00279/04 - Tribunal Central Administrativo Sul

I) - Diz o artº 668º , do CPC , sob a epígrafe « causas de nulidade da sentença » :

É nula a sentença :

b) - quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão .

II) - O que a lei considera nulidade é a falta de motivação ... e por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total dos fundamentos de direito e de facto ( Cfr. C. Mendes , Direito processual civil , II vol , pág. 805 e 806 ) .

III) - Ora , a sentença recorrida não enferma da invocada nulidade , precisamente , por ter especificado os fundamentos de facto e de direito que a justificam .

IV) - Quando uma concorrente , numa sua proposta , indica , apenas , um dietista , com um horário de Segunda a Sexta , das 7,30h às 16,30h , tal proposta altera o Caderno de Encargos , que exige , no seu artº 9º , 2 , expressamente , a presença de um dietista , na distribuição de todas as refeições (almoços e jantares ) , durante a semana , incluindo os fins de semana , e que assista ao empratamento e distribuição das mencionadas refeições .

V) - Não podendo a Autora desconhecer que por força do princípio da intangibilidade ou imutabilidade das propostas - o qual proíbe que a proposta seja objecto de alterações e correcções , sob pena de violação dos princípios da concorrência e da igualdade - não podia alterar a sua proposta, e não podendo deconhecer , ainda , as exigências dos documentos do concurso , deveria ter previsto , na sua proposta , desde logo , um horário que assegurasse a presença de um dietista , em todas as refeições e cujos horários se encontram indicados , no artº 16º , das Cláusulas Específicas .

VI) - Ora , referindo-se o anúncio do concurso que não seriam admitidas propostas , com alterações às Cláusulas dos cadernos de encargos , é ilegal, por violação dos princíos da transparência e da publicidade ( artº 8º , do DL nº 197/99 , de 08-06 ) , a admissão de uma proposta que não satisfaz um dos requisitos exigidos pelo caderno de encargos.

A recorrente veio instaurar , ao abrigo do disposto nos artºs 100º e ss, do CPTA , a presente acção de contencioso pré-contratual , pedindo a anulação da Deliberação do Júri do Concurso Público Internacional nº 3/2004 , que excluiu a proposta por si apresentada .

A fls. 457 e ss , foi proferida douta sentença , no TAFL , datada de 23-06-2004 , que julgou improcedente a presente acção .

Inconformada com a sentença , a Nordigal , S.A. , ora recorrente , veio interpôr recurso jurisdicional da mesma , apresentando as suas alegações de fls. 487 e ss , com as respectivas conclusões de fls. 527 e ss , co as respectivas conclusões de fls. 544 a a 547 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .

O recorrido ITAU veio apresentar as suas contra-alegações de fls. 572 e ss , com as respectivas conclusões de fls. 586 a 590 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .

A fls. 620 , o recorrido Hospital de Egas Moniz veio apresentar as suas contra-alegações , com as respectivas conclusões de fls. 635 a 636 , que de seguída se juntam por fotocópia extraída dos autos .

A fls. 640 , a recorrida Serunion , S.A. , veio apresentar as suas contra-alegações , com as respectivas conclusões de fls. 644 a 646 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .

MATÉRIA de FACTO :

Com interesse para a decisão , considero provados e relevantes os seguíntes factos :

A) - Por anúncio publicado no DR , III Série , de 29-12-2004 , foi aberto o Concurso Público Internacional nº 3/2004 , para aquisição do serviço de fornecimento de alimentação a utentes e funcionários e exploração do bar/refeitório do Hospital Egas Moniz .

B) - O artº 1º ( objecto do concurso ) , do Programa do Concurso Público Internacional nº 3/2004 ( Serviço de Alimentação ) estabelece que « o presente concurso tem por objecto a aquisição do Serviço de fornecimento de alimentação a utentes e funcionários , assim como a exploração do bar/refeitório de funcionários ( PI , não numerado ) .

