar.

«53) Não é, pois, correcta a decisão recorrida no ponto em que, sem qualquer notificação prévia ao Recorrente, sem que este no seu recurso tenha sequer aludido à questão da agravação pela utilização da arma, da qual já havia sido ABSOLVIDO em primeira instância e, como tal, nem sequer se preocupou em deduzir qualquer argumentação no recurso que dirigiu para o Tribunal da Relação de Lisboa sobre tal temática e, não obstante, o Tribunal resolveu condená-lo pela dita agravação, sem qualquer comunicação prévia (não cumprindo este dever de comunicação, o acórdão do tribunal de recurso é nulo nos termos do art. 425.º, n.º 4, que remete para o art. 379.º, n.º 1, al. b), do CPP). Não obstante, tal condenação acha-se ilegal, quer pela violação do princípio da reformatio in pejus, ou mesmo que assim não fosse, por violação do concurso aparente de normas nos termos supra expostos, pelo que, nessa parte, deverão V. Exas. alterar o decidido e, em consequência, condenar o arguido exclusivamente por um crime de homicídio simples p. e p. pelo artº. 131º do C.P.

«54) No que concerne à medida concreta da pena, contrariamente ao Tribunal da Relação de Lisboa, o Tribunal de primeira instância nem sequer alcançou o estado emocional e de angústia em que o arguido se encontrava, ignorou a sua confissão desde o primeiro momento e a sua entrega voluntária às autoridades, como também ignorou a sua contribuição activa no desenrolar do inquérito, nomeadamente, na localização da arma que, perdoe-se-nos o exagero, foi digna de nota em auto elaborado pelo inspector que o consignou no processo.

«55) Mas, surpreendentemente o Tribunal da Relação de Lisboa que percebeu e consolidou toda essa imagem do Recorrente, como de resto bem se retira da leitura do acórdão recorrido, produz uma decisão incompreensível ao nível da pena, desde logo ao considerar a supra aludida agravação, como volta a violar a proibição da reformatio in pejus na medida da culpa assacada ao arguido em primeira instância.

«56) O Tribunal de primeira instância dentro de uma moldura abstracta no crime de homicídio qualificado que se situa entre 12 e 25 anos, decidiu condenar o Recorrente 2 anos acima do limite mínimo, isto é, numa pena concreta de 14 anos.

«57) Dito de outra forma, o Tribunal de primeira instância, bem ou mal (para o Recorrente mal, tanto que pugnou pela sua acentuada diminuição), entendeu que o limite da culpa do arguido, sem perder de vista a prevenção geral e especial, se situava dois anos acima do limite mínimo.

«58) O Tribunal da Relação de Lisboa, considerando que no caso em apreço se aplicava a agravação prevista no artº. 86º nº 3 do NRJAM ao homicídio simples (por) que decidiu condenar o arguido, dentro de uma moldura penal abstracta que fixou entre 10 anos e 8 meses de prisão a 21 anos e 4 meses, sentenciou o Recorrente a uma pena concreta de 13 anos.

«59) Isto é, o Tribunal da Relação de Lisboa condenou o Recorrente numa pena concreta 2 anos e 4 meses superior acima (sic) do limite mínimo da moldura penal abstracta, situando por isso a sua medida da culpa num patamar superior àquele que havia sido fixado pelo Tribunal de primeira instância.

«60) Entende o Recorrente que se encontram violados os artºs. 40º e 71º do C.P. uma vez que o Tribunal recorrido não os observou devidamente na medida concreta da pena a aplicar ao arguido.

«61) Entendendo, como se entende que a pena deve ter como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta, esta não constitui, assim, apenas o pressuposto e fundamento da validade da pena, mas traduz-se no seu limite máximo, o que significa não só que não há pena sem culpa, mas também que a culpa decide da medida da pena como seu limite máximo.

«62) Acresce que à patente violação da reformatio in pejus por condenação em medida superior ao limite da culpa antes fixado, o Tribunal da Relação de Lisboa não foi sensível neste segmento por duas razões que supra se sindicaram perante V. Exas.:

«63) – Por um lado, o Tribunal recorrido ao omitir pronúncia quanto aos factos que, com base na prova produzida, o Recorrente pretendia ver aditados à factualidade provada, inviabilizou a ponderação do instituto da atenuação especial decorrente do artº. 72º do C.P.;

«64) – Por outro lado, ao aplicar ao Recorrente a agravação do uso de arma prevista no artº. 86º nº 3 do NRJAM passou a moldura abstracta aplicável para um mínimo de 10 anos e 8 meses, inviabilizando também por aí o pedido do Recorrente.

«65) Se com a factualidade dada como provada este STJ não tem matéria para se pronunciar sobre a eventual aplicação do instituto da atenuação especial, daí que seja da máxima importância no exercício dos direitos de defesa do arguido Recorrente que seja declarada a omissão de pronúncia supra discutida, de molde a que junto do Tribunal da Relação de Lisboa, com o necessário reenvio do processo, a matéria probatória que resultou da audiência de discussão e julgamento, seja reapreciada de forma a tais factos serem levados à matéria provada;

«66) Já no que concerne à determinação da medida concreta da pena através da ponderada avaliação da culpa do agente, por necessário reporte à factualidade provada, bem como à evidente absolvição da agravação por uso de arma (por ser matéria de direito dentro dos poderes de cognição deste Alto Tribunal), este STJ está apto a dar a competente resposta.

«67) A escolha do tipo de pena depende apenas de considerações de prevenção geral e especial, nada tendo a ver com a determinação da sua medida, a qual depende fundamentalmente da culpa do agente. Dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar, em último termo, a medida da pena. Esta deve evitar a quebra da inserção social do agente e servir para a sua reintegração na comunidade, só deste modo e por esta via se alcançando uma eficácia de protecção dos bens jurídicos. Em síntese, o ilícito deve ser valorado em função da gravidade do ataque ao objecto em particular, nomeadamente os danos ocasionados, a extensão e gravidade dos efeitos produzidos, em suma, o efeito externo, sem esquecer o próprio desvalor do comportamento delituoso.

«68) A postura assumida pelo arguido nunca foi a de pretender justificar os seus actos, apenas explicá-los, tal qual os mesmos ocorreram, assumindo integralmente a sua autoria, e pedindo desculpa aos familiares pelo que fez, bem consciente de que tais desculpas não apagam o sofrimento nem trazem de volta a vida da vítima.

«69) É indubitável que os factos que ficaram provados são de extrema gravidade, pois o arguido feriu o bem jurídico mais valioso da nossa sociedade, a Vida.

«70) Considerando que o arguido perpetrou um crime de homicídio simples p. e p. pelo artigo 131.º, do C.P. (e que no nosso entender atento o supra exposto nunca haverá lugar à agravação por uso de arma), a medida da pena a ter em consideração é de 8 a 16 anos de prisão.

«71) Dentro da moldura referida funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, designadamente: - O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; - intensidade do dolo ou da negligência; os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; as condições pessoais do agente e a sua situação económica; a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

«72) Como já se disse o arguido actuou de forma irreflectida, intempestiva, motivado por provocação injusta e imerecida ainda que de terceiros, seus familiares directos, que o deixaram num estado emocional de descontrolo que, não sendo compreensível juridicamente, não deixou de ter actos posteriores ao crime que são relevantes, como o facto de se ter entregue às autoridades e confessando o seu crime (relembrando aqui a total assunção de culpa desresponsabilizando o seu co-arguido), colaborado na investigação, e sobretudo ter demonstrado arrependimento sincero e activo ainda que, consabidamente, nada disto traga de volta o falecido nem apague o sofrimento de terceiros.

«73) Acresce que, em sede de prevenção especial, a reintegração e ressocialização do recorrido, perspectivada pela ausência de antecedentes criminais de crimes graves que permite antever que se tratou de um episódio isolado (cabe aqui lembrar a justa doutrina que ensina que o crime não faz necessariamente o criminoso), pela idade do recorrente e pela sua forte determinação profissional só estará garantida com uma pena bem inferior à cominada, já que penas de prisão de longa duração inibem qualquer eficaz retoma de uma vida normal, introduzindo, ao invés, factores de risco acrescido no regresso ao seio da comunidade pela inevitável perda dos laços e dos apoios que se vão desvanecendo com o tempo de afastamento.

