2443/16.9T8VNF.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

1. Existe uma incompatibilidade absoluta entre os vínculos laboral e de administração, não podendo o exercício de funções de um administrador societário assentar num contrato de trabalho.

2. A norma do artº 398º nº 2 do CSC ao determinar a extinção dos contratos de trabalho que duram há menos de um ano criou mais uma causa de cessação do contrato de trabalho, o que necessariamente se repercute na situação jurídica dos trabalhadores, tratando-se assim de matéria manifestamente laboral, pelo que tinha que ter sido dada às associações representativas dos trabalhadores a possibilidade de se pronunciarem sobre o projectada norma, e como não o foi, enferma de inconstitucionalidade formal

3. Assim, o contrato de trabalho não se extinguiu com a nomeação da requerente para vogal da Administração, antes se suspendeu e retomou a sua execução após o termo das funções de vogal.

4. Não se tendo provado factos que possibilitem a conclusão de que o contrato cessou, antes da carta de resolução remetida pela requerente, mantém-se o direito à retribuição.

5. Não age em abuso de direito a requerente que, embora tenha exercido funções como vogal da Administração em momento anterior, vem requerer a insolvência da sociedade administrada, por créditos laborais constituídos em momento posterior à cessação de funções na administração.

Acordam em conferência no Tribunal da Relação de Guimarães:

I- Relatório

B…veio requerer a declaração de insolvência da sociedade comercial C, SA. com sede social na Estalagem…, Fão.

Alega, em síntese, ser credora da requerida no montante total de € 7.927, proveniente de salários que deixou de lhe pagar e, bem assim, que a requerida se encontra numa situação actual de insolvência, em razão de estar impossibilitada de cumprir as suas obrigações vencidas, verificando-se as situações previstas nas alíneas a), b) e g) iii e iv do n.º1 do art. 20.ºdo CIRE.

Citada a requerida, veio deduzir oposição, alegando, em síntese, que a requerente não é sua credora, pelo que carece de legitimidade para requerer o decretamento da sua insolvência, e, bem assim, pugna pelo seu estado de solvência e pela não verificação das situações elencadas nas diversas alíneas do n.º1 do art. 20.º do CIRE. Aponta, ainda, para a litigância de má-fé da requerente, pese embora, expressamente, não peça a sua condenação como litigante de má-fé; invoca a excepção peremptória de prescrição dos direitos de crédito laborais invocados pela requerente; e, bem assim, a excepção peremptória de abuso do direito da requerente peticionar a declaração de insolvência da requerida.

Respondeu a requerente à matéria de excepção invocada pela requerida em sede de oposição ao pedido de declaração de insolvência, nos exactos termos constantes do articulado 290 e ss., tendo, além do mais, invocado a inconstitucionalidade do normativo previsto no art. 398, n.º2 do Código das Sociedades Comerciais.

Realizou-se a audiência de discussão e julgamento e a final foi proferida sentença que julgou improcedente a acção e absolveu a requerida do pedido.

A requerente não se conformou e interpôs o presente recurso de apelação, tendo concluído as suas alegações do seguinte modo:

I. Quanto à existência do crédito que confere legitimidade activa à requerente

1. Não pode aceitar-se a posição acolhida pelo Mmº Juiz a quo, que considerou, ao abrigo do artº 398º nº 2 do Código das Sociedades Comerciais, que o contrato de trabalho da requerente, celebrado em Abril de 2014, se teria extinguido automaticamente com a sua nomeação para o Conselho de Administração da respectiva entidade patronal pelo que, em Fevereiro do corrente ano de 2016, quando se despediu invocando justa causa, a mesma não estaria vinculada por nenhum contrato de trabalho válido e em vigor.

2. Tal posição não pode manter-se, face à manifesta inconstitucionalidade da norma em apreço, declarada nos doutos acórdãos do Tribunal Constitucional nº 1018/96 de 9 de Outubro e 626/2011 de 19 de Dezembro, em cuja fundamentação data venianos louvamos, e que aqui se dá como reproduzida.

3. A norma do artº 398º nº 2 do Cod. Soc. Comerciais, constituindo inequivocamente matéria de legislação laboral, foi publicada sem que tivessem sido ouvidos os organismos representativos dos trabalhadores e sem que a estes fosse dada a oportunidade de participar na elaboração do preceito – o que a torna inconstitucional por violação do preceituado nos artºs 55º, al. d) e 57º nº 2 da Constituição da República Portuguesa.

4. Como tal, porque o Tribunal não pode aplicar norma julgada inconstitucional, inexiste na ordem jurídica vigente qualquer norma que determine a extinção do contrato de trabalho por via da ocupação temporária dum cargo no Conselho de Administração da empresa empregadora.

5. Assim, forçoso será concluir que a requerente, tendo celebrado contrato de trabalho com a requerida em Abril de 2014, que nunca se extinguiu, teria direito às retribuições devidas por via desse contrato de trabalho e da sua extinção com justa causa, talqualmente as peticiona, as quais lhe conferem legitimidade para, como credora, peticionar a declaração de insolvência.

II. Quanto à situação de insolvência da requerida

6. Está provado que a requerida contraiu dois empréstimos com garantia hipotecária, que incidem sobre o edifício de sua sede, o qual constitui a única unidade hoteleira em que a requerida desenvolve o seu escopo societário – pontos 47 a 53 dos «Factos provados» da douta sentença.

7. Foi alegado e reconhecido por ambas as partes, bem como assinalado pelas informações fornecidas aos autos pelo credor hipotecário, que as prestações desses empréstimos se encontram vencidas e em mora desde pelo menos o ano de 2015.

8. A própria requerida relacionou esse crédito como sendo do valor global de 510.267,43€, estando em dívida pelo menos 284.559,73€.

9. Como tal, porque foi alegado e era absolutamente relevante para a decisão da lide, deveria o Tribunal ter elencado na matéria de facto provada que:

A Requerida encontra-se em incumprimento em relação à instituição de crédito “BANCO S.A.” relativamente ao mútuo que contraiu e ainda relativamente à conta corrente que detém nessa instituição bancária, pelo menos desde o ano de 2015.

10. Também resultou provado (Ponto 74 dos «Factos Provados») que a requerida tem dívidas para com a Segurança Social no montante de pelo menos 12.000€ e para com a Fazenda Nacional no valor de 564,48€.

11. Tais dívidas evidenciam claramente as dificuldades financeiras que a requerida atravessa, pois nem estas pequenas dívidas consegue regularizar.

12. Ora, sendo certo que a requerida poderá conseguir pagar tais dívidas com recurso à venda do seu património, nomeadamente o edifício do hotel, não menos verdade é que, se o fizer, a requerida perde o seu escopo social, pois a unidade hoteleira é a única que possui e explora.

13. Aqui chegados, verifica-se de forma incontornável que a situação vinda de discorrer integra o fundamento do artº 20º nº 1, al. g) do CIRE, pelo que deveria o Mmº Juiz a quo ter determinado a insolvência da requerida com base em tal fundamento legal.

14. Os próprios accionistas da requerida, na assembleia-geral de 29 de Janeiro de 2015, cuja acta nº 64 foi junta aos autos no decurso da audiência, deliberaram a sua apresentação imediata à insolvência, inclusive com voto favorável do actual Presidente do Conselho de Administração.

Termos em que deve a douta sentença recorrida ser revogada e, reconhecendo-se o crédito da Requerente e a sua inerente legitimidade activa nesta lide, verificada a situação de manifesta insolvência da requerida, adicionando aos factos provados o crédito hipotecário e seu incumprimento reiterado, deve a insolvência da requerida ser decretada, com as demais consequências legais, assim se fazendo a melhor Justiça.

A parte contrária contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:

22.1. Os factos dados como provados na douta sentença recorrida sob os pontos 2, 4, 5, 6, 10 e 66 – que não foram objecto de impugnação pela recorrente B… – vêm confirmar que o presente pedido de insolvência assenta na deturpação ostensiva da verdade, na alegação de factos conscientemente falsos e na omissão de outros de carácterpessoal da requerente, como por exemplo, ter omitido que foi administradora da sociedade requerida até 30 de Novembro de 2015.

22.2. A recorrente omitiu que exerceu as funções emergentes do contrato de trabalho que celebrou com a recorrida apenas, entre 1 de Abril de 2014, data em que o mesmo foi celebrado, e 14 de Julho de 2014, data em que foi designada/nomeada vogal do Conselho de Administração da recorrida, ou seja, durante, apenas, dois meses e meio, e isto sem ter qualquer experiência profissional ao nível da função para a qual havia sido contratada!!!

22.3. A recorrente omitiu também que o Presidente do Conselho de Administração da recorrida, à data em que a mesma renunciou às funções de vogal daquele mesmo Conselho de Administração e, pelo menos, até 28 de Fevereiro, era o seu Pai, D…, acionista e referência da recorrida desde 2009.

22.4. A recorrente omitiu ainda que, na qualidade de membro do Conselho de Administração da sociedade aqui recorrida, com o conhecimento do seu Pai (Presidente do Conselho de Administração) tentou negociar a venda do prédio onde está instalado o “Hotel…” (sem que tivesse sido dado conhecimento de tal negócio aos demais accionistas), pelo preço de € 2.600.000,00 !!!

22.5. A interpretação e aplicação do disposto no artigo 398.º n.º 2 do Código das Sociedades Comerciais pelo M.º Juiz “a quo”, não só é legítima, como tal aplicação não padece de qualquer inconstitucionalidade.

22.6. As decisões do Tribunal Constitucional invocadas pela recorrente nas suas alegações de recurso, julgaram, efectivamente, inconstitucional o artigo 398.º n.º 2 do Código das Sociedades Comerciais, que este prevê que “quando for designado administrador uma pessoa que, na sociedade ou em sociedades referidas no número anterior, exerça qualquer das funções mencionadas no mesmo número, os contratos relativos a tais funções extinguem-se, se tiverem sido celebrados há menos de um ano antes da designação”, mas sem força obrigatória geral.