C) - O artº 4º ( Critérios e sub-critérios de adjudicação ) , do referido Programa do Concurso Público , estabelece o seguínte :

1. A adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa , tendo em conta os seguíntes factores , por ordem decrescente de importância :

a) Qualidade e mérito técnico do serviço proposto – 50%

a 1 – Plano de auto-controlo

. Tem ......10%

. Não tem..0%

a 2 – Técnicos que tenham a seu cargo o controlo de Qualidade ( Nutricionistas , dietistas , veterinários , etc. )

. 10 ou + ......... 10%

. 5 a 9 ............. 7,5%

. Inferior a 5.....5%

. Não tem ........0%

a 3 - Periodicidade das Análises

. Mensal.........10%

. Trimestral.....7,5%

. Semestral .....5%

. Não tem .......0%

a 4 - Plano de formação

. Tem ...........10%

. Não tem .....0%

a 5 - Diversidade e composiçao das ementas

. Ementas não repetidas por 30 dias ...10%

. Ementas não repetidas por 15 dias ...5%

b- Preço .........50%

b1- Preço global mais baixo- 40%/25%/30% etc.

b2- Condições de pagamento-10%/25%/10% etc.

b3- Renda mensal do refeitório – 10%

( Cfr. PI , não numerado ) .

D) - O artº 8º do Programa do Concurso Público Internacional nº 3/2004 , estabelece o seguínte :

«Artigo 8º

Propostas

1. Na proposta o concorrente manifesta a sua vontade de contratar e indica as condições em que se dispõe a fazê-lo .

2. Na proposta o concorrente deve indicar os seguíntes elementos :

a. O preço global da proposta ;

b. O preço discriminado por cada refeição ;

c. O valor a pagar pela exploração de refeitório/bar do pessoal;

d. O número de elementos proposto para cada área ;

e. Condições de pagamento ;

f. A composição das equipas de trabalho e responsáveis ;

g. As habilitações profissionais dos elementos que compõe as equipas;

h. Na proposta o concorrente pode especificar aspectos que considere relevantes para a apreciação da mesma ;

i. O preço , que não deve incluir IVA , é indicado em algarismos e por extenso ;

j. A proposta deve mencionar expressamente que o preço global acresce o IVA , indicando-se o respectivo valor e a taxa legal aplicável ;

k. A proposta deve ser assinada pelo concorrente ou seus representantes ;

l. O concorrente fica obrigado a manter a sua proposta durante um período de 180 dias , contados da data limite para a sua entrega , considerando-se este prazo prorrogado por iguais períodos se aquele nada requerer em contrário ;

m. Não é admitida a apresentação de proposta com alterações de cláusulas do caderno de encargos ; »

( cfr. PI , não numerado ) .

E) - O artº 16º , do Programa do Concurso Público Internacional nº 3/2004 , estabelece o seguínte :

«Artº 16º

Não admissão das propostas

Não são admitidas as propostas que :

1. Não contenham os elementos exigidos nos termos do nº 2 , do artº 8º;

2. Não observem o disposto no artº 11 , desde que a falta seja essencial ;

3. Sejam apresentadas como variantes .

( cfr. PI , não numerado ) .

F) - O artº 9º( verificação de distribuição ), nº 2 , das Cláusulas Específicas do Caderno de Encargos do CPI nº 3/2004 , refere que « dietista do adjudicatário deverá assistir ao empratamento e à distribuição das refeições ( almoço e jantar ) » .

G) - O artº 12º ( Pessoal ) , nº 3 , das Cláusulas Específicas , dispõe que « o Hospital Egas Moniz , AS , exige ao adjudicatário a presença de um número de pessoas adequadas à execução das diversas tarefas , no horário que se mostre necessário ao cumprimento das condições contratuais » .

H) - O artº 16º ( Horários ) , das Cláusulas específicas do Caderno de Encargos , dispõe o seguínte :

1. As refeições deverão ser distribuídas nas copas dos serviços , nos seguíntes horários :

1. 1 Refeições a doentes :

- Pequeno almoço , distribuído entre s 8,30h e as 9,30 h ;

- Almoço , distribuído nos serviços , entre as 12h e as 13 h ;

- Lanche , distribuído nos serviços , entre as 16h e as 17h ;

- Jantar , distribuído nos serviços , entre as 19h e as 20h ;

- Ceia , distribuída nos serviços de internamento , cerca das 21h ;

- Fraccionamentos , distribuídos das 7h , 11h e 24h .

1. 2 Refeições a pessoal

- Ceia , entregue nos serviços de internamento pela copeira à hora do jantar e nos restantes serviços distribuída , na cozinha das 18h às 22H».

I) - No artº 25º ( Funcionamento ) , refere-se designadamente , no item 2, que « os produtos a comercializar serão os correntes nos ramos da cafetaria e pastelaria , nomeadamente , bebidas , sopas , mini-pratos , sandes , alimentos enlatados , bolos , batatas fritas , torradas , doçaria , fruta , salgados , pizas e produtos lácteos .

