75283/22.4YIPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A garantia autónoma é, no essencial, um contrato celebrado entre o interessado – o mandante – e o garante, a favor de um terceiro – o garantido ou beneficiário, sendo de definir como a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse contrato.

II- As garantias bancárias autónomas, de acordo com o critério da sua automaticidade, podem ser qualificadas como simples ou automáticas, consoante o direito do beneficiário esteja dependente da prova do incumprimento da obrigação do devedor ou da mera interpelação do banco garante, sendo estas, por isso, também designadas por garantias “à primeira solicitação”.

III- Na garantia autónoma simples o beneficiário, para exigir o cumprimento da obrigação do garante, tem de provar o incumprimento da obrigação do devedor ou qualquer outro evento que seja pressuposto da constituição do seu crédito face ao garante.

IV- Diferentemente na garantia autónoma automática, em que normalmente é incluída a cláusula de pagamento “à primeira solicitação” [on first demand], o beneficiário está isento de tal prova devendo o garante entregar-lhe imediatamente a quantia pecuniária fixada ao seu primeiro pedido.

V- A invocação de que a ré tem créditos compensáveis sobre o beneficiário da garantia não pode obstar a que o banco, como garante, satisfaça o pagamento que é exigido porque os créditos que a ré refere, como passíveis de compensação, são autónomos e independentes, não só entre si, mas também da obrigação garantida.

Proc. nº 75283/22.4YIPRT.P1

Comarca do Porto – Juízo Central Cível de Vila Nova de Gaia – Juiz 1

Apelação

Recorrente: “A..., S.A.”

Recorrido: Banco 1..., S.A.

Relator: Eduardo Rodrigues Pires

Adjuntos: Desembargadores João Diogo Rodrigues e Ana Lucinda Cabral

Acordam na secção cível do Tribunal da Relação do Porto:

RELATÓRIO

O autor Banco 1..., S.A., com sede na Avenida ... – Porto, apresentou requerimento de injunção que, por efeito de dedução de oposição, segue os termos da forma única de processo comum declarativo contra a ré “A..., S.A.”, com sede no Lugar ..., ..., ..., Vila Nova de Gaia, pedindo que seja a ré condenada a pagar a quantia de 142.916,90€, a título de capital, acrescida de juros vencidos até 6.7.2022 no valor de 12.553,19€, bem como juros vincendos.

Alega, em síntese, ter celebrado com a ré contratos de emissão de garantias bancárias a favor de terceiros, por efeito dos quais a autora se assumiu principal pagadora e fiadora pelo valor das garantias, tendo a ré omitido, desde janeiro de 2021, o pagamento de comissões, bem como o pagamento do valor do acionamento parcial de duas garantias por parte da Direção Geral de Impostos. Mais alega que a requerida omitiu o pagamento de despesas devidas por efeito do contrato de aluguer de cofre a partir de julho de 2021.

A ré deduziu oposição, impugnando os valores reclamados como devidos pela autora a título de comissões, alegando que parte das garantias deveriam ter sido canceladas/libertadas por esta, tendo a autora, indevidamente, recebido comissões pelas garantias e pago garantias acionadas pelas Finanças, causando danos aos interesses patrimoniais da ré. Mais alega não ser contraente no contrato de aluguer de cofre, cujas responsabilidades foram indevidamente debitadas à ré.

Concluiu ser credora do autor, pelo que reclama a compensação entre o seu crédito e o débito reclamado. Deduz ainda reconvenção, pedindo a condenação do autor no pagamento do crédito remanescente.

Pede assim que seja julgada improcedente a acção, ordenado o cancelamento das garantias bancárias n.º 04/198/16899 e n.º ... e julgado provado e procedente o pedido reconvencional e, por via disso, condenado o autor Banco 1... a pagar à reconvinte o valor líquido (deduzido já do valor compensado) no total de 5.058,95€, bem assim como os respetivos juros vincendos, à taxa legal comercial e até integral e efetivo pagamento.

Em resposta à oposição deduzida, vem o autor/reconvindo impugnar o alegado pela ré/reconvinte e invocar as razões existentes, quer para o não cancelamento de garantias, quer para o pagamento das garantias acionadas, quer ainda para a responsabilidade que a ré tem pelo pagamento dos encargos associados ao aluguer de cofre pelos anteriores sócios da ré.

Pede assim a improcedência das exceções e da reconvenção deduzidas pela ré.

Foi proferido despacho saneador, admitida a reconvenção e certificada a validade e regularidade da instância.

Definiu-se o objeto do litígio, elencou-se a matéria de facto assente e foram enunciados os temas da prova.

Realizou-se audiência de julgamento com observância das formalidades legais.

Por fim, proferiu-se sentença que julgou parcialmente procedente a ação e totalmente improcedentes a exceção de compensação e a reconvenção e, em consequência:

I) Condenou a ré a pagar ao autor a quantia global de 134.064,82€, a título de capital, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos à taxa legal vigente para operações comerciais, contabilizados desde 21.5.2022 até efetivo e integral pagamento;

II) Absolveu a ré do pedido de condenação no pagamento da quantia de 246,00€ e juros vencidos sobre esta quantia;

III) Absolveu o autor/reconvindo do pedido deduzido pela ré/reconvinte.

Inconformada com o decidido interpôs recurso a ré/reconvinte “A..., S.A.”, tendo esta finalizado as suas alegações com as seguintes conclusões:

1º Vem o presente Recurso interposto da, aliás muito douta, sentença, melhor e já supra identificada, que decidiu considerar provada e procedente a quase integralidade do pedido formulado pelo Autor, considerando totalmente improcedentes, quer a exceção de compensação, quer a reconvenção formuladas pela Ré/Reconvinte - Salvo o devido respeito por melhor opinião, sem razão.

Vejamos:

2º Das Garantias Bancárias

O Tribunal “a quo” enquadrou juridicamente o tipo de garantias aqui em causa como sendo garantias “on first Demand” - Sucede que, salvo melhor opinião, tal não corresponde à verdade dos factos, sendo certo que, a única garantia que se pode considerar à “primeira solicitação” é a emitida a favor dos Serviços Municipalizados de Águas e Saneamento ..., já que o Banco se obriga a pagar aquela quantia “… à primeira solicitação de…”.

Todas as outras não têm tal enquadramento, consubstanciando garantias simples.

É certo que o Tribunal refere que em nenhuma das garantias foi exarado o condicionalismo do incumprimento (em razão do que – e nessa medida – seriam garantias à primeira solicitação) - Mas não é assim.

O Tribunal “a quo” parte do princípio de que, por as garantias não referirem expressamente a necessidade de verificação do incumprimento, as garantias são à primeira solicitação, quando devia entender exatamente o contrário, ou seja, por não constar do texto das aludidas garantias a referência de se tratar de garantias à primeira solicitação, resulta serem e consubstanciarem garantias simples, em que o garante tem a obrigação de verificar o incumprimento do garantido, antes de proceder ao pagamento da garantia.

Errou, portanto, a douta sentença recorrida no enquadramento jurídico dado à questão da caracterização das garantias em discussão nos autos (à exceção da garantia facultada aos SMAS” (documento 8, requerimento de 26.10.2022).

Depois de tal introdução, a douta Sentença recorrida passa a analisar cada uma das situações excecionadas pela Ré (Recorrente).

Vejamos tal argumentação:

3º Garantia Relativa à Câmara Municipal ... (al. a/ i dos Factos Provados)

Na verdade (e como alegado), a garantia aqui em causa destinava-se a assegurar a boa execução das obras de urbanização de um empreendimento imobiliário em ..., obras essas concluídas e em utilização há mais de 20 anos…!!

A CM... emitiu, ao loteamento ali edificado, as respetivas licenças de utilização (emitidas pela Câmara em 2001 e 2002), o qual se encontra habitado e em pleno funcionamento, há 20 anos (als. j/ e k/ dos Factos Provados), pese embora o facto de tal Edilidade não ter libertado a garantia (al. i/ dos Factos Provados).

Qualquer garantia de boa execução dos trabalhos, decorridos mais de 20 anos, não tem qualquer efeito prático ou exequibilidade.

Tal é um facto notório, do senso comum e conhecimento generalizado, que não depende ou carece de prova (art. 412 do CPC).

E que se verificou o cumprimento por parte da garantida (A...) decorre do próprio facto de a Beneficiária (CM...) ter emitido (igualmente há mais de 20 anos…) as licenças de utilização para todo o empreendimento.

Assim e não sendo a garantia aqui em causa à primeira solicitação (veja-se o documento 2 do requerimento de 26.10.2022, que assim exara “… se aquela entidade sua afiançada, faltando ao cumprimento das suas obrigações, incorrer no seu total ou parcial pagamento”), resulta provada a impossibilidade material da execução da garantia.

Verificando-se (sem margem para dúvidas) a impossibilidade de execução da garantia, quer por decurso de tempo, quer por inexistência dos pressupostos e requisitos da referida garantia (incumprimento da garantida), impunha-se o cancelamento da referida garantia por parte da Autora Recorrida.

Mas não só, ainda que se verificasse a hipótese prevista pelo Tribunal (de inexistência de justificação para a garantia ser libertada - no que não se concede e só se admite por mero dever de ofício), face ao enquadramento concreto já referido, o certo é que, mesmo nessa hipótese, tal decisão traduziria um manifesto abuso de direito, como se verá adiante, deixando-se, todavia, desde já aqui alegado tal vício.

Face ao exposto e neste segmento concreto a douta sentença recorrida deveria ter decretado o cancelamento da garantia aqui em causa.

4º Garantias relativas ao B... (al. a/ ii e iii dos Factos Provados)

No que concerne a estas garantias não existem dúvidas da assertividade do invocado pela Ré Recorrente (A...) de que a sua responsabilidade apenas respeita a metade do valor das comissões (al. o/dos Factos Provados).

Não obstante, o Tribunal considerou que a A... (Recorrente) não logrou realizar a prova de que o montante demandado a este título pela Autora, respeitaria ao todo e não a metade, razão pela qual considerou improcedente o pedido formulado.

Ora, salvo o devido respeito, o Tribunal “a quo” violou as regras relativas ao ónus da prova.

A Autora solicitou determinada verba a tal título e não logrou fazer prova de que a mesma correspondia apenas a metade dos encargos decorrentes de tais garantias.

A Ré provou estar, apenas, obrigada ao pagamento de metade dos encargos relativos a tal garantia, competindo ao Autor fazer a prova de que o valor por si peticionado correspondia exactamente a tal percentual (50%).

Quem invoca um direito (invocação de um crédito por parte da Autora) tem o ónus de fazer prova dos respetivos factos constitutivos (nº 1 do art. 342 do CC).

Assim e se o Autor não logrou fazer prova do preciso e concreto montante dos encargos devidos pela Ré (50%) a este título, tal pretensão só podia improceder.

5º Garantia Relativa ao SMAS (al. a/ iv dos Factos Provados)

Relativamente a esta garantia, as questões aqui em causa são as seguintes:

. Cancelamento da garantia face à emissão de um auto de receção definitiva de trabalhos;

. Abuso de direito na manutenção em vigor da aludida garantia, seja por via de os encargos em muito ultrapassarem (já) o próprio valor da garantia, seja, face ao decurso de tempo verificado.

O Tribunal entendeu não dar provimento à alegação da Ré Reconvinte no que concerne à primeira questão por entender que o texto constante do Auto de Receção Definitiva emitido pelo Beneficiário ser suscetível de dúvidas.

Vejamos ressaltado nosso:

. O contrato outorgado entre a Ré e os SMAS (referente a trabalhos a mais), refere expressamente que a obra respeita à “Rede de Drenagem de Águas Pluviais na EN ..., junto à Rua ..., Instalação de Colectores de Saneamento, Substituição e Extensão de Condutas de Abastecimento de Água nas Ruas ... (parte), ... (parte), ... (parte) e Travessa ...” (documento 9, requerimento de 26.10.2022).

