3786/16.7T8BRG.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Embora a cisão de instituições de crédito seja legalmente admissível (cf. art. 35.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo DL n.º 298/92, de 31-12) não se confunde com a aplicação de medida de resolução, como aconteceu no caso dos autos, situação que se encontra regulada no referido RGICSF, designadamente nos seus artigos 145.º-C a 145.º-AV, sendo assim estas as normas especiais aplicáveis, e não o art. 118.º do Código das Sociedades Comerciais.

II- Um dos princípios orientadores da aplicação de medidas de resolução é o de que os acionistas da instituição de crédito objeto de resolução suportam prioritariamente os prejuízos da instituição em causa, estando previsto na legislação nacional e europeia, designadamente nos artigos 145.º-H e 145.º-AA do RGICSF, o mecanismo para uma eventual indemnização àqueles.

III- Tendo sido peticionada pelo Autor a condenação do Banco de transição no pagamento do valor das ações, que adquiriu, emitidas pelo Banco objeto de resolução, alegando ter ocorrido a transferência para aquele do passivo deste último, é questão nova, da qual nem cumpre conhecer, a de saber se a transferência de ativos para o Banco de transição dá lugar à automática constituição do direito de sequela, nos termos do art. 818.º do Código Civil, a favor do Autor.

IV- Nem sempre é fácil distinguir uma petição inepta, por falta de causa de pedir, de uma petição deficiente, por insuficiência na exposição ou concretização da matéria de facto alegada. A nulidade de todo o processo por ineptidão da petição inicial constitui uma exceção dilatória, de conhecimento oficioso, conducente à absolvição dos réus da instância, exceção que é, na maior parte dos casos, insanável, tanto mais que a possibilidade de sanação prevista no n.º 3 do art. 186.º do CPC só muito dificilmente acontecerá no caso de falta da causa de pedir, considerando, no atual quadro legal, a limitação da réplica à função de resposta à reconvenção (e já não de ampliação da causa de pedir).

V- É inepta a petição inicial que não abarca todos os factos essenciais integrantes da causa de pedir, mesmo quando seja complexa, não bastando alegações conclusivas, genéricas e vagas, que, no caso em apreço, não permitem, com um mínimo de rigor, identificar os concretos factos ilícitos a imputar aos Réus e configurar um nexo de causalidade adequada entre estes e os supostos danos.

VII- Sem embargo do carácter vinculado do despacho de convite ao aperfeiçoamento fáctico dos articulados, o mesmo não terá lugar quando o vício da petição inicial seja insanável, não valendo invocar em contrário o princípio da igualdade das partes, o dever de gestão processual e o princípio da cooperação, consagrados nos artigos 4.º, 6.º e 7.º do CPC.

Acordam, na 2.ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa, os Juízes Desembargadores abaixo identificados

I- RELATÓRIO

MANUEL …, Autor na ação declarativa de condenação que, sob a forma de processo comum, intentou contra (riscámos os nomes dos Réus contra os quais a ação já não corria termos aquando da prolação da decisão recorrida)

(1.º)

(2.º)

(3.º)

(4.º)

(5.º)

(6.º)

(7.º)

(8.º)

(9.º)

(10.º)

(11.º)

(12.º)

(13.º)

(14.º)

(15.º)

(16.º),

(17.º)

(18.º)

, interpôs recurso do saneador-sentença no que concerne à decisão de absolvição do pedido de todos os Réus (contra os quais a ação ainda prosseguia).

Na Petição Inicial, apresentada em 05-09-2016, o Autor formulou o seguinte pedido:

1.º Que os Réus sejam condenados, solidariamente, a pagar ao Autor a quantia de 111.120,00 €, valor das ações do Réu BES vendidas ao Autor identificadas na petição;

2.º Que os Réus sejam condenados, solidariamente, a pagar ainda ao Autor juros à taxa legal de 4% sobre a referida quantia, desde 04-08-2014 até integral pagamento, acrescidos da sobretaxa de 5% a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória e até integral pagamento, a título de sanção pecuniária compulsória.