(...)

No item 7. : O adjudicatário deverá afixar em lugar bem visível ;

(... )

No item 7.2 : As tabelas de preços a praticar , depois de aprovadas pelo HEM , SA .

(... )

No item 8.: Os concorrentes deverão incluir na proposta uma tabela de preços referente a todos os produtos a comercializar .

No item 9.: As tabelas de preços a praticar e os horários , bem como as suas eventuais alterações , só poderão entrar em vigor depois de devidamente aprovadas pela Administração do HEM, SA .

J) - No acto público do Concurso Público Internacional nº 3/2004 , realizado em 16-01-2004 , foram admitidos a concurso os concorrentes « Serunion », « Nordigal » , « Itau » e « Uniself ».

K) - Na segunda parte do acto público do concurso , realizado em 16-01-2004 , foram admitidas as propostas apresentadas pelos concorrentes , como consta do doc. de fls. 40 a 43 dos autos .

L) - No acto público do concurso , realizado em 16-01-2004 , o concorrente « Itau » reclamou da admissão das propostas dos concorrentes « Nordigal» e «Serunion » .

M) - No que respeita à admissão da proposta apresentada pela«Nordigal,SA» , a concorrente « Itau » sustentou na sua reclamação que :

1. a não apresentação da tabela do bar viola o disposto no ponto 8 , do artº 25º , das Cláusulas Específicas do Caderno de Encargos ;

2. o número de dietistas indicados na proposta não cumpre o estabelecido no nº 2 , do artº 9º , das Cláusulas Específicas ;

3. as ementas não estão valorizadas , nem possuem capitações ;

4. o quadro de pessoal do serviço de copeiras não está individualizado , mas sim incluído no quadro geral de pessoal .

N) - Pela acta de abertura das propostas do Concurso Público Internacional nº 3/2004 , de 16-01-2004 , o Júri do Concurso , após análise da reclamação apresentada pelo concorrente « Itau » , deliberou excluir a proposta apresentada pela concorrente «Nordigal, SA , , com os seguíntes fundamentos :

«Ponto 1- A alínea m) , do artº 8º , do Programa de Concurso estabelece que não é permitido a apresentação de propostas com alterações de cláusulas do Caderno de Encargos .

O número 2 , do artº 99º , das Cláusulas Específicas estabelece que o Dietista do Adjudicatário deverá assistir ao empratamento e à distribuição das refeições ( almoço e jantar ).

A proposta do concorrente Nordigal apresenta apenas 1 ( um ) Dietista , cujo horário é das 7,30 h às 16,30 h , às segundas , terças , quartas, quintas e sextas feiras , não havendo qualquer Dietista aos sábados e domingos .

Nestes termos , a firma Nordigal está a introduzir alterações às cláusulas do caderno de encargos e a violar o estabelecido na alínea m) , do artº 8º , do Programa de concurso .

Ponto 2- A proposta da Nordigal não apresenta tabelas de preços a praticar no bar do hospital , não cumprindo assim o estipulado no nº 8 , do artº 25º , das cláusulas específicas do caderno de Encargos .

Assim , e considerando o estabelecido nos pontos 1 e 2 e nos termos das alíneas a) e b) , do nº 3 , do artº 104º , do DL nº 197/99 , de 08-06 , o Júri deliberou excluir a proposta do concorrente Nordigal » .

O) - O concorrente « Nordigal , SA » recorreu hierarquicamente desta Deliberação do Júri do Concurso , de 16-01-2004 , que excluiu a sua proposta .

P) - Por despacho do Presidente do Conselho de Administração do Hospital Egas Moniz , AS , de 11-02-2004 , foi negado provimento a este recurso hierárquico interposto pela « Nordigal, SA » .

Q) - Este Despacho do Presidente do Conselho de Administração do Hospital Egas Moniz , SA , foi notificado à « Nordigal , SA » , pelo ofício nº 00197 , de 11-02-2004 .

R) - Deste ofício , extrai-se o seguínte :

«( ... ) quanto ao preenchimento do disposto no nº 2 , do artº 8º , ( ... ) é manifesta a omissão relativamente à apresentação de um elemento fundamental : a tabela inerente aos preços a praticar no âmbito da exploração do Refeitório/Bar .