«74) Ora, a consideração global da conduta do arguido, à luz do que vem de ser dito, permite fixar a culpa do Recorrente muito perto do limite mínimo da pena abstracta aplicável (de resto, como o Tribunal de primeira instância já tinha feito), o que, no entender do Recorrente uma pena entre 8 e 10 anos de prisão se afigura compatível com a medida da sua culpa, isto se não concorrerem outros factores – como o pretendido instituto da atenuação especial – que, neste momento, atenta a factualidade provada, é difícil para este STJ apreciar tal questão, não porque não seja devida, mas porque lhe falta substância em virtude da aludida omissão de pronúncia por parte do Tribunal da Relação de Lisboa relativamente à matéria de facto.»

Termina a pedir, no provimento do recurso, que:

- seja declarada a nulidade, ainda que parcial do acórdão recorrido e, em consequência, determinada a «baixa dos autos ao Tribunal da Relação de Lisboa para que este se pronuncie sobre a questão concreta e bem individualizada pelo arguido no que concerne ao aditamento de factos à matéria provada que resultaram da prova produzida em julgamento conforme melhor se expôs em sede de recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa»;

- seja declarado o vício de contradição insanável p. no artigo 410.º, n.º 2, al. b) do C.P.P. e, em consequência, determinado «o reenvio do processo para o Tribunal da Relação de Lisboa de forma a ser suprido o referido vício»;

- seja «declarada a nulidade do acórdão recorrido nos termos do art. 425.º, n.º 4, que remete para o art. 379.º, n.º 1, al. b), do C.P.P. por falta de cumprimento do dever de comunicação de alteração da qualificação jurídica» e, do mesmo passo, «revogado o acórdão recorrido no que concerne à condenação do arguido pela agravação prevista no 86º nº 3 do NRJAM aprovado pela Lei 5/2006 de 23/02, com as alterações introduzidas pelas Leis 17/2009 e 06/05 e 12/2001 de 27/04, quer pela violação do princípio da reformatio in pejus, ou mesmo que assim não fosse, por violação do concurso aparente de normas nos termos supra expostos», pelo que, nessa parte, deverá ser alterado o decidido e, em consequência, ser o arguido «exclusivamente condenado por um crime de homicídio simples p. e p. pelo artº. 131º do C.P.»;

- seja o recorrente condenado «numa pena entre 8 e 10 anos de prisão (…) compatível com a medida da sua culpa, isto se não concorrerem outros factores – como o pretendido instituto da atenuação especial – cuja apreciação se pode achar prejudicada em virtude da aludida omissão de pronúncia por parte do Tribunal da Relação de Lisboa quanto à matéria de facto».

Suscita, ainda, a apreciação das inconstitucionalidades invocadas no texto da motivação, a saber:

«A inconstitucionalidade da norma do artigo 409.°, n.° 1, do C.P.P., na interpretação que faz o Acórdão da Relação de Lisboa recorrido, segundo a qual a proibição da reformatio in pejus aí prevista não abrange a alteração da qualificação jurídica em prejuízo do arguido, quando só este recorreu em seu benefício, por violação do(s) princípios da plenitude das garantias de defesa, da garantia da estrutura acusatória do processo e do direito ao recurso consagrados no artigo 32.°, n.°s 1 e 5, da C.R.P.

«A inconstitucionalidade da interpretação que se extraia do disposto no artº 358 nº 1 e 3 do Código de Processo Penal e 424º nº 3 do Código de Processo Penal na versão que lhe foi dada pela Lei 48/07 no sentido de que incumbe ao Tribunal da Relação comunicar ao arguido uma alteração da qualificação jurídica e proferir decisão condenando-o por essa nova qualificação jurídica, por violação dos artºs 2º e 32º nº 1 e 5 da CRP, designadamente, do princípio do Estado de Direito e da Segurança jurídica, dos direitos de defesa e de recurso e do contraditório».

5. Foi proferido despacho a admitir o recurso.

6. O Ministério Público respondeu ao mesmo, pronunciando-se no sentido da improcedência do recurso quanto às questões suscitadas.

7. Remetido o processo a este Tribunal, foi com vista ao Ministério Público, nos termos do n.º 2 do artigo 416.º do Código de Processo Penal[1].

II

1. O objecto do recurso

Atendendo à motivação do recurso e às prolixas conclusões dela extraídas – sendo por estas que se define e delimita o objecto do recurso (artigo 412.º, n.º 1, do CPP) – as questões que o recorrente AA pretende ver discutidas e apreciadas no Supremo Tribunal de Justiça são as seguintes:

- estar o acórdão recorrido afectado pela nulidade da omissão de pronúncia, do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), primeiro segmento, do CPP, por não ter apreciado a pretensão do recorrente quanto ao aditamento de factos, resultantes da discussão da causa [conclusões 7 a 19];

- incorrer o acórdão recorrido no vício da alínea b) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP [conclusões 20 a 29];

- a alteração da qualificação jurídica do homicídio, redundando na condenação do recorrente pela prática do crime de homicídio simples, agravado nos termos do n.º 3 do artigo 86.º da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, implicar:

- violação da proibição de reformatio in pejus [conclusões 30 a 38 e 39],

- nulidade do acórdão por violação do dever de prévia comunicação, nos termos dos artigos 425.º, n.º 4, e 379.º, n.º 1, alínea b), ambos do CPP [conclusões 30 a 38 e 53],

- erro de subsunção jurídica dos factos ao direito traduzido na condenação por um concurso efectivo de crimes (crime de homicídio agravado por ter sido cometido com arma e crime de detenção de arma proibida [conclusões 30 a 38 e 40 a 52),

- ser excessiva a medida da pena cominada [conclusões 54 a 74].

Suscita, ainda, a apreciação das seguintes inconstitucionalidades:

- a inconstitucionalidade da norma do artigo 409.°, n.° 1, do C.P.P., na interpretação que faz o acórdão recorrido, segundo a qual a proibição de reformatio in pejus aí prevista não abrange a alteração da qualificação jurídica em prejuízo do arguido, quando só este recorreu em seu benefício, por violação do(s) princípios da plenitude das garantias de defesa, da garantia da estrutura acusatória do processo e do direito ao recurso consagrados no artigo 32.°, n.°s 1 e 5, da C.R.P.

- a inconstitucionalidade da interpretação que se extraia do disposto nos artigos 358.º, n.os 1 e 3, e 424.º, n.º 3, do CPP, na versão dada pela Lei n.º 48/2007, no sentido de que incumbe ao Tribunal da Relação comunicar ao arguido uma alteração da qualificação jurídica e proferir decisão condenando-o por essa nova qualificação jurídica, por violação dos artigos 2.º e 32.º, n.os 1 e 5, da CRP, designadamente, do princípio do Estado de Direito e da segurança jurídica, dos direitos de defesa e de recurso e do contraditório.

2. O debate em audiência (artigo 411.º, n.º 5, do CPP) conteve-se nos pontos antes enunciados sem que à argumentação constante da motivação fosse acrescentado qualquer raciocínio ou razão que, pela sua novidade, mereça especial destaque.

3. A fundamentação de facto do acórdão recorrido

3.1. A relação, conhecendo da decisão em matéria de facto da 1.ª instância, no quadro do vício da alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP e por erro de julgamento, em termos amplos, teve como assentes os seguintes factos:

«1- No dia 17 de Abril de 2013, no período compreendido entre as 12 horas e as 13 horas, o arguido AA foi informado pelo seu irmão de nome BB que num dos dias anteriores, o ofendido CC , o enteado deste de nome GG e uns rapazes, tinham batido nos seus pais e no irmão mais novo, de nome Ivan, e tinham partido a casa do seu irmão, de nome

«2- Na sequência disso, o arguido AA, que não contactava com os seus familiares há pelo menos cinco dias, sem procurar saber da veracidade da informação transmitida pelo seu irmão BB, ou da extensão das lesões e danos que eventualmente tivessem sido infligidos nos seus pais e irmãos, decidiu confrontar-se com CC, de modo a desagravar as agressões que, de acordo com o transmitido, este havia infligido aos seus familiares[2].

