Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I Relatório
J. ......, intentou Ação Administrativa Especial contra o Ministério da Educação tendente à “declaração de nulidade do despacho do Diretor Regional Adjunto da Direção Regional de Educação de Lisboa e Vale do Tejo, de 26/11/2007, que indeferiu o pedido do Autor de retificação do tempo de serviço no ano letivo de 2002/2003 e (…) a condenação do Ministério da Educação (…) à prática dos atos devidos para reconstituição da situação que existiria caso não tivesse sido praticado o ato impugnado”.
O Autor, inconformado com a Sentença proferida em 30 de setembro de 2016, no TAF de Leiria, que julgou improcedente a Ação, veio em 8 de novembro de 2016 recorrer para esta instância, concluindo:
“1- Em suma, a questão a esgrimir circunscreve-se a aferir se, para efeitos do disposto no n.° 3 do art.° 29.° do DL n.° 100/99, de 31-03 (na redação aplicável à data dos factos, e que resultou da publicação do DL n.° 157/2001, de 11-5, bem como, alterações que o antecederam), as faltas que, sendo superiores a 30 dias, descontam na antiguidade, quando dadas por docentes, devem ser contabilizadas em anos civis, ou em anos letivos, tendo em consideração o disposto no n.° 4 do art.° 132.° e n.° 3 do art.° 94.°, ambos do Estatuto da Carreira dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário - ECD (na redação então em vigor).
2- De acordo com art.° 86.° n.° 1 do Estatuto da Carreira Docente (na versão, então em vigor, a qual resulta dos DL n.° 139-A/90, de 28-04, alterado pelos DL n.° 105/97, de 29-04, DL n.° 1/98, de 02-01 e DL n.° 35/2003, de 17-02): “Ao pessoal docente aplica-se a legislação geral em vigor na função pública em matéria de férias, faltas e licenças, com as adaptações constantes das secções seguintes”;
3- Sendo certo que o art.° 132.°, n.° 4 do ECD, prevê que “A contagem do tempo de serviço do pessoal docente é feita por ano escolar”, este diploma, na versão não em vigor, nada regula quanto aos efeitos das faltas, designadamente, das faltas por doença, sendo certo que a legislação geral da função pública em matéria de férias, faltas e licenças era, como vimos, o DL n.° 100/99, de 31-03, que, no seu art.° 29.°, n.° 3 refere que “As faltas dadas por doença descontam na antiguidade para efeitos de carreira quando ultrapassem 30 dias seguidos ou interpolados em cada ano civil”;
4- Ou seja, resulta claro que, enquanto à organização da contagem do tempo de serviço docente, se terá de aplicar, por força da especialidade, o disposto no ECD, sendo esta contagem, necessariamente, feita por ano escolar, mas já quanto aos efeitos dessas faltas por doença, designadamente, desconto na antiguidade, teria de aplicar-se o regime geral da mesma função pública, nos termos do disposto no art.°s 86.° n.° 1 do ECD, na versão então em vigor, pelo que tal contagem se efetua por ano civil;
5- Tal é a interpretação que decorre da Informação da Secretaria de Estado da Administração Educativa N° 145/G/SEA/99;
6- Bem como, do Esclarecimento da Direção Regional de Educação de Lisboa, com a referência DSRH/AGA ..., de 07-03-2005 e,
7- Ainda, na jurisprudência, da sentença do TAF de Leiria de 30-11-2006, proferida no processo n.° 163/06.1BELRA, que sustentou que “o n.° 4 do artigo 132.° do ECD faz referência à contagem de tempo de serviço do pessoal docente, e não aos efeitos que determinadas faltas podem ter na carreira do funcionário para efeitos de antiguidade. Na verdade, uma coisa será a forma como será organizada a contagem de tempo de serviço, que se compreende que para o pessoal docente seja feita de acordo com o ano escolar, até porque há celebração, cessação e renovação de contratos no início de cada ano escolar, havendo ainda, nesta fase, grandes movimentações de pessoal dos quadros. No entanto, outra coisa bem diferente serão os efeitos que determinadas faltas poderão ter na carreira dos docentes.
Se o ECD não regulamenta diretamente esta matéria, e se refere que é aplicável a legislação da função pública em geral em matéria de faltas, deverá ser esse o regime aplicado”;
8- E, assim, os atos impugnados em 1.° instância, que contaram ao A. 360 dias de serviço docente no ano escolar 2002/2003 em vez de contarem 365 dias, estão feridos de invalidade, por violação de lei expressa, ofendendo os art.°s 86.° n.° 1 e 123.°, n° 4 do Estatuto da Carreira Docente (DL n° 139-A/90, de 28-04, alterado pelos DLs n° 105/97, de 29-04, 1/98, de 02-01, 35/2003, de 17-02), art.° 29.°, 3 do DL n.° 100/99, de 31-03, art.° 133.° n.° 1 e n.° 2, d) do CPA e, ainda, os art.°s 12.°, 13.°, 17.° e 59.°, n.° 1 a), b) e c) da Constituição da República Portuguesa;
9- Os mesmos estão mesmo feridos de nulidade, nos termos e com os efeitos do art° 133°, n° 1 e n° 2, d) do C.P. Administrativo, pois ofendem o conteúdo essencial de um direito fundamental do docente em causa (art.°s 12.°, 13.°, 17.° e 59.°, n.° 1 a), b) e c) da Constituição da República Portuguesa), sendo certo que o ora recorrente tem direito a um tratamento igual, face à lei, na atuação da administração pública, na generalidade, bem como, no exercício da sua profissão, e verifica-se que a interpretação do recorrido, quanto a casos concretos idênticos, foi diversa e mais favorável, da que resultou dos atos administrativos impugnados (cit. supra 12.° e 13.° e 5 e 6 das conclusões).