22.7. A recorrida adere, nesta parte, à fundamentação vertida na douta sentença recorrida e na declaração de voto constante do Acórdão n.º 626/2011 do Tribunal Constitucional, reproduzida na sentença recorrida que, por razões de economia processual faz também sua.

22.8. O artigo 398.º n.º 2 do Código das Sociedades Comerciais, sendo uma norma que, incidentalmente, interfere com matéria de natureza laboral, não é uma norma que se possa considerar de natureza estritamente laboral, à luz do conceito a que alude a alínea d) do n.º 2 do artigo 56.º da Constituição da República Portuguesa.

22.9. Aquela norma (artigo 398.º n.º 2 CSC) não tem natureza laboral, visando, antes, outros fins, designadamente, a regulação das sociedades comerciais e do exercício da sua administração pelos seus órgãos, tanto assim é que, o n.º 2 do artigo 398.º CSC, remete expressamente para o n.º 1 da mesma norma, no qual se faz referência quer a contratos de trabalho, subordinado ou autónomo, quer a contratos de prestação de serviços.

22.10. O escopo daquela norma (n.º 2), materialmente comercial, foi o de evitar que se contorne a proibição prevista no artigo 398.º n.º 1 do Código das Sociedades Comerciais –

cfr. nesse sentido Menezes Cordeiro, in “Código das Sociedades Comerciais Anotado”, 2009, Almedina, pág. 977

22.11. No caso dos presentes autos, a ausência de qualquer inconstitucionalidade daquela norma torna-se ainda mais evidente, se se considerar que o contrato de trabalho da recorrente foi celebrado dois meses e meio antes da mesma ser nomeada vogal do Conselho de Administração da sociedade recorrida.

22.12. A recorrente nem tempo teve para apreender a exercer as funções de gerente de Hotel, tendo em conta que “quando celebrou com a requerida o contrato de trabalho referido no ponto 1.º dos factos provados a requerente não tinha experiência profissional ao nível da função de directora de hotel/estalagem” – cfr. ponto 10. dos factos provados

22.13. A ratio legis do artigo 398.º n.º 2 do Código das Sociedades Comerciais é, precisamente, acautelar situações como esta em que, claramente, se pretende contornar a proibição prevista no n.º 1 da mesma norma, através da tentativa de criação de um vínculo de natureza laboral que acautele uma futura saída do cargo de membro dos órgãos sociais.

22.14. À luz do disposto no artigo 398.º n.º 2 do Código das Sociedades Comerciais, o contrato de trabalho da recorrente extinguiu-se em 14 de Julho de 2014, com a sua nomeação para o cargo de vogal do Conselho de Administração da sociedade recorrida.

22.15. A recorrente não era, nem é, credora de qualquer importância sobre a recorrida, muito menos emergente de qualquer relação laboral ou de qualquer contrato de trabalho,razão pela qual a recorrente não tem sequer legitimidade para requerer a insolvência da recorrida, uma vez que não é titular desta de qualquer crédito vencido.

22.16. A recorrente não fez prova da titularidade de qualquer direito de crédito sobre a requerida, pois conforme resulta da factualidade dada como provada – e não impugnada pela recorrente – o “Hotel …” esteve encerrado entre Novembro de 2015 e Abril de 2016 – cfr. ponto 65 dos factos provados.

22.17. A recorrente não tinha, sequer, como exercer durante aqueles meses, as funções de gerente de “Hotel …” porquanto este estava, pura e simplesmente encerrado.

22.18. A recorrente não logrou sequer fazer qualquer prova de que exerceu, no período em causa quaisquer funções na C…,

22.19. A recorrente também não concretizou, como se impugna, por força do disposto no artigo 640.º do Código de Processo Civil, os pontos concretos da matéria de facto que entendia deverem ser alterados e os concretos meios probatórios que, na sua perspectiva, determinariam decisão diversa quanto aos mesmos.

22.20. A sentença recorrida concluiu também que a recorrente não fez prova da existência dos créditos invocados, pois esta não demonstrou, como se lhe impunha, ter prestado qualquer serviço entre Dezembro de 2015 e final de Fevereiro de 2016, e, consequentemente, ser titular de qualquer direito de crédito sobre a recorrida,

22.21. A prova produzida ao longo da audiência de julgamento e reflectida nos factos dados como provados, veio desmistificar a alegada situação de insolvência da requerida e demonstrar a realidade que se deixou expressa nas secções 10.1. a 10.8 destas alegações.

22.22. Foi recorrente quem, conjuntamente com o seu Pai, foi responsável pela administração da sociedade recorrida até final de Novembro de 2015, data em que produziu efeitos a sua renúncia ao cargo de vogal do Conselho de Administração da recorrida – cfr. ponto 5 e 66, dos factos provados;

22.23. Foi a recorrente quem, na qualidade de vogal do Conselho de Administração da recorrida, subscreveu o Relatório de Gestão relativo ao exercício de 2014, datado de 10 de Novembro de 2015, elaborado pelo Conselho de Administração da C…, então constituído pela recorrente, B…, e pelo seu Pai, D…– cfr. documento n.º 1 junto com o requerimento apresentado pela recorrida em 04/05/2016, sob a referência electrónica n.º 22563381;

22.24. Foi a recorrente quem assinou, também na qualidade de vogal do Conselho de Administração da recorrida, o Balanço e Demonstração de Resultados do exercício de 2014, sobre o qual incidiu o Relatório aludido em 10.2. supra – cfr. documento n.º 2 junto com o requerimento apresentado pela recorrida em 04/05/2016, sob a referência electrónica n.º 22563381;

22.25. Do Relatório de Gestão e do Balanço e Demonstrações de Resultados da sociedade recorrida referente ao exercício de 2014 resulta que:

 o seu capital próprio era de 1.619.610,74 Euros;

 o seu activo líquido era de 2.824.006,63 Euros;

 o seu passivo era de 1.204.395,89 Euros; e

 a sua autonomia financeira era na ordem dos 57%!!!

22.26. Nesse mesmo Relatório, a recorrente, B…, e o seu Pai, D…, únicos membros do Conselho de Administração da C…àquela data, deram cumprimento ao disposto na alínea b) do n.º 5 do artigo 66.º do Código das Sociedades Comerciais, ou seja, fizeram menção aos “factos relevantes ocorridos após o termo do exercício”, que se transcreveu na secção 10.6 destas alegações e que aqui se dá por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais;

22.27. Do mesmo Relatório de Gestão, do Balanço e Demonstrações de Resultados da sociedade recorrida relativos ao exercício de 2014, não consta qualquer referência ou menção a alterações patrimoniais relevantes da sociedade, pelo menos, até 10 de Novembro de 2015 (data da elaboração do Relatório de Gestão), nem a recorrente alegou, e muito menos demonstrou, que após aquela data e até à instauração da acção tivessem ocorrida quaisquer alterações patrimoniais relevantes;

22.28. Os indicadores resultantes do Relatório de Gestão e das contas assinadas pela própria recorrente B… desmentem, de forma categórica, quer a invocada situação de insolvência da C… que aquela alega (falsamente) no Requerimento Inicial, e em que insiste agora nas suas alegações de recurso, quer a invocada incapacidade generalizada da requerida de cumprir com as suas obrigações e foram subscritos pela recorrente em 10 de Novembro de 2015, ou seja, cerca de quatro meses antes da recorrente ter dado entrada com o pedido de declaração de insolvência.

22.29. De acordo com o disposto no artigo 3.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (doravante, apenas CIRE), encontra-se em situação de insolvência “o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas”, sendo que a recorrida não se encontra, seguramente, nessa situação – cfr. pontos 63, 64, 65 da matéria de facto provada.

22.30. Dos factos dados como provados – e não impugnados pela recorrente – resulta que o novo Conselho de Administração da recorrida, que começou a exercer funções em 29 de Fevereiro de 2016, tem procurado, com sucesso (pois tem conseguido), negociar o pagamento das dívidas vencidas com os credores respectivos e, bem ainda, encontrar soluções para a regularização do seu passivo, ou seja,

22.31. A recorrida não está impossibilitada de cumprir as suas obrigações e tem vindo a fazê-lo – cfr. ponto 64 dos factos provados;

22.32. A sociedade recorrida logrou demonstrar que os seus activos, não só são largamente superiores ao passivo, como demonstrou também que os mesmos não se esgotam, apenas, ao edifício onde funciona o Hotel – cfr. ponto 56, 57, 58, 59, 60, 61, 67, 68, 69, 70, 71 e 72 dos factos provados;

22.33. Da factualidade dada como provada resulta que a recorrida dispõem de um activo largamente superior ao seu passivo, estando este (passivo) a ser negociado, com sucesso, com os seus diferentes credores, excepção feita aos créditos litigiosos.

22.34. E resulta também que o seu património não se cinge, apenas e só, ao edifício onde funciona o Hotel/Estalagem – cfr. ponto 33 dos factos provados;

22.35. Atenta a factualidade dada como provada, não se verifica qualquer uma das situações fácticas descritas nas alíneas a) a h) do n.º 1 do artigo 20.º do CIRE, e muito menos, se pode considerar verificada a situação de facto prevista na alínea g) do n.º 1 do artigo 20.º do CIRE,

22.36. A mera invocação da hipótese de facto prevista na alínea g) do n.º 1 do artigo 20.º do CIRE consubstancia, in casu, uma manifesto abuso de direito na modalidade de venire contra factumproprio, tendo em conta que, conforme resulta da matéria dada como provada, a administração da sociedade recorrida foi exercida, até pouco mais de mês antes da data da instauração da presente acção, pelo Pai da recorrente, e dentro dos seis meses que antecederam a instauração da presente acção, pelo menos até Novembro de 2015, pela própria recorrente.