«3- O arguido AA conhecia apenas de vista CC, não sabendo quais os locais frequentados por este.

«4- Nesse dia, o arguido AA contactou o arguido DD, que sabia conhecer CC e ser sabedor do local onde morava e dos locais por este frequentados, pedindo-lhe que o ajudasse a encontrar em local público o ofendido.

«5- Nessa conversa o arguido AA relatou ao arguido DD a sua intenção de tirar satisfações de CC, pelas razões sobreditas.

«6- Na sequência disso, no dia 17 de Abril de 2013, cerca das 13 horas, os arguidos dirigiram-se para a zona da ..., Loures, onde o arguido DD sabia que encontrariam o ofendido CC por este residir naquela zona e frequentar habitualmente os respectivos locais públicos, o que fizeram, seguindo o arguido AA ao volante do veículo de marca e modelo Mercedes-Benz E220 CDI, matrícula ...-SA, pertencente ao seu pai, e o arguido DD no banco do passageiro dianteiro.

«7- Na ocasião o arguido AA levava consigo num receptáculo no interior do veículo, um revólver marca Taurus, com o calibre 9 milímetros (.38 Smith & Wes- son Special), que tinha adquirido há pelo menos cinco meses, municiado com cinco projécteis.

«8- No percurso que os arguidos fizeram, já no interior do dito Bairro, após terem avistado pelo menos EE e FF que o arguido DD sabia serem amigos do ofendido CC, o arguido AA imobilizou o veículo ...-SA junto destes.

«9- De seguida, o arguido DD abordou EE, dizendo-lhe «Onde é que está o teu sócio que este é o irmão mais velho que vem resolver as coisas com ele», dando a entender que se tratava do condutor do veículo, que pretendia tirar satisfações com o ofendido acerca das alegadas agressões físicas, tendo o arguido AA dito «isto não vai ficar assim, agora é que vamos ver quem é homem».

«10- Em seguida o arguido AA conduziu de novo o veículo ...-SA pelas ruas do Bairro, tendo os arguidos a dada altura, cerca das 13h30m, avistado na via pública o ofendido CC, na Rua B, na companhia do enteado GG e de vários amigos, a conversarem entre si.

«11- Na sequência, o arguido AA imobilizou o veículo ...-SA a uma distância não superior a dez metros de CC, saindo do veículo levando consigo o revólver, que empunhava na direcção do ofendido CC, dizendo «agora vais ver quem é homem, bateste na minha mãe».

«12- Em simultâneo o arguido DD saiu igualmente da viatura, permanecendo próximo desta a assistir ao que se passava.

«13- Quando se encontrava a cerca de dois metros de distância de CC, o arguido AA apontou a extremidade do cano do revólver que empunhava em direcção ao chão, no primeiro disparo, e à zona da cintura e das pernas do ofendido, nos seguintes, premindo o gatilho por quatro vezes[3].

«14- Três dos projécteis assim disparados atingiram o chão, tendo um deles, após embater no chão, seguido uma trajectória em direcção ao corpo do CC, atingindo-o na perna direita.

«15- Aquando dos disparos CC disse ao ofendido AA «Já chega, já chega que eu não bati na tua mãe!».

«16- A dada altura CC tentou proteger-se, refugiando-se por trás de HH, virando-se de lado, tendo um dos disparos atingido o ofendido na região glútea esquerda, o que fez com que o corpo do ofendido descaísse, tentando apoiar-se em EE.

«17- Após, o arguido AA deu uns passos para trás, em direcção ao veículo, tendo o arguido DD, dirigindo-se ao grupo de indivíduos, dito em voz alta «isto não pode ficar assim».

«18- De seguida o arguido AA apontou a extremidade do cano do revólver que empunhava em direcção ao peito de CC, premindo mais uma vez o gatilho.

«19- O projéctil assim disparado atingiu o ofendido no tórax, o qual depois ficou caído no chão.

«20- Após ter efectuado o último disparo, o arguido AA dirigiu-se para o veículo 73-92-SA, onde entrou e ao volante do qual abandonou o local, acompanhado do arguido DD, deixando DD junto à residência deste, desfazendo-se posteriormente do revólver que colocou numa zona de arvoredo próxima da sua residência, sita na Rua ..., Lisboa.

«21- Em consequência do impacto dos projécteis supra mencionados no seu corpo, o ofendido CC sofreu:

«a. no membro inferior direito, duas feridas perfuro-contundentes na metade inferior da coxa direita (lesões indicadas no relatório de autópsia em III):

«a. i) uma, na face lateral, situada 8 centímetros para a direita do plano vertical que passa no pólo superior da rótula e 9,5 centímetros para cima do plano horizontal que passa no mesmo ponto anatómico, arredondada com cerca de 0,3/0,4 centímetros de diâmetro e com bordos virados para dentro, com orla de contusão excêntrica de maior largura no bordo inferior onde mede 0,4 centímetros de largura (orifício de entrada do projéctil),

«a. ii) outra, na face medial, situada 14 centímetros acima do plano horizontal que passa no pólo superior da rótula direita e 6,5 centímetros para a esquerda do plano vertical que passa no mesmo ponto anatómico, arredondada com cerca de 0,5 centímetros de diâmetro, com bordos virados para fora, e orla de contusão excêntrica com maior largura no bordo posterior onde mede 0,5 centímetros (orifício de saída do projéctil),

«b) . (lesões indicadas no relatório de autópsia em II):

«b. i) uma ferida perfuro-contundente, no quadrante inferior da região glútea, situada 16,5 centímetros para baixo do plano horizontal que passa no bordo superior da crista ilíaca esquerda e cerca de 16,5 centímetros para a esquerda da linha mediana posterior, arredondada, com cerca de 0,6 centímetros de diâmetro e bordos virados para dentro (orifício de entrada do projéctil);

«b. ii) uma ferida perfuro-contundente situada no terço superior da face medial da coxa esquerda de bordos virados para fora, com 1,2 centímetros de comprimento, oblíqua para baixo e para trás (orifício de saída do projéctil);

«b. iii) uma ferida na zona pélvica, uma ferida perfuro-contundente da face medial do escroto esquerdo, onde o projéctil ficou alojado ((novo) orifício de entrada do projéctil);

«c. na zona do tórax (lesões indicadas no relatório de autópsia em I):;

«c. i) uma ferida perfuro-contundente na face anterior do tronco, imediatamente à direita da linha mediana anterior, 22 centímetros abaixo do plano horizontal que passa no bordo superior do ombro direito, arredondada com 0,7 centímetros de diâmetro e bordos virados para dentro, com orla de contusão excêntrica, com maior largura de 0,9 centímetros no quadrante superior direito e com equimose roxa perifocal (orifício de entrada do projéctil);

«c. ii) uma ferida perfuro-contundente transfixiva, interessando a 4ª cartilagem condro-esternal direita e o esterno contíguo, que na face externa é arredondada com 1 centímetro de diâmetro e bordos virados para dentro, e que na face interna é multi-esquirolada, ovalada, com 1,5 centímetros por 1,3 centímetros de maior eixo vertical; infiltração sanguínea retro-esternal à direita da linha mediana e na face posterior das cartilagens condro-esternais direitas, entre o Iº e 4º espaços intercostais;

«c. iii) duas feridas perfuro-contundentes, uma, na face anterior, e a outra, na face posterior do saco pericárdico, com infiltração sanguínea perifocal do saco peri-cárdico;

«c. iv) duas feridas perfuro-contundentes transfixivas da parede do ventrículo direito, uma anterior, ovalada, medindo 1,5 centímetros por 1 centímetro, a outra, na parede posterior no terço proximal, arredondada, com cerca de 2 centímetros de diâmetro, ambas com infiltração sanguínea perifocal;

«c. v) uma ferida perfuro-contundente transfixiva da pleura parietal, situada na intersecção das pleuras costal, diafragmática e mediastínica, ao nível dos pilares do diafragma na sua inserção no corpo de D12, com infiltração perifocal, com alojamento de projéctil de revólver.