Alegou, para tanto e em síntese, que:

- O Autor foi cliente BES e é investidor não qualificado, tendo apenas o ensino básico e não tem conhecimento quer de instrumentos financeiros, quer das sociedades emitentes de papel comercial, confiando na informação no seu banco;

- Por força das declarações proferidas, por diversas vezes, ao longo dos anos, quer pelo Governador do Banco de Portugal, quer pelos órgãos de comunicação social, que transmitiram fiabilidade e segurança na instituição financeira, o Autor, em 06-03-2014, por intermédio do ActivoBank, S.A., comprou em bolsa 60.000 ações do BES, ao preço unitário de 1,470 €, no valor global de 88.200,00 €; em 30-07-2014, por intermédio do ActivoBank, comprou em bolsa 40.000,00 ações ao preço unitário de 0,3590 €, no valor global de 14.360,00 €; e no dia 31 de julho, igualmente por intermédio do ActivoBank, S.A., comprou em bolsa mais 40.000,00 ações, ao valor unitário de 0,2140 €, no valor global de 8.560,00 €;

- No dia 3 de agosto de 2014, o Governador do Banco de Portugal, por decisão do Governo de Portugal, anunciou, através dos órgãos de comunicação social, a medida de resolução sobre o BES, dividindo o Banco em dois e criando um banco bom e outro mau, deixando o Autor de ser um dos proprietários da totalidade do património do BES;

- O Autor ficou a saber que o último relatório referente ao ano de 2001, elaborado pela Pricewaterhouse Coopers & Associados – Sociedade Revisores Oficiais de Contas Lda., então auditor externo do primeiro denunciado, já referia que o BES estava demasiado exposto às empresas do Grupo Espírito Santo (GES), e que, por isso, a anterior auditora PWC, enquanto ROC, rescindiu o contrato de auditoria que tinha com o BES e a ESFG;

- A partir de 2008, o GES, composto por cerca de 400 empresas, deixou de gerar a rentabilidade suficiente para financiar os investimentos anteriormente realizados e passou a financiar-se através do BES;

- Segundo declarações então prestadas pelo contabilista da holding (ESI), Francisco…, desde 2008, que sob a orientação do presidente da comissão executiva do BES, …, as contas tinham vindo a ser falsificadas para encobrir a situação ruinosa do grupo; ou seja, desde há vários anos que as contas apresentadas eram dolosamente adulteradas e viciadas, necessariamente por determinação de membros da comissão executiva e do conselho de administração do BES, não reproduzindo os sucessivos relatórios de contas do BES, a sua realidade financeira;

- Além da falsificação das contas, o BES começou a financiar o GES, através dos seus clientes sem lhes dar conhecimento e enganando os mesmos, quer por via de fundos de investimento, quer por via de papel comercial de sociedades endividadas e em situação de falência técnica pertencentes ao grupo, emitindo, por esta via fraudulenta, dívida do grupo junto de clientes do BES;

- Os factos descritos são reveladores da situação financeira calamitosa do BES que era falsa mas que, dolosamente escondia ao Autor por ordem da administração do BES, e evidenciam a existência da execução de um plano fraudulento e que as contas do BES foram falsificadas, sendo que o plano fraudulento e a viciação das contas, não só foram orientadas e determinadas por .., como também por outros membros do conselho de administração e da comissão executiva do BES, em virtude da sua magnitude e do modo como foi executado;

- Os membros do conselho de administração e da comissão executiva do BES, que em concreto tinham conhecimento e determinaram a prática do plano fraudulento, consistente no engano de clientes relativamente a investimentos em fundos e papel comercial de sociedades endividadas e em falência técnico do grupo (GES), bem como, a concessão de enormes empréstimos a terceiros, sem quaisquer garantias, e a falsificação das contas, em resultado das imparidades existentes há diversos anos, e a concessão de créditos não constarem dos sucessivos relatórios anuais, não reproduzindo, pois, a realidade financeira do BES, “indicando-se na parte final da presente queixa, todas as pessoas que além dos denunciados, integravam os referidos órgãos sociais, para esse efeito”;

- A informação constante do prospeto do aumento de capital social, deliberado pelo conselho de administração do BES, em 15 de maio de 2014, com parecer favorável da comissão de auditoria, também era falsa, sendo, nos termos do art. 149.º do Código dos Valores Mobiliários, da responsabilidade dos membros do órgão da administração do BES, dos membros da comissão de auditoria e do auditor externo …de Revisores Oficiais de Contas;

- Os Réus ocultaram a verdadeira situação financeira, enganaram astuciosamente os seus clientes, investidores e acionistas, “designadamente aos aqui AA”, induzindo-o, por essa via, em erro, quanto à compra das ações do BES e à consequente perda do dinheiro nelas investido, causando-lhe um grande prejuízo patrimonial;

- A entidade emitente, o BES, “e o BEST, como intermediário financeiro”, estavam obrigados a enviar relatórios anuais, semestrais e trimestrais sobre a sua atividade donde constassem todas as operações suscetíveis de influenciar o valor dos títulos adquiridos pelo Autor “por intermédio do R. BES” e nunca o fizeram;