. A garantia em causa nos presentes autos refere que a garantia se destina à empreitada “Rede de Drenagem de Águas Pluviais na EN ..., junto à Rua ... - Instalação de Colectores de Saneamento, Substituição e Extensão de Condutas de Abastecimento de Água nas Ruas ... (parte), ... (parte) e Travessa ..., Trabalhos a Mais” (documento 8, requerimento de 26.10.2022).

. Por seu turno, o auto de vistoria para a Receção Definitiva, designa a empreitada como “Rua ... – Ligação de 3 Ramais Domiciliários – Ajuste Directo” (Documento 2 da Oposição formulada aos 30 de setembro de 2022)

De notar que a ocorrência de divergências não ocorre apenas entre o constante na garantia e no auto de receção, mas também entre o constante na garantia e o constante do contrato (ressaltados na descrição anterior…), não correspondendo à verdade dos factos o que o Tribunal invoca (isto é que no contrato da Ré com o SMAS e na garantia a identificação da empreitada é a mesma).

Não se vislumbrando as razões para o Tribunal desvalorizar o facto de existirem divergências na designação da empreitada no Contrato e na Garantia e não o fazer relativamente ao Auto de Receção.

Tanto mais que o enquadramento fático foi devidamente esclarecido em Juízo, resultando da documentação junta que o adicional aqui em causa era de reduzida envergadura (aliás, previa-se o prazo de execução de seis dias – documento 9 do requerimento de 26.10.2022), tinha um valor global de 13.206,02€ (confrontar o já referido documento 9) e foi realizado por ajuste direto.

O facto de existirem algumas divergências deveria ter sido desvalorizado pelo Tribunal (como foram as divergências existentes entre a Garantia e o Contrato de Empreitada…!!), até por a identificação realizada remeter para o contrato junto, seja em termos temporais, seja, ainda, porque o Adicional não tinha, em concreto, a designação da empreitada inicial.

Termos em que a argumentação do Tribunal “a quo” invocada quanto a esta matéria, não procede.

Por outro lado, existe o problema dos encargos já cobrados pelo Autor em contraposição com o valor da garantia, não se podendo esquecer que o valor da garantia é de 660,30 euros e o valor pago pela A... ao Banco 1... a título de encargos de tal garantia já soma 988,80 euros (alíneas r/ e s/ dos Factos Provados) …!!!

Tal facto, por si só, integra um manifesto abuso de direito (que aqui se deixa alegado com caracter subsidiário) e que mais à frente se explanará mais desenvolvidamente.

Mas não só, a invocação do decurso de tempo expendido supra relativamente à garantia emitida a favor da Câmara Municipal ..., aplica-se igualmente ao caso agora em análise.

Para assim se concluir basta atentar que o Termo adicional tem data de 30.07.2004, o prazo de execução dos trabalhos era de seis dias e que o Auto de Receção Definitiva está datado de 2013.

Ou seja, é absoluta e materialmente inexequível qualquer eventual acionamento de garantia por há muito (pelo simples decurso de tempo) a garantia ter findo.

Salientando-se o facto de se tratar de uma garantia de boa execução, o que inviabilizaria qualquer acionamento decorridos cerca de 20 anos de utilização…!!

Assim e tendo em consideração o antes exposto, deveria o Tribunal “a quo” ter decretado o cancelamento da garantia.

A consideração por parte da Autor da garantia estar ativa, cobrando comissões (e encargos) por todo este tempo, traduz-se, manifestamente, num claro abuso de direito (e oportunismo) por parte do Banco 1

Assim e porque a partir de 2013, o Autor deveria ter cancelado a garantia aqui em causa, todos os valores respeitantes à manutenção de tal garantia cobrados por este, o foram indevidamente, devendo ser devolvidos.

Ora, a esse título a Ré pagou entre 2013 e 2021 a quantia de 525,30 euros (como está dado por assente, já que o cálculo realizado pelo Tribunal para atingir o saldo constante na al. s/ dos Factos Provados levam em consideração tal montante).

Termos em que o Tribunal deverá condenar, ainda, o Autor a devolver à Ré a aludida quantia de 525,30 euros.

6º Garantia Relativa ao Clube ... (al. a/ v dos Factos Provados)

A questão que se coloca nesta sede, reporta-se ao facto de a garantia ter sido emitida posteriormente à conclusão da própria empreitada, unicamente como forma de ultrapassar uma divergência de entendimento entre Garantida e Beneficiário, sobre a data em que deveriam ser canceladas todas as garantias (em decorrência de alterações legislativas verificadas) – veja-se a este título as alíneas v/ e x/ dos Factos Provados.

Tal facto só poderia ser do conhecimento do Banco 1..., tanto mais que na garantia se faz referência a faturas em concreto (o que só pode significar que as mesmas já teriam sido emitidas…), mas ainda que não tivesse sido do seu conhecimento, logo passou a ser, designadamente com o envio que lhe foi realizado de diversa documentação, tal como o Contrato de Empreitada, Auto de Receção provisório, etc., etc. – veja-se o teor das alíneas y/ e z/ dos factos Provados.

Ou seja, se alguma perplexidade poderia existir pelo facto de a garantia ter sido emitida posteriormente à conclusão da obra, a mesma foi absolutamente sanada com a entrega da documentação realizada nos anos de 2006 e 2009 (documentos 3 a 5 da Oposição de 30.09.2022), resultando de toda a documentação a evidência da garantia aqui em causa ter caducado.

Não obstante, o Banco 1... recusa-se a reconhecer o óbvio e não cancela a garantia, pese embora as reiteradas solicitações da Recorrente para tanto – alíneas aa/ e bb/ dos Factos provados (isto, embora tal atitude seja uma contradição com o facto de não ter pago ao Beneficiário qualquer quantia quando este em 2006, acionou a garantia…!!).

Acresce a este facto, a impossibilidade material do Beneficiário decorridos 22 anos da conclusão da empreitada executar, ou acionar, o que quer que seja.

Isto é, o Banco 1... não cancela a garantia porque não quer, assim mantendo uma receita a título de encargos (e ou comissão), sem qualquer justificação, desde logo face à manifesta e material impossibilidade de execução de qualquer garantia de boa execução decorridos que estão mais de 20 anos sobre a conclusão da obra.

Tal facto, por si só, já integra um manifesto abuso de direito (que aqui se deixa alegado com caracter subsidiário) e que mais à frente se explanará desenvolvidamente.

Ou seja, é absolutamente inexequível e materialmente impossível qualquer eventual acionamento de garantia por há muito (pelo simples decurso de tempo) esta se ter esgotado.

O Banco 1... bem sabe de tal impossibilidade, limitando-se a manter a garantia aqui em causa ativa, opondo-se ao seu cancelamento, apenas para fruir duma rentabilidade (encargos e comissões) a que não tem direito.

Assim e tendo em consideração o antes exposto, deveria o Tribunal “a quo” ter decretado o cancelamento da garantia.

Acresce que, pelo menos a partir de 2006 (seja por estarem esclarecidas todas as eventuais dúvidas, seja por o próprio Banco 1... se ter recusado a pagar ao beneficiário a garantia…), o Autor deveria ter cancelado a garantia aqui em causa, em razão do que todos os valores respeitantes à manutenção de tal garantia (a partir de 2006) foram indevidamente cobrados devendo ser devolvidos.

Ora, a esse título e no período compreendido entre 15.09.2006 e 2021, a Ré pagou a quantia de 2.601,90 euros (valor este decorrente do cálculo aritmético, tendo em consideração o assente na alínea u/ dos Factos provados).

Termos em que o Tribunal deverá condenar o Autor a pagar à Ré a aludida quantia de 2.601,90 euros.

7º Garantias relativas à DGI (al. a/ vi e vii dos Factos Provados)

No caso aqui em apreço, o Tribunal recorrido invoca que a única possibilidade que o Autor teria de se negar a pagar os valores garantidos, seria a existência de fraude manifesta, ou a apresentação pela ré de prova inequívoca de atuação abusiva da beneficiária, citando, mesmo, um extrato de um Acórdão do STJ que se refere a um contrato de garantia bancária à primeira solicitação.

Não é o caso das presentes garantias (como supra explanado e que aqui se dá por integrado e reproduzido).

Mas independentemente do ora exarado, a questão central aqui em discussão no que concerne a estas garantias é saber a razão porque (tudo leva a crer) o Banco 1... cancelou as garantias, para depois as repristinar…!!!

E que terá cancelado as garantias, parece não existir qualquer dúvida no processo:

. Tanto assim que não cobra, nem reclama, qualquer comissão, quanto a estas, posterior ao primeiro trimestre de 2021 - confrontar o ponto 4 do requerimento injuntivo, em conjunto os pontos 31 a 34 do requerimento de 26.10.2022.

. Donde só se poder concluir que não considerava as garantias aqui em causa válidas e em vigor. E tem lógica, já que:

. Da decisão judicial de 17.12.2020 (alínea ff/ dos Factos provados) foi dado conhecimento ao Autor ainda em 2020, mais precisamente 21.12.2020 (documento 11 da oposição de 30.09.2022 e alínea gg/ dos Factos provados);

. Após o trânsito da decisão judicial (isto é final de janeiro de 2021), o Banco 1... deveria cancelar as ditas garantias - O que o Banco 1... terá realizado;

. Facto este que explica a razão para o Autor não ter cobrado – nem demandado judicialmente - quaisquer encargos e ou comissões posteriores ao primeiro trimestre de 2021…;

. Acreditando-se que, posteriormente e quando foi interpelado pela DGI para o acionamento parcial das garantias, tenha revertido a posição, tudo se passando como se as garantias ainda estivessem em vigor.

Sucede que não o podia fazer. Canceladas que estavam as garantias aqui em causa, nunca as mesmas poderiam ser repristinadas, muito menos podendo produzir efeitos.

Termos em que qualquer eventual pagamento realizado pelo Autor ao abrigo de tais garantias, não vinculam nem responsabilizam a Ré (Recorrente).

Donde decorre que o pedido formulado a tal título pelo Autor, só pode improceder.

Subsidiariamente,

8º Do Abuso de Direito

Prevenindo a hipótese de o Tribunal entender que o Recorrido tem o direito de manter em vigor as garantias em causa nos autos (no que não se concede e só se admite por mero dever de ofício), o certo é que, mesmo nessa hipótese, tal decisão traduziria um manifesto abuso de direito.

O abuso do direito existe quando a “pretensão” excede manifestamente os limites resultantes da boa-fé, dos bons costumes ou do fim social e económico do direito exercido, tornando-se escandalosa e intoleravelmente ofensiva do nosso sentido ético-jurídico, apurando-se através das circunstâncias concretas do caso em apreço.

Sendo evidente no caso dos autos, conforme facilmente se passa a demonstrar.

Na verdade, basta atentar para o facto de as “obras garantidas” estarem concluídas e em funcionamento (utilizadas pelos Beneficiários) há 20 anos (em alguns casos mais…!!), para não se poder aceitar a decisão “formalista e restritiva” do aresto em recurso, desde logo por o ali vertido ofender, claramente, os limites resultantes da boa-fé, bons costumes ou do fim social e económico do direito exercido.

Uma garantia pretende garantir alguma coisa, sendo certo que uma garantia de boa execução dos trabalhos é materialmente inexequível passados que sejam 20 anos.

O fato de os Beneficiários não manifestarem concordância quanto a tal cancelamento é irrelevante, desde logo por a simples utilização da obra por vinte anos alterar, definitivamente, os pressupostos de acionamento da garantia.

Se assim é, qual a razão para manter as garantias ativas? Por motivos ou razões meramente formais?