«22- As lesões traumáticas torácicas supra descritas em 21 c. foram causa directa, necessária e quase imediata da morte de CC , que ocorreu ainda naquele local.

«23- O arguido AA actuou da forma supra descrita, de modo livre e voluntário, com intenção de tirar a vida a CC, sabendo que ao apontar o cano do revólver que empunhava em direcção ao corpo do ofendido, nomeadamente ao tórax, à distância que actuou, e premindo o respectivo gatilho, atingia o ofendido em zona vital para a vida humana, o que quis e conseguiu, ciente ainda que ao aproximar-se repentinamente de CC, não concedia qualquer tempo de reacção para defesa ao ofendido, o que quis e conseguiu.

«24- No momento de qualquer um dos disparos supra mencionados, o ofendido não se encontrava munido de qualquer tipo de arma, de fogo ou outra, nem tão-pouco de qualquer outro instrumento que pudesse servir como meio de agressão, do que o arguido AA tinha perfeito conhecimento. Igualmente, nesse momento, o ofendido não fazia menção de agredir os arguidos ou de qualquer modo colocar a vida ou a integridade física destes em risco.

«25- O arguido AA não é portador de licença de uso e porte de arma, tendo, no entanto, querido trazer consigo e usar, nas condições supra descritas, a aludida arma, para o que sabia não estar legalmente habilitado.

«26- Ao agir como agiu, o arguido DD quis ajudar o arguido AA a encontrar na via pública CC.

«27- Em toda a sua descrita actuação, o arguido AA agiu livre e sabedor de serem as suas condutas proibidas e punidas por lei.

«Do pedido de indemnização civil deduzido pelo demandante Centro Hospitalar Lisboa Norte. E.P.E.:

«28- Em 17-04-2013 o demandante prestou assistência hospitalar ao ofendido CC em episódio de urgência, importando o custo respectivo em € 112,07 (cento e doze euros e sete cêntimos), quantia debitada através da factura n.º 20131/7466, emitida em 09-10-2013.

«Mais se provou que:

«29- O arguido AA admitiu parcialmente a autoria dos factos imputados, verbalizando arrependimento.

«30- O arguido AA é o primeiro de uma fratria de três, tendo os irmãos germanos 19 e 15 anos de idade, tendo ainda um irmão consanguíneo com 27 anos que integra o agregado materno.

«31- O processo de desenvolvimento do arguido AA decorreu no Bairro ..., até aos 12 anos de idade, altura em que o agregado familiar foi morar para o Bairro ..., onde permanecerem cerca de um ano, mudando-se posteriormente para a habitação onde residem actualmente.

«32- O percurso escolar do arguido caracteriza-se pela inexistência de reprovações até ao 9º ano de escolaridade, assiduidade e ausência de problemas de comportamento.

«33- O arguido iniciou a sua actividade profissional com cerca de 18 anos de idade, como segurança, durante cerca de um ano e seis meses, passando depois a trabalhar para o ... On Line, ingressando posteriormente na Força Aérea Portuguesa, desistindo pouco tempo depois dado o elevado grau de exigência em termos físicos e a alegada obrigatoriedade de colocação no Arquipélago dos Açores em caso de continuidade.

«34- Posteriormente desempenhou funções indiferenciadas numa bomba de gasolina e depois como cobrador, abandonando o último posto de trabalho com o objectivo de emigrar uma vez que a namorada engravidara e pretendia proporcionar-lhe melhores condições de vida e ao filho, projecto que não concretizou.

«35- O arguido frequentou depois um curso de cozinha, obtendo o 9º ano de escolaridade.

«36- Da relação afectiva com a companheira, iniciada aos 18 anos de idade, o arguido tem um filho com cinco anos de idade, coabitando o casal e o filho na morada dos progenitores do arguido, sendo a relação caracterizada por alguns períodos de afastamento.

«37- A data dos factos o arguido residia com a companheira e o filho de ambos na habitação dos progenitores do arguido, num contexto intra-familiar coeso e pautado por entreajuda e proximidade afectiva, demonstrando os progenitores uma postura proteccionista e desculpabilizante face ao arguido.

«38- O arguido encontrava-se inactivo em termos profissionais, sendo a sua subsistência assegurada pelo agregado familiar de origem.

«39- De acordo com o relatório social o arguido é «cordato na relação interpessoal, habilidoso no discurso, imaturo em termos emocionais, aparentemente auto-confiante e extrovertido, tendencialmente egocêntrico, com traços de impulsividade, com baixa tolerância à frustração, lábil emocionalmente, e com défices ao nível da interiorização do interdito».

«40- O arguido AA averba no certificado de registo criminal uma condenação na pena de 90 dias de multa, à razão diária de € 5,50, pela prática em 25-05-201 1 de um crime de ofensa à integridade física simples, previsto e punido pelo art. 143º do Código Penal. - (sentença proferida em 18-06-2013 nos autos de Processo Sumaríssimo n.º 839/11.1PHLRS do 2º Juízo de Pequena Instância Criminal de Loures, transitada em julgado em 18-06-2013).

«41- (…)

«(…)».[4]

3.2. A relação manteve os factos dados por não provados na decisão da 1.ª instância, decidindo «aditar ao não provado que: na sequência do referido em 1. do provado, o arguido AA tenha decidido tirar a vida a CC, de modo a vingar as agressões que, de acordo com o transmitido, este havia infligido aos seus familiares».

Os factos dados por não provados na decisão da 1.ª instância e que a relação não alterou são os seguintes:

«1- Que na sequência do referido em 2 dos factos provados o arguido AA se tenha dirigido a uma zona de arvoredo próximo da sua residência, onde tinha colocado, escondido, o revólver de que se muniu, desde o dia em que o havia encontrado na via pública.

«2- Que o arguido AA não conhecesse CC.

«3- Que aquando da conversa referida em 5 dos factos provados, o arguido AA tenha dito ao arguido DD que pretendia procurar CC munido de um revólver; e que tenha dado a conhecer ao arguido DD que, caso tal se revelasse necessário, lhe tiraria a vida.

«4- Que aquando do referido em 9 dos factos provados o arguido DD tenha dito que CC «iria ter problemas»; e que, caso o arguido AA o encontrasse, este o matava.

«5- Que aquando do referido em 11 dos factos provados, o arguido AA tenha dito ao ofendido «vou-te matar, vou-te matar!».

«6- Que após o referido em 18 dos factos provados, o arguido DD tenha dito ao arguido AA para se irem embora.

«7- Que o arguido DD tenha aderido mentalmente ao propósito do arguido AA, referido em 23 dos factos provados.

«8- Que o arguido DD tivesse conhecimento que o arguido AA não estava legalmente habilitado a usar a arma referida em 7 dos factos provados.

«9- Que para além do referido em 26 dos factos provados, o arguido DD tenha querido ajudar o arguido AA a identificar CC; e que o arguido DD ao prestar ajuda ao arguido AA nos termos referidos em 26 da factualidade provada, soubesse que o arguido AA era portador de um revólver e que tinha a intenção de tirar a vida ao ofendido.»

4. As questões postas no recurso

4.1. A nulidade do acórdão por omissão de pronúncia [conclusões 7 a 19]

Pretende o recorrente que o acórdão está afectado pela nulidade do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), primeiro segmento, do CPP, por não ter apreciado a pretensão do recorrente quanto ao aditamento à matéria de facto provada de factos, resultantes da discussão da causa.

No recurso que interpôs para a relação, o recorrente impugnou a decisão proferida pela 1.ª instância em termos amplos (erro de julgamento em matéria de facto) não só visando a alteração de matéria de facto dada por provada mas também o acrescento de determinados factos não constantes do elenco dos factos provados (cfr. pontos A., B., C., D., da conclusão 79 do recurso interposto para a relação).