E tanto assim é que , por força do artº 25º , do caderno de encargos , no seu nº 8 , é referido que os concorrentes devem incluir na proposta uma tabela de preços referentes a todos os produtos a comercializar .

Para que , por força do nº 9 , da mesma norma , possam de entre a lista de produtos vendáveis em estabelecimento desta natureza inseridos em unidades hospitalares , venha a ser aprovada pelo conselho de administração .

Ora , o que a Nordigal , SA , apresentou , em mapa designado de Refeitório de Pessoal , foi apenas a decomposição do preço de uma refeição completa , com os preços estabelecidos nos termos da portaria em vigor , mas em nada se referindo à tabela correspondente aos demais artigos a vender/fornecer em sede do Bar.

(...)

do artº 30º , do programa de concurso , consta a redundante norma que sempre estatui que , a tudo o que não esteja especialmente previsto no presente , aplica-se o regime previsto no DL nº 197/99 , de 08-06 .

E este determina , por força do artº 104º , nº 3 , alínea b) , que são excluídas as propostas que não contenham os elementos constantes do nº 1 , do artº 47º .

E este prevê que sejam presentes « outros elementos exigidos ... . »

E um dos elementos exigidos , não apresentando alterações às cláusulas constantes do caderno de encargos , ao contrário do que referiu o Júri em sede de deliberação , e aí acompanhamos Vª Exª , mas pura e simplesmente porque se trata de elemento não apresentado , estruturante da substância da proposta ( ...) . »

S) - O concorrente « Nordigal , SA » , incluiu na proposta que apresentou a concurso uma lista das equipas de trabalho e responsáveis , com indicação das áreas-categorias , número de funcionários , respectivas habilitações profissionais e funções a desempenhar .

T) - Esta Lista prevê um único dietista pelo controlo da qualidade , higiene e segurança alimentar , formação , auditoria e inspecção sanitária e apoio ao empratamento-supervisão de gestão , pessoal e planeamento . ( cfr. doc. de fls. 66e 67 dos autos ) .

U) - De acordo com a tabela de horários constante da proposta apresentada pelo concorrente « Nordigal , SA » , o horário de trabalho a praticar pelo dietista abrange o período compreendido entre as 7,30 h e as 16,30 h , de Segunda a Sexta-feira , excluído o fim de semana – Sábado e Domingo .(cfr.doc.,de fls, 70 ,dos autos ).

V) - Na sua proposta o concorrente « Nordigal , SA» fez constar que « a decisão de horários e escalas de serviço são meramente indicativos , pelo facto de por imperativo legal a eventual concessão a nova empresa obriga à manutenção das condições estabelecidas nos termos do CCT para este sector . » .

W) - O concorrente « Nordigal , SA » , incluiu na sua proposta a seguínte declaração : « Para os devidos efeitos a Nordigal – Indústria de Transformação Alimentar , S.A. , declara sob o seu compromisso de honra que tomou conhecimento e aceita o programa de Concurso Público Internacional e do Caderno de Encargos nº 3/2004 , a cujo cumprimento se obriga , e se submete à legislação e ao foro do Tribunal da Comarca de Lisboa , com renúncia a qualquer outro ».

X) - O concorrente Nordigal , S.A. , não incluiu , na sua proposta , qualquer tabela de preços referente aos diferentes produtos a comercializar no Bar .

Y) - Os restantes concorrentes admitidos a concurso - « ITAU », «UNISELF » , e « SERUNION » - incluíram nas respectivas propostas uma tabela de preços referente aos diferentes produtos a comercializar no Bar .

O DIREITO :

Como assinala o artº 46º , nº 3 , o processo urgente que o CPTA institui , nos artºs 100º e ss , é o meio processual específico através do qual se deve proceder à « impugnação de actos relativos à formação dos contratos aí especificamente previstos » .

Como refere o artº 100º , nº 1 , trata-se , na verdade , de estabelecer um regime específico para a impugnação contenciosa dos actos administrativos praticados no âmbito do procedimento de formação de certos e determinados tipos de contratos : os contratos de empreitada de obras públicas , de concessão de obras públicas , de prestação de serviços e de fornecimento de bens .

Ora , é precisamente ao abrigo do disposto , no referido artº 100º e ss , que a concorrente Nordigal , S.A. , veio intentar a presente acção de contencioso pré-contratual , pedindo a anulação da Deliberação do Júri do Concurso Público Internacional nº 3/2004 , de 16-01-2004 , que excluiu a proposta por si apresentada a este concurso .