A desproporção é manifesta e evidente. Decorridos 20 anos a garantia não garante o que quer que seja (até tendo em atenção a vetustez do edificado…).

O próprio decurso do tempo é manifestação inequívoca da boa execução dos trabalhos.

As garantias aqui em causa (em particular as garantias referidas no ponto a) als. i., ii., iii., iv. e v. dos Factos Provados), no presente, garantem o quê? E se nada garantem, para que se mantêm válidas no ordenamento jurídico?

O Banco recusa-se a cancelar as ditas garantias, por motivos egoísticos e oportunistas, pretendendo manter “eternamente” uma receita (alegadamente de comissões e ou encargos), sem qualquer risco e ou contrapartida (desde logo por saber, como é do senso comum, que aquelas garantias nunca vão ser acionadas – não podem ser no enquadramento atual).

Para além do simples decurso de tempo a garantia emitida a favor dos SMAS (ponto a/ al. iv. Dos Factos Provados) tem um valor de €660,30 e a Recorrente já pagou ao Banco 1... pela sua manutenção a quantia de 988,80…!!

Não será anómalo e anormal que a título de comissões o Banco fature quase o dobro (contando-se com as pretendidas comissões até ao presente) do valor por si garantido? Não será um exagero? Não será uma ofensa à boa fé e bons costumes? Não excederá manifestamente os limites resultantes do fim social e económico do direito exercido? Terá cabimento? E até quando? Eternamente? Assim, a recusa do Banco 1... em cancelar tais garantias supra identificados, sempre consubstanciaria um manifesto e gritante abuso de direito.

Nem se diga que a Recorrente, na sua oposição, não invocou o abuso de direito.

É que este Instituto (Abuso de Direito) é do conhecimento oficioso, como é jurisprudência pacífica nos nossos Tribunais (“O abuso do direito é de conhecimento oficioso, pelo que deve ser objecto de apreciação e decisão, ainda que não invocado” – entre muitos outros, Acórdão do STJ, de 11.12.2012 Proc 116/07.2TBMCN.P1.S1).

Abuso de direito este que, com carácter subsidiário, aqui se deixa alegado para todos os efeitos legais.

9º Termos em que e nos mais de direito como sempre doutamente supridos, a douta sentença recorrida deverá, por violação, por erro de interpretação e/ou aplicação, do disposto nos citados preceitos e diplomas legais (designadamente, os arts. 334 e 342 do CC e art. 472 do CPC), ser revogada e substituída por outra, que julgue no sentido antes exposto e em particular que:

. Decida a improcedência da ação, relativamente aos pedidos formulados quanto às garantias bancárias (seja no que se refere às despesas e ou comissões, seja no que se refere ao valor pago pelo Autor face ao acionamento intentado pela DGI);

. Ordene ao Banco 1... (Autor/Recorrido) o cancelamento das garantias bancárias n.º 04/198/16899 e n.º ...;

. Julgue parcialmente procedente o pedido reconvencional, condenando o Autor (Recorrido) a pagar à A... (Recorrente) a quantia de 3.127,20 (525,30 euros + 2.601,90), acrescida dos respetivos juros à taxa legal comercial, até integral e efetivo pagamento.

O autor/reconvindo apresentou contra-alegações, nas quais se pronunciou pela confirmação do decidido.

Formulou as seguintes conclusões:

1. O Recurso foi interposto na sequência da douta Sentença que julgou parcialmente procedente a ação e totalmente improcedentes a exceção de compensação e a reconvenção.

2. Não se conformando com a Sentença recorrida, veio a Recorrente interpor Recurso da parte em que se decidiu condenar a Ré a pagar à Autora a quantia global de 134.064,82 EUR (cento e trinta e quatro mil e sessenta e quatro euros e oitenta e dois cêntimos), a título de capital, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos à taxa legal vigente para operações comerciais, contabilizados desde 21.05.2022 até efetivo e integral pagamento e absolver a Autora/reconvinda do pedido deduzido pela ré/reconvinte.

3. A Recorrente alega que a douta Sentença recorrida peca por uma deficiente integração do Direito aplicado aos fatos efetivamente ocorridos porquanto enquadrou juridicamente o tipo de garantias aqui em causa como sendo garantias “on first Demand”, entendendo a Recorrente, que a única garantia que se pode considerar à primeira solicitação é a emitida a favor dos Serviços Municipalizados de Águas e Saneamento do Porto, e que todas as outras não têm tal enquadramento, consubstanciando garantias simples.

4. Alega a Recorrente que o Tribunal a quo parte do princípio de que, por as garantias não referirem expressamente a necessidade de verificação do incumprimento, as garantias são à primeira solicitação, quando devia entender exatamente o contrário, ou seja, por não constar do texto das aludidas garantias a referência a tratar-se de garantias à primeira solicitação, resulta serem e consubstanciarem garantias simples, em que o garante tem a obrigação de verificar o incumprimento do garantido antes de proceder ao pagamento da garantia.

5. Ora, não assiste razão à Recorrente, porquanto, apesar de no texto das garantias em causa não constar cláusula ou menção expressa de “à primeira solicitação”, tal não significa que as mesmas não devam ser classificadas como garantias autónomas “à primeira solicitação”.

6. Isto porque, do texto das Garantias não resulta qualquer exigência, para o Beneficiário, de fazer prova do incumprimento por parte da sociedade Garantida, pelo que, não podem tais garantias ser classificadas como garantias autónomas simples.

7. Por outro lado, no limite, na ausência de cláusula de pagamento à primeira solicitação no Contrato de garantia, o garante (Banco) poderá obrigar o beneficiário a fazer prova documental do seu direito, ou seja, a demonstrar o incumprimento do contrato.

8. Pelo que, nessa hipótese, a escolha reside no próprio Garante, que, se nada exigir ao Beneficiário, estará este dispensado de fazer prova do incumprimento por parte do Garantido, sendo suficiente a mera interpelação para o pagamento.

9. Face ao exposto, e conforme entendeu o tribunal a quo, o facto de estas garantias revestirem a modalidade de garantias autónomas “à primeira solicitação”, arreda a procedibilidade de parte das questões colocadas pela Ré, por mero efeito do regime jurídico aplicável a esta tipologia de contratos.

10. No que se refere à Garantia bancária n.º ..., emitida a favor da Câmara Municipal ..., pelo facto de se tratar de uma garantia autónoma “à primeira solicitação”, não se discute (nem se deve), na presente Ação, quaisquer causas de extinção ou de ilegalidade do Contrato garantido, ou seja, a garantia não é acessória da obrigação que garante, é autónoma face à dívida, independente da discussão acerca do cumprimento ou do incumprimento do contrato celebrado entre a Recorrente e o Beneficiário (CM...).

11. Pelo que, não existem quaisquer razões para o cancelamento da Garantia em causa, mantendo-se a Sentença Recorrida nos seus exatos termos.

12. Relativamente às Garantias Bancárias n.º ... e n.º ..., emitidas a favor da GOP - Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal ..., E.M., resulta da prova documental junta aos autos, e não impugnada pela Recorrente devendo por isso ter-se por assente, a Autora ora Recorrida fez prova dos factos constitutivos do crédito invocado, uma vez que fez prova dos contratos de garantia de onde decorrem exatamente as obrigações da Ré, pelo pagamento de 50% dos encargos respeitantes às referidas garantias, enquanto co-responsável no âmbito do Consórcio com a “C...”.

13. Pelo que, dúvidas não existem de que a Autora fez prova dos factos constitutivos do direito que invoca, cabendo à Ré provar que os montantes peticionados correspondem a mais de metade dos encargos decorrentes da garantia, o que não ocorreu.

14. Não tendo esta feito prova de quaisquer factos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito invocado pela Autora, não sendo assim suficiente a mera alegação de que os montantes peticionados não correspondem a 50% dos encargos devidos.

15. Saliente-se ainda que, até janeiro de 2021, todas as comissões foram pagas pela Ré, pelo que se presume que a mesma estava de acordo com os valores que lhe vinham sendo cobrados.

16. Pelo que devem improceder as alegações da Recorrente, sendo devidas as comissões peticionadas nos presentes autos, decorrentes das garantias ora em causa.

17. Quanto à garantia bancária n.º ..., emitida a favor de Serviços Municipalizados de Águas e Saneamento ... (SMAS), do teor do Contrato e da Garantia resulta que a Garantia em causa tem por objeto trabalhos adicionais a executar no âmbito da Empreitada “Rede de Drenagem de Águas Pluviais na E.N. ..., junto à Rua ..., Instalação de Colectores de Saneamento, Substituição e Extensão de Condutas de Abastecimento de Água nas Ruas ... (parte), ... (parte), ... (parte) e Travessa ...”, ao passo que, do Auto de receção definitiva junto pela Recorrente (Doc. 2 da Oposição), a mesma tem a designação “Rua ... ramais domiciliários – Ajuste direto”, sendo certo que não é sequer possível efetuar uma correspondência entre esta última Rua com alguma das Ruas indicadas na designação da Empreitada.

18. Pelo que, não é possível fazer correspondência entre o Auto de receção definitiva junto pela Ré e os restantes documentos, conforme entendeu, e bem, o tribunal a quo.

19. A Recorrente não fez qualquer prova adicional de que o Auto de receção definitivo se reportava à Empreitada garantida, nem assim logrou juntar qualquer documento complementar da parte do Beneficiário que atestasse tal correspondência entre o Auto e a Empreitada ora garantida.

20. Acrescente-se ainda que a Ré continuou a pagar comissões até janeiro de 2021, mesmo acreditando que a garantia em causa já se encontrava cancelada desde 2013, sem nada ter alegado desde então, até à data em que se “lembrou” de informar a Autora do alegado Auto de receção definitiva.

21. Pelo que, é manifesta a má fé da Recorrente, que invoca como fundamentos para o cancelamento da presente garantia, factos que bem sabe serem falsos.

22. Pelo que, também aqui devem improceder as alegações da Recorrente, devendo manter-se a Sentença recorrida, e ser a Ré condenada a pagar à Autora, o correspondente às comissões trimestrais associadas à garantia em causa, acrescidas de juros de mora desde a data de vencimento até efetivo e integral pagamento.

23. No que se refere à garantia bancária n.º ..., emitida a favor do Clube ..., alega a Recorrente que a mesma deveria ter sido cancelada, um ano após receção do Auto de Receção provisória, portanto em 23.06.2006, pelo que devem as comissões cobradas desde essa data, ser devolvidos à Ré, porque indevidamente cobradas.

24. Para o efeito, alega, por um lado, que existe fundamento para a libertação da garantia um ano após o Auto de receção provisório, datado de 23.06.2001, e por outro lado, que a garantia foi emitida com data posterior à realização da empreitada, por o Dono de Obra se recusar a proceder aos pagamentos em falta, por entender que teria de estar garantido até ao final do período de garantia (5 anos após a Receção Provisória).

25. Acresce que, ainda que entendesse a Autora libertar a garantia um ano após o Auto de receção provisória, conforme solicitado pela Ré, sempre a posição adotada pelo Beneficiário impediria tal libertação, uma vez que este acionou a garantia, interpelando a Autora para o seu pagamento (cfr. Doc. 4 junto com a Oposição à Injunção).

26. Assim, face à posição do Beneficiário, e porque a Autora ora Recorrida é alheia a eventuais litígios entre a Ré e aquele, inexistem quaisquer fundamentos para o cancelamento da referida Garantia.

27. Face ao exposto, tinha, e tem a Autora legitimidade para manter ativa a garantia, e proceder à cobrança das comissões trimestrais desde a emissão da garantia, porque legalmente devidas, sendo ainda devidas as comissões trimestrais em dívida desde janeiro de 2021, a que acrescem juros de mora até efetivo e integral pagamento, pelo que devem improceder as alegações da Recorrente, mantendo-se a sentença recorrida nos seus exatos termos.