A relação, ao enunciar as questões objecto de recurso, não deixou de atentar nessa pretensão, destacando que uma das questões colocadas pelo recorrente se reportava à «impugnação de factos contidos nos pontos 2, 13, 17 a 23 do provado e aditamento, a esse provado, de outros factos (conclusões 42.ª a 94.ª)».

Não tendo escapado à relação, no momento da enunciação das questões objecto do recurso, que o recorrente, no âmbito da impugnação da matéria de facto, pretendia o aditamento de factos, também na fundamentação do acórdão essa questão foi objecto de concretizada especificação e individualizada ponderação e decisão.

Com efeito, consta do acórdão a especificação da questão:

«Entende ainda que se provaram outros factos relevantes para a decisão de mérito, que o Tribunal recorrido devia ter dado como provados e designadamente, que:

«A. O ofendido CC, o seu enteado de nome GG acompanhado de outros rapazes agrediram II, irmão mais novo do arguido AA, desferindo-lhe socos na cara e no corpo, batendo-lhe com um pau com arame farpado nas costas e pescoço.

«B. O ofendido CC e o seu enteado de nome GG desferiu socos e chapadas no pai e mãe do arguido AA.

«C. O arguido AA após a prática dos factos entregou-se às autoridades, confessando o seu crime desde o primeiro momento e mostrando arrependimento sincero e activo.

«D. A vítima CC era tida como uma pessoa perigosa, que costumava andar armado, tendo já praticado crimes contra a vida.»

E, por outro lado, o acórdão demonstra que a mesma foi analisada, explicitando as razões por que foi entendido não lhe dar provimento. É a seguinte a fundamentação, a respeito:

«Analisemos agora a questão da prova dos factos que o recorrente pretende ver aditados.

«O recorrente não apresentou contestação nem requereu o aditamento desses factos, que entende que se provaram no decurso do julgamento. Ou seja, não submeteu a julgamento os factos que agora pretende ver provados. Em face disso, a questão que agora coloca não tem que ver com um qualquer pedido de reapreciação de uma decisão do Tribunal, mas com uma pretensão formulada ex novo. Não cabe no âmbito das possibilidades de actuação do Tribunal de recurso, tendo em conta precisamente o disposto no artº 412º/3-a), a apreciação sobre a prova de uma factualidade que não se levou ao processo pela forma adequada que, no caso, seria a contestação ou um requerimento, durante a audiência, para que se consignassem tais factos na decisão de facto, ao abrigo do disposto no artº 340º/CPP.

«Por outro lado, a questão da nulidade por falta de consignação do arrependimento não se coloca uma vez que esse facto foi levado ao provado, sob o ponto 29.

«Improcede, consequentemente o pedido de aditamento.»

Demonstra-se, assim, sem margem para qualquer dúvida que a relação não omitiu pronúncia sobre a questão, em causa. E não omitiu pronúncia pela razão óbvia de a ter apreciado, fundamentando, de modo suficiente, a decisão da mesma.

São na verdade coisas distintas omitir pronúncia sobre uma questão, que consiste em ela não ser, pura e simplesmente, objecto de qualquer ponderação, e tomar conhecimento da questão, decidindo-a mal. Na primeira hipótese verifica-se a nulidade do primeiro segmento da c) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP, na segunda hipótese ocorre um erro de julgamento.

Ora, não obstante todo o esforço argumentativo que desenvolveu, o recorrente não consegue escamotear o facto de ter havido pronúncia da relação sobre a questão do aditamento de factos (que foi indeferida).

Na verdade, na perspectiva do recorrente, a relação, usou uma dualidade de critérios ao «ter dois pesos e duas medidas e considerar que o Tribunal de primeira instância pode reescrever ou até aditar factos (como fez) que resultaram da audiência de julgamento (ainda que não substanciais), mas aqueles outros factos que também resultaram do mesmo julgamento só que, eventualmente, poderia beneficiar o arguido, já não podem ser objecto de sindicância pois o recorrente não fez contestação ou requerimento a submeter esses factos».

O problema, tal como o recorrente coloca as coisas, está, pois, na fundamentação contraditória de duas questões e não na omissão de pronúncia sobre a pretensão do recorrente de aditamento de factos aos provados.

No modo em que o recorrente colocou a questão, a pretexto de conformar a nulidade do acórdão, por omissão de pronúncia, não pode, pois, obter a adesão do Supremo Tribunal de Justiça.

Termos em que se julga improcedente a arguição da nulidade do acórdão recorrido do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), primeiro segmento, do CPP, consubstanciada em a relação não ter apreciado a pretensão do recorrente quanto ao aditamento de factos, resultantes da discussão da causa.

4.2. A questão de o acórdão recorrido estar afectado pelo vício da alínea b) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP [conclusões 20 a 29]

Neste ponto, o recorrente desconsidera que não é da competência do Supremo Tribunal de Justiça conhecer dos vícios elencados no n.º 2 do artigo 410.º do CPP, uma vez que o conhecimento de tais vícios, sendo do âmbito da matéria de facto, é da competência do Tribunal da Relação. O Supremo Tribunal de Justiça, como tribunal de revista, apenas conhece de tais vícios oficiosamente, se os mesmos se perfilarem no texto da decisão recorrida ainda que em conjugação com as regras da experiência comum, uma vez que o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame da matéria de direito (artigo 434.º do CPP).

Os recursos para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos da relação são admissíveis, nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea b), do CPP, segundo o qual [recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça], “de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações em recurso, nos termos do artigo 400.º”.

E, nos termos do artigo 434.º do CPP, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame da matéria de direito.

Não sendo, portanto, admissível o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça com a finalidade de impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto, por erro de julgamento (de facto) ou mesmo em razão de vícios do n.º 2 do artigo 410.º do CPP.

Pois, como se escreveu no acórdão, deste Tribunal, de 21/02/2008 (processo n.º 4805/06-5.ª secção) e, aqui, entendemos dever reproduzir[5], «a revista alargada ínsita no art. 410.º, n.os 2 e 3, do CPP pressupunha (e era essa a filosofia original, quanto a recursos, do CPP de 1987) um único grau de recurso (do júri e do tribunal colectivo para o STJ e do tribunal singular para a Relação) e destinava-se a suavizar, quando a lei restringisse a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito (o recurso dos acórdãos finais do júri ou do colectivo; e o recurso, havendo renúncia ao recurso em matéria de facto, das sentenças do próprio tribunal singular), a não impugnabilidade (directa) da matéria de facto (ou dos aspectos de direito instrumentais desta, designadamente «a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não devesse considerar-se sanada»). Esta revista alargada (do STJ) deixou, porém, de fazer sentido – em caso de prévio recurso para a Relação – quando, a partir da reforma processual de 1998 (Lei 59/98), os acórdãos finais do tribunal colectivo passaram a ser susceptíveis de impugnação, «de facto e de direito», perante a Relação (arts. 427.º e 428.º, n.º 1). Actualmente, com efeito, quem pretenda impugnar um acórdão final do tribunal colectivo, de duas uma: se visar exclusivamente o reexame da matéria de direito (art. 432.º, al. c)) dirige o recurso directamente ao STJ e, se o não visar, dirige-o, «de facto e de direito», à Relação, caso em que da decisão desta, se não for «irrecorrível nos termos do art. 400.º», poderá depois recorrer para o STJ (art. 432.º, al. b)). Só que, nesta hipótese, o recurso – agora, puramente, de revista – terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito (com exclusão, por isso, dos eventuais «erro(s)» das instâncias «na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa».

Pelo exposto, quanto à suscitada questão de o acórdão da relação incorrer no vício da contradição insanável da fundamentação da alínea b) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, da mesma não se conhece por, nesse âmbito, não ser admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.