Nas conclusões das suas alegações , a recorrente Nordigal , S.A., refere , designadamente , que a sentença recorrida enferma de erro de julgamento , porquanto a proposta da recorrente não alterou por qualquer forma as cláusulas do caderno de encargos do concurso em causa , tendo , pelo contrário , a recorrente ficado expressamente vinculada à sua completa execução .

E que o Tribunal recorrido não fundamentou a decisão recorrida , designadamente , a questão da violação do nº 8 , do artº 25º das Cláusulas específicas ; da irrelevância da tabela dos preços ; e da violação violação do disposto no artº 16º , do Programa do Concurso, tendo assim incorrido em nulidade por falta de fundamentação , nos termos da alínea b) , do nº 1 , do artº 668º , do CPC .

Quanto à nulidade invocada , entendemos que a mesma não se verifica . Com efeito , o artº 668º , nº 1 , b , estabelece que a sentença é nula - b) – quando não se especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão .

O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação ... e por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total dos fundamentos de direito e de facto – Prof. A. dos Reis , CPC Anotado , V , 140 .

Ora , a douta sentença recorrida não enferma de falta absoluta de fundamentação , embora , na perspectiva do recorrente, . a mesma seja deficiente ou incorrecta , mas isso não implica , segundo jurisprudência dominante , nulidade .

Antes pelo contrário , e pelo que abaixo indicaremos , a sentença está devidamente fundamentada e também não enferma de erro de julgamento .

A questão a decidir continua a de se saber se o Júri do Concurso decidiu bem , quando deliberou a exclusão da proposta apresentada pela ora Autora – Nordigal , S. A. – ao Concurso Público Internacional nº 3/2004 , para aquisição do serviço de fornecimento de alimentação a utentes e funcionários do Hospital Egas Moniz , S.A. .

Ora , um dos fundamentos indicados pelo Júri para a exclusão da proposta da recorrente foi o não cumprimento do disposto no nº 2 , do artº 9º , das Cláusulas Específicas do Caderno de Encargos .

Mais entendeu que a não inclusão na proposta da tabela de preços a praticar no bar do Hospital Egas Moniz constituía , ainda , fundamento para a não admissibilidade da proposta apresentada , por violar o disposto , no artº 28º, das Cláusulas Específicas do Caderno de Encargos .

O artº 9º , nº 2, das Cláusulas específicas do Caderno de Encargos estabelece que « o dietista do adjudicatário deverá assistir ao empratamento e à distribuição das refeições ( almoço e jantar ) .

A recorrente , na sua proposta de fls. 70 , indicou apenas um dietista, com um horário de segunda a sexta , das 7,30 às 16,30 , como se demonstrou na alínea U) , da matéria fáctica provada .

Ora , não há dúvida de que tal proposta altera , manifestamente ,o Caderno de Encargos , designadamente o referido artº 9º , nº 2 , que exige , expressamente , a presença de um dietista na distribuição de todas as refeições , durante a semana , incluíndo os fins de semana .

Como refere Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves Oliveira , em Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa , pág. 361 , a proposta corresponde , em rigor , á declaração jurídica de um particular , de que se compromete a assumir formalmente e a cumprir as obrigações estabelecidas , quer nos documentos do concurso , quer nessa sua própria declaração , como contrapartida dos direitos que ali se lhe conferem ou aqui arroga , no caso de vir a ser ele o concorrente escolhido para contratar com a entidade adjudicante ( ou para beneficiar do acto ou da licença que esta se propõe outorgar ) .

O concorrente fica juridicamente vinculado ao conteúdo da sua proposta desde o momento em que a apresentou – salvo nos casos de desistência ( ou substuição ) legítima claro -, estando obrigado a mantê-la até que se verifique o evento que , segundo as normas aplicáveis , determina a extinção desse compromisso , o que não ocorreu . ( Ibidem ) .

Não podendo a Autora desconhecer , como se refere na douta sentença , que por força do princípio da intangibilidade ou imutabilidade das propostas – o qual proíbe que a proposta seja objecto de alterações ou correcções , sob pena de violação dos princípios da concorrência e da igualdade - não podia alterar a sua proposta , e não podendo desconhecer as exigências dos documentos do concurso , deveria ter previsto na sua proposta , desde logo , um horário que assegurasse a presença de um dietista em todas as refeições , e cujos horários se encontram indicados no artº 16º , das Cláusulas Específicas .