28. Por último, quanto às Garantias Bancárias n.º ... e n.º ..., emitidas a favor da Direção-Geral dos Impostos - Repartição de Finanças do 3º Bairro Fiscal do Porto, de toda a prova documental e testemunhal – designadamente, dos factos provados cc) a jj) da matéria de facto – resulta que o Beneficiário accionou parcialmente a garantia, tendo interpelado a Autora ora Recorrida, para o pagamento, o que foi efetuado pela mesma.

29. No mesmo sentido que todas as garantias anteriores, sendo estas garantias classificadas como garantias autónomas “à primeira solicitação”, a Autora é manifestamente alheia aos litígios existentes entre a Recorrente e o Beneficiário, pelo que, outra alternativa não teria aquela para proceder ao pagamento peticionado, uma vez que se encontravam preenchidos todos os pressupostos para tal, designadamente, todos os pressupostos “pelos quais foi determinada a execução das garantias” – conforme pedido de acionamento formulado pelo Beneficiário.

30. Assim, devem as alegações da Recorrente improceder também neste segmento, porque manifestamente infundadas, devendo manter-se a Douta Sentença proferida nos autos, devendo consequentemente ser a Recorrida reembolsada pelos valores das garantias já entregues à Beneficiária.

31. Subsidiariamente, invoca a Recorrente que a Autora atua com Abuso de Direito, ao manter as garantias ativas, porquanto recusa-se a cancelar tais garantias por intuitos oportunistas, pretendendo perpetuar uma “fonte de renda”, o que sempre consubstanciaria um manifesto e gritante abuso de direito.

32. De todo o exposto supra, constata-se que, com referência a cada uma das garantias, a Autora não tem, nem teve, qualquer tipo de fundamento para proceder ao cancelamento das mesmas, uma vez que é completamente alheia aos litígios existentes entre a Recorrente e os respetivos Beneficiários.

33. Pelo que, a Autora, ora Recorrida, apenas responde perante o beneficiário, que, poderá ordenar o cancelamento ou acionamento das garantias.

34. Até à ocorrência de tais factos, as garantias permanecem ativas e sobre as mesmas, correm comissões que são devidas e devem ser liquidadas pela Recorrente, enquanto responsável pelos encargos destas garantias.

35. A Recorrida sempre cooperou com a Recorrente, sempre manteve uma via de comunicação aberta com a mesma, procurando esclarecer quaisquer questões suscitadas pela Ré.

36. Face ao supra exposto, devem improceder as alegações da Recorrente, não havendo qualquer abuso de Direito no caso concreto, uma vez que a Autora Recorrida, sempre atuou e atua, de acordo com as obrigações a que se encontra adstrita por força da celebração dos Contratos de garantia aqui em causa, nada havendo de censurável na conduta da mesma.

O recurso foi admitido como apelação, com subida imediata, nos próprios autos e efeito meramente devolutivo.

Cumpre então apreciar e decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

O âmbito do recurso, sempre ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, encontra-se delimitado pelas conclusões que nele foram apresentadas e que atrás se transcreveram – cfr. arts. 635º, nº 4 e 639º, nº 1 do Cód. do Proc. Civil.

As questões a decidir são as seguintes:

I- Da qualificação das garantias bancárias em causa nos autos como garantias simples ou garantias “on first demand” e análise de cada uma das garantias constituídas pela ré;

II- Do abuso do direito.

OS FACTOS

Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos:

a) No âmbito da sua atividade bancária, o autor celebrou com a empresa ré, a seu pedido, a emissão das seguintes Garantias Bancárias a favor de diversas entidades:

i. GB n.º ..., emitida a favor da Câmara Municipal ... em 20.01.2000, até ao valor de Esc. 30.000.000$00 (trinta milhões de escudos), correspondendo a €149.639,27 (cento e quarenta e nove mil, seiscentos e trinta e nove euros e vinte e sete cêntimos) – doc. 2 anexo ao requerimento de 26.10.2022, cujo restante teor se tem por reproduzido;

ii. GB n.º ..., emitida a favor da GOP – Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal ..., E.M., em 21.08.2001, até ao valor de Esc. 26.404.755$00 (vinte e seis milhões, quatrocentos e quatro mil setecentos e cinquenta e cinco escudos), correspondendo a €131.706,27 (cento e trinta e um mil, setecentos e seis euros e vinte e sete cêntimos) – doc. 4 anexo ao requerimento de 26.10.2022, cujo restante teor se tem por reproduzido;

iii. GB n.º ..., emitida a favor da GOP – Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal ..., E.M., em 21.02.2002, até ao valor de €15.000,00 (quinze mil euros) – doc. 6 anexo ao requerimento de 26.10.2022, cujo restante teor se tem por reproduzido;

iv. GB n.º..., emitida a favor de Serviços Municipalizados de Águas e Saneamento ..., em 16.07.2004, até ao valor de €660,30 (seiscentos e sessenta euros e trinta cêntimos) – doc. 8 anexo ao requerimento de 26.10.2022, cujo restante teor se tem por reproduzido;

v. GB n.º ..., emitida a favor do Clube ..., em 15.12.2005, até ao valor de €17.129,19 (dezassete mil, cento e vinte e nove euros e dezanove cêntimos) – doc. 12 anexo ao requerimento de 26.10.2022, cujo restante teor se tem por reproduzido;

vi. GB n.º ..., emitida a favor da Direção Geral de Impostos - Repartição de Finanças do 3º Bairro Fiscal do Porto, em 27.04.2001, até ao valor de 27.159.486$00 (vinte e sete milhões, cento e cinquenta e nove mil, quatrocentos e oitenta e seis escudos), correspondendo a €135.470,85 (cento e trinta e cinco mil, quatrocentos e setenta euros e oitenta e cinco cêntimos) – doc. 14 anexo ao requerimento de 26.10.2022, cujo restante teor se tem por reproduzido;

vii. GB n.º ..., emitida a favor da Direção Geral de Impostos - Repartição de Finanças do 3º Bairro Fiscal do Porto, em 27.04.2001, até ao valor de 21.281.260$00 (vinte e milhões, duzentos e oitenta e um mil, duzentos e sessenta escudos), correspondendo a €106.150,40 (cento e seis mil, cento e cinquenta euros e quarenta cêntimos) – doc. 16 anexo ao requerimento de 26.10.2022, cujo restante teor se tem por reproduzido.

b) A emissão das referidas Garantias Bancárias gerou a cobrança de comissões trimestrais à empresa Requerida, que esta liquidou até janeiro de 2021.

c) Em 21.04.2022, na sequência de acionamento pela Autoridade Tributária das garantias aludidas em a-vi) e a-vii), foram pagos pela autora os valores de €38.304,76 e €93.782,02, respetivamente, que não foram liquidados pela empresa ré.

d) A partir do mês de julho de 2021, a ré deixou de assegurar o pagamento das despesas referentes ao aluguer de um cofre, até essa data debitadas pela autora em conta titulada pela ré.

e) Com data de 10.05.2022 a autora interpelou a ré para o pagamento, no prazo de 10 dias dos valores indicados, em b) a d).

f) A ré mantém um diferendo judicial com o beneficiário da Garantia bancária n.º ... – Câmara Municipal

g) A garantia em causa destinava-se a assegurar as obras de urbanização de um empreendimento imobiliário em

h) Tal garantia deveria ter sido prestada pelo dono de obra.

i) Por dificuldades daquele em obter tal emissão (e de comum acordo entre Dono de Obra, Empreiteiro e Beneficiário) foi a ré que apresentou tal garantia na Câmara Municipal.

j) A obra está concluída e em utilização há mais de 20 anos.

k) A CM... emitiu, ao loteamento ali edificado, as respetivas licenças de utilização (emitidas pela Câmara em 2001 e 2002).

l) Apesar disso, a CM... não libertou tal garantia.

m) Razão pela qual a ré acionou a Câmara Municipal para libertar tal garantia, acionamento judicial que ainda não se encontra decidido em termos definitivos.

n) A garantia bancária n.º ... (no valor de 131.706,27 euros, emitida a favor do B..., em 21.08.2001) e a garantia bancária n.º ... (no valor de 15.000,00€, emitida a favor do B..., em 21.02.2002) respeitam a uma obra adjudicada em consórcio à ré A... com a “C...”.

o) A responsabilidade da ré A... respeita a metade do valor das comissões.

p) A empreitada para a qual foram emitidas as garantias aludidas em n) encontra-se a ser dirimida em sede judicial, não existindo, até ao presente, decisão judicial definitiva.

q) A beneficiária mantém a posição de não levantar as garantias.

r) Por referência à garantia bancária n.º ... (no valor de 660,30 euros, emitida a favor dos SMAS ..., em 16.07.2004), o valor trimestral cobrado pela emissão desta garantia é de 15,45euros.

s) Desde a data de emissão da garantia até à data em que a ré A... deixou de pagar as comissões, a autora recebeu a quantia de 988,80 euros a título de comissões.

t) A ré comunicou à autora que a empreitada teve receção definitiva em 15.04.2013, solicitando o cancelamento da garantia.

u) Por referência à garantia bancária n.º ... (no valor de 17.129,19 euros, emitida a favor do Clube ..., em 15.12.2005) a autora cobra à ré o valor trimestral de 44,10 euros, sendo debitada em 15.03, 15.06, 15.09, 15.12 de cada ano.

v) Esta empreitada teve Auto de Receção Provisória de 23.06.2001.

w) O contrato de empreitada regia-se pelo regime de empreitada de obras públicas.

x) Esta garantia foi emitida com data posterior à realização da empreitada, por o Dono de Obra se recusar a proceder aos pagamentos em falta, por entender que teria de estar garantido até ao final do período de garantia, tendo a ré optado por garantir o valor por garantia bancária e receber esses montantes.

y) Em 27.06.2006, o Banco 1... enviou à ré A... uma carta em que comunicava que o Beneficiário lhe teria enviado uma carta a acionar a garantia bancária.

z) Na resposta, a A... explicou a situação e pediu a libertação da garantia.

aa) O Banco 1... não pagou a garantia e continua a cobrar comissões pela sua manutenção.

bb) A ré A... insistiu pela libertação de tal garantia.

cc) Em relação às garantias bancárias n.º ... (no valor de 135.470,85 euros, emitida a favor da Direção Geral dos Impostos, em 27.04.2001) e n.º ..., no valor de 106.150,40 euros, emitida a favor da Direção Geral dos Impostos, em 27.04.2001), por e-mail de 21.12.2020, pelas 10:25, a ré A... comunicou ao Banco 1... que havia sido proferido acórdão pelo TCAN, referindo que apenas tinham que aguardar o trânsito em julgado para que as garantias sejam libertadas, que tinham o direito a ser ressarcidos dos custos com a emissão e manutenção das duas garantias, que iam reclamar, pelo que precisavam de comprovar esse custo; mais questionaram se era possível o Banco 1... enviar o extrato dos custos destas duas garantias e/ou uma declaração do valor dos custos.

dd) As garantias … e … foram emitidas em contexto relacionado com a discordância da ré em relação a uma liquidação adicional de IVA, tendo recorrido à sede judicial para dirimir a questão.

ee) Para que a execução ficasse suspensa e a certidão das Finanças de Não Dívida fosse emitida como regularizada (condição imprescindível para a A... poder continuar a concorrer a obras públicas), teve que apresentar junto das Finanças garantias bancárias do montante da dita liquidação, acrescido de juros.

ff) Por decisão judicial, de 17.12.2020, transitada em julgado, foi decidido que: “…Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal em negar provimento ao recurso da Fazenda Pública; Julgar procedente o recurso de A... e, em consequência, anular as liquidações identificadas referentes às notas de crédito”.