22.37. Invocar um incumprimento generalizado de dívidas da recorrida ocorrido nos últimos seis meses, ou seja, num período durante o qual a própria recorrente exerceu funções de administração na sociedade recorrida, contribuiu para a sua degradação financeira e em que não apresentou a recorrida à insolvência, constitui um exemplo de escola de um abuso de direito, que aqui expressamente se invoca para os devidos efeitos legais – cfr. artigo 334.º do Código Civil.

22.38. Abuso de direito que sempre teria, forçosamente, que conduzir à neutralização do direito (por sinal inexistente) da recorrente em requerer, com tal fundamento, a insolvência da sociedade recorrida.

22.39. A recorrida demonstrou que não se encontra numa situação de impossibilidade generalizada de cumprir tais obrigações, conforme resulta dos acordos de pagamento das dívidas vencidas que a actual administração da recorrida (que sucedeu ao Conselho de Administração presidido pelo Pai da recorrente e do qual esta fez parte até 30 de Novembro de 2015), tem vindo a concretizar com os credores – cfr. pontos 63, 64 e 65 dos factos provados da sentença recorrida.

22.40. A demonstração dos denominados factos-índices elencados no artigo 20.º do CIRE, não significa, necessariamente, que se possa concluir pela existência de uma situação de insolvência, ou seja, pela verificação de uma impossibilidade generalizada de cumprir – vide e a título exemplificativo, vide Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 20 de Novembro de 2007 (P.º 1124/07.9TJCBR-B.C1), disponível para consulta in www.dgsi.pt, cujo excerto se reproduziu na secção 15 destas alegações;

22.41. Devem, assim, improceder as considerações vertidas na catorze conclusões das motivações de recurso da recorrente.

- B –

DO RECURSO DA RECORRENTE

22.42. Não obstante o cuidado que se assinala na decisão proferida sobre a matéria de facto e se reconhece, alguns factos e documentos não foram devidamente valorados justificando-se que seja requerida, ao abrigo do disposto no artigo 636.º do Código de Processo Civil, ex vi artigo 17.º do CIRE, a ampliação do âmbito do recurso, no que à decisão proferida sobre a matéria de facto diz respeito, não deu como provados um conjunto de factos que, atentas as várias soluções plausíveis da questão de direito, se afiguram essenciais que sejam levados aos factos provados.

22.43. Conforme se alegou na secção 10 das presentes alegações e bem ainda no requerimento apresentado em 04/05/2016, sob a referência electrónica n.º 22563381, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a recorrente, na qualidade de vogal do Conselho de Administração da recorrida, subscreveu o Relatório de Gestão referente ao exercício de 2014, datado de 11 de Novembro de 2015, e bem ainda o Balanço e as Demonstrações de Resultado que acompanharam aquele Relatório referente ao exercício de 2014.

22.44. A recorrente, em sede de depoimento de parte, foi confrontada com o teor dos aludidos documentos, designadamente, o Relatório de Gestão, o Balanço e a Demonstração de Resultados, todos referentes ao exercício de 2014, e bem ainda da acta da assembleia geral da recorrida, realizada em realizada em 17 de Dezembro de 2015, que aprovou as contas referentes ao exercício de 2014 e onde foram apreciados o Relatório de Gestão e Contas e também o Relatório e Parecer do Conselho Fiscal, relativos ao mesmo exercício – cfr. depoimento da recorrente, prestado na sessão de audiência de discussão e julgamento realizada em 16/06/2016 que se encontra gravado sob o ficheiro 20160616150257_5163236_2870549 (Início: 15:03 / Fim: 16:52.

22.45. Atenta a sua relevância para o objecto da presente acção, requer-se que seja dada como provada a seguinte factualidade que deverá ser aditada à matéria de facto provada, pelas razões que acima se referiram, o que desde já se requer:

(i) O teor do Relatório de Gestão da sociedade recorrida referente ao exercício de 2014, datado de 10/11/2015:

(ii) O teor do Balanço e Demonstração de Resultados referente ao exercício de 2014;

(iii) O Relatório e Gestão e o Balanço e Demonstração de Resultados referentes ao exercício de 2014, datado o primeiro de 10/11/2015, foram assinados pela recorrente, Isabel Marques de Sá e está datado de 10/11/2015;

(iv) Desse mesmo Relatório de Gestão e do Balanço e Demonstrações de Resultados da sociedade recorrida resulta que, no exercício de 2014:

 o seu capital próprio era de 1.619.610,74 Euros;

 o seu activo líquido era de 2.824.006,63 Euros;

 o seu passivo era de 1.204.395,89 Euros; e

 a sua autonomia financeira era na ordem dos 57%!!!

(v) Nesse mesmo Relatório, a requerente, B…, e o seu Pai, D…, únicos membros do Conselho de Administração da C…àquela data, deram cumprimento ao disposto na alínea b) do n.º 5 do artigo 66.º do Código das Sociedades Comerciais, ou seja, fizeram menção aos “factos relevantes ocorridos após o termo do exercício”, nos termos que se transcreveram em 18.5. e que aqui se dão por integralmente reproduzidos;

(vi) Do mesmo Relatório de Gestão (cfr. documento n.º 1 supra), do Balanço e Demonstrações de Resultados da sociedade requerida (cfr. documento n.º 2 supra) não consta qualquer referência ou menção a alterações patrimoniais relevantes da sociedade, pelo menos, até 10 de Novembro de 2015 (data da elaboração do Relatório de Gestão)

22.46. Na sessão de audiência de discussão e julgamento realizada em 13 de Julho de 2016, a recorrida requereu a junção aos autos de vários documentos, dois dos quais eram comprovativos de pagamento da dívida tributária da recorrida, efectuado em 12 de Julho de 2016, conforme talão de multibanco comprovativo do pagamento, pelo que o factoconsubstanciado naqueles documentos não poderia, assim, deixar também de ser dado como provado e de ser aditado aos factos provados da douta sentença recorrida.

22.47. Atento o que se deixou expresso na conclusão antecedente requer-se que seja alterada a redação dada ao facto provado sob o ponto 74., no sentido do mesmo passar a ter a seguinte redação, o que, desde já, se requer:

A requerida reconhece que possuía uma dívida para com a Fazenda Nacional, que entretanto pagou em 12/07/2016, e bem ainda uma dívida para com a Segurança Social no valor de € 12.000,00, relativamente à qual existe um plano de pagamento em curso.

22.48. A demonstração do facto acima aludido, resulta do teor do documento junto pela recorrida na sessão de julgamento de 13 de Julho de 2016 e do que foi afirmado pela testemunha José, cujo depoimento, prestado na sessão de julgamento realizada em 4 de Agosto de 2016, encontra-se gravado sob os ficheiros n.º 20160804150058_5163236_2870549 e 20160804153023_5163236_2870549 (Início: 15.00.59 / Fim: 16.54.24 horas).

22.49. Por também se afigurar relevante para a boa decisão da causa, resultar demonstrada documentalmente, quer através do documento junto aos autos pela recorrida, por requerimento apresentado em 3 de Agosto de 2016, com a referência electrónica n.º 23316852, quer do teor do ofício do Banco …, junto aos autos em 9 de Setembro de 2016, quer através dos documentos juntos pela recorrida na sessão de julgamento realizada em 19 de Setembro de 2016, deverá ser também dada por provada a seguinte factualidade, o que se requer:

A requerida está a renegociar a reestruturação da sua dívida junto do Banco …, tendo este banco informado que a proposta de reestruturação estava autorizada, mas que em face de terem sido solicitadas alterações foi necessário submeter novamente a apreciação a proposta de reestruturação, com as alterações propostas.

22.50. A factualidade vertida no ponto 22 dos factos não provados deverá ser incluída na matéria de facto provada, por da mesma ter sido efectuada prova bastante, designadamente, através do depoimento da testemunha José, cujo depoimento, prestado na sessão de julgamento realizada em 4 de Agosto de 2016, encontra-se gravado sob o ficheiro n.º 20160804150058_5163236_2870549 e 20160804153023_5163236_2870549 (Início: 15.00.59 / Fim: 16.54.24 horas), que confirmou tal factualidade.

22.51. Requer-se, pelas razões referidas na conclusão antecedente que a factualidade vertida no ponto 22 da matéria de facto não provada seja aditada à matéria de facto provada, por forma a que da mesma passe a constar:

Estão aprovados os projectos de seis fracções tipo estúdio T0 que correspondem às fracções AL, AM, AN, AO, AP e AQ em relação às quais é apenas necessário levantar a licença de construção e cujo preço de venda rondará, pelo menos, 85.000 Euros por cada fracção prevendo-se que a margem de lucro total (diferença entre o custo da construção e o da venda) seja superior a 250.000 Euros, ou seja, cada fracção dará um lucro de cerca de 45.000 Euros.

22.52. Ao decidir como decidiu, a sentença recorrida fez, nesta parte, uma errada apreciação e valoração da prova documental existente nos autos e da prova testemunhal produzida, em manifesta violação do disposto nos artigos 341.º e 342 do Código Civil, que igualmente violou, justificando-se, também por este motivo, a ampliação do objecto do recurso.

termos em que, pelas razões aduzidas, deve o recurso interposto pela requerente/recorrente ser julgado improcedente e, consequentemente, mantida a sentença recorrida, e deve ser julgada procedente a ampliação doobjecto do recurso sobre a decisão sobre a matéria de facto, ao abrigo do disposto no artigo 636.º do código de processo civil, no sentido de, uma vez apreciado o objectoampliado, ser aditada à matéria de facto provada a factualidade melhor discriminada nas conclusões 22.45., 22.47, 22.49 e 22.51 destas motivações.

A apelante respondeu à ampliação do recurso pela apelada, concluindo que a decisão atinente à matéria de facto não padece de qualquer erro, mostra-se criteriosa, elaborada com minúcia, exaustivamente fundamentada e imaculada, devendo o pedido de ampliação do âmbito do recurso ser julgado improcedente, porque legalmente insubsistente (por extravasar o âmbito de reapreciação permitido pelo artº 636º nº 2 do CPC) e infundado, mantendo-se a matéria de facto tal como foi decidida pelo Tribunal de 1ª Instância.