4.3. As questões suscitadas a respeito da alteração da qualificação jurídica do homicídio e do concurso de crimes [conclusões 30 a 53]

4.3.1. O recorrente foi acusado da prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.os 1 e 2, alínea i), do Código Penal[6], com a agravação da pena de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, nos termos do n.o 3 do artigo 86.º do Regime jurídico das armas e suas munições, aprovado pela Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro[7], em concurso efectivo com um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea c), com referência ao artigo 3.º, n.º 5, alínea d), da mesma Lei n.º 5/2006.

Condenado pelo crime de homicídio qualificado, entendeu a 1.ª instância não poder agravar a pena pelo crime, nos termos do n.º 3 do artigo 86.º da Lei n.º 5/2006, sob pena de violação do princípio non bis in idem, como se conclui da fundamentação da decisão da 1.ª instância, no que à matéria interessa.

Na verdade, como se destaca no acórdão recorrido, «A justificação da subsunção dos factos ao tipo qualificado fundou-se em três ordens de factores: o facto de o arguido ter agido de forma súbita, apanhando o ofendido desprevenido e sem hipótese de fuga; de se ter motivado por desejo de vingança e de ter usado arma de fogo.»

Com efeito, a fundamentação da qualificação jurídica do homicídio, que consta da decisão da 1.ª instância, esclarece que «a valoração global dos factos praticados pelo arguido, designadamente quanto ao modo de execução do crime, tendo os actos de execução sido perpetrados pelo arguido de forma súbita e repentina, de modo a apanhar o ofendido totalmente desprevenido e sem qualquer hipótese de fuga ou reacção para defesa, e a natureza do instrumento utilizado, potenciador da criação de um maior perigo para a vida, denotando uma firmeza reveladora de uma forte intensidade da vontade criminosa e de um acentuado desprezo pela vida humana, tendo o arguido agido motivado pela vingança em relação a alegadas agressões infligidas aos seus familiares, cuja veracidade e gravidade não se preocupou em apurar, revelam um acentuado desvalor de actuação e uma conduta denotadora de especial censurabilidade por parte do arguido, integradora do critério generalizador e do exemplo-padrão consagrados no n.° 1 e no n.° 2, al. i) do art. 132° do Código Penal, não havendo lugar à agravação prevista no n.° 3 do art. 86° do Novo Regime Jurídico das Armas e suas Munições (NRJAM), aprovado pela Lei n.° 5/2006, de 23-02, na redacção da Lei n.° 17/2009, de 06-05, uma vez que a natureza do instrumento utilizado - arma de fogo - aliado às demais circunstâncias fácticas mencionadas, foi também um dos critérios relevantes na determinação de uma actuação particularmente desvaliosa por parte do arguido, integradora do conceito de especial censurabilidade, elemento necessário à agravação do crime de homicídio, na forma consumada. (…).»

Dando, nessa parte, provimento ao recurso, a relação fundamentou por que entendia não integrar a conduta do recorrente um homicídio qualificado mas tão só um homicídio simples, condenando-o por este crime agravado nos termos do artigo 86.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro.

4.3.2. Quanto a esta qualificação jurídica, questiona o recorrente, a agravação da pena do homicídio, em três vertentes.

4.3.2. 1. Pretende, por um lado, que a relação incorreu em reformatio in pejus.

Mas não tem razão.

O recorrente havia sido condenado, em 1.ª instância, por um crime de homicídio qualificado, ao qual corresponde, em abstracto, pena de prisão de 12 a 25 anos, vindo a ser condenado, por esse crime, na pena de 14 anos de prisão.

A agravação resultante de o crime ser cometido com arma, nos termos do n.o 3 do artigo 86.º do Regime jurídico das armas e suas munições, incide nos limites mínimos e máximos da pena que são agravados de um terço, não podendo ser excedido o limite máximo de 25 anos de prisão (n.º 5 do artigo 86.º).

Estando em causa um homicídio simples, punido, em abstracto, com pena de prisão de 8 a 16 anos, a agravação de um terço desses limites tem como resultado que o crime do artigo 131.º do CP, agravado pelo facto de o mesmo ter sido cometido com arma, é punido, em abstracto, com pena de prisão de 10 anos e 8 meses (limite mínimo) a 21 anos e 4 meses (limite máximo).

Assim, desde logo, os limites abstractos da pena são inferiores àqueles que seriam impostos pela condenação pelo crime de homicídio qualificado.

Também no plano da medida concreta da pena se verifica que o recorrente foi condenado, pelo homicídio simples, agravado nos termos expostos, na pena de 13 anos de prisão, logo inferior àquela em que havia sido condenado em 1.ª instância.

Não ocorre, pois, diferentemente do que o recorrente pretende, violação da proibição de reformatio in pejus uma vez que o que houve foi um desagravamento da qualificação jurídica (uma alteração da qualificação jurídica em sentido mais favorável ao recorrente) e a aplicação de uma pena concreta correspondentemente diminuída.

Em razão da alteração da qualificação jurídica não se verificou qualquer prejuízo para o recorrente. Ora, a razão de ser da proibição da reformatio in pejus, consagrada no artigo 409.º do CPP, radica numa ideia protectora do direito ao recurso em favor do arguido. «Ela visa garantir ao arguido ou ao MP quando recorre em exclusivo interesse do arguido que o arguido não será punido com sanções mais graves pelo tribunal superior competente para conhecer o recurso interposto.»[8]

4.3.2. 2. É no errado pressuposto de que a relação incorreu numa reformatio in pejus que o recorrente suscita a apreciação da inconstitucionalidade da norma do artigo 409.°, n.° 1, do C.P.P., na interpretação que faz o acórdão recorrido, segundo a qual a proibição da reformatio in pejus aí prevista não abrange a alteração da qualificação jurídica em prejuízo do arguido, quando só este recorreu em seu benefício, por violação dos princípios da plenitude das garantias de defesa, da garantia da estrutura acusatória do processo e do direito ao recurso consagrados no artigo 32.°, n.os 1 e 5, da Constituição da República.

Não tendo a relação procedido a uma alteração da qualificação jurídica dos factos em desfavor do recorrente, prejudicada está qualquer apreciação que pressuponha violação do princípio da proibição de reformatio in pejus.

Com efeito, a apreciação da questão, nas circunstâncias dadas, traduzir-se-ia num exercício puramente teórico e académico – que não se compreende na função dos recursos –, na medida em que no acórdão da relação nada consta que permita considerar que se procedeu a uma interpretação do artigo 409.º, n.º 1, do CPP, no sentido apontado pelo recorrente.

4.3.2. 3. Suscita, ainda, o recorrente a questão de a sua condenação pelo crime de homicídio simples, agravado nos termos do n.º 3 do artigo 86.º da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, implicar a nulidade do acórdão por violação do dever de prévia comunicação, nos termos dos artigos 425.º, n.º 4, e 379.º, n.º 1, alínea b), ambos do CPP.

Também neste ponto não lhe assiste razão.

Dispõe o n.º 3 do artigo 424.º, no que, agora, interessa que sempre que se verificar, em recurso, uma alteração da qualificação jurídica constante da decisão recorrida não conhecida do arguido este é notificado para se pronunciar, querendo, no prazo de 10 dias.

Esta norma veio consagrar a melhor solução jurisprudencial, na matéria.

Com efeito, embora o acórdão de fixação de jurisprudência n.º 4/95, de 07/06/1995[9], tenha decidido no sentido de que o tribunal superior pode, em recurso, alterar a qualificação jurídica dos factos efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo que para crime mais grave, sem prejuízo da proibição da reformatio in pejus, esta jurisprudência deve ser submetida ao mesmo condicionamento que vale na 1.ª instância. Isto é, nos termos do 358.º do CPP, o tribunal deve comunicar a alteração ao arguido e conceder-lhe, se ele o requerer, o tempo necessário para preparação da defesa. Foi esta, aliás, a posição do Tribunal Constitucional, considerando exigível que o arguido seja prevenido da possibilidade de o tribunal superior vir a qualificar os factos de forma diferente do que fizera o tribunal de 1.ª instância[10].