gg) O Banco 1... foi informado pela ré que o Acórdão era favorável à A... e que as garantias deviam ser libertadas.

hh) O Banco 1... enviou à A... uma carta em que comunica que as garantias tinham sido acionadas parcialmente, comunicação esta a que foi dada resposta pela ré.

ii) Em março de 2022 a ré recebeu nova comunicação do Banco 1... a comunicar o acionamento das garantias, a que respondeu por missiva de 31.03.2022, onde explicava as razões que levavam à não concordância com tal acionamento.

jj) O Banco 1... pagou em 21.04.2022, tendo as Finanças dado o processo de execução fiscal ... por extinto, não validando as situações alegadas pela A

kk) Por a ré ter uma situação financeira deficitária, para fazer face às suas obrigações, tem sido a D... (D..., Lda.) que tem assegurado os valores necessários a que a ré A... pague as comissões ao Banco 1

ll) Uma vez que a ré tinha a conta penhorada, o Banco 1... ultrapassava o problema do pagamento das comissões através de uma conta interna que permitia à D... fazer o pagamento ao Banco 1

mm) A A... tinha um cheque das Finanças para depositar e solicitou ao Banco 1... que utilizasse essa conta do Banco 1... para o depositar, pagar-se das comissões bancárias, devolvendo o remanescente, o que o Banco 1... recusou.

nn) O Banco 1... passou as duas empresas para o Departamento da Recuperação de Crédito do Banco, tendo enviado à ré a carta de 05.01.2022.

oo) Após troca de correspondência, o Banco 1... informou “…A transferência do acompanhamento comercial da empresa D..., Lda, para a área de recuperação de crédito resulta de uma decisão interna do Banco. Esta alteração de carater interno do Banco 1... e não reportada para o exterior, traduz-se tão só na alteração de interlocutores. Por referência à data de hoje, confirma-se que a empresa D..., Lda não é devedora de qualquer quantia ao Banco 1..., tendo retirado em 18.03.2022 […] a D... do Departamento de Recuperação de Crédito.

pp) O contrato de aluguer de cofre de longa duração, nº..., de 21.06.1997 foi contratado em nome pessoal (individual) dos então administradores da ré.

qq) As GB’s n.ºs 01/117/80615 e 01/117/80616, foram acionadas e, após Ofício da Direção de Finanças do Porto, Serviço de Finanças de Porto 3, confirmado pelo Chefe de Finanças do mesmo Serviço, com acionamento parcial esse traduzido em 38.304,76 € + 93.782,02 €, num total de 132.086,78 €, a autora efetuou o pagamento.

Não resultou provado que:

1) Pelas razões referidas em o) a ré apenas é responsável por metade do valor reclamado nesta ação pelo Banco autor a título de comissões de manutenção das garantias emitidas a solicitação do consórcio.

2) Em relação à obra associada às garantias aludidas em n), rescindida pelo Consórcio, o B... deve ao Consórcio montantes elevados.

3) A garantia aludida em u) foi entregue pela ré com o compromisso de ser libertada em 23.06.2006.

4) O Banco 1... foi a única entidade que não libertou a garantia relativa à empreitada aludida em t).

5) Todas as entidades que emitiram garantias para a empreitada aludida em u) libertaram as mesmas, por via da apresentação de documentação similar à enviada ao Banco 1..., sendo este o único garante que se recusou ao dito cancelamento.

6) Nos termos comunicados pela ré, as garantias referidas em cc) podiam ser libertadas com o trânsito em julgado do Acórdão, pelo que o Banco 1... deveria ter procedido ao seu cancelamento.

7) A A... tem a produção parada desde 2011.

8) O Banco 1... ameaçava a ré A... que se a ré não pagasse as comissões, a situação traria problemas.

9) Em reunião ocorrida aos 28.09.2021, a ré informou os representantes do Banco 1... que em caso de pagamento das garantias acionadas pela AT, a A... não assumiria tal responsabilidade.

10) O pagamento pelo Banco 1... das garantias acionadas pelas finanças causou danos aos interesses patrimoniais da ré.

11) No exercício da sua atividade bancária, a autora celebrou com a ré um Contrato de Aluguer de Cofre (de longa duração).

12) O Banco 1... fez-se cobrar indevidamente dos montantes de aluguer do cofre por débito em conta da ré.

O DIREITO

I- Da qualificação das garantias bancárias em causa nos autos como garantias simples ou garantias “on first demand” e análise de cada uma das garantias constituídas pela ré

1. Na sentença recorrida considerou-se que todas as garantias bancárias em discussão no presente processo constituem garantias automáticas ou à primeira solicitação, uma vez que nenhuma foi condicionada à prova do incumprimento.

Este entendimento teve a discordância da ré que, na sua alegação recursiva, sustenta que apenas uma destas garantias se pode considerar “à primeira solicitação” – a emitida a favor dos Serviços Municipalizados de Águas e Saneamento do Porto porque do seu clausulado consta tal expressão -, sendo que todas as outras consubstanciam garantias simples.

Vejamos então.

2. As garantias bancárias são garantias pessoais prestadas por bancos. Podem consistir em fianças, mandatos de crédito, avales, aceites bancários ou ter natureza autónoma.

Tradicionalmente, as garantias mais procuradas eram as reais e, em particular, a hipoteca. Outras, como a reserva de propriedade, foram-se desenvolvendo no domínio contratual. Porém, tais garantias são de funcionamento lento: interessando ao credor apenas receber um valor em dinheiro, ele ficará dependente das diversas operações de realização pecuniária, depois necessárias. O comércio internacional, muito marcado pelas conveniências da rapidez e do dinamismo, veio, assim, mostrar uma preferência clara pelas garantias pessoais. A fragilidade teórica deste tipo de garantia seria ultrapassada pela solidez do garante: uma instituição bancária ou uma seguradora.[1]

Como tal, nos nossos dias tornou-se prática corrente a prestação de garantia autónoma, sobretudo na sua modalidade de garantia “on first demand” ou “à primeira solicitação”, assumindo esta uma enorme e inegável importância prática, tendo como campo de eleição o comércio externo. Esta garantia surge para cobrir contratos-base vultuosos, de execução relativamente demorada, entre empresas que não têm um conhecimento recíproco seguro nem uma total confiança mútua.[2]

Contudo, esta garantia não é exclusiva das relações económicas internacionais, surgindo igualmente no âmbito do comércio interno.

A garantia autónoma é, no essencial, um contrato celebrado entre o interessado – o mandante – e o garante, a favor de um terceiro – o garantido ou beneficiário[3], sendo de definir como a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse contrato.[4]

Na génese da emissão de uma garantia bancária autónoma existe, em primeiro lugar, um contrato-base, entre o mandante da garantia e o beneficiário, a que se segue um contrato, qualificável como de mandato, mediante o qual o mandante incumbe o banco de prestar garantia ao beneficiário, e, por último, o contrato de garantia, celebrado entre o banco e o beneficiário, em que o banco se obriga a pagar a soma convencionada logo que o beneficiário o informe de que a obrigação garantida se venceu e não foi paga e solicite o pagamento, sem possibilidade de invocar a prévia excussão dos bens do beneficiário ou a invalidade ou impossibilidade da obrigação por este contratada.[5]

A garantia bancária autónoma caracteriza-se assim pela presença de três relações jurídicas: a) uma relação, a que o banco é estranho, que se estabelece entre o garantido e o beneficiário; b) uma relação entre o garantido e o garante (banco); c) uma relação entre o banco garante e o beneficiário.

Prosseguindo, há a referir que as garantias bancárias autónomas, de acordo com o critério da sua automaticidade, podem ser qualificadas como simples ou automáticas, consoante o direito do beneficiário esteja dependente da prova do incumprimento da obrigação do devedor ou da mera interpelação do banco garante, sendo estas, por isso, também designadas por garantias “à primeira solicitação”.[6]

Na garantia autónoma simples o beneficiário, para exigir o cumprimento da obrigação do garante, tem de provar o incumprimento da obrigação do devedor ou qualquer outro evento que seja pressuposto da constituição do seu crédito face ao garante. Tal como afirma FERRER CORREIA[7], “o beneficiário terá de provar que o evento cujo risco originou a promessa do garante se verificou realmente”. Diferentemente na garantia autónoma automática, em que normalmente é incluída a cláusula de pagamento “à primeira solicitação” [on first demand], o beneficiário está isento de tal prova devendo o garante entregar-lhe imediatamente a quantia pecuniária fixada ao seu primeiro pedido. “A simples afirmação por este feita de que o facto se produziu (de que a outra parte não cumpriu o contrato) (…) basta para colocar o banco na situação de ter de efectuar o pagamento pedido, sem mais indagações.”[8]

3. A indagação no sentido de se apurar se estamos perante uma garantia autónoma simples ou uma garantia autónoma à primeira solicitação passa pela interpretação, no caso concreto, das cláusulas da carta de garantia nos termos dos arts. 236º, nº 1 e 238º, nº 1 do Cód. Civil.[9]

No que toca à garantia bancária emitida a favor dos Serviços Municipalizados de Águas e Saneamento do Porto – a) iv) – não se coloca qualquer dúvida quanto à sua qualificação como garantia “à primeira solicitação”, até porque esta expressão consta do respetivo clausulado, onde se escreve o seguinte:

“O Banco obriga-se a pagar aquela quantia à primeira solicitação de Serviços Municipalizados de Águas e Saneamento, sem que esta tenha de justificar o pedido e sem que o primeiro possa invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato atrás identificado ou com o cumprimento das obrigações que a A..., S.A., assume com a celebração do respectivo contrato.”

Nas demais garantias bancárias não está incluída a expressão “à primeira solicitação”.

Nas garantias emitidas a favor da Câmara Municipal ... e do GOP – Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal ..., E.M o texto é semelhante e tem o seguinte teor:

“(…) presta, pelo presente documento (…) uma garantia bancária no valor de (…) responsabilizando-se pela entrega de quaisquer importâncias que se tornem necessárias, até ao valor desta garantia, se aquela entidade sua afiançada, faltando ao cumprimento das suas obrigações, incorrer no seu total ou parcial pagamento.”

Na garantia constituída a favor do Clube ... o texto é o seguinte:

“(…) presta, pelo presente documento (…) uma garantia bancária no valor de (…) responsabilizando-se pela entrega de quaisquer importâncias que se tornem necessárias, até ao valor desta garantia, se aquela entidade sua afiançada, por falta de cumprimento do seu contrato ou de quaisquer compromissos assumidos em consequência do mesmo, com elas não entrar em devido tempo.”

Por último, nas garantias emitidas a favor da Direção Geral de Impostos a redação adotada é a seguinte:

“(…) declara, pelo presente documento, prestar uma garantia bancária até ao limite de (…) em nome e a pedido de A..., S.A. (…) respeitante à liquidação nº (…), pelo que se obriga como fiador e principal pagador, com renúncia ao benefício de excussão prévia[10], a fazer as entregas de quaisquer importâncias que se tornem necessárias até àquele limite, se o mesmo o não fizer em devido tempo.”

A circunstância de não constar do texto destas garantias a expressão “à primeira solicitação” não impede que estas possam assim ser qualificadas.