II- Objecto do recurso

Considerando que:

. o objecto do recurso está delimitado pelas conclusões contidas nas alegações dos recorrentes, estando vedado a este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso; e,

. os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu acto, em princípio delimitado pelo conteúdo do acto recorrido,

as questões a decidir são as seguintes:

Da apelação

. se a matéria de facto deve ser alterada;

. se o contrato de trabalho celebrado entre a apelante e a requerida não se extinguiu quando esta foi nomeada para exercer funções como vogal na Administração da requerida, mas apenas se suspendeu, estando a apelada em dívida relativamente aos créditos que se venceram após a cessação de funções como vogal;

. se a requerida se encontra incapaz de solver os seus créditos.

Da ampliação do recurso

. se a ampliação deve ser admitida e caso afirmativo se a matéria de facto deve ser alterada; e,

. para o caso de se entender que a requerente é titular de créditos sobre a requerida, se a A. agiu em abuso de direito ao requerer a insolvência da requerida.

III- Fundamentação

Na 1ª instância foram julgados provados e não provados os seguintes factos:

Factos provados:

1. Em 1 de Abril de 2014, respectivamente na qualidade de segunda e primeira outorgantes, requerente e requerida outorgaram contrato de trabalho a termo certo com os seguintes termos:

1.º A primeira outorgante admite ao seu serviço, por sua conta, sob as suas ordens e direcção, o segundo outorgante, para exercer as funções inerentes à categoria de gerente.

2.º O segundo outorgante compromete-se a prestar serviço correspondente à profissão indicada, com zelo, dedicação e assiduidade.

3.º O trabalho será prestado na sede social da primeira outorgante, para o bom e efectivo exercício da actividade da primeira.

4.º O segundo outorgante trabalhará com os utensílios e meios que a primeira outorgante, enquanto entidade empregadora, lhe facilitar.

5.º Este contrato é celebrado a termo certo, com início em 1/04/2014 e durará pelo período de 12 (doze) meses, eventualmente renovável por iguais e sucessivos períodos. 6.º Nos termos da alínea c) do art. 140.º do Código do Trabalho, o presente contrato é celebrado a termo resolutivo. Findo o período de vigência caducará se qualquer uma das partes avisar a outra com uma antecedência mínima de 30 dias.

7.º A retribuição mensal prestada pela primeira à segunda outorgante será de €1.000,00 (mil euros) líquidos, excluindo retenções legais. (…)

2. Por força do acordo contratual referido em 1), a partir de 1 de Abril de 2014, a requerente assumiu, de facto, as funções de gerente do Hotel…, explorado pela requerida.

3. As funções inerentes à classificação portuguesa de profissões, as funções inerentes à categoria profissional gerente de hotel são as seguintes:

- Dirigir e supervisionar actividades de reservas, recepção, serviço de quartos e trabalhos domésticos;

- Supervisionar a manutenção de dispositivos de segurança, edifícios e jardins;

- Avaliar a satisfação dos clientes;

- Elaborar orçamentos, supervisionar contabilidade e compras do estabelecimento hoteleiro;

- Supervisionar a selecção e formação dos recursos humanos;

- Assegurar o cumprimento das normas relativas à higiene, saúde e segurança no trabalho; e,

- Fornecer informação aos hóspedes sobre locais de interesse turístico e organizar visitas turísticas.

4. A requerente exerceu as funções de gerente do Hotel… até 14 de Julho de 2014, tendo cumprido na íntegra as obrigações assumidas no contrato de trabalho.

5. Em 14 de Julho de 2014, a requerente foi designada/nomeada vogal do Conselho de Administração da requerida.

6. A requerente desempenhou tais funções (vogal do Conselho de Administração) desde a data da designação até 30 de Novembro de 2015, data em que produziu efeitos a renúncia que apresentou ao cargo em 01 de Outubro de 2015.

7. A requerente enviou à requerida carta registada com aviso de recepção, datada de 19 de Fevereiro de 2016, com o seguinte teor:

“Asssunto: Resolução do contrato de trabalho com justa causa

Exmos. Senhores:

Venho pela presente comunicar a imediata resolução, com justa causa, do contrato de trabalho celebrado no dia 01 de Abril de 2014, nos termos do n.º1, do n.º2 alínea a) e n.º5 do artigo 394.º do Código do Trabalho, por motivo de falta culposa do pagamento da retribuição dos meses de Dezembro de 2015 e Janeiro do corrente ano.

Fico a aguardar o envio, no prazo de cinco dias úteis, da Declaração Modelo 5044 da Segurança Social e do Certificado de Trabalho, sem prejuízo do pagamento dos créditos emergentes da cessação do contrato, acrescida da indemnização de antiguidade, nos termos do n.º1 do artigo 396.º do Código do Trabalho, que no presente momento ascendem a €7.927,80 (sete mil, novecentos e vinte e sete euros e oitenta cêntimos).”

8. Até ao dia de hoje a requerida não pagou à requerente a quantia que a mesma lhe reclamou através da missiva referida no ponto 7.º dos factos provados, nem tampouco lhe enviou a Declaração Modelo 5044 da Segurança Social.

9. A quantia mensal que recebeu da requerida, no período compreendido entre 1 de Abril de 2014 e 14 de Julho do mesmo ano, foi-lhe paga a título de retribuição, no âmbito relação laboral referida no ponto 1.º dos factos provados.

10. Quando celebrou com a requerida o contrato de trabalho referido no ponto 1.º dos factos provados a requerente não tinha experiência profissional ao nível da função de directora de hotel/estalagem.

11. D… é pai da requerente.

12. A requerida é uma sociedade anónima, com o capital social de €385.000,00, representado por 385000 acções no valor nominal de um euro cada.

13. O capital social da requerida encontra-se distribuído do seguinte modo:

- 150862 acções, representativas de 39,18% do capital social, de que é titular D…;

- 80863 acções, representativas de 21% do capital social, de que é titular Júlio;

- 64267 acções, representativas de 16,69% do capital social, de que é titular Ana;

- 64267 acções, representativas de 16,69% do capital social, de que é titular Fernando;

- 1 acção, representativa de 0,00002% do capital social, de que é titular Ana;

- 8525 acções, representativas de 2,71% do capital social de que é titular João;

- 8190 acções próprias da requerida, representativas de 2,6% do capital social;

- 2500 acções, representativas de 0,79% do capital social, de que é titular a Administração Geral;

- 2500 acções, representativas de 0,79% do capital social, de que é titular Rogério; e,

- 3025 acções, representativas de 0,96% do capital social, dispersas por dez accionistas.

14. Entre 2009 e o final do ano de 2015, a composição do conselho de administração da requerida foi sendo a seguinte:

Triénio 2008/2010

Presidente: Júlio;

Vogal: Ana;

Vogal: Ana.

Triénio 2011/2013

Presidente: Júlio;

Vogal: José;

Vogal: Paulo.

Triénio 2014/2016

Presidente D…;

Vogal: José;

Vogal: B…, aqui requerente.

15. O vogal do conselho de administração da requerida, José, renunciou ao cargo em 30 de Junho de 2015, a qual produziu os seus efeitos em 31 de Julho de 2015.

16. A vogal do conselho de administração da requerida, aqui requerente, renunciou ao cargo em 1 de Outubro de 2015, a qual produziu os seus efeitos em 30 de Novembro de 2015.

17. O presidente do conselho de administração da requerida, D…, renunciou ao cargo na assembleia geral realizada no dia 15 de Janeiro de 2016, na qual foi deliberado realizar uma auditoria às contas da requerida, tendo a renúncia produzido os seus efeitos no dia 29 de Fevereiro de 2016.

18. Em 29 de Fevereiro de 2016 teve lugar uma nova assembleia geral da requerida, no âmbito da qual foi eleito um novo conselho de administração para o triénio 2016/2019, com a seguinte composição:

Presidente: José Júlio;

Vogal: Carlos;

Vogal: Ana.

19. Foram instauradas contra a requerida as seguintes acções judiciais:

- xxx/15.3YIPRT – Acção declarativa comum que corre termos na Instância Central de Braga (J2) intentada por …CONSTRUÇÕES LDA., na qual é peticionado o pagamento de € 94.392,78;

- xxx/16.1T8BRG – Acção declarativa comum que corre termos na Instância Central de Braga (J2) intentada por José , na qual é peticionado o pagamento de € 170.000,00;

- xxx/16.9T8BRG – Acção declarativa comum que corre termos na Instância Central de Braga (J2) intentada por Vladimiro e Ilda, na qual é peticionado o pagamento de € 200.000,00;

- xxx/15.1YIPRT - Acção declarativa comum que corre termos na Secção de Competência Genérica de Esposende (J1) intentada por “CARPINTARIA …”, na qual é peticionado o pagamento de € 20.130,78;

- xxx/16.9YIPRT – Acção declarativa comum que corre termos na Secção Cível da Instância Central da Povoa de Varzim (J1) intentada por “…, LDA.”, na qual é peticionado o pagamento de € 331.407,42;

- xxx/16.0YIPRT – Injunção intentada por Joaquim na qual é peticionado o pagamento de € 96.853,02;

- xxx/16.5YIPRT - Injunção intentada por Paulo na qual é peticionado o pagamento de € 3.404,36;

- xxx/16.3P8VNF – Acção declarativa comum que corre termos na 2ª Secção de Comércio de Vila Nova de Famalicão (J3) intentada por José, na qual é peticionado o pagamento de € 371.754,45;

- xxx/16.0T8VNF – Acção Executiva de pagamento de quantia certa que corre termos na 2ª Secção de Execução de Vila Nova de Famalicão (J2) intentada por “…, S.A.” na qual é peticionado o pagamento de € 14.317,09;

- Injunção intentada por “PEDRO…, LDA.”, na qual é peticionado o pagamento de € 58.143,41.