A lei limita, todavia, o dever de notificação do arguido à alteração dele não conhecida, tendo esta limitação o propósito de subtrair do âmbito do dever de notificação no tribunal de recurso as situações em que a alteração já é conhecida do arguido.

Ora, no caso, não é sustentável pretender que a alteração não era conhecida do recorrente.

E isto porque o recorrente já tinha sido acusado da prática de um crime de homicídio agravado por ter sido cometido com arma proibida. A 1.ª instância não o condenou, nesses precisos termos, por ter entendido que o homicídio era qualificado, além do mais, por ter sido cometido com arma, não considerando, por conseguinte, a agravação resultante de o homicídio ter sido cometido com arma por isso implicar uma violação do princípio ne bis in idem.

Ora, o recorrente, ao sustentar, no recurso interposto para a relação, não dever ser condenado por um homicídio qualificado, não podia deixar de saber que, a proceder a sua tese, a circunstância de o homicídio ter sido cometido com arma já poderia ser valorada para efeitos de agravação da pena pelo homicídio.

Isto é, a discussão jurídica dos factos, desde a acusação, contempla a possibilidade de a pena pelo homicídio ser agravada nos termos do n.º 3 do artigo 86.º da lei n.º 5/2006.

Não podendo constituir para o recorrente qualquer surpresa a decisão da relação de, afastando a qualificação do homicídio, nomeadamente por o facto de o crime ter sido cometido com arma de fogo não ter qualquer efeito indiciador de uma especial censurabilidade ou perversidade do recorrente, ter valorado essa circunstância (o crime ter sido cometido com arma) em termos de agravação da pena pelo homicídio simples.

É, por isso, falacioso sustentar que, no caso, havia um dever de comunicação da alteração da qualificação jurídica, cujo incumprimento acarreta a nulidade do acórdão (artigo 425.º, n.º 4, que remete para o artigo 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP).

4.3.2. 4. Não obstante os termos algo obscuros em que o formulou, parece compreender-se no âmbito da questão acabada de decidir o pedido de apreciação da inconstitucionalidade da interpretação que se extraia do disposto nos artigos 358.º, n.os 1 e 3, e 424.º, n.º 3, do CPP, na versão dada pela Lei n.º 48/2007, no sentido de que incumbe ao Tribunal da Relação comunicar ao arguido uma alteração da qualificação jurídica e proferir decisão condenando-o por essa nova qualificação jurídica, por violação dos artigos 2.º e 32.º, n.os 1 e 5, da CRP, designadamente, do princípio do Estado de Direito e da segurança jurídica, dos direitos de defesa e de recurso e do contraditório.

Se o que recorrente questiona é a inconstitucionalidade da interpretação das referidas normas no sentido de que o tribunal da relação não tem o dever de comunicar ao arguido uma alteração da qualificação jurídica, também neste ponto a apreciação está prejudicada na medida em que a imposição de comunicação, nos termos do n.º 3 do artigo 424.º, só existe quando a alteração não é conhecida do arguido.

Ora, no caso, como se viu, a alteração era conhecida do recorrente não se podendo, pois, apontar à relação a interpretação da norma do artigo 424.º, n.º 3, no sentido em que o recorrente pretende que ela foi interpretada.

4.3.2. 5. Finalmente, sustenta o recorrente que ocorre um erro de subsunção jurídica dos factos ao direito traduzido na sua condenação por um concurso efectivo de crimes: crime de homicídio agravado pela circunstância de ter sido cometido com arma e crime de detenção de arma proibida.

O recorrente aceita, como sempre aceitou, ter cometido um crime de detenção de arma proibida e mostra-se conformado com a condenação por esse crime (a qual, em razão da medida da pena por que foi condenado, não poderia impugnar no recurso para este Tribunal – artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP).

Parece pretender, porém, que a condenação pelo crime de detenção de arma proibida é impeditiva da agravação do homicídio pela circunstância de ter sido cometido com arma.

Na sustentação dessa tese, o recorrente inverte o sentido da jurisprudência[11] e doutrina[12] a que apela.

Com efeito, a toda a sua argumentação preside a ideia de que, no caso, se verifica uma «dependência finalística entre uma acção (a detenção da arma) e outra (o homicídio). A detenção da arma é fruto apenas da resolução homicida do agente, pois que ao detê-la tem unicamente em vista conseguir matar».

Defendendo que «a conexão existente entre a conduta do arguido em relação à arma e o homicídio, esgotando-se aquela na prática deste, faz aparecer, no comportamento global, o sentido de ilícito do homicídio absolutamente dominante e subsidiário o sentido de ilícito da utilização da arma proibida, havendo desde logo “unidade de sentido social do acontecimento ilícito global”, pois o que o recorrente pretendeu foi matar CC, não sendo o uso da arma proibida mais do que o processo de que se serviu para atingir o resultado almejado», a conclusão que se imporia seria, então, a de se verificar uma relação de concurso aparente entre o crime de homicídio, agravado pelo uso da arma, e o crime de detenção de arma proibida, em que aquele, aparecendo como ilícito principal, consumiria o crime de detenção de arma, impedindo o princípio ne bis in idem a valoração autónoma e integral do crime de detenção de arma proibida sob pena, justamente, de violação da proibição da dupla valoração.

Mas os factos dados por provados não consentem a solução do concurso aparente.

No comportamento global do recorrente revela-se uma pluralidade de sentidos sociais de ilicitude os quais devem ser integralmente valorados para efeito de punição. Verifica-se, pois, um concurso efectivo, puro ou próprio, heterogéneo, entre o crime de homicídio, agravado por ter sido cometido com arma, e o crime de detenção de arma proibida.

Os bens jurídicos tutelados são diferentes; a agravação resultante do n.º 3 do artigo 86.º da Lei n.º 5/2006, tutela a especial ilicitude do crime, em função do meio usado para a sua prática; enquanto que pelo crime de detenção de arma proibida se protege a segurança da comunidade.

Por outro lado, diferentemente da situação subjacente ao acórdão deste Tribunal, citado pelo recorrente, no caso, a detenção da arma não se esgotou na prática do homicídio mas, pelo contrário, precedeu e excedeu o momento do seu uso como instrumento do crime.

Atendo-nos aos factos provados, o recorrente havia adquirido a arma há cinco meses e transportou-a, no veículo que conduzia, enquanto procurou a vítima. Depois de a usar, disparando com ela, nos termos dados por provados, levou a arma consigo e só posteriormente se desfez dela. Assim, o crime de detenção de arma proibida já estava perfeitamente preenchido ainda antes de o recorrente ter efectuado qualquer disparo…

4.4. A questão da medida da pena pelo homicídio

O recorrente reage à medida da pena pelo homicídio.

Embora abandonando qualquer pretensão de atenuação especial da pena, no reconhecimento de que este Tribunal «não tem matéria para se pronunciar sobre a eventual aplicação do instituto», parece censurar a pena de 13 anos que lhe foi aplicada na base, exclusivamente, da qualificação do crime de homicídio, sem a agravação resultante do uso da arma, na medida em que sustenta a aplicação de uma pena entre 8 e 10 anos de prisão (inferior, pois, ao limite mínimo abstracto da pena do crime de homicídio simples do artigo 131.º do CP, agravado nos termos do artigo 86.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2006).

Apreciaremos, não obstante, a questão da medida da pena pelo homicídio, no quadro da qualificação jurídica operada e que se deve manter, ou seja, com referência à moldura abstracta de prisão de 10 anos e 8 meses a 21 anos e 4 meses.

4.4.1. Como, repetidamente, temos escrito, quando chamados a tratar a questão da “medida da pena”, as finalidades da punição, quer dizer, as finalidades das penas são, como paradigmaticamente declara o artigo 40.º, n.º 1, do CP, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

Com este texto, introduzido na revisão de 95 do CP[13], o legislador instituiu no ordenamento jurídico-penal português a natureza exclusivamente preventiva das finalidades das penas[14].

Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial. «Umas e outras devem coexistir e combinar-se da melhor forma e até ao limite possíveis, porque umas e outras se encontram no propósito comum de prevenir a prática de crimes futuros.»[15]

Com a finalidade da prevenção geral positiva ou de integração do que se trata é de alcançar a tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto. No sentido da tutela da confiança das expectativas de todos os cidadãos na validade das normas jurídicas e no restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime.

A medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos é um «acto de valoração in concreto, de conformação social da valoração legislativa, a levar a cabo pelo aplicador à luz das circunstâncias do caso. Factores, por isso, da mais diversa natureza e procedência – e, na verdade, não só factores do “ambiente”, mas também factores directamente atinentes ao facto e ao agente concreto – podem fazer variar a medida da tutela dos bens jurídicos»[16]. Do que se trata – e uma tal tarefa só pode competir ao juiz – «é de determinar as referidas exigências que ressaltam do caso sub iudice, no complexo da sua forma concreta de execução, da sua específica motivação, das consequências que dele resultaram, da situação da vítima, da conduta do agente antes e depois do facto, etc.»[17].

Se são factores atinentes ao facto que relevarão as mais das vezes para a determinação da medida necessária para satisfazer as exigências de prevenção geral, nas condutas subsumíveis a um mesmo tipo legal podem encontrar-se muitas variáveis, sem se sair do âmbito do desvalor típico, capazes de influir, para mais ou para menos, na medida necessária à tutela do bem jurídico.

Dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva, devem actuar as exigências de prevenção especial. A medida da necessidade de socialização do agente é, em princípio, o critério decisivo do ponto de vista da prevenção especial.

Se a medida da pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa (artigo 40.º, n.º 2, do CP), a culpa tem a função de estabelecer «uma proibição de excesso»[18], constituindo o limite inultrapassável de todas as considerações preventivas.

A aplicação da pena não pode ter lugar numa medida superior à suposta pela culpa, fundada num juízo autónomo de censura ético-jurídica. E o que se censura em direito penal é a circunstância de o agente ter documentado no facto – no facto que é expressão da personalidade – uma atitude de contrariedade ou de indiferença (no tipo-de-culpa doloso) ou de descuido ou leviandade (no tipo-de-culpa negligente) perante a violação do bem jurídico protegido. O agente responde, na base desta atitude interior, pelas qualidades jurídico-penalmente desvaliosas da sua personalidade que se exprimem no facto e o fundamentam[19].

Os concretos factores de medida da pena, constantes do elenco, não exaustivo, do n.º 2 do artigo 71.º do CP, relevam tanto pela via da culpa como pela via da prevenção.

4.4.2. Nos crimes de homicídio, as exigências de prevenção geral positiva são sempre especialmente intensas porque a violação do bem jurídico fundamental ou primeiro – a vida – é, em geral, fortemente repudiada pela comunidade. E, por isso, a estabilização contra-fáctica das expectativas comunitárias na afirmação do direito reclama uma reacção forte do sistema formal de administração da justiça, traduzida na aplicação de uma pena capaz de restabelecer a paz jurídica abalada pelo crime e de assegurar a confiança da comunidade na prevalência do direito.

Na prática do crime manifestaram-se qualidades muito desvaliosas da personalidade do recorrente na medida em que efectuou o disparo mortal, depois de já ter atingido o ofendido com dois dos vários projécteis disparados e quando a vítima se tentava proteger e lhe implorava que parasse (“Já chega, já chega …”), demonstrando, deste modo, frieza e persistência na concretização do seu propósito de tirar a vida ao ofendido e uma grande insensibilidade perante o sofrimento físico e moral que já lhe causara.

Concede-se que as condições de determinação do recorrente para o acto tivessem sofrido a influência negativa do estado de enervamento e irritação em que se encontrava, naturalmente associado à revelação que lhe tinha sido feita de que aquele ofendido e outros tinham batido nos seus pais e no irmão mais novo e tinham partido a casa de um outro seu irmão.

Tanto mais quanto o recorrente não apresenta um passado associado a expressões graves de violência e parece alcançar o desvalor da sua conduta, relativamente à qual expressou arrependimento.

Tudo a sugerir, pois, que a morte de CC se apresenta como um acto associado a uma muito concreta motivação mas sem correspondência nas normais manifestações da personalidade do recorrente.

O recorrente não evidencia quaisquer especiais dificuldades de inserção social, a apontar no sentido da redução das exigências de prevenção especial. De qualquer modo, as exigências de prevenção especial de socialização não constituem, por regra, nos casos de homicídio, um factor com relevo significativo na medida da pena porque, quando é posto em causa o bem jurídico vida, sobreleva, decisivamente, a necessidade e a medida da sua tutela.

Nesta ponderação de todas as circunstâncias do caso, não temos razões para considerar desajustada à culpa do recorrente a pena de 13 anos de prisão a qual se mostra, ainda, adequada à satisfação das exigências de prevenção geral.

4.4.3. A questão da pena conjunta, pelo concurso de crimes, não foi compreendida no recurso.

Sempre se dirá, não obstante, que, nesse ponto, também nada há a censurar ao acórdão recorrido.

III

Nos termos expostos, acordamos, em audiência, em negar provimento ao recurso interposto por AA e, consequentemente, mantemos o acórdão da relação recorrido.

Por ter decaído totalmente, o recorrente é condenado nas custas, com 8 UC de taxa de justiça (artigos 513.º e 514.º do CPP, 8.º do RCP e tabela III anexa).

Supremo Tribunal de Justiça, 14/05/2015

Isabel Pais Martins (Relatora)

Manuel Braz

[1] Daqui em diante abreviadamente designado pelas iniciais CPP:

[2] A relação alterou a redacção deste ponto da matéria de facto que, na decisão da 1.ª instância, era a seguinte: «2- Na sequência disso, o arguido AA, que não contactava com os seus familiares há pelo menos cinco dias, sem procurar saber da veracidade da informação transmitida pelo seu irmão BB, ou da extensão das lesões e danos que eventualmente tivessem sido infligidos nos seus pais e irmãos, decidiu tirar a vida a CC, de modo a vingar as agressões que, de acordo com o transmitido, este havia infligido aos seus familiares».

[3] A relação alterou a redacção deste ponto da matéria de facto que, na decisão da 1.ª instância, era a seguinte: «13- Quando se encontrava a cerca de dois metros de distância de CC, o arguido AA apontou a extremidade do cano do revólver que empunhava em direcção à zona da cintura e das pernas do ofendido, premindo o gatilho por quatro vezes».

[4] Não se transcrevem os factos provados constantes dos pontos 41 a 48 por respeitarem, exclusivamente, às condições pessoais do arguido absolvido DD.

[5] A exemplo do que tantas e tantas vezes temos feito.

[6] Daqui em diante abreviadamente designado pelas iniciais CP.

[7] Alterada pelas Leis n.os 59/2007, de 4 de Setembro, 17/2009, de 6 de Maio, 26/2010, de 30 de Agosto, 12/2011, de 27 de Abril e 50/2013, de 24 de Julho.

[8] Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª edição, Universidade Católica Editora, anotação 1 ao artigo 409.º, p. 1074.

[9] Publicado no Diário da República, I Série A, de 06/07/1995

[10] Para mais desenvolvimentos, cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário cit., anotação 1 ao artigo 424.º, p. 1168.

[11] Acórdão deste Tribunal de 31/03/2011 (processo n.º 361/10.3GBLLE), relatado pelo, agora, Exm.º Adjunto.

[12] Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, 43.º Capítulo, especialmente, §§ 3, 17 a 20.

[13] Inexistente na versão primitiva do CP, foi introduzido com a revisão operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março.

[14] Sobre a evolução, em Portugal, do problema dos fins das penas e a doutrina do Estado, cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 88 e ss.

[15] Ibidem, p. 105.

[16] Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime., Aequitas, Editorial Notícias, p. 228.

[17] Ibidem, p. 241.

[18] Figueiredo Dias, Temas, cit., p. 109.

[19] Figueiredo Dias, «Sobre o Estado Actual da Doutrina do Crime» Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 2, Fasc.1, Janeiro-Março de 1992, Aequitas, Editorial Notícias,p. 14.