Com efeito, a ausência dessa expressão em português, ou a correspondente em inglês, não significa, desde logo, que fique excluída a possibilidade das garantias aqui em causa serem consideradas como garantias bancárias autónomas “à primeira solicitação”.[11]

Ora, na sequência do que já atrás se afirmou em 2., a propósito da destrinça entre garantias autónomas simples e garantias autónomas “à primeira solicitação” refere-se, neste ponto, o que se mostra escrito no Ac. STJ de 14.1.2021 (p. 15265/14.2T8PRT-A.P1.S1, relator MANUEL CAPELO, disponível in www.dgsi.pt.):

“As primeiras são todas aquelas “(…) em que o beneficiário ao recorrer à sua execução tem de justificar ou fundamentar a sua pretensão à luz dos pressupostos de funcionamento da garantia estabelecidos nos respetivos contratos, normalmente relacionados com o incumprimento ou cumprimento defeituoso de determinadas obrigações a que o devedor estava vinculado” – Fátima Gomes , Garantia Bancária Autónoma à Primeira Solicitação - Revista Direito e Justiça, vol. VIII, tomo 2, 1994, pág. 134 -. As de “à primeira solicitação” são aquelas em que o beneficiário está dispensado da prova do incumprimento contratual, bastando comunicar a ocorrência do evento, para que o garante lhe pague. Isto é, quando os sujeitos contratuais optam pela garantia autónoma, podem ou não colocar uma cláusula de pagamento à primeira solicitação o que determina que, quando a cláusula não figura dos contratos de garantia, o garante poderá obrigar o beneficiário a fazer prova documental do seu direito, ou seja, a demonstrar que o contrato base não terá sido cumprido e que, por isso, terá direito a ser ressarcido pelo montante convencionado na carta de garantia. A isto se chama o contrato de garantia autónoma simples - cfr., Rosário Epifânio, ob. cit., p. 334[12]. Porém, na previsão de uma autonomia mais intensa, pode ser aposta no contrato de garantia a cláusula à primeira solicitação, que se tornará vantajosa para o beneficiário, bastando a simples interpelação do garante para que este lhe pague o montante contratualizado, excluindo a possibilidade de opor excepções ao beneficiário, decorrentes do contrato base, do contrato de mandato e mesmo até do próprio contrato de garantia – cfr. Romano Martinez/Fuzeta da Ponte, in Garantias de Cumprimento, Almedina 2003, p. 131, onde referem a gíria bancária para este caso: “pediu, pagou”.”

E mais adiante no mesmo aresto escreve-se o seguinte:

“Tendo sido acordado que o banco pagaria em caso de não cumprimento das obrigações do devedor/ordenante, estamos perante um negócio condicional, não sendo a garantia imediata e potestativamente exigível, ante a mera interpelação pelo beneficiário. Se assim fosse, este tipo de garantia menos forte teria o mesmo tratamento que a garantia autónoma à primeira solicitação, essa sim, incondicional, absoluta e potestativa. No contrato autónomo de garantia simples, o beneficiário só o pode exigir desde que prove o facto que é pressuposto da constituição dessa obrigação (o incumprimento do devedor). (…).

Na senda deste acórdão, entendemos que, resultando do texto das garantias que o Banco pagaria se a entidade por si garantida faltasse ao cumprimento das suas obrigações ou não pagasse no tempo devido, temos de concluir que tais garantias não são imediata e potestativamente exigíveis, face à mera interpelação do beneficiário. Este só poderá exigir que a garantia funcione desde que prove o facto que é pressuposto da sua constituição – o incumprimento das suas obrigações por parte do garantido.

Como tal, nesta parte, discorda-se do afirmado na sentença recorrida, em que se considerou que como as garantias não referem expressamente a necessidade de verificação do incumprimento seriam “à primeira solicitação”.

Entende-se, por conseguinte, face à forma como estão redigidas, que as garantias bancárias – exceto a referente ao SMAS – são garantias bancárias simples, em que o Banco garante tem a obrigação de verificar o incumprimento do garantido antes de proceder ao seu pagamento.

4. Há agora que passar à análise de cada uma das garantias aqui em causa, sendo que, com exceção das que foram constituídas a favor da Direção Geral de Impostos, o que quanto a elas se discute nos autos é o pagamento de comissões por parte da ré.

Principiaremos pela que foi constituída a favor da Câmara Municipal ..., qualificada como garantia bancária simples – als. f) a m).

É o seguinte o texto destes pontos factuais:

- f) A ré mantém um diferendo judicial com o beneficiário da Garantia bancária n.º ... – Câmara Municipal

- g) A garantia em causa destinava-se a assegurar as obras de urbanização de um empreendimento imobiliário em

- h) Tal garantia deveria ter sido prestada pelo dono de obra.

- i) Por dificuldades daquele em obter tal emissão (e de comum acordo entre Dono de Obra, Empreiteiro e Beneficiário) foi a ré que apresentou tal garantia na Câmara Municipal.

- j) A obra está concluída e em utilização há mais de 20 anos.

- k) A CM... emitiu, ao loteamento ali edificado, as respetivas licenças de utilização (emitidas pela Câmara em 2001 e 2002).

- l) Apesar disso, a CM... não libertou tal garantia.

- m) Razão pela qual a ré acionou a Câmara Municipal para libertar tal garantia, acionamento judicial que ainda não se encontra decidido em termos definitivos.

A ré/recorrente, nas suas alegações de recurso, entende, ao invés do que se sustentou na sentença recorrida, que esta garantia bancária já não se mantem ativa, porquanto se destinava a assegurar a boa execução das obras de urbanização de um empreendimento imobiliário em ..., obras que se encontram concluídas e em utilização há mais de vinte anos.

Considera assim que se impunha o seu cancelamento por parte do Banco autor.

Ora, quanto a esta garantia bancária escreveu o seguinte a Mmª Juíza “a quo”:

“No que respeita à garantia de que é beneficiária a Câmara Municipal ..., a ré mantém um litígio pendente com esta última (alíneas f) a m) dos factos provados), no contexto do qual peticiona o cancelamento da garantia, o que constitui base inequívoca de que a mesma se mantém ativa e que a pretensão não foi atendida pela beneficiária, inexistindo, em consequência, qualquer justificação para que a autora se considere libertada das suas obrigações enquanto garante, qualquer que seja o período de tempo decorrido desde a data de receção das obras, da emissão de licenças de utilização ou de garantia contratual, emergindo esta de um contrato a que a autora é alheia.”

A posição assumida na sentença recorrida não merece censura, tanto mais que nos presentes autos não se discutem quaisquer causas de extinção ou de ilegalidade do contrato garantido. Este contrato, celebrado entre a ré/recorrente e a beneficiária Câmara Municipal ..., está em litígio judicial entre as partes, de tal modo que o autor, face a esse litígio, tem naturalmente que manter ativa a garantia bancária aqui em causa, nenhum fundamento existindo para o seu cancelamento.

5. Passemos às garantias bancárias – simples - constituídas a favor do GOP – Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal ..., E.M- a que se referem as alíneas n) a q) da factualidade provada que têm a seguinte redação:

- n) A garantia bancária n.º ... (no valor de 131.706,27 euros, emitida a favor do B..., em 21.08.2001) e a garantia bancária n.º ... (no valor de 15.000,00€, emitida a favor do B..., em 21.02.2002) respeitam a uma obra adjudicada em consórcio à ré A... com a “C...”.

- o) A responsabilidade da ré A... respeita a metade do valor das comissões.

- p) A empreitada para a qual foram emitidas as garantias aludidas em n) encontra-se a ser dirimida em sede judicial, não existindo, até ao presente, decisão judicial definitiva.

- q) A beneficiária mantém a posição de não levantar as garantias.

Na sentença recorrida a propósito destas duas garantias bancárias escreveu-se o seguinte:

“Em relação às garantias de que é beneficiário o B..., a própria ré não suscita a existência de fundamento para libertação da garantia, já que o consórcio por si integrado mantém um diferendo judicial com a beneficiária das garantias (alínea p) dos factos provados), que recusa a libertação das garantias (alínea q) dos factos provados). Embora a ré refira que apenas deve 50% das comissões, tal facto não é posto em causa pela autora, que limita o valor reclamado à contabilização das comissões que a ré deixou de pagar. Em momento algum logrou a ré provar que a autora reclama valor superior à sua proporção de responsabilidade ou que, no largo período de tempo decorrido desde a emissão das garantias, hajam sido cobradas comissões de valor distinto daquele que se mostra peticionado, valor esse que, sem reclamação, até janeiro de 2021 (as garantias datam de 21.08.2021 e 21.02.2002), a ré pagou.”

A ré/recorrente sustenta que a sua responsabilidade respeita apenas a metade do valor das comissões e que o Banco autor não logrou fazer prova do preciso e concreto montante dos encargos por ela devidos, razão pela qual, tendo ocorrido violação das regras do ónus da prova na decisão recorrida, a sua pretensão não poderia proceder nesta parte.

Sucede que é à ré que, ao abrigo do disposto no art. 342º, nº 2 do Cód. Civil, cabe a prova dos factos extintivos, impeditivos e modificativos do direito invocado pelo autor e, por isso, incumbia-lhe a prova de que os montantes peticionados por este em matéria de comissões excediam aqueles 50%.

Prova essa que não foi feita pela ré.

Acresce ainda que no seu articulado de oposição a ré nenhuma referência faz a que tenha sido peticionado pelo Banco autor um valor superior a metade do valor das comissões respeitantes às duas garantias bancárias aqui em apreciação.

Como tal, também nesta parte se concorda com a sentença recorrida.

6. Prosseguindo, há agora que apreciar a garantia bancária – à primeira solicitação - constituída a favor dos Serviços Municipalizados de Águas e Saneamento (SMAS) do Porto, a que se reportam os factos constantes das alíneas r) a t) que têm a seguinte redacção:

- r) Por referência à garantia bancária n.º ... (no valor de 660,30 euros, emitida a favor dos SMAS do Porto, em 16.07.2004), o valor trimestral cobrado pela emissão desta garantia é de 15,45euros.

- s) Desde a data de emissão da garantia até à data em que a ré A... deixou de pagar as comissões, a autora recebeu a quantia de 988,80 euros a título de comissões.

- t) A ré comunicou à autora que a empreitada teve receção definitiva em 15.04.2013, solicitando o cancelamento da garantia.

Em via recursiva a ré entende que, face à emissão de auto de receção definitiva de trabalhos, a garantia já deveria ter sido cancelada pela autora, não devendo ter sido cobrada qualquer outra comissão após a data de tal auto.

A propósito desta garantia escreveu o seguinte a Mmª Juíza “a quo”:

“No que respeita à garantia bancária de que são beneficiários os SMAS, cujo texto tem uma amplitude que a faz corresponder à mais rigorosa das múltiplas garantias apresentadas (já que estipula que o banco tem que pagar a quantia garantida no dia seguinte ao do pedido, sob pena de contabilização de juros moratórios e sem prejuízo de execução a mover contra o banco garante), embora se reconheça que a proposta de emissão de garantia alude a um prazo de 5 anos (doc. 7 anexo ao requerimento da autora de 26.10.2022), esse prazo não foi refletido no texto da garantia, cujo pormenor sugere ter sido minutado pela própria beneficiária, inexistindo qualquer invocação pela ré de erro na sua emissão.

Refere a ré, o que provou, que já suportou em comissões um valor superior ao garantido e que comunicou à autora que a empreitada teve receção definitiva em 15.04.2013, solicitando o cancelamento da garantia, o que entende ser fundamento para que lhe sejam restituídas as comissões pagas desde a referida data.

Da análise dos documentos juntos pela ré, designadamente do documento 2 citado pela ré em apoio da sua posição, verifica-se que a ré remeteu ao Banco 1... um auto de receção definitiva de trabalhos com a designação “Rua ... ramais domiciliários – Ajuste direto” com data de 15.04.2013.

Do documento nº10 anexo ao requerimento da autora junto em 26.10.2022, verifica-se que a autora comunicou à ré ser possível estabelecer ligação entre a adjudicação de trabalhos a mais e o texto da garantia, mas não entre esses dois documentos e o auto de receção definitiva, pelo que, sem documentação que autorize essa ligação, a libertação apenas poderia respeitar à Rua

Efetivamente, tanto o contrato da ré com os SMAS – doc. 9 junto pela autora na resposta à oposição -, como a garantia, identificam a empreitada como “Rede de Drenagem de Águas Pluviais na E.N. ..., junto à Rua ..., Instalação de Colectores de Saneamento, Substituição e Extensão de Condutas de Abastecimento de Água nas Ruas ... (parte), ... (parte), ... (parte) e Travessa ...”, referindo-se em ambos os casos que tal empreitada respeita a trabalhos a mais.