20. Com excepção dos processos n.ºs xxx/15.3YIPRT e xxx/15.1YIPRT, todas as demais acções e injunções referidas em 19.º foram instauradas no ano de 2016, sendo que algumas delas foram intentadas após o pai da requerente ter renunciado ao cargo de presidente do conselho de administração da requerida.

21. A sociedade comercial por quotas “…, Lda.”, da qual o pai da requerente é gerente, tem o capital social de €120.000,00 (cento e vinte mil euros), que se encontra repartido por cinco quotas: uma quota no valor de €40.000,00; uma quota no valor nominal de €20.000,00; uma quota no valor de €40.000,00; uma quota no valor de €18.000,00, todas tituladas por aquele gerente, e, uma quota no valor nominal de €1.200,00, correspondente a 1% do total do capital social e titulada por Carla.

22. O pai da requerente é accionista da requerida desde 2009.

23. Entre 2011/2012 a requerida realizou um investimento na remodelação da estalagem, que importou um custo de cerca de €350.000,00.

24. Em período posterior a 2009, mas em que o pai da requerente não assumiu qualquer cargo no conselho de administração da requerida, a requerida, por intermédio do seu conselho de administração, decidiu que o restaurante da estalagem funcionasse de acordo com modelo de uma espécie de “franchising” do cozinheiro Rui.

25. Em obras e em investimentos na cozinha e na contratação de cozinheiros formados pelo referido “Rui ”, a requerida gastou cerca de €150.000,00.

26. O restaurante não teve o sucesso desejado, e, em consequência, foi encerrado, tendo havido a necessidade de indemnizar os cozinheiros contratados pela cessação dos respectivos contratos de trabalho.

27. Foi a administração presidida pelo pai da requerente que decidiu que aestalagem explorada pela requerida estivesse aberta durante todos os dias do ano, e não apenas entre Maio e Outubro, como anteriormente sucedia.

28. Com as decisões referidos em 24.º e 27.º, o número de empregados da estalagem aumentou, em número não concretamente apurado, bem como aumentou a massa salarial a suportar pela requerida.

29. Durante o período em que o pai da requerente presidiu ao conselho de administração da requerida, ou seja, entre 14 de Julho de 2014 e 29 de Fevereiro de 2016, foi por este decidido organizar festas junto à piscina do empreendimento turístico explorado e pertença da requerida, as quais implicavam música e eram acessíveis a pessoas que não eram hóspedes da estalagem e/ou proprietários de imóveis integrados no empreendimento turístico administrado pela requerida.

30. A realização de tais festas motivaram reclamações dos hóspedes e dos condóminos do empreendimento turístico explorado pela requerida, bem como a apreciação negativas nas redes sociais, tendo dado azo, inclusive, à instauração de uma acção judicial por diversos condóminos.

31. A requerente, na qualidade de membro do conselho de administração da requerida, com o conhecimento do seu pai, em Abril de 2015, tentou negociar a venda do prédio onde se encontra instalado o Hotel pelo preço de €2.600,000, com um investidor espanhol.

32. De tal negócio não foi dado conhecimento aos demais accionistas da requerida.

33. A actividade económica da requerida, tendo em conta o seu objecto social (exercício da industria de turismo, compreendendo a construção e exploração de hotéis, piscinas e restaurantes) é divida em duas áreas distintas de negócio:

a) A exploração do empreendimento turístico “Hotel – Apartamento ”, composto por:

- A “Estalagem”, hotel classificado com quatro estrelas, que possui 33 quartos e se situa na xxx muito próximo da praia; e,

- Vários imóveis em regime de propriedade horizontal, cabendo à requerida administrar as partes comuns do condomínio.

b) A construção de imóveis nos terrenos de que é proprietária na e muito próximo da praia, para ulterior comercialização.

34. No dia 1 de Agosto de 2007, a sociedade ré C…, representada por Júlio e Ana, instituiu o regime de propriedade horizontal sobre o seguinte imóvel de que era e é proprietária:

- Prédio urbano, composto por edifício de rés-do-chão e quatro pisos, dependências, piscina e logradouro, com a área coberta de 1109 metros quadrados, piscina com 438 metros quadrados e logradouro com 24108 metros quadrados, sito …, concelho de Esposende, inscrito na matriz predial urbana sob o art. e descrito na Conservatória do Registo Predial de Esposende sob o n.º .

36. Após a constituição do regime de propriedade horizontal, o imóvel supra aludido passou a constituído por 43 (quarenta e três) fracções imobiliárias, devidamente delimitadas e independentes, que, no seu conjunto, integram o empreendimento turístico “Hotel - Apartamento”.

37. A principal fracção do referido prédio, identificada na respectiva escritura constitutiva como fracção número um e designada pela letra “A”, correspondente a instalações e equipamentos de exploração turística, constituído por edifício de cinco pisos e logradouro e corresponde ao edifício da estalagem propriamente dita.

38. As restantes 42 (quarenta e duas) fracções correspondem a apartamentos de diferentes tipologias, desde o T-0 até ao T-2.

39. De acordo com a escritura de constituição da propriedade horizontal, os proprietários das várias fracções imobiliárias têm direito a usufruir das instalações e equipamentos comuns do empreendimento turístico, que se passam a enumerar:

a) Recepção e portaria;

a) Logradouros ajardinados;

b) Parques de estacionamento;

c) Parque infantil;

d) Instalações sanitárias de apoio comuns;

e) Vedação, portões e cancelas;

f) Antenas e rede interna de televisão, vídeo e telefone;

g) Redes internas de fornecimento de água, gás e electricidade;

h) Infra-estruturas de iluminação da periferia, do arruamento e dos jardins e parques;

i) Rede interna de esgotos;

j) Instalações de serviço de incêndios;

k) Arruamento e passeios;

l) Piscinas, de crianças e de adultos;

m) Instalações sanitárias de apoio à piscina.

40. A requerida também disponibiliza aos condóminos serviços de utilização turística comum, tais como serviços de recepção e portaria, recolha de lixo, conservação, manutenção e limpeza das partes comuns e segurança e vigilância.

41. A conservação e manutenção das áreas comuns do empreendimento turístico e a gestão e prestação dos serviços de utilização comum é da responsabilidade da sociedade “Riotur”, cabendo aos vários proprietários das diferentes fracções o pagamento de uma quota à requerida, de modo a assegurar o exercício destas funções.

42. Na Assembleia Geral Ordinária de condóminos do empreendimento turístico “Hotel- Apartamento” realizada no dia 4 de Maio de 2013, foram definidas as quotas da responsabilidade de cada condómino, em função da tipologia da casa de que eram proprietários:

a) € 480,00 (quatrocentos e oitenta euros) por ano, da responsabilidade de cada proprietário de fracções da tipologia T-1;

b) € 600,00 (seiscentos euros) por ano, da responsabilidade de cada proprietário de fracções da tipologia T-2;

c) € 720,00 (setecentos e vinte euros) por ano, da responsabilidade de cada proprietário de fracções da tipologia T-3.

43. Desde 4 de Maio de 2013 até à presente data que estes valores se mantêm vigor.

44. Porém, no ano de 2015, apenas três dos dezoito condóminos pagaram as quotas a que estavam obrigados, no valor global de € 1.800,00 (mil e oitocentos euros).

45. Os restantes quinze condóminos, pura e simplesmente, não pagaram as suas quotas anuais (à excepção de Rosa que pagou € 610,00 dos € 720,00 devidos), permanecendo em dívida a quantia global de € 8.150,00 (oito mil, cento e cinquenta euros).

46. A circunstância de a generalidade dos condóminos ter deixado de efectuar o pagamento das quotas do condomínio à requerida ficou a dever-se aos factos vertidos nos pontos 29.º e 30.º.

47. Após a entrada em funções do novo Conselho de Administração da sociedade C…, eleito na assembleia geral realizada em 29 de Fevereiro de 2016 foram já realizadas várias reuniões com os condóminos, a quem lhes foi assegurado que tudo voltaria ao normal, isto é, que voltaria a ser respeitado o direito destes a terem fins-de-semana ou férias tranquilas e sossegadas, ao mesmo tempo que se está a negociar um acordo para a acção referida no antecedente número 30.º.

48. A estalagem foi edificada num amplo terreno com cerca de 25.000 metros quadrados.

49. Quando foi desenvolvido o projecto imobiliário/turístico no terreno foi constituída uma propriedade horizontal de modo a que a estalagem propriamente dita passou a ser a fracção A do imóvel.

50. As restantes casas que foram sendo edificadas dentro do terreno e destinadas a venda constituem as demais fracções autónomas.

51. O prédio urbano, em regime de propriedade horizontal, encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Esposende sob o n.º xxx e está inscrito na matriz predial urbana sob o artigo xxx, da freguesia de….

52. De acordo com a certidão matricial e em harmonia com avaliação realizada em 2014, o prédio referido em 48.º tem um valor patrimonial de €783.606,59.

53. O prédio urbano sito no …, denominado de Lote 1 – Estalagem…, descrito na Conservatória do Registo Predial de Esposende sob o n.ºxxx e inscrito na matriz predial respectiva sob o art. xxx da freguesia de …, encontra-se onerado com duas hipotecas voluntárias constituídas em favor do “Banco, S.A.”, as quais se encontram inscritas no registo, respectivamente, pelas ap. 10 de 2007/05/24 e ap. 11 de 2007/05/24.

54. A hipoteca voluntária inscrita no registo pela ap. 10 de 2007/05/24 tem um montante máximo assegurado de €468.887,70 e serve de garantia do pagamento de importâncias até ao indicado limite, pelas quais seja ou venha a tornar-se devedora a requerida perante o “Banco, S.A.”, provenientes de todas e quaisquer operações em direito permitidas, que derivem de letras, livranças, extractos de facturas, saldos devedores ou descobertos de contas de depósito à ordem ou de contas de qualquer outra natureza, descontos, empréstimos, aberturas de crédito, avales, fianças e garantias bancárias, comissões de qualquer espécie, e, bem assim, créditos abertos de qualquer natureza, derivados de quaisquer outras operações bancárias ou títulos, dos juros à taxa anual de 10% elevável em mais 4% na mora a título de cláusula penal. Garante despesas até ao montante de €12.846,24.