- Tendo falido a entidade emitente e não tendo esta património para ressarcir o Autor dos investimentos nela efetuados e nada valendo já os títulos em questão, continuava a informar o Autor de que os títulos tinham ainda o valor pelo qual o Autor os tinha adquirido e nunca deu cumprimento ao disposto no n.º 5 do art. 309.º-A do CVM, como devia, por força do n.º 1 do art. 309. º-D do mesmo diploma legal;

- O Réu Novo … é responsável solidário pelo pagamento das indemnizações pelas quais o BES é também responsável pelos factos acima alegados já que para ele foram transferidos os ativos e passivos do BES, sendo que o Novo Banco detém ainda esses títulos na sua guarda e posse;

- Como administradores executivos do BES, os 3.º a 14.º Réus tomaram por si a iniciativa de ordenar a difusão das referidas informações que sabiam ser falsas quando estavam legalmente obrigados a difundir informações verdadeiras, agindo dolosamente com a intenção de prejudicar o Autor e outros clientes do BES;

- Os 15.º, 16.º e 17.º Réus desempenhavam, ao tempo do investimento feito pelo Autor as funções de membros do conselho de auditoria do BES, e nessas funções, nos termos do art. 423.º- F do Código das Sociedades Comerciais, competia-lhes fiscalizar a administração e as contas do BES bem como todos os suportes documentais dessas contas e verificar a sua veracidade e exatidão, receber e fiscalizar as comunicações de irregularidades quer nas contas, quer nos documentos que as suportaram.

- A Ré …, sendo revisora oficial de contas do BES, competia-lhe apurar a veracidade, conformidade à lei, correção ou acerto das contas, e deu o seu acordo a todas as más práticas dos restantes Réus;

- O dano emergente é constituído pelo valor dos títulos adquiridos pelo Autor e o lucro cessante pelos juros que deixou de receber, estes à taxa legal de 4%, desde a data em que deveriam ser pagos e deixaram de o ser, 20-10-2014, e até integral pagamento.

O Réu …apresentou Contestação, em 31-10-2016, na qual se defendeu invocando a exceção perentória da prescrição e por impugnação motivada, de facto e de direito, dizendo, em síntese, que nada tem a ver com a emissão dos títulos em causa e que não desrespeitou nenhuma obrigação legal.

A Ré Massa Insolvente do Banco Espírito Santo, S.A., em Liquidação, veio defender-se, na sua Contestação, apresentada em 31-10-2016, arguindo, além do mais, a exceção dilatória de nulidade de todo o processo, por erro na forma do processo, invocando, em síntese, que: por deliberação de 13-07-2017, o Banco Central Europeu revogou a autorização para o exercício da atividade do Banco Espírito Santo, S.A., o que produz os efeitos da declaração de insolvência, tendo, na sequência da mesma, o Banco de Portugal requerido a liquidação judicial do BES que se encontra em curso; o Autor deverá, pois, reclamar o seu direito através da reclamação de créditos nesse processo, meio próprio processual para fazer valer os seus direitos.

O Réu…, na sua Contestação, apresentada em 02-11-2016, invocou as exceções perentórias de caducidade e prescrição, alegando, em síntese, que: a responsabilidade contratual do intermediário financeiro prescreve no prazo de dois anos após o conhecimento da conclusão do negócio, o que, in casu, sucede, atenta a data em que o investimento foi realizado; e também se verifica a caducidade para o exercício do direito à indemnização, uma vez que o prazo de dois anos, a partir da divulgação do conteúdo do prospeto, já decorreu, mesmo que se entenda que tal direito apenas nasceu com a Resolução do BES; mais se defendeu por impugnação motivada, concluindo não estarem verificados os pressupostos de que depende a obrigação de indemnizar.

O Réu …apresentou Contestação, em 03-11-2016, suscitando a incompetência territorial do tribunal, afirmando que o Autor se limita a “arrazoar um conjunto de considerações, opiniões e juízos não suportados em factos concretos verdadeiros … e não individualiza um único susceptível de ter-se como ilícito e imputável, a título de culpa ou dolo, ao R. ora contestante”, e que, à data da propositura da ação, o direito de indemnização já estava extinto (por prescrição) ou o direito de ação tinha caducado; também impugnou a matéria alegada na Petição Inicial, afirmando designadamente que o Autor tinha conhecimento da situação económica financeira do BES quando adquiriu os respetivos títulos, a 30 e 31 de julho de 2014, pela publicação das contas do 1.º semestre do BES, com resultados