O custo das comissões – que não terá sofrido particular alteração desde a data em que a garantia foi contratada –, quando confrontado com o reduzido valor da garantia, não constitui fundamento bastante para o cancelamento desta, já que a autora não tem na sua posse, quer a garantia, quer a declaração do beneficiário de que o auto de receção tem correspondência com o contrato cujos trabalhos demandaram a apresentação da garantia, inexistindo sinal nos autos de que a ré, em algum momento, haja diligenciado por obter junto dos SMAS, beneficiários da garantia, a comprovação daquela correspondência, facto que, com particular simplicidade, permitiria ultrapassar o obstáculo erigido pela autora ao respetivo cancelamento.

Porém, como igualmente resulta do mencionado documento nº10, a ré optou por reiterar que o auto que juntou respeita aos trabalhos abarcados pela garantia, sem anexar qualquer informação complementar.

Ora, o fundamento da oposição da autora mantém-se no caso concreto, inexistindo nos autos qualquer informação do beneficiário que permita suportar o cancelamento que a ré aqui pretende ver declarado, sob pena de o tribunal retirar à parte beneficiária a segurança que obteve ao exigir a apresentação da garantia.

Não cumpriu a ré o ónus de prova que sobre ela impendia de, para além da sua mera declaração unilateral de correspondência entre o auto de receção definitiva e a garantia prestada, corroborar a cessação definitiva dos direitos do beneficiário, que teria que estar suportada por uma declaração inequívoca, passível de conferir ao banco garante a absoluta segurança de que a garantia não iria ser acionada.”

Vejamos.

A garantia aqui em causa, tal como o contrato celebrado entre a ré e o SMAS, reportam-se “trabalhos a mais”[13] respeitantes à empreitada identificada como “Rede de Drenagem de Águas Pluviais na E.N. ..., junto a Rua ..., Instalação de Colectores de Saneamento, Substituição e Extensão de Condutas de Abastecimento de Água nas Ruas ... (parte), ... (parte) e Travessa ...”.[14]

Por seu turno, diversamente, o auto de vistoria para efeitos de receção definitiva dos trabalhos da empreitada, datado de 15.4.2013, reporta-se a empreitada que tem a designação “Rua ... ramais domiciliários – Ajuste direto”.

Ou seja, existe patente divergência entre a designação da empreitada a que respeita o auto de receção definitivo e aquela a que se refere a garantia aqui em causa e o respetivo contrato.

Acontece que a ré/recorrente não fez prova de que aquele auto de receção se referia à empreitada garantida, designadamente através da junção de documento complementar emitido por parte da beneficiária que atestasse essa correspondência.

Neste contexto, terá que se concluir que a argumentação explanada pela Mmª Juíza “a quo”, acima transcrita, não merece reparo, inexistindo fundamento para declarar cancelada a garantia aqui em apreciação.

7. Passemos à garantia bancária – simples – constituída a favor do Clube ..., a que respeitam os factos constantes das alíneas u) a bb), cujo texto é o seguinte:

- u) Por referência à garantia bancária n.º ... (no valor de 17.129,19 euros, emitida a favor do Clube ..., em 15.12.2005) a autora cobra à ré o valor trimestral de 44,10 euros, sendo debitada em 15.03, 15.06, 15.09, 15.12 de cada ano.

- v) Esta empreitada teve Auto de Receção Provisória de 23.06.2001.

- w) O contrato de empreitada regia-se pelo regime de empreitada de obras públicas.

- x) Esta garantia foi emitida com data posterior à realização da empreitada, por o Dono de Obra se recusar a proceder aos pagamentos em falta, por entender que teria de estar garantido até ao final do período de garantia, tendo a ré optado por garantir o valor por garantia bancária e receber esses montantes.

- y) Em 27.06.2006, o Banco 1... enviou à ré A... uma carta em que comunicava que o Beneficiário lhe teria enviado uma carta a acionar a garantia bancária.

- z) Na resposta, a A... explicou a situação e pediu a libertação da garantia.

- aa) O Banco 1... não pagou a garantia e continua a cobrar comissões pela sua manutenção.

- bb) A ré A... insistiu pela libertação de tal garantia.

Quanto a esta garantia a Mmª Juíza “a quo” escreveu o seguinte na sentença recorrida:

“No que respeita à garantia de que é beneficiário o Clube ..., tanto quanto resulta da troca de comunicações correspondente ao documento nº10, com reflexo nos factos provados sob as alíneas u) a bb), corresponde a uma garantia emitida em 15.12.2005, tendo a ré apresentado um auto de receção provisória de 23.06.2001 para reclamar junto da autora o cancelamento da garantia, destinada a viabilizar o recebimento pela ré de pagamentos em falta, que o dono de obra pretendia cativar até a final do período de garantia. A proposta de emissão de garantia (doc. 11 junto pela autora) alude a faturas “de trabalhos contratuais de empreitada de construção” cujos números identifica, não identificando o valor ou datação de cada uma dessa faturas, nem tendo as mesmas qualquer reflexo no texto da garantia.

Tanto quanto resulta da garantia, único contrato que delimita a responsabilidade da autora perante o terceiro beneficiário, desde 15.12.2005 a autora passou a ser responsável pelo pagamento de quantia até ao limite de 17.129,19 EUR em caso de falta de cumprimento do contrato pela ré. Ao pretender a ré que a garantia seja cancelada com base num auto de receção provisória com data anterior à da garantia contratada, impede a verificação do suporte objetivo e seguro que autorize a autora a considerar-se libertada de qualquer responsabilidade.

A própria ré faz assentar a sua alegação em argumentação incoerente, já que, por um lado, alega que existiria fundamento de libertação da garantia um ano após a receção provisória da obra, ocorrida em 23.06.2001 (art.º 27º da contestação) e, por outro lado, alega que a garantia foi emitida para permitir pagamentos em falta que o dono de obra queria reter até ao final do período de garantia “de 5 anos” (artigo 28º), o que evidencia que, à data em que a garantia foi emitida (15.12.2005) o prazo de garantia não se encontrava decorrido.

Contudo, o que releva para a definição da obrigação da autora é o texto da garantia, sendo que desta não resulta que a mesma seria libertada um ano após a sua emissão, em 23.06.2006 (como alega a ré). Note-se, como fator que particularmente condiciona qualquer decisão da autora de acompanhar o entendimento da ré, que o beneficiário acionou a garantia – doc. 4 anexo à oposição -, facto que foi comunicado à ré em 27.06.2006 e a que a ré respondeu nos moldes constantes do documento nº3 anexo à oposição (com data de 05.07.2006), referindo que tem um crédito sobre a beneficiária e que já solicitou (em 30.05.2006) a receção definitiva da obra, dado que o prazo de garantia terminava em 23.06.2006, pelo que as garantias não deveriam ser pagas, antes devendo ser libertadas.

Se é certo que, nesse seguimento, a autora não pagou a garantia acionada, a verdade é que, caso a beneficiária insistisse pelo seu pagamento, a autora não teria fundamento para negar o pagamento, qualquer que fosse a base de litígio contratual entre a ré e a dona de obra, inexistindo suporte documental que alivie o risco da autora de tal pagamento poder vir a ser reclamado pela beneficiária, insistindo a ré por suportar tal levantamento com base num auto com data anterior ao da garantia prestada.

Como resulta da própria documentação junta pela ré (documento nº4), a autora em novembro de 2009 insistiu pela obtenção junto do beneficiário da garantia de instruções para que a autora procedesse ao cancelamento da garantia bancária, sendo que, desde essa data, não existe qualquer evidência de que a ré haja desenvolvido tais diligências, mantendo a sua posição inicial de que os documentos apresentados se mostram suficientes (v. carta de 18.11.2009, integrada no referido documento nº4), invocando o regime legal aplicável à extinção das cauções – que não são mencionadas no texto da garantia. Contudo, assegurou, até janeiro de 2021, o pagamento das comissões trimestrais cobradas pela autora, sempre sem apresentar documentação complementar.

Inexiste, deste modo, suporte documental bastante que elimine o risco da autora, que não se pode bastar com o decurso de prazos, desconhecendo a autora se existem litígios pendentes entre a ré e a dona de obra que interrompam prazos em curso, sendo à ré que se impõe obter a declaração inequívoca do beneficiário, conforme solicitado pela autora.

Não existem, assim, dados documentais bastantes que autorizem este tribunal a declarar cancelada a garantia, substituindo-se ao beneficiário da mesma.”

Também aqui a ré/recorrente sustenta que esta garantia deveria ter sido cancelada, com referência ao ano de 2006, sendo indevido o recebimento de comissões por parte do autor desde essa altura.

Porém, pelas razões que se mostram aduzidas pela Mmª Juíza “a quo”, não lhe assiste razão.

Com efeito, não se pode ignorar que o beneficiário acionou a garantia, tendo interpelado o autor para proceder ao seu pagamento, pagamento que, contudo, não foi efetuado.

De qualquer modo, importa salientar que a ré não logrou fazer prova donde resultasse que o beneficiário pretendia a libertação da garantia, pois não apresentou documento que atestasse ser essa a sua intenção.

Aliás, a ré continuou, inclusive, a proceder ao pagamento das comissões trimestrais relativas a esta garantia até janeiro de 2021, mostrando assim consentimento a essa cobrança desde 2006 – altura em que alega que a garantia deveria ter sido cancelada – e até tal data.

Consequentemente, conforme se afirmou na sentença recorrida, inexistem dados documentais que autorizem o tribunal, substituindo-se ao respetivo beneficiário, a determinar o cancelamento da garantia emitida a favor do Clube

8. Por fim, cabe-nos apreciar as garantias bancárias – simples - constituídas a favor da Direção Geral de Impostos, a que se referem os factos constantes das alíneas cc) a jj), cuja redação é a seguinte:

- cc) Em relação às garantias bancárias n.º ... (no valor de 135.470,85 euros, emitida a favor da Direção Geral dos Impostos, em 27.04.2001) e n.º ..., no valor de 106.150,40 euros, emitida a favor da Direção Geral dos Impostos, em 27.04.2001), por e-mail de 21.12.2020, pelas 10:25, a ré A... comunicou ao Banco 1... que havia sido proferido acórdão pelo TCAN, referindo que apenas tinham que aguardar o trânsito em julgado para que as garantias sejam libertadas, que tinham o direito a ser ressarcidos dos custos com a emissão e manutenção das duas garantias, que iam reclamar, pelo que precisavam de comprovar esse custo; mais questionaram se era possível o Banco 1... enviar o extrato dos custos destas duas garantias e/ou uma declaração do valor dos custos.

- dd) As garantias … e … foram emitidas em contexto relacionado com a discordância da ré em relação a uma liquidação adicional de IVA, tendo recorrido à sede judicial para dirimir a questão.

- ee) Para que a execução ficasse suspensa e a certidão das Finanças de Não Dívida fosse emitida como regularizada (condição imprescindível para a A... poder continuar a concorrer a obras públicas), teve que apresentar junto das Finanças garantias bancárias do montante da dita liquidação, acrescido de juros.

- ff) Por decisão judicial, de 17.12.2020, transitada em julgado, foi decidido que: “…Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal em negar provimento ao recurso da Fazenda Pública; Julgar procedente o recurso de A... e, em consequência, anular as liquidações identificadas referentes às notas de crédito”.

- gg) O Banco 1... foi informado pela ré que o Acórdão era favorável à A... e que as garantias deviam ser libertadas.