55. A hipoteca voluntária inscrita no registo pela ap. 11 de 2007/05/24, tem um montante máximo assegurado de €985.500,00 e serve de garantia de empréstimo concedido pelo “Banco, S.A.” à requerida, com um juro anual de 10% elevável em mais de 4% na mora a título de cláusula. Garante despesas até ao montante de €27.000,00.

56. A fracção A corresponde à estalagem propriamente dita e tem um valor de, pelo menos, €1.870.300,00.

57. As fracções B, C, D, E, F, G, H, I, J e K correspondem a estúdios tipo T0 que se encontram integrados fisicamente no edifício da estalagem, ou seja, em estreita ligação com a fracção A.

58. Para além das fracções acabadas de apontar, a requerida é ainda proprietária das fracções U e V e W e X que correspondem, cada uma, a habitação tipo T3+1 que se encontram concluídas, faltando apenas alguns pequenos detalhes de acabamento e que se encontram já habitáveis.

59. As fracções referidas no número anterior foram prometidas vender a José e a Vladimiro e mulher.

60. Promitentes-compradores com quem se encontra negociada (e quanto a um deles concretizada) a entrega das fracções a fim de as mesmas serem habitadas.

61. Para além destas duas apontadas fracções, a requerida é também proprietária das fracções Y e Z e AA e AB que correspondem a duas habitações tipo T3+1, para cuja compra existem vários interessados por preços que rondam os 175.000 Euros, cada uma.

62. E cujos negócios só ainda não foram concretizados devido à necessidade de se negociar os distrates com o Banco e também à situação que a requerente criou com a instauração da presente acção de insolvência e que chegou ao conhecimento dos interessados.

63. As receitas da requerida, ao nível da exploração do “Hotel …” têm características sazonais, visto que é durante o período compreendido entre Maio e Outubro e nas alturas da Páscoa e passagem de ano que o mesmo atinge taxas de ocupação elevadas, o que proporciona a maior parte das receitas destinadas a cobrir as despesas anuais e a libertar meios para amortizar o passivo.

64. O novo conselho de administração da requerida, que começou a exercer funções em 29 de Fevereiro de 2016, tem procurado e conseguido negociar o pagamento das dívidas vencidas com os credores respectivos, e, bem assim, encontrar soluções para a regularização do seu passivo.

65. Depois de ter estado encerrado entre Novembro de 2015 e Abril de 2016 (ressalvado evento de final do ano de 2014), o” Hotel …” reabriu em Maio de 2015, tendo, no período que se seguiu e até ao momento, recebido muitos hóspedes, ou seja, vem obtendo uma boa taxa de ocupação.

66. A requerente, em sede de petição inicial, não alegou, entre outros factos, que exerceu as funções de vogal do conselho de administração da requerida no período compreendido entre 14 de Julho de 2014 e 30 de Novembro de 2015, nem que José Maria Marques Ferreira, testemunha, é seu pai e que era o presidente do conselho de administração da requerida no período em que se venceram os alegados créditos laborais que invoca, e, bem assim, a factualidade descrita nos pontos 170.º e 171.º da petição inicial.

67. De acordo com o balanço elaborado em 31 de Dezembro de 2015, o activo da requerida cifra-se nos €3.038.067,63.

68. De acordo com o balanço elaborado em 31 de Dezembro de 2015, o valor do passivo da requerida ascende aos €1.562.824,43.

69. No final de 2014 a requerente e o seu pai solicitaram ao Engenheiro xxx a realização de uma avaliação aos imóveis pertencentes à requerida.

70. Na sequência dessa avaliação a requerente e o seu pai fizeram inscrever no balanço da requerida o valor de €2.592.744,42 para os activos fixos tangíveis.

71. Tal contabilização foi efectuada pelo Técnico Oficial de Contas Rui Teixeira.

72. E no balanço efectuado pelo menos Técnico Oficial de Contas, com relação ao exercício do ano de 2015, o valor dos activos fixos tangíveis que aparece contabilizado é de €2.601.633.00.

73. A requerida indicou, com as ressalvas constantes de fls. 69 verso da petição inicial, as seguintes dívidas e credores:

- €510.267,42 – Banco , S.A.;

- €305.000,00 – José ;

- €331.407,42 – …, Lda.;

- €200.000,00 – Vladimiro;

- €170.000,00 – José;

- €96.853,02 – Joaquim;

- €94.392,78 – JLS – João.

74. A requerida reconhece, ainda, possuir uma dívida para com a Fazenda Nacional no valor de €564,48, e, bem assim, uma dívida para com a Segurança Social no valor de €12.000,00.

Factos não provados:

1. A requerente exerceu as funções de gerente do Hotel, no âmbito da relação laboral titulada pelo contrato de trabalho referido em 1) dos factos provados, entre 14 de Julho de 2015 e Fevereiro de 2016, inclusive.

2. O único bem que integra o activo da requerida, capaz de ser utilizado para a satisfação das suas dívidas para com os credores, é o imóvel onde está instalado o Hotel , ou seja, o prédio urbano sito no, inscrito na matriz predial respectiva sob o art. xxx e descrito na Conservatória do Registo Predial de Esposende sob o n.º xxx.

3. Para além dos demandantes das acções e/ou injunções elencadas no ponto 19.º dos factos provados, a requerida possui dívidas para com outros credores no valor global aproximado de €39.000,00 (trinta e nove mil euros) – relacionados com fornecedores de serviços de telecomunicações, serviços jurídicos, contabilísticos, fornecimento de água, gás, electricidade, entre outros.

4. Nessas dívidas incluem-se, ainda, valores devidos aos trabalhadores, a título de falta de pagamento da retribuição, num total aproximado de €4.000,00 (quatro mil euros).

5. O Hotel, explorado pela requerida, está encerrado desde Fevereiro de 2015 por falta de clientela.

6. Em razão de não possuir disponibilidade financeira para o fazer, desde Dezembro de 2015 a requerida nada liquida aos seus credores.

7. A sociedade requerida não exerce qualquer actividade.

8. Dentro do seu objecto, a requerida não dispõe de qualquer fonte que lhe permita angariar receitas.

9. O saldo contabilístico de caixa da requerida é nulo.

10. O valor venal actual do prédio urbano sito , inscrito na matriz predial respectiva sob o art. xxx e descrito na Conservatória do Registo Predial de Esposende sob o n.º xxx, não ultrapassa os €700.000,00 (setecentos mil euros).

11. Ainda que não pertencesse ao conselho de administração da requerida, foi o pai da requerente que definiu e ordenou a realização de obras de remodelação da estalagem, entre 2011/2012, que impuseram um custo de cerca de €350.000,00.

12. Foi o pai da requerente que decidiu que o restaurante da estalagem explorada pela requerida funcionasse de acordo com o modelo de uma espécie de franchising do cozinheiro chefe Rui.

13. Para o efeito, foi o pai da requerente que decidiu e impôs a feitura de obras e a realização de investimentos em equipamentos de cozinha e na contratação de cozinheiros formados pelo chefe Rui, o que importou, na sua globalidade, um custo de €150.000,00.

14. Os serviços debitados e facturados pela “…, Lda.” à requerida não foram, no todo ou em parte, efectivamente prestados e/ou realizados e/ou os valores peticionados estão empolados.

15. O pai da requerente, após ter renunciado ao cargo de presidente do conselho de administração da requerida, promoveu, através de terceiros, a instauração de injunções contra a requerida, peticionando o pagamento de alegados créditos inexistentes.

16. Desde 2009, no período em que não assumia qualquer cargo no conselho de administração da requerida, não obstante tal circunstância, era o pai da requerente quem tomava todas as decisões respeitantes à gestão corrente ou não corrente da requerida.

17. Ao agir do modo referido no ponto 27.º dos factos provados, o pai da requerente fê-lo com o intuito de colocar a filha, aqui requerente, como directora da estalagem.

18. O actual conselho de administração da requerida está em negociações com vários possíveis interessados em entrar para seus accionistas, designadamente através de um aumento de capital.

19. A exploração do empreendimento turístico, em lugar de ser sustentável, passou, no ano de 2015, a ser deficitária.

20. Isto, em consequência dos actos praticados pela requerente B… e pelo seu pai D… na gestão da sociedade, que, pura e simplesmente, desprezaram e ignoraram a administração do empreendimento e as obrigações assumidas para com os seus condóminos.

21. Por esse motivo, a requerida viu-se obrigada a utilizar as receitas obtidas com outros serviços na conservação e manutenção dos espaços comuns, uma vez que os condóminos deixaram de pagar as suas quotizações devido à actuação da administração de que a requerente fez parte juntamente com o seu pai.

22. Estão aprovados os projectos de seis fracções tipo estúdio T0 que correspondem às fracções AL, AM, AN, AO, AP e AQ em relação às quais é apenas necessário levantar a licença de construção e cujo preço de venda rondará, pelo menos, 85.000 Euros por cada fracção prevendo-se que a margem de lucro total (diferença entre o custo da construção e o da venda) seja superior a 250.000 Euros, ou seja, cada fracção dará um lucro de cerca de 45.000 Euros.

Da impugnação da matéria de facto pela apelante

Nos termos do artº 662º, nº 1 do CPC o Tribunal da Relação pode alterar a matéria de facto se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.

Alega a apelante que deveria ter sido dado como provado o facto dado como não provado sob o ponto 1, cuja redacção é a seguinte:

A requerente exerceu as funções de gerente do Hotel…, no âmbito da relação laboral titulada pelo contrato de trabalho referido em 1) dos factos provados, entre 14 de Julho de 2015 e Fevereiro de 2016.