Não se pode atribuir à Declaração genérica de aceitação do Programa do Concurso e no Caderno de encargos a relevância pretendida pela Autora , já que a sua proposta , no que respeita ao número de dietistas e ao respectivo horário de trabalho , entra em contradição com essa mesma declaração de aceitação .

Também nunca poderá constituir justificação para que a Autora não tenha previsto na sua proposta um número de dietistas suficiente para assegurar as obrigações decorrentes do respectivo Caderno de Encargos e um horário compatível com os horários das refeições , com a alegação da dificuldade na determinação do efectivo número de trabalhadores e da respectiva carga horária .

Acresce , como refere a recorrida «Itau » , nas suas contra-alegações de fls. 577 , se a descrição dos horários de trabalho e escalas foram apresentadas a título , meramente indicativo , como refere a recorrente , no documento de fls. 69 , , no sentido de não serem vinculativos para a concorrente e/ou estarem dependentes de eventos futuros e incertos , então , forçosa é a conclusão de que a proposta da recorrente não pode considerar-se nem firme , nem certa

Esta proposta , não reunindo , assim , as características de firmeza e certeza, relativamente a aspectos que nos termos dos documentos do concurso são vinculativos e obrigatórios , não poderá garantir a prossecução do interesse público que se pretende com a celebração e execução do contrato de fornecimento de alimentação a utentes e funcionários do Hospital Egas Moniz , S.A. , porquanto a entidade adjudicante , igualmente vinculada à proposta apresentada , não poderia exigir à ora Autora , caso viessa a ser escolhida para contratar , o cumprimento do estabelecido , no referido artº 9º , 2 , das Cláusulas Específicas .

Porém , a Autora alega , ainda , que , nos termos do artº 14º , 3, do DL nº 197/99 , de 08-06 , sendo comum a todos os concorrentes a impossibilidade de determinação do número efectivo de trabalhadores e respectiva carga horária , a proposta adjudicada sofrerá , obviamente , alterações .

Mas sem razão , pois , como estabelece esse dispositivo legal e contra-alega a recorrida « Itau » , é permitido que , após a adjudicação , possam existir , por acordo das partes , ajustamentos á proposta , mas esses ajustamentos só podem respeitar a condições acessórias e só podem ser feitos , inequivocamente – diz a lei – em benefício da entidade adjudicante .

Assim , esta disposição legal não serve , como é óbvio , para permitir a admissão de propostas que não respeitem os requisitos , expressamente, exigidos , no Caderno de Encargos , como pretende a Autora .

Quanto à violação do artº 25º , nº 8 , das Cláusulas Específicas – os concorrentes deverão incluir na proposta uma tabela de preços referente a todos os produtos a comercializar , no bar – entendemos que a Autora também não tem razão .

Como bem refere a douta sentença recorrida , estando em causa um requisito expressamente exigido , no Caderno de encargos , a ora Autora , vinculada a este documento do Caderno de encargos , estava obrigada a incluir na proposta que apresentou a tabela de preços dos produtos a comercializar , no bar , como , de resto , fizeram os restantes concorrentes .

A Autora alega , porém , que a apresentação dos preços do bar tem natureza , meramente , indicativa .

Como refere a recorrida « Itau , a Autora não tem razão .

Na verdade , o caderno de encargos vincula os próprios concorrentes, enquanto tais , a não apresentarem propostas que violem as disposições em que a Administração disse estar disposta a contratar , constantes do Caderno de Encargos .

A indicação da tabela de todos os produtos a comercializar ( e , portanto , também da tabela de preços dos produtos a praticar no bar do Hospital Egas Moniz ) é uma exigência expressa formulada no artº 25º , 8 , das Cláusulas Específicas , cuja falta legitima o Júri do concurso a excluir a proposta , onde tal falta se verifique .

Efectivamente , nos termos das disposições conjugadas dos artºs 47º, nº 1 , e 104 , 3 , do DL nº 197/99 , de 08-06 , a falta de cumprimento dos requisitos exigidos nos documentos do concurso determina a exclusão da proposta , onde tal deficiência se verifique .

O disposto no artº 104º , nº 3 , alíne b) , do DL nº 197/99 , de 08-06 – são excluídas as propostas que não contenham os elementos exigidos nos termos do nº 1 , do artº 47º - é explícito ao estatuir que as propostas que não contenham os elementos exigidos neste artº 47º, 1 , são excluídas .