10- Pelo que, atento todo o supra exposto, deverá ser dado provimento ao presente recurso e, consequentemente, julgado nulo o despacho de indeferimento de 26-112007, da autoria do Senhor Diretor Regional Adjunto da Direção Regional de Educação de Lisboa e Vale do Tejo, de que o ora recorrente foi notificado através de ofício datado de 30-11-2007, no sentido de não retificação do tempo de serviço no ano letivo 2002/2003, em virtude de terem sido contabilizadas as faltas por ano letivo e não por ano civil, donde resultou o apuramento de mais 5 dias de faltas, considerando-se igualmente nulos os atos administrativos anteriores que o mesmo aprecia, e, consequentemente, condenando-se a autoridade demandada à respetiva prática dos atos devidos, bem como à reparação dos danos resultantes da atuação administrativa ilegal, designadamente:
a) integração do ora recorrente no 7.° escalão, com efeitos a 27/8/2005;
b) contabilização de 18 anos e 2 dias de serviço, com efeitos a 1/8/2006, e reposicionamento nessa data no escalão correspondente ao índice 245, para todos os efeitos legais;
c) a devolução a quantia de 1.433,56€ indevidamente paga;
d) e ainda aos danos cujo valor se relega para execução de sentença.
Assim se fará justiça!”
Não foram apresentadas contra-alegações de Recurso por parte do Ministério da Educação.
O Recurso veio a ser admitidos por Despacho de 20 de novembro de 2017
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 30 de novembro de 2017, nada veio dizer, requerer ou Promover.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II- Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas no Recurso designadamente, apurando, se, como recursivamente suscitado, para efeitos do disposto no n.° 3 do art.° 29.° do DL n.° 100/99, de 31-03, as faltas que, sendo superiores a 30 dias, descontam na antiguidade, quando dadas por docentes, e se devem ser contabilizadas em anos civis, ou em anos letivos, tendo em consideração o disposto no n.° 4 do art.° 132.° e n.° 3 do art.° 94.°, ambos do Estatuto da Carreira dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário – ECD, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III- Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade como provada:
“1. O Autor concluiu o Mestrado em Literatura Portuguesa, na área de especialização em Literatura Portuguesa, na Faculdade de Letras de Coimbra, em 22/06/2006 (cf. doc. n.° 3 anexo à pi);
2. O Autor esteve na situação de equiparado a bolseiro pelo período de 2 anos (cf. docs. n.°s 5 e 6 anexo à pi e acordo);
3. Em 27/07/2006 o Autor requereu à Direção Regional de Educação de Lisboa uma bonificação de tempo de serviço de 4 anos (cf. docs. n.°s 1 e 2 anexos à pi);
4. Na informação relativa ao requerimento referido no ponto anterior, preenchida pela Escola/Centro da Área Educativa, em 23/07/06 a indicação do tempo em que o Autor estivera em situação de equiparado a bolseiro encontrava-se por preencher (cf doc. n.° 2 anexo à pi);
5. Através do ofício n.° .........., datado de 16/08/2006, a Direção Regional de Educação de Lisboa comunicou ao Autor que: “(...) por despacho de 09/08/2006 do Senhor Diretor, foi-lhe autorizada a bonificação de 4 anos de tempo de serviço, do que resulta o seguinte reposicionamento na carreira:
Escalão 8.°índice 24, com efeitos a 2006/08/01
Decorrente deste reposicionamento, a progressão ao escalão seguinte, processar-se-á de acordo com o disposto nos artigos 9.° e 10.° do Decreto-Lei n.° 312/99, de 10 de Agosto, contado o tempo de serviço nos termos do artigo 37.° do ECD.(...) ” (cf. doc. n.° 4 anexo à pi);
6. Através do ofício n.° .........., datado de 08/05/2007, a Escola Secundária de .......... comunicou ao Autor que: “(…) Devido ao facto de se ter verificado que houve um lapso, no preenchimento do formulário do pedido de reposicionamento na carreira para bonificação da aquisição do mestrado do professor J..............., por não ter mencionado que o mesmo beneficiou 2 anos de equiparação a bolseiro, solicitamos informação se o reposicionamento se mantém no 8° escalão ou se haverá alteração. Para o efeito junto envio fotocópias do pedido anterior mente enviado. (...) ”(cf. doc. n.° 5 anexo à pi);
7. A Escola Secundária de .........., preencheu novo formulário relativo ao pedido de bonificação do tempo de serviço apresentado pelo Autor, com data de 14/05/2007, no qual refere que o Autor estivera em situação de equiparado a bolseiro “2 anos ” (cf. doc. n.° 6 anexo à pi);
8. Em 22/05/2007 foi proferida a informação proposta n.° 89/EMPAAG/PD1, da Direção Regional de Educação de Lisboa e Vale do Tejo se apreciou a situação do Autor nos seguintes termos:
“(...) 1. A Escola Secundária de .......... solicita informação, sobre se o reposicionamento do docente em referência, se mantém no 8. ° escalão, com produção de efeitos a 01.08.2006, dado ter havido um lapso no preenchimento do formulário do pedido de bonificação de tempo de serviço por aquisição de mestrado, por não ter sido mencionado que o mesmo beneficiou de 2 anos de equiparação a bolseiro. (...)