Entende a apelante que este facto deve ser dado como provado, mas não se fundamenta em qualquer meio probatório. Alega apenas que o contrato de trabalho celebrado entre a A. e a R. se suspendeu quando aquela foi nomeada para exercer funções no Conselho de Administração e portanto, cessadas estas, voltou a produzir efeitos, pelo que o Tribunal não poderia ter dado como não provados os factos constantes do ponto 1.

Não lhe assiste, contudo, razão, desde logo, quanto ao período entre 14 de Julho de 2015 e 30 de Novembro de 2015, porque independentemente da posição que se adoptar relativamente à conformidade do nº2 do art º 398º do CSC com a Constituição, a A. exerceu as funções de vogal do Conselho de Administração entre 14 de Julho de 2014, data em que foi nomeada, e 30 de Novembro de 2015, data em que produziu efeito a renúncia que apresentou ao cargo em 01 de Outubro de 2015, pelo que durante este período não poderia ser dado como provado que exerceu as funções de gerente, no âmbito de um contrato de trabalho.

Relativamente ao período subsequente a 30 de Novembro de 2015 é que se pode colocar a questão do exercício de funções de gerente, mas a A. não invoca qualquer prova em abono da sua tese.

Contrariamente ao que apelante afirma, o Mmo. Juiz a quo não fundamentou apenas a não prova dos factos constantes do ponto 1 com base no disposto no artº 398º, nº 2 do CSC e no juízo de constitucionalidade que fez do mesmo preceito. O Mmo Juiz a quo na fundamentação do ponto 1 dos factos não provados consignou que “…pese embora tenha permanecido no Hotel … período que se seguiu à sua renúncia e até Fevereiro de 2016 (período durante o qual o Hotel … esteve encerrado – com excepção do evento de passagem de ano – e a presidência do Conselho de Administração pertencia ao seu pai), sendo a face visível do mesmo, pelo menos perante algumas testemunhas que depuseram em tribunal, nenhuma prova cabal foi realizada no sentido de que a mesma outorgou um novo contrato de trabalho com a requerida, o que aliás lhe estava vedado por lei, bem como que tenha desempenhado as funções de gerente de hotel nesse período”. Assim, o Mmo Juiz entendeu que não tinha sido feita prova de que a apelante tinha efectivamente exercido as funções de gerente a partir de 30 de Novembro de 2015 e a apelante não indica qualquer prova que permita concluir que entre 1 de Dezembro de 2015 e Fevereiro de 2016 exerceu efectivamente essas funções, razão pela qual, independentemente da posição que se adoptar relativamente à constitucionalidade do artº 398º, nº 2, do CSC, não podiam ser dados como provados os factos constantes do ponto 1.

De qualquer modo, nunca poderia ser dado como provado que as funções foram exercidas no âmbito da relação laboral titulada pelo contrato de trabalho referido em 1), pois que se trata de matéria de direito, tendo em conta o que discute nesta acção, em que está em causa se o contrato de trabalho cessou ou se suspendeu em 14 de Julho de 2014.

Do aditamento de novos factos à matéria de facto

Pretende também a requerente que seja dado como provado que “A Requerida encontra-se em incumprimento em relação à instituição de crédito “BANCO, S.A.” relativamente ao mútuo que contraiu e ainda relativamente à conta corrente que detém nessa instituição bancária, pelo menos desde o ano de 2015”, por este facto ser absolutamente relevante para a decisão da causa.

Entende a apelante que o Tribunal deveriam ter dados como provados estes factos com base na informação do Banco …de 13de Setembro de 2016 com o seguinte teor:

“Informamos que recepcionámos as cartas (Doc. nº 2).

Informamos ainda que temos proposta de reestruturação autorizadas.

Mais informamos que o cliente solicitou alteração e teremos que submeter novamente as propostas com as alterações propostas.”

A informação em que a requerente se fundamenta encontra-se junta aos autos a fls 561 (original a fls 569) e constitui uma informação prestada pelo Banco … na sequência de um pedido da requerida, formulado no seu requerimento de fls 532 v a 533 v., de 3 de Agosto de 2016.

Mostra-se também provado que o Banco … instaurou execução hipotecária contra a requerida em 29.04.2016 (fls294)-proc.xxx/16.4T8VNF.

Não vislumbramos como é que face à informação prestada pelo Banco é possível concluir que a requerida não paga as prestações de crédito hipotecário desde o ano de 2015.

Na petição inicial a requerente alegou que a requerida se encontrava em incumprimento em relação ao Banco …, S.A. no que concerne ao mútuo que contraiu garantido por hipoteca sobre o imóvel onde exerce a sua actividade (artºs 43º e 44ª).

Na oposição que deduziu, em Abril de 2016, a propósito do incumprimento ao Banco …, a R. alega que o pagamento das responsabilidades bancárias encontra-se assegurado com as receitas que irão ser obtidas pela sociedade com a venda dos imóveis, esperando estar em condições de proceder, muito brevemente, à entrega ao Banco … de 160.000 mil euros para regularizar a dívida que a requerente e o pai deixaram em mora (artº 305º da oposição). E a final, relaciona o Banco …, SA.como credor, reconhecendo encontrar-se vencido o montante de 284.559,73. A requerida não refere a partir de que data se encontra em incumprimento para com o Banco …, mas considerando que alega que a dívida foi deixada pela requente e pelo seu pai e na sua perspectiva, a requerente não exerceu mais funções desde 30 de Novembro de 2015, está a confessar que a dívida se reporta pelo menos a 2015.

Decide-se assim aditar um novo facto à matéria de facto provada com a redacção proposta:

.75..A Requerida encontra-se em incumprimento em relação à instituição de crédito “BANCO …S.A.” relativamente ao mútuo que contraiu e ainda relativamente à conta corrente que detém nessa instituição bancária, pelo menos desde o ano de 2015”.

Do Direito

Vejamos se face aos factos apurados, é possível concluir pela existência de um crédito da requerente.

Segundo o artº 398º, nº 2 do CSC “Quando for designado administrador uma pessoa que, na sociedade ou em sociedades referidas no número anterior, exerça qualquer das funções mencionadas no mesmo número, os contratos relativos a tais funções extinguem-se, se tiverem sido celebrados há menos de um ano antes da designação, ou suspendem-se, caso tenham durado mais do que esse ano”.

Pugna a apelante pela inconstitucionalidade do artº 398º, nº 2do CSCquando estabelece que o contrato de trabalho celebrado há menos de um ano pelo trabalhador que é designado administrador se extinguiu.

Censura a apelante que a sentença ocorrida não tenha seguido o entendimento maioritário defendido nos Ac.do TC de 9.10.1996 e de 29.12.2011, proferidos nos procs. 1081/96e626/2011 (acessíveis em www.dgsi.pt, sítio onde poderão ser consultados todos os acórdãos que venham a ser citados ou directamente em www.tribunalconstitucional.pt), que declararam a inconstitucionalidade da referida norma por violação do disposto nos artigos 55º, alínea d) e 57º, nº 2, alínea a) da Constituição da Republica Portuguesa, na redacção da Lei Constitucional nº 1/82, de 30/09, por falta de audição das associações representativas dos trabalhadores e tenha optado pelo entendimento defendido no voto de vencido constante do Ac.626/2011 (Conselheiro Carlos Pamplona de Oliveira) que constituia tese minoritária.

No entanto, o referido voto de vencido não surge como a única voz discordante.

A constitucionalidade da referida norma não é matéria pacífica. Na jurisprudência dos tribunais comuns, no sentido da constitucionalidade, o Ac. do TRL de 2/10/1996, processo 0000414 (encontrando-se publicado apenas o sumário), onde se defende que oartº 398º nº 2 do CSC não é inconstitucional por ter sido elaborado de acordo com o disposto no artº 8º do DL nº 372-A/75, então em vigor, e nunca ter sido este último preceito declarado inconstitucional.

No mesmo sentido, o Ac. mais recente do TRL, de 29.01.2014, proferido no proc. 2974/11),onde se efectua uma detalhada análise da questão e onde se defende que ” a norma em causa tem como destinatário o Administrador da sociedade, nessa qualidade, e visa obstar a que este adquira a qualidade de trabalhador ou prestador de serviços da sociedade. Trata-se, assim, de vedar ao administrador a vinculação a outras actividades de colaboração pessoal na sociedade administrada, dado o risco que a confusão no mesmo sujeito das qualidades de administrador e administrado podia acarretar para a prossecução dos interesses sociais. Tal norma não pode por isso incluir-se no conceito de legislação do trabalho e, portanto, não tinha de ter a participação dos organismos representativos dos trabalhadores no respectivo processo legislativo.”

Não obstante a argumentação expandida na sentença recorrida, louvando-se no voto de vencido do Ac. do TC 626/ 2011 e no defendido no douto acórdão do TRL citado, cremos que a razão está do lado da apelante quanto à não extinção do contrato de trabalho.

Afigura-se-nos ser pacífico o entendimento de que o administrador de uma sociedade enquanto em funções, não pode simultaneamente estar vinculado por contrato de trabalho e contrato de mandato. Nesse sentido, nomeadamente, o recente Ac. do STJ de 17.11.2016, proferido no proc. 394/10, onde se defende que existe uma incompatibilidade absoluta entre os vínculos laboral e de administração, não podendo o exercício de funções de um administrador societário assentar num contrato de trabalho. E no sentido de que a incompatibilidade existe, ainda que o trabalhador tenha mantido as funções que vinha exercendo ao abrigo do contrato de trabalho, o Acórdão do STJ de 23.10.2103, proferido no proc. 70/11.

Não podendo o trabalhador estar a exercer funções simultaneamente ao abrigo do contrato de trabalho e de um contrato de mandato, o contrato de trabalho, independentemente de vigorar há mais ou há menos de um ano, suspende-se (cfr. se defende no Ac. do STJ de 25.11.2014, proferido no proc.284/11). A norma do artº 398º nº 2 do CSC ao determinar a extinção dos contratos de trabalho que duram há menos de um ano criou mais uma causa de cessação do contrato de trabalho, o que necessariamente se repercute na situação jurídica dos trabalhadores, tratando-se assim de matéria manifestamente laboral, pelo que tinha que ter sido dada às associações representativas dos trabalhadores a possibilidade de se pronunciarem sobre o projectada norma, e como não o foi, enferma de inconstitucionalidade formal (cfr. se defende nos Acórdãos do TC 1081/96 e 626/11 já citados).