Não fazendo a lei qualquer distinção entre elementos essenciais e elementos não essenciais , não cabe ao intérprete estabelecer tal distinção , e , em função dela , admitir propostas que não venham instruídas com os elementos exigidos .

Acresce que se a entidade adjudicante entendeu fazer constar do caderno de encargos a obrigatoriedade da indicação da tabela de preços dos produtos a praticar , no bar , foi porque considerou que a sua indicação era importante e necessária à satisfação dos seus interesses , pelo que não se pode menorizar essa indicação e considerá-la um elemento de pormenor não essencial , e , por isso , dispensável .

Quanto á alegação da Autora , de que deu integral cumprimento ao nº 2 , do artº 8º , do Programa do Concurso , a mesma improcede .

O artº 16º , do programa do Concurso , ao remeter , expressamente para o nº 2 , do artº 8º ( logo para todas as suas alíneas ) , inclui como causa de exclusão das propostas , a apresentação , com alterações , de cláusulas do Caderno de encargos ( artº 8º , nº 2 , al. m) ) e que é precisamente o que se verifica com a proposta da recorrente a qual , ao indicar apenas um dietista das segundas às sextas , das 7,30h às 16, 30 h , não assegura a presença de um dietista que assista ao empratamento e distribuição de todas as refeições (almoços e jantares ) alterando , assim , o nº 2 , do artº 9º , das Cláusulas Específicas do Caderno de encargos .

Nos termos da alínea b) , do nº 2 , do artº 49º , do DL nº 197/99 , de 08-06 , a apresentação de propostas com alteração de cláusulas do caderno de encargos apenas é possível quando essa alteração seja , expressamente , admitida .

Daí , ter sido excluída pelo Júri .

Aliás , referindo-se o anúncio do concurso que não seriam admitidas propostas com alterações às cláusulas do Caderno de Encargos , é ilegal , por violação dos princípios da transparência e da publicidade ( artº 8º , do DL nº 197/99 , de 08-06 ) a admissão de uma proposta que não satisfaz um dos requisitos exigidos pelo caderno de encargos .

Alega a recorrente , ainda , que o disposto nos artºs 104º e 47º, do DL nº 197/99 , de 08-06 , apenas seria aplicável se , no Programa do concurso , não ficassem expressamente regulamentadas as situações que permitam a exclusão dos concorrentes .

Porém , não tem razão .

O programa do concurso é um regulamento ad hoc , onde se inscrevem , de forma imperativa , os trâmites e as formalidades do procedimento adjudicatório , e seu regime fundamental .

Como regulamento que é « valerá e aplicar-se-á , de acordo com a vontade da lei , nos domínios em que esta marcar ou deixar espaço para isso ; não é a lei que vive ou se aplica no domínio ( e com a força ) que o regulamento fixar . ( cfr. Obra citada , págs 135 e 137).

As cláusulas contidas nos programas do concurso sobre a legislação que consideram subsidiaria ou supletivamente aplicável ao que neles não se dispuser « não valem nada , normativamente falando , quando se trata de procedimentos adjudicatórios sujeitos ao imperium de determinada lei , como acontece com os casos de aplicação obrigatória do DL nº 55/95 » - actual DL nº 197/99 , de 08-06 - « valem pelo seu eventual acerto jurídico , pela sua conformidade com o que resultar dessas leis » . ( Obra citada , pág. 137 ) .

Contrariamente ao que sustenta a recorrente , o entendimento da sentença não torna absolutamente inútil as demais alíneas do artº 47º, do DL nº 197/99 .

Na verdade , os elementos referidos nas alíneas a) – na proposta os concorrentes devem indicar o preço total e condições de pagamento - , e na al. b) – o prazo de entrega ou de execução – têm que constar da proposta , independentemente , do que quanto a eles se estabeleça nos documentos do concurso . As restantes alíneas referem-se aos elementos que sejam exigidos nos documentos do concurso .

Assim , não enferma a douta sentença da nulidade invocada , nem de qualquer erro de julgamento , pois a proposta da recorrente alterou as cláusulas do caderno de encargos do Concurso em causa .

DECISÃO :

Acordam os Juízes do TCA , em conformidade , em negar provimento ao recurso jurisdicional , mantendo -se a sentença recorrida .

Custas pela Autora , que se fixam em 10 UC ( artº 73-D , nº 3 , do CCJ ) .

Lisboa , 01-09-04