3. Por despacho de 09.08.2005, do Senhor Diretor Regional Adjunto, foi concedida a bonificação de 4 anos de tempo de serviço, tendo-lhe sido atribuído o 8.°escalão, com efeitos a 01.08.2006, em junção do tempo de serviço para efeitos de progressão que tinha à data de 29.08.2005, por aplicação da Lei n.°43/205, de 29 de Agosto.
4. A Escola Secundária de .......... enviou novo requerimento onde indica que o docente beneficiou de 2 anos de equiparação a bolseiro, pelo que, de acordo com o disposto no artigo 110.º do ECD “O período máximo pelo qual foi concedida a equiparação a bolseira, é deduzido em 50% nas bonificações previstas nos n.°s 1 e 2 do artigo 54.°do ECD”, assim deverá o mesmo beneficiar de 2 anos de bonificação de tempo de serviço, pelo que o tempo para progressão deverá ser de 16A 362d.
5. Face ao exposto, propõe-se a anulação do despacho proferido em 09.08.2006, e que a bonificação de 2 anos de tempo de serviço para progressão, produza o posicionamento no 7.° escalão, índice 218, com efeitos a 01.08.2006 e sejam emitidas as guias de reposição sobre as verbas auferidas indevidamente. (...) ” (cf. doc. n.° 8 anexo à pi) ;
9. Sobre a informação foi proferido despacho do Diretor Regional Adjunto da Direção Regional de Lisboa e Vale do Tejo, datado de 25/05/2007, com o teor de “ ‘Concordo ” (cf. docs. n.°s 8 e 9 anexo à pi);
10. O Autor apresentou um requerimento dirigido ao Presidente do Conselho Executivo da Escola Secundária de .........., datado de 04/06/2007, no qual requereu:
“(…) a retificação do meu tempo de serviço respeitante ao ano letivo de 2002/2003 de acordo com a argumentação e com a documentação que a seguir se apresenta:
1. Tal como se verifica pelo meu registo biográfico - anexo I - no ano letivo de 2002/2003 foram-me contabilizados 360 dias de serviço donde se depreende um desconto de 5 dias.
2. No mapa de ausências respeitante ao ano letivo em causa, 2002/2003, anexo II, verifica-se que faltei por doença um (1) dia em Outubro de 2002, vinte e nove (29) dias em Novembro de 2002 e cinco (5) dias em Janeiro de 2003.
3. Os Serviços Administrativos procederam, por lapso, à soma dos trinta e cinco dias havendo-me descontado cinco dias de serviço para além dos trinta como indica o Decreto- Lei 100/99 de 31 de Março que estabelece o regime de férias, faltas e licenças dos funcionários e agentes da Administração pública incluindo o corpo docente contudo, o mesmo diploma indica como devem ser somadas as faltas por doença para efeitos de progressão na carreira e essa soma não pode, em caso algum, ser feita por ano letivo.(...)
4. (...) Este pormenor, muitas vezes ignorado, está explicitamente esclarecido no ponto 3, artigo 29°, subsecção VII do Decreto-Lei 100/99 de 31 de Março que passamos a citar e incluímos como anexo III: "3 - As faltas por doença descontam na antiguidade para efeitos de carreira quando ultrapassem 30 dias seguidos ou interpolados em cada ano civil." (...) ”(cf. docs. n.°s 10, 11 e 12 anexo à pi) ;
11. O Autor elaborou uma exposição e um requerimento dirigidos ao Diretor Regional de Educação de Lisboa, datados de 05/07/2007, nos quais expôs a sua situação referindo que:
«(…) 5) (...) o docente encontra-se atualmente com 17A 362d de tempo de serviço, no 7º escalão, índice 218 e aguarda a emissão das guias de reposição das verbas auferidas indevidamente.
6) Todo este processo está correto à exceção de um lapso na contagem do tempo de serviço por desconto indevido, e à margem da legislação em vigor, de 5 dias de tempo de serviço no ano letivo de 2002/2003 por contagem incorreta do somatório de faltas por doença. A retificação do erro, que a seguir se expõe e fundamenta, implicará o reposicionamento do docente no 8° escalão uma vez que em 01.08.2006 não tinha 17 A 362d de tempo de serviço mas sim 18A 2dde tempo de serviço. (...)
Tal como consta do meu registo biográfico [anexo I], tenho, no ano letivo de 2002/2003, 35 dias de faltas por atestado médico e 360 dias de tempo de serviço para progressão na carreira donde se infere que me foram descontados os 5 dias além dos trinta como refere o Decreto-Lei 100/99 de 31 de Março no ponto 3, artigo 29°, subsecção VII. Ora, acontece que o mesmo Decreto-Lei diz que a contagem das faltas dadas por motivo de doença se faz por ano civil:
"As faltas por doença descontam na antiguidade para efeitos de carreira quando ultrapassem 30 dias seguidos ou interpolados em cada ano civil."
A comprovação de que as faltas por doença foram dadas em anos civis diferentes reside na Relação Anual de Ausências de 2002/2003 [anexo II].
Deste modo, considero aquele desconto de cinco dias incorreto e ferido de ilegalidade pelo que solicito a sua retificação. (...) ” (cf. docs. n.°s 13 a 18 anexos à pi) ;
12. No requerimento referido no ponto anterior o Autor requereu: “(...) a Retificação da Contagem do Tempo de Serviço no ano letivo de 2002/2003 onde deverão constar para efeitos do Tempo de Serviço (Antiguidade, Progressão na Carreira e Concurso) 365 dias e não 360 como atualmente consta.
Mais requer o docente sejam tidas em conta as consequências da correta contagem do seu tempo de serviço naquele ano, como forma de restaurar a legalidade e a justiça do seu percurso e posiciona mento profissionais, a saber:
a) Passagem ao 7º escalão em 27 de Agosto de 2005.
De referir que o docente apresentou, na altura, relatório crítico com créditos de formação e recebeu a menção de Satisfaz.
b) Contabilização de 18A 2d de tempo de serviço com efeitos a 1.08.2006 e consequente reposicionamento no 8° escalão, índice 245.
c) Suspensão das guias de reposição das verbas auferidas indevidamente como consta da Informação Proposta n° ................... de 25.06.2007 uma vez que as verbas não foram auferidas indevidamente pois o docente adquiriu em 01.08.2006 o direito ao acesso ao 8° escalão, índice 245.
d) Reconhecimento do direito a ser opositor ao Concurso de Acesso à Categoria de Professor Titular com a abertura, a título excecional, da aplicação informática em que o docente está registado com o n°................ (...) ”(cf. docs. n.°s 19 a 20 anexos à pi) ;
13. No registo biográfico e do registo de ausências do Autor encontra-se registado que o mesmo faltou no ano letivo de 2002/2003 35 dias - 30 dias no ano civil de 2002 e 5 no ano civil de 2003 - (cf docs. n.°s 21 a 25 anexos à pi) ;
14. Em 23/11/2007, a Direção Regional de Educação de Lisboa e Vale do Tejo, lavrou a Informação Proposta n° .................... que apreciou a situação do Autor nos seguintes termos: «(...)por despacho de 2007.06.25 do Senhor Diretor Regional Adjunto, exarado sobre a Informação/Proposta n° ...................., a bonificação foi corrigida para 3 anos de serviço, porque por força da aplicação do art° 110° do ECO "o período máximo pelo qual for concedida a equiparação a bolseiro, é deduzida em 50% nas bonificações previstas nos n° 1 e 2 do artigo 54° do ECO".
Da correção referida, resultou o impedimento da progressão ao 8° escalão e o acesso ao concurso de professor titular, uma vez que de acordo com o registo biográfico e tendo em conta a regra de suspensão de contagem de tempo de serviço em vigor no período de 2005.08.30 a 2006.12.31, o docente após a bonificação ficou com 6.567dias (17A 362M), não perfazendo os 18 anos necessários para progredir ao 8° escalão.
Relativamente ao registo biográfico, no ano letivo de 2002/03, estão registados 365 dias na coluna da aposentação, enquanto nas restantes colunas estão registados 360 dias, em consequência do desconto de 5 dias de faltas dadas por motivo de doença. Aquele desconto resultou do facto do interessado ter dado 35 faltas no ano escolar de 2002/03, sendo 1 dia de Outubro/2002, 29 dias de Novembro/2002 e 05 dias de Janeiro/2003. (...)
De acordo com o ponto n° 3 do artigo 29° do Decreto-Lei n° 100.99, de 31.03, "as faltas por doença descontam na antiguidade para efeitos de carreira quando ultrapassam 30 dias seguidos ou interpolados, em cada ano civil".
O n° 4 do art° 132° do Estatuto da Carreira Docente, aprovado pelo Decreto-Lei n° 139-A/90, de 28.04, alterado pelo Decreto-Lei n°01/98, de 02 de Janeiro, refere que, a contagem do tempo de serviço do pessoal docente é feita por ano escolar.
O entendimento desta Direção, partilhado pela Direcção-Geral dos Recursos R Humanos da Educação, tem sido, o de que, as faltas dadas por motivo de doença e outras, deverão ser descontadas por ano escolar e não por ano civil, conforme refere o ofício n° .........../DGRHE/05 de 16.06, reiterado pelo ofício da DGRHE-................../2007, e de 16.11, enviado no seguimento da Informação já referida (...)
Face ao exposto, propõe-se o indeferimento do pedido de retificação da contagem de tempo de serviço do ano letivo de 2002/03, requerido pelo docente. (...)» (cf. docs. n.°s 39 a 42 anexos à pi) ;
15. Sobre a informação foi proferido despacho, datado de 26/11/2007, com o teor
de “Indefiro ” (cf. doc. n.° 39 anexo à pi) ;
16. Foram processadas ao Autor as guias de reposição n.°s 1 e 2, respetivamente para reposição dos montantes de €719,46 e €714,10 (cf. docs. n.°s 45 a 46 anexos à pi);”
IV- Do Direito
Analisemos então o suscitado.
No que ao direito concerne e no que aqui releva, discorreu-se na decisão recorrida:
“(…) O Estatuto da Carreira Docente foi aprovado pelo Decreto-Lei n.° 139-A/90, de 28/04, sendo que, estando em causa faltas respeitantes aos anos de 2002 e 2003, a redação aplicável, será a redação com as alterações do Decreto-Lei n.° 41/96, de 07/05; do Decreto-Lei n.° 105/97, de 29/04; e do Decreto-Lei n.° 1/98, de 02/01 que o republicou.
O Estatuto da Carreira Docente com as referidas alterações, estabelece a propósito das férias, faltas e licenças no seu subcapítulo III o seguinte:
“(...) SUBCAPÍTULO III
Férias, faltas e licenças Artigo 86.°
Regime geral
1- Ao pessoal docente aplica-se a legislação geral em vigor na função pública em matéria de férias, faltas e licenças, com as adaptações constantes das secções seguintes. (...) ”
O Estatuto da Carreira Docente remetia, pois, para o regime geral aplicável aos funcionários públicos, que, à data a que respeitam as faltas em questão nos presentes autos (2002/2003), era regulado pelo Decreto-Lei n.° 100/99 de 31/03, na redação aplicável, isto é, com as alterações da Lei n.° 117/99, de 11/08; Decreto-Lei n.° 503/99, de 20/11; Decreto-Lei n.° 70-A/2000, de 05/05; e do Decreto-Lei n.° 157/2001 de 11/05.
O Decreto-Lei n.° 100/99 de 31/03, estabelecia no seu artigo 29.° o regime aplicável à função pública, nos seguintes termos:
“(...) SUBSECÇÃO VII Faltas por doença Artigo 29. °
Regime
1- O funcionário ou agente pode faltar ao serviço por motivo de doença devidamente comprovada.
2- Salvo nos casos de internamento hospitalar, as faltas por doença determinam a perda do vencimento de exercício apenas nos primeiros 30 dias de ausência, seguidos ou interpolados, em cada ano civil.
3- As faltas por doença descontam na antiguidade vara efeitos de carreira quando ultrapassem 30 dias seguidos ou interpolados em cada ano civil.
4- O disposto no número anterior não se aplica às faltas por doença dadas por deficientes quando decorrentes da própria deficiência.
5- As faltas por doença implicam sempre a perda do subsídio de refeição.
6- O dirigente máximo do serviço pode, a requerimento do interessado e tendo em conta a assiduidade e o mérito evidenciado no desempenho das junções, nomeadamente através da última classificação de serviço, autorizar o abono do vencimento de exercício perdido nos termos do n.° 2. (...) ” (negrito e sublinhado sempre nossos).
No entanto, e como decorre do próprio Estatuto da Carreira Docente, as normas do Decreto-Lei n.° 100/99, de 31/03 - normas do regime geral da função pública - têm de ser necessariamente objeto das devidas adaptações às especificidades da carreira docente.
Tal é inegável, e decorre do referido artigo 86.° do Estatuto da Carreira Docente.
O Réu sustenta que uma das especificidades que justifica essa adaptação é o facto de o tempo de serviço dos docentes ser contabilizado em função do ano letivo e não do ano civil, visto que a contagem de tempo de serviço se efetuava por ano letivo, conforme decorre do artigo 132.° do Estatuto da Carreira Docente, que, prescrevia o seguinte:
“(…) Artigo 132.°
Contagem do tempo de serviço
1- Sem prejuízo do previsto no n.° 4 e no artigo 104.° do presente Estatuto, o tempo de serviço do pessoal docente, incluído o prestado em regime de tempo parcial, considerado para efeitos de antiguidade, obedece às regras gerais aplicáveis aos funcionários e agentes da Administração Pública.
2- O disposto nos artigos 54.° e 110.° do presente Estatuto é aplicável aos docentes que à data da entrada em vigor do Estatuto sejam titulares dos graus de mestre ou doutor, uma vez publicada a regulamentação prevista no n.°4 do artigo 54.°
3- A contagem do tempo de serviço para efeitos de progressão na carreira docente obedece ao disposto no número anterior, sem prejuízo do previsto nos artigos 36.°, 37.°, 48.°, 50.°, 54.°, 55.°, 56.° e 57.° do presente Estatuto.
4- A contagem do tempo de serviço do pessoal docente é feita por ano escolar. ”
O Autor, por seu turno, sustenta que não se deve confundir a contagem do tempo de serviço - que se encontra especificamente regulado no Estatuto da Carreira Docente - com a contagem das faltas, que apenas se encontrariam, segundo o mesmo, reguladas nos termos gerais decorrente do Decreto-Lei n.° 100/99 de 31/03.
Sucede que tal não corresponde à verdade, senão vejamos.
Desde logo, o preâmbulo do Decreto-Lei 1/98 de 02/01, que republicou o Estatuto da Carreira Docente, estabelecendo a redação aplicável “in casu”, aponta no sentido de que as faltas dos docentes devem ser contabilizadas por ano letivo quando refere que: “(…) [p]ara promover o exercício assíduo da profissão docente, consagram-se novos estímulos profissionais para os docentes que não derem faltas ao longo de um ano letivo, sem prejuízo do exercício de direitos constitucional e legalmente consagrados, nomeadamente do exercício do direito à greve e por motivo de maternidade ou paternidade. (...) ”
Não obstante, se dúvidas persistissem as mesmas soçobram se atendermos ao conceito de falta estabelecido pelo artigo 94.° do Estatuto da Carreira Docente que, na redação aplicável, prescrevia o seguinte:
“(...) SECÇÃOIII Faltas Artigo 94. °
Conceito de falta
1- Falta é a ausência do docente durante a totalidade ou parte do período diário de presença obrigatória no estabelecimento de educação ou de ensino ou em local a que se deva deslocar em exercício de funções.
2- É considerado um dia de falta a ausência a um número de horas igual ao quociente da divisão _por 5 do número de horas de serviço letivo semanal ou equiparado distribuído ao docente.
3- As faltas por períodos inferiores a um dia são adicionadas no decurso do ano letivo, _para efeitos do disposto no n.°2. (...) ”
Do regime de contagem dos dias de falta estabelecido neste artigo do Estatuto da Carreira Docente resulta, pois, claro que, à luz do Estatuto da Carreira Docente, as faltas se contabilizam, não por ano civil, mas, sim, por ano letivo.
De facto, só assim se entende que as faltas por períodos inferiores a um dia sejam adicionadas no decurso do ano letivo, para efeitos da consideração de um dia de falta.
Nem pode ser outro o entendimento à luz das regras e princípios gerais de interpretação e aplicação das leis estabelecidas pelo artigo 9.° do Código Civil, que dispõe que:
“1. A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada.
2. Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.
3. Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados. ”
Aplicando estes critérios hermenêuticos à situação em apreço, e atentos os motivos supra aduzidos, apenas se pode concluir que o ato sub judice não enferma de erro sobre os pressupostos de direito já que a interpretação da legislação em vigor à data da prática do mesmo impunha a contabilização das faltas por ano letivo e não por ano civil, motivo pelo qual os descontos na contagem de tempo de serviço terão, por maioria de razão de se reportar às faltas dadas nesse mesmo período.
Pelo exposto será de julgar improcedente o pedido de declaração de nulidade do ato impugnado com fundamento na sua ilegalidade (fundada em erro sobre os pressupostos de direito).
Já no que respeita a questão da alegada inconstitucionalidade, o Autor sustenta que o ato sub judice viola os seus direitos fundamentais, com referência expressa aos artigos 12.°, 13.°, 17.° e 59.°, n.° 1, a), b) e c) da Constituição da República Portuguesa, que estabelecem que:
“(...) Artigo 12.°
(Princípio da universalidade)
1. Todos os cidadãos gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres consignados na Constituição.
2. As pessoas coletivas gozam dos direitos e estão sujeitas aos deveres compatíveis com a sua natureza.
Artigo 13.°
(Princípio da igualdade)
1. Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei.
2. Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual. (...)
Artigo 17.°
(Regime dos direitos, liberdades e garantias)
O regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no título II e aos direitos fundamentais de natureza análoga. (...)
Artigo 59.°
(Direitos dos trabalhadores)
1. Todos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, têm direito:
a) À retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna;
b) A organização do trabalho em condições socialmente dignificantes, de forma a facultar a realização pessoal e a permitir a conciliação da atividade profissional com a vida familiar;
c) A prestação do trabalho em condições de higiene, segurança e saúde; (...)”
Sucede que o Autor não densifica, e muito menos prova, de forma cabal, de que modo é que o ato sub judice viola os seus direitos constitucionais.
Por um lado, no que respeita ao princípio da universalidade e da igualdade, atendendo a que o Autor refere casos de outros docentes em que a decisão tomada teria sido no sentido de as faltas se contarem por ano civil, cumpre referir que de acordo com a jurisprudência pacífica dos tribunais superiores se entende que não existe um direito à igualdade na ilegalidade.
Nesse sentido veja-se inter alia o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 30/01/2003, proferido no processo n.° 01106/02 [disponível em www.dgsi.ptl em cujo sumário se refere expressamente que “[o] principio da igualdade não confere um direito à igualdade na ilegalidade”.
E, bem ainda, o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 08/07/2010, proferido no processo n.° 02722/07 [disponível em www.dgsi.ptl, em cujo sumário pode ler-se que: “(…) I - O princípio da igualdade de tratamento pela Administração só assume relevância autónoma quando esta atua no exercício de poderes discricionários, reconduzindo-se no domínio da atuação vinculada da Administração ao princípio da legalidade.
II- Não existe um direito à igualdade na ilegalidade, pelo que não ofende o princípio referido em I a negação de determinada pretensão quando a mesma foi concedida a outros interessados nas mesmas circunstâncias com violação das regras legais ao caso aplicáveis. (...) ”
Transpondo o entendimento sufragado pelos referidos arestos para o caso em apreço, tal implica que, tendo-se concluído, nos termos retro expendidos, pela legalidade do ato impugnado, as posições que decidiram de forma distinta encontravam- se, por maioria de razão, feridas de ilegalidade não sendo assim passíveis de conferir ao Autor qualquer direito de ser tratado com igualdade em relação às mesmas.
Já no que respeita ao artigo 17.° da Constituição da República Portuguesa este mais não faz que definir o regime dos direitos liberdades e garantias estendendo-o aos direitos fundamentais de natureza análoga, sendo assim instrumental da aplicação que o Autor pretende ver feita do direito estabelecido no artigo 59.°, alíneas a), b) e c) da Constituição.
No que respeita ao artigo 59.° da Constituição da República Portuguesa, mais uma vez o Autor não logra densificar de forma cabal como é que o seu direito fundamental, estabelecido por esse preceito, é violado pelo ato sub judice.
Ora, não é qualquer violação dos direitos fundamentais que implica a nulidade dos atos administrativos que com eles contendam.
Na verdade, tal como também decorre da jurisprudência dos tribunais superiores, a verificação da nulidade de um ato administrativo com fundamento na violação de um direito fundamental depende de se estar perante uma violação do núcleo essencial desse direito fundamental, cuja densificação o Autor não logrou demonstrar.
Nesse sentido atente-se, inter alia no acórdão do Tribunal Administrativo Sul, de 23/02/2012, proferido no processo n.° 06621/00 [disponível em www.dgsi.pt1. em cujo sumário pode ler-se que:
“(...) 5. O art. 59° da CRP (direitos dos trabalhadores à retribuição, à organização digna do trabalho e ao repouso) contém um direito fundamental que não é um DLG (portanto, um direito com natureza positiva ante o Estado e sem exequibilidade direta), um direito a trabalhar em certas condições ali previstas, v.g. a organização do trabalho em condições socialmente dignificantes, de forma a facultar a realização pessoal. É um direito positivo perante o Estado. Não é um direito subjetivo.
6. O conteúdo essencial de um direito fundamental visado no art. 133° CPA reporta-se ao núcleo duro de um DLG (ou à ofensa chocante e grave de um principio estruturante do Estado de Direito ou de outro direito fundamental suficientemente densificado na lei ordinária). ”
Pelo exposto será de julgar improcedente o pedido de declaração de nulidade do ato impugnado com fundamento na sua inconstitucionalidade.
A improcedência do pedido de declaração de nulidade do ato sub judice prejudica o conhecimento da invalidade dos atos administrativos que o mesmo apreciou, já que o vícios imputados ao ato impugnado são os mesmos que os assacados aos atos que este apreciou.
Desta feita será igualmente de julgar improcedente o pedido de declaração de nulidade desses atos, nos exatos termos e com os mesmos fundamentos.
A improcedência do pedido de declaração de nulidade do ato impugnado prejudica igualmente o conhecimento dos demais pedidos formulados pelo Autor, e supra especificados, por se tratarem de pedidos cuja procedência dependia da procedência da referida declaração.
Isto em conformidade com o disposto no artigo 95.°, n.° 1 do Código de Processo dos Tribunais Administrativos, que dispõe que: “(...) 1 - Sem prejuízo do disposto no número seguinte, o tribunal deve decidir, na sentença ou acórdão, todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras.(...) ”
Assim sendo, será de julgar a presente ação totalmente improcedente, absolvendo- se o Réu de todos os pedidos formulados”
Correspondentemente, e no que aqui releva, decidiu-se em 1ª Instância julgar “(…) improcedente a presente ação e, consequentemente, absolvo o Réu de todos os pedidos formulados.”
Vejamos:
Refira-se, desde já, que se adere ao entendimento adotado em 1ª Instância e refletido no discurso fundamentador da Sentença Recorrida, supra parcialmente reproduzido.
Na presente Ação pretende o Autor, aqui Recorrente, que seja declarado nulo o despacho de indeferimento de 26.11.2007 do Diretor Regional Adjunto de Educação de Lisboa e Vale do Tejo, que lhe indeferiu a requerida retificação do tempo de serviço do ano letivo 2002/2003, por terem sido contabilizadas as faltas por ano letivo e não por ano civil, o que determinou o apuramento de mais 5 dias de faltas e o facto de não ter sido integrado no 7.° escalão em 27.08.2006.
Acresce que igualmente contesta e recorre da circunstancia de não lhe terem sido contabilizados em 01.08.2006, 18 anos e 2 dias de tempo de serviço docente, o que permitiria o seu reposicionamento no 8.° escalão.
Contesta, ainda, a circunstância de não terem sido anuladas as guias de reposição das verbas auferidas no período em que esteve colocado no 8.° escalão e não lhe ter sido permitido ser opositor ao concurso de acesso à categoria de professor titular.
Se é certo que o aqui Recorrente concluiu o Mestrado em Literatura Portuguesa em 22.06.2006, tendo requerido em 27.07.2006 a bonificação de 4 anos de serviço ao abrigo do disposto no artigo 54.° do Estatuto da Carreira Docente (ECD), e que por despacho de 09.08.2006 do Diretor Regional Adjunto de Educação de Lisboa e Vale do Tejo, lhe foi atribuída a requerida bonificação com emergente posicionamento no 8.° escalão, índice 245, com efeitos a partir de 01.08.2006, o que é facto é que em momento ulterior a Escola Secundária de .........., informou ter havido um lapso na comunicação do tempo de serviço do interessado, uma vez que esteve dois anos na situação de equiparação a bolseiro, informação que foi omitida no requerimento apresentado.
O referido facto determinou que o aqui Recorrente tenha contabilizado 6.567 dias de serviço (17 anos e 362 dias), em face do que não perfez os 18 anos de serviço indispensáveis para progredir ao 8.° escalão.
Por outro lado, acresce que no ano letivo de 2002/2003, foram descontadas ao aqui Recorrente 5 dias de faltas dadas por motivo de doença, em resultado do mesmo nesse ano letivo, ter dado 35 dias de faltas, a saber, 1 dia em Outubro de 2002, 29 dias em Novembro de 2002 e cinco dias em Janeiro de 2003.
É incontornável que, de acordo com o n° 3 do artigo 29° do Decreto-Lei n° 100/99, de 31.03, "as faltas por doença descontam na antiguidade para efeitos de carreira quando ultrapassam 30 dias seguidos ou interpolados, em cada ano civil".
Por outro lado e correspondentemente, o n° 4 do art° 132° do Estatuto da Carreira Docente, aprovado pelo Decreto-Lei n° 139-A/90, de 28.04, alterado pelo Decreto-Lei n° 1/98, de 2 de Janeiro, refere que, a contagem do tempo de serviço do pessoal docente é feita por ano escolar.
Efetivamente, não obstante o referido n.° 3 do artigo 29.° do Decreto-Lei n.° 100/99, estatuir que as faltas por doença descontam na antiguidade para efeitos de carreira quando ultrapassam 30 dias em cada ano civil, nos termos do n.° 4 do artigo 132.° do Estatuto da Carreira Docente (ECD) então aplicável, a contagem do tempo de serviço do pessoal docente, é feita por ano escolar.
Deste modo, a contagem do tempo de serviço feita por ano escolar, determina que as faltas dadas pelos docentes, não podem também deixar de ser contabilizadas por ano letivo.
Aqui chegados, atenta a matéria dada como provada, nos termos do n.° 4 do art.° 132.° do Estatuto da Carreira Docente, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 139-A/90, de 28 de Abril, alterado pelo Decreto-Lei n.° 1/98, de 2 de Janeiro, ratifica-se o entendimento de acordo com o qual as faltas dadas, nomeadamente por motivo de doença, deverão relevar por ano escolar e não por ano civil, uma vez que é patente que o legislador sempre circunscreveu as questões funcionais dos docentes em ciclos letivos.
Considera ainda o aqui Recorrente que os controvertidos atos estarão feridos de nulidade, nos termos e com os efeitos do art° 133°, n° 1 e n° 2, d) do CPA, pois ofenderiam o conteúdo essencial de um direito fundamental do docente em causa (art.°s 12.°, 13.°, 17.° e 59.°, n.° 1 a), b) e c) da CRP).
Como decorre do afirmado, entre muitos outros no Acórdão do TCAN nº 2570/14.7BEBRG de 01-03-2019, a invocação de uma qualquer violação de natureza constitucional, sempre careceria de mais e melhor densificação.
Como aí se diz, “(…) não basta invocar a verificação em abstrato de qualquer violação de princípio ínsito em lei ordinária ou inconstitucionalidade, importando que a sua verificação seja densificada e demonstrada, o que não ocorreu.
Como tem vindo a ser reconhecido pela generalidade da Jurisprudência (Vg. o Acórdão do TCA - Sul nº 02758/99 19/02/2004) “não é de conhecer por omissão de substanciação no corpo de alegação, a violação dos princípios Constitucionais, designadamente por interpretação desconforme mormente à Lei Fundamental, se o Recorrente se limita a afirmar a referida desconformidade de interpretação e de aplicação, sem apresentar, do seu ponto de vista, as razões de facto e de direito do discurso jurídico fundamentador nem, sequer, a modalidade a que reverte o vício afirmado.”
No mesmo sentido aponta, igualmente, o Acórdão do Colendo STA nº 00211/03 de 29/04/2003, onde se refere que “por omissão de substanciação no articulado inicial e nas alegações de recurso, não é de conhecer da questão da inconstitucionalidade e/ou interpretação desconforme à CRP de normas de direito substantivo …, na medida em que a Recorrente se limita a afirmar, conclusivamente, a referida desconformidade sem que apresente, do seu ponto de vista, as razões de facto e de direito do discurso jurídico fundamentador nem, sequer, a que modalidade reverte o vício afirmado”.
Assim, até por falta de concretização e densificação do alegado, não se vislumbra que se verifique qualquer violação de qualquer normativo de natureza constitucional.
Em qualquer caso, e para que não possam subsistir quaisquer dúvidas, sempre se dirá, e no que respeita ao princípio da universalidade e da igualdade, que o aqui Recorrente suscita, que docentes houve a quem foram contadas as faltas por ano civil, importando evidenciar que, mesmo que assim seja ou fosse, não existe um direito à igualdade na ilegalidade.
A este respeito, entre muito outros, sumariou-se no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 30/01/2003, proferido no processo n.° 01106/02 que “o principio da igualdade não confere um direito à igualdade na ilegalidade. ”.
Igualmente se sumariou no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Sul, de 08/07/2010, proferido no processo n.° 02722/07 que “(…) I - O princípio da igualdade de tratamento pela Administração só assume relevância autónoma quando esta atua no exercício de poderes discricionários, reconduzindo-se no domínio da atuação vinculada da Administração ao princípio da legalidade.
II- Não existe um direito à igualdade na ilegalidade, pelo que não ofende o princípio referido em I a negação de determinada pretensão quando a mesma foi concedida a outros interessados nas mesmas circunstâncias com violação das regras legais ao caso aplicáveis. (...)”
Assim, e em conclusão, tendo-se aqui concluído como se concluiu pela licitude do ato objeto de impugnação, não merecem pois acolhimento as posições divergentes que possam precedentemente ter sido adotadas, as quais não conferem os direitos pretendidos pelo aqui Recorrente.
Em conformidade com o supra expendido, igualmente não se acolhe o entendimento reclamado pelo Recorrente relativo ao artigo 59.° da Constituição da República Portuguesa, pois que, mais uma vez, o Recorrente não logrou densificar o modo como o seu suposto direito fundamental, possa ter sido violado.
* * *
Deste modo, acordam os Juízes que compõem a Subsecção Social da Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao Recurso, confirmando-se a Sentença recorrida.
Custas pelo Recorrente.
Lisboa, 31 de outubro de 2024
Frederico de Frias Macedo Branco
Rui Belfo Pereira
Maria Julieta França