O acórdão do TC 259/2001, de 30.05.2001, citado no Ac. do TRL, que conclui pela constitucionalidade do artº 398º, nº 2, não se pronuncia sobre a mesma questão de direito. Nesse caso o Tribunal Constitucional foi chamado a pronunciar-se sobre o disposto no artº 398º, nº 2 do CSC no segmento em que determina a suspensão do contrato de trabalho e não a sua extinção, como aconteceu nos Ac. do TC 1801/96 e 626/11, diferença que o Ac. 259/2001 não deixou de salientar. E considerou que a norma do CSC não veio provocar qualquer alteração na ordem jurídica ao determinar a suspensão dos contratos de trabalho que vigorassem há mais de um ano, pois que há muito que vinha sendo entendido pela doutrina e pela jurisprudência, na ausência de norma expressa, que o contrato de trabalho se suspendia, pelo que não inovando nesse particular o CSC, não se impunha a audição das organizações representativas dos trabalhadores, não violando os artigos 54.º, n. °5, alínea d), e 56.º n.º 2, alínea a), da Constituição (versão de 1989), pelo que a norma do n.°2 do artigo 398.° do Código das Sociedades Comerciais não era formalmente inconstitucional, na dimensão normativa questionada.

É certo que a redacção do artº 398º nº 2 do CSC se mantém idêntica desde a entrada em vigor do Código das Sociedades Comerciais, aprovado pelo DL 262/86, de 02 de Setembro e no entanto, o legislador que não pode desconhecer esta controvérsia, apesar das reformas que tem empreendido tanto ao CSC como ao Código do Trabalho, manteve a referida norma sem proceder a qualquer alteração, não a inserindo no Código do Trabalho. Mas esta constatação não é determinante para excluir a qualificação da norma como integrando a legislação laboral.

Consequentemente, o contrato de trabalho não se extinguiu com a nomeação da requerente para vogal da Administração, antes se suspendeu e retomou a sua execução após o termo das funções de vogal. Enão se tendo provado factos que possibilitem a conclusão de que o contrato cessou, antes da carta de resolução remetida pela requerente, mantém-se o direito à retribuição. O contrato veio assim apenas a cessar por resolução por iniciativa da requerente, com base em falta de pagamento da retribuição, retribuição que a requerida reconhece não ter pago (por entender não ser devida), pelo que a requerente é credora da requerida.

A circunstância da requerente não ter logrado provar que continuou a exercer as funções de gerente como exerceu até à sua nomeação para vogal do Conselho de Administração e de se ter provado que o estabelecimento esteve maioritariamente encerrado até Abril de 2006, não altera o que ficou dito. O encerramento do estabelecimento não é imputável à requerida e o trabalhador apenas se obriga a prestar a disponibilidade da força de trabalho. Não foi alegado ter ocorrido a suspensão do contrato de trabalho dos trabalhadores da requerida durante o encerramento, mas mesmo durante o período de suspensão o trabalhador mantém o direito a receber uma parte da retribuição (artº 298º, nº 1 e 305º, nº 1, alínea a) do CT).

E age a requerente em abuso de direito ao requerer a insolvência da requerida, como defende a apelada?

Dispõe o artº. 334º do CC que é ilegítimo o exercício de um direito quando o seu titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito. O princípio da boa-fé é um princípio geral de direito, de aplicação geral a todos os domínios do jurídico e consiste num agir caracterizado pela correcção, lealdade e honestidade. Pressupõe, necessariamente, uma “específica relação inter-pessoal (embora não necessariamente negocial, ou sequer, pré ou circum-negocial), fonte de uma específica relação de confiança - ou, pelo menos, expectação de conduta - cuja frustração ou violação seja particularmente clamorosa” (Orlando de Carvalho, “Teoria Geral do Direito Civil”, Centelha; Coimbra 1991; p.56.

A boa-fé, na sua vertente de princípio geral de direito, constitui um “critério que deve presidir e orientar todo o comportamento” (Fernando Cunha de Sá, “Abuso do Direito”, p.172). Segundo Coutinho de Abreu (Do Abuso de Direito, p.55) o princípio da boa-fé significa “que as pessoas devem ter um comportamento honesto, correcto, leal nomeadamente, no exercício dos direitos e deveres, não defraudando a legítima confiança ou expectativa dos outros”. O abuso de direito pode também manifestar-se num venire contra factumproprium, isto é, numa conduta anterior do seu titular que, objectivamente, interpretada face à lei, legitima a convicção de que tal direito não será exercido.

Em síntese, a parte age com abuso do direito quando exerce de modo anormal um direito próprio, respeitando a sua estrutura formal, mas violando a sua afectação substancial, funcional e teleológica, isto é, contrariando o interesse que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito (cfr. se defende no Ac. do TRG de 30.11.2016, proc. nº 1021/13 que temos vindo a seguir de perto, e onde se encontram citados os autores referidos relativamente ao abuso de direito).

A requerente exerceu as funções de gerente do Hotel … até 14 de Julho de 2014, tendo cumprido na íntegra as obrigações assumidas no contrato de trabalho (ponto 4 dos factos provados).

A A. procedeu à resolução do contrato de trabalho, alegando a falta de pagamento da retribuição dos meses de Dezembro de 2015 e Janeiro de 2016, período em que o seu pai exerceu as funções de Presidente do Conselho de Administração da requerida e portanto era o responsável pela sua administração.

Embora a apelante tenha exercido funções como vogal da Administração em momento anterior, veio requerer a insolvência da sociedade administrada, por créditos laborais constituídos em momento posterior à cessação de funções na administração, o que na ausência de outros factos, não permite concluir por uma actuação com abuso de direito.

E, não obstante, ser equacionável que o pai da requerente e esta estivessem de acordo, em não lhe ser paga a remuneração a fim desta adquirir um direito de crédito contra a requerida e assim poder requerer a sua insolvência, no âmbito da alegada trama invocada pela apelada, urdida pelo pai da requente com o fim de adquirir os bens da sociedade no processo de insolvência por um preço mais baixo, o que é certo é que nada se provou, para além de que o pai da requerente era o Presidente do Conselho de Administração da requerida no período em que as retribuições não foram pagas, o que é manifestamente insuficiente.

Consequentemente não se considera que a requerente, ao demandar a requerida, esteja a fazer um uso reprovável do direito.

Decidido que à requerente lhe assiste o direito de requerer a insolvência da requerida, há que analisar seguidamente se esta se encontra em situação de insolvência.

O art. 20º, nº1 do CIRE estabelece factos presuntivos ou factos-índices da insolvência e, conforme ensinam Carvalho Fernandes e João Labareda (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, QuidJuris, 2009, p. 133), “o estabelecimento de factos presuntivos da insolvência tem por principal objectivo permitir aos legitimados o desencadeamento do processo, fundados na ocorrência de alguns deles, sem haver necessidade, a partir daí, fazer a demonstração efectiva de situação de penúria traduzida na insusceptibilidade de cumprimento das obrigações vencidas, nos termos em que ela é assumida como característica nuclear da situação de insolvência”. E como se defende no Ac. do TRL de 12-05-2009 (proferido no proc.986/08) a “mera verificação das situações de incumprimento generalizado das dívidas comuns ou dos débitos das categorias especiais a que se referem, respectivamente, as alíneas a) e g) do nº 1 do artigo 20º do CIRE, faz presumir a existência de um estado de insolvência civil do devedor” e que “segundo o quadro normativo da repartição do ónus probatório, incumbe ao credor-requerente alegar e provar qualquer dos factos-índices da insolvência previstos no nº 1 do artigo 20º do CIRE, nos termos preceituados no nº 1 do artigo 23º do mesmo Código e no nº 1 do artigo 342º do CC.” O devedor, se nisso tiver interesse, deverá trazer ao processo factos e circunstâncias probatórias de que não está insolvente.

Alega a apelante que se mostra preenchido o facto índice constante da alínea g) do nº 1, porquanto a requerida se encontra em incumprimento em relação à instituição de crédito Banco Popular …, SA, relativamente ao mútuo que contraiu desde o ano de 2015.

Ora, não obstante os novos factos aditados à matéria assente, a requerida, embora atravessando dificuldades económicas, fez prova da sua solvência. Na verdade, apurou-se que:

. a requerida tem um activo superior ao passivo (pontos 67 e 68), constituído por diversos bens imóveis (pontos 56, 57, 58 e 61);

. tem procurado e conseguido negociar o pagamento das dívidas vencidas com os credores respectivos, e bem assim encontrar soluções para a regularização do seu passivo;

. O Hotel… reabriu em Maio de 2015 tendo no período que se seguiu e até à data do julgamento (cuja última sessão teve lugar em 19 de Setembro de 2016), recebido muitos hóspedes, obtendo uma boa taxa de ocupação (ponto 65);

. A dívida para com a Fazenda Nacional reconhecida pela requerida é de 564,88 (que a requerida alega ter pago na pendência da acção) para com a Segurança Social de 12.000,00, cujo valor não é significativo, tendo em conta o património da requerida.

Consequentemente,não estando demonstrado que a requerida está impossibilitada de cumprir as suas dívidas (artº 3º nº 1) aacção está votada ao insucesso, pelo que fica prejudicada o conhecimento da ampliação da matéria de facto requeridapela apelada. Se os factos provados são suficientes para a prova da solvência da requerida, mostra-se desnecessária a apreciação dos factos requerida na ampliação.

IV- Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal em julgar improcedente a apelação e em confirmar a decisão recorrida.

Custas pela apelante.

Registe e notifique.

Guimarães, 16 de fevereiro de 2017