- hh) O Banco 1... enviou à A... uma carta em que comunica que as garantias tinham sido acionadas parcialmente, comunicação esta a que foi dada resposta pela ré.

- ii) Em março de 2022 a ré recebeu nova comunicação do Banco 1... a comunicar o acionamento das garantias, a que respondeu por missiva de 31.03.2022, onde explicava as razões que levavam à não concordância com tal acionamento.

- jj) O Banco 1... pagou em 21.04.2022, tendo as Finanças dado o processo de execução fiscal ... por extinto, não validando as situações alegadas pela A

Nas suas alegações de recurso a ré/recorrente entende que o Banco autor cancelou as garantias emitidas a favor da Direção Geral de Impostos, não as considerando válidas, o que significa que, procedendo ao seu pagamento parcial quando estas foram acionadas, as repristinou indevidamente, revertendo a sua posição anterior.

Entende, por isso, que os pagamentos realizados pelo autor ao abrigo dessas garantias não a vinculam, nem responsabilizam.

Mas, a nosso ver, não lhe assiste razão.

Acertadamente, a Mmª Juíza “a quo” escreve o seguinte na sentença recorrida:

“O procedimento seguido pela autora (à semelhança, aliás, do que ocorreu aquando do acionamento pelo Clube ...), foi o de comunicar à beneficiária a posição da ré, solicitando informação sobre se, ainda assim, se mantinha a posição de acionamento parcial das garantias – v. doc. 17 anexo ao articulado de resposta da autora – comunicações de 5 e 11 de abril de 2022. Perante a posição que a beneficiária assumiu após comunicação pela autora das razões apresentadas pela ré, referindo que “se mantêm os pressupostos pelos quais foi determinada a execução das garantias” e referindo que foi nessa data expedida notificação com despacho de redução dos valores das garantias, nenhuma opção tinha a autora senão a de cancelar parcialmente as garantias em conformidade com a comunicada redução e pagar os valores pelos quais as garantias foram acionadas.”

Prosseguindo, escreveu ainda:

“A posição da ré não pode prevalecer sobre a posição da beneficiária, única perante a qual a autora se encontra contratualmente vinculada e a quem cabe decidir se as garantias devem ou não ser canceladas.

A alegação pela ré de que as garantias não devem ser pagas por deter um crédito sobre a beneficiária é matéria que respeita à relação entre a ré e a beneficiária, assentando na base contratual a que é alheia a obrigação da garante.”

Entendemos, pois, que não houve da parte do Banco autor cancelamento total das garantias emitidas a favor da Direção Geral dos Impostos e posterior repristinação parcial das mesmas, tendo aquele agido corretamente ao proceder ao pagamento dos valores pelos quais as garantias foram acionadas, tendo previamente a beneficiária confirmado a ocorrência de uma situação de incumprimento por parte da ré, sem prejuízo de eventuais diligências que esta depois possa desencadear perante a Autoridade Tributária, caso entenda que, na sua perspetiva, esse pagamento foi indevidamente realizado face à existência de créditos seus a ser objeto de compensação.

Ora, a invocação de que a ré tem créditos compensáveis sobre o beneficiário da garantia não pode obstar a que o banco, como garante, satisfaça o pagamento que é exigido porque os créditos que a ré refere, como passíveis de compensação, são autónomos e independentes, não só entre si, mas também da obrigação garantida. Assim, sempre ofenderia a natureza das garantias autónomas, ainda que simples, que o garante venha invocar meios de defesa que resultem de eventuais créditos resultantes de situações diferentes das garantidas e às quais o garante é alheio, mesmo que para o devedor possam ser objeto de compensação[15].

Por isso, considera-se, nesta última situação, não haver óbice ao acionamento parcial das garantias emitidas a favor da Direção Geral dos Impostos, tal como nas anteriores situações elencadas em 4., 5., 6. e 7., mantendo-se vigentes as garantias contratadas, também nenhum óbice se coloca à cobrança das comissões reclamadas pelo Banco autor.

II- Do abuso do direito

1. Subsidiariamente, em via recursiva, a ré/recorrente veio invocar que o Banco autor atua com abuso do direito ao manter garantias ativas, que, reportando-se a obras em funcionamento e utilização há cerca de 20 anos, já deveriam ter sido canceladas.

E acrescenta que o Banco autor só mantém essas garantias ativas por motivos oportunistas, pretendendo, através da cobrança de comissões, manter viva uma fonte de renda.

2. Dispõe o art. 334º do Cód. Civil, sob a epígrafe «abuso do direito» que «é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.» [16]

Para que haja abuso do direito exige-se que o excesso seja manifesto. Os tribunais só podem, por isso, fiscalizar a moralidade dos atos praticados no exercício de direitos ou a sua conformidade com as razões sociais ou económicas que os legitimam, se houver manifesto abuso. MANUEL DE ANDRADE refere-se aos direitos exercidos em termos clamorosamente ofensivos da justiça (in “Teoria Geral das Obrigações”, pág. 63) e às “hipóteses em que a invocação e aplicação de um preceito de lei resultaria, no caso concreto, intoleravelmente ofensiva do nosso sentido ético-jurídico, embora lealmente se aceitando como boa e valiosa para o comum dos casos a sua estatuição”.

Ora, para determinar os limites impostos pela boa-fé e pelos bons costumes, há que atender de modo especial às conceções ético-jurídicas dominantes na coletividade. Já no que respeita ao fim social ou económico do direito, deverão considerar-se os juízos de valor positivamente consagrados na lei – cfr. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, “Código Civil Anotado”, vol. I, 4ª ed., págs. 298/9.

O fim económico e social de um direito traduz-se, essencialmente, na satisfação do interesse do respetivo titular no âmbito dos limites legalmente previstos. O agir de boa-fé envolve a atuação nas relações em geral e em especial no quadro das relações jurídicas, honesta e conscienciosamente, isto é, numa linha de correção e probidade, não procedendo de modo a alcançar resultados opostos aos que uma consciência razoável tolera. Os bons costumes são, por seu turno, o conjunto de regras de comportamento relacional, acolhidas pelo direito, variáveis no tempo e, por isso, mutáveis conforme as conceções ético-jurídicas dominantes na coletividade em determinado tempo.

O abuso do direito constitui, pois, uma fórmula tradicional para exprimir a ideia do exercício disfuncional de posições jurídicas. Funciona como limite ao exercício de direitos quando a atitude do seu titular se manifeste em comportamento ofensivo do sentido ético-jurídico da generalidade das pessoas em termos clamorosamente opostos aos ditames da lealdade e da correção imperantes na ordem jurídica.

No abuso do direito há uma atuação humana estritamente conforme com as normas imediatamente aplicáveis, mas que, tudo visto, se apresenta ilícita por contrariedade ao sistema, no seu todo - Cfr. MENEZES CORDEIRO, “Litigância de Má Fé, Abuso do Direito de Acção e Culpa “in Agendo””, Almedina, 2006, pág. 33.

Por seu lado, para ALMEIDA COSTA (in “Direito das Obrigações”, Almedina, 11º ed., pág. 83) o princípio do abuso do direito constitui um dos expedientes técnicos ditados pela consciência jurídica para obtemperar, em algumas situações particularmente clamorosas, aos efeitos da rígida estrutura das normas legais. Ocorrerá tal figura de abuso quando um determinado direito – em si mesmo válido – seja exercido de modo que ofenda o sentimento de justiça dominante na comunidade social.

3. Volvendo ao caso dos autos, entendemos não existirem motivos para considerar que o Banco autor ao ter como ativas as garantias bancárias emitidas pela ré a favor da Câmara Municipal ..., do GOP – Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal ..., E.M, dos Serviços Municipalizados de Águas e Saneamento (SMAS) e do Clube ... e ao continuar a cobrar as comissões correspondentes a essas garantias tenha agido em abuso do direito.

Com efeito, as situações específicas respeitantes a cada uma dessas garantias e as razões pelas quais se entendeu que estas permanecem em vigor, não se justificando o seu cancelamento, foram devidamente explicitadas atrás em I, 4., 5., 6. e 7, pontos para os quais se remete.

A continuação de cobrança de comissões por parte do Banco autor está assim justificada e não constitui atuação abusiva deste, sendo, inclusive, de sublinhar que a ré até janeiro de 2021 sempre foi procedendo ao pagamento dessas comissões.

Não se vislumbra, assim, que o Banco autor ao reclamar da ré o pagamento de comissões relativas às garantias constituídas a favor das entidades acima referidas tenha excedido – e muito menos manifestamente – os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito, pelo que, também nesta parte, a argumentação recursiva não merece acolhimento.

Há assim que julgar improcedente o recurso interposto, o que importa a confirmação da sentença recorrida.

Sumário (da responsabilidade do relator – art. 663º, nº 7 do Cód. de Proc. Civil):

………………………………

………………………………

………………………………

DECISÃO

Nos termos expostos, acordam os juízes que constituem este Tribunal em julgar improcedente o recurso de apelação interposto pela ré “A..., S.A.” e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida.

Custas a cargo da ré/recorrente.

Porto, 19.12.2023

Eduardo Rodrigues Pires

João Diogo Rodrigues

Ana Lucinda Cabral

[1] Cfr. MENEZES CORDEIRO e A. BARRETO MENEZES CORDEIRO, “Direito Bancário I Direito Material”, 7ª ed., 2023, pág. 797.

[2] Cfr. MÓNICA JARDIM, “A Garantia Autónoma”, 2002, pág. 14.

[3] Cfr. MENEZES CORDEIRO e A. BARRETO MENEZES CORDEIRO, ob. cit., pág. 805.

[4] Cfr. GALVÃO TELLES, “Garantia Bancária Autónoma”, “O Direito”, ano 120º, III-IV, 1988 (Jul/Dez), pág. 283.

[5] Cfr. Ac. STJ de 21.11.2002, CJ STJ, ano X, tomo III, relator QUIRINO SOARES, págs. 148/150.

[6] Cfr. JOSÉ ENGRÁCIA ANTUNES, “Direito dos Contratos Comerciais”, Almedina, reimpressão, 2009, pág. 538.

[7] In “Notas para o Estudo da Garantia Bancária”, Revista do Direito e Economia, 1982, pág. 253, apud MÓNICA JARDIM, ob. cit., págs. 84/85.

[8] Cfr. FERRER CORREIA, ob. e loc. cit.

[9] LISETE RODRIGUES e MIGUEL ARCHER, “Garantia Bancária Autónoma”, 2011, Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, pág. 15, disponível in silo.tips.

[10] Apesar destas referências não se coloca em dúvida que estamos perante a prestação de garantia bancária.

[11] Cfr. Acórdãos do STJ de 22.5.2014, p. 724/12.0YYPRT.P1.S1, relator GRANJA DA FONSECA e Rel. Porto de 26.1.2016, p. 2223/12.0 TBMAI-A.P1, relator JOÃO PROENÇA, disponíveis in www.dgsi.pt.

[12] “Garantias Bancárias Autónomas, Breves Reflexões”, Juris et de Jure. Nos 20 anos da Faculdade de Direito da UCP, 1998.

[13] No contrato referem-se “trabalhos não previstos”.

[14] No contrato refere-se também a Rua ... (parte).

[15] Cfr. o já referido Ac. STJ de 14.1.2021.

[16] Embora a invocação do abuso do direito em sede de recurso por parte da ré/recorrente surja aqui como questão nova, não se coloca qualquer obstáculo ao seu conhecimento nesta fase, porquanto se trata de instituto que é de conhecimento oficioso – cfr., por ex., Acórdãos STJ de 10.12.2012, p. 116/07.2 TBMCN.P1.S1, relator FERNANDES DO VALE e de 20.12.2022, p. 8281/17.4T8LSB.L1.S1, relator AGUIAR PEREIRA, ambos disponíveis in www.dgsi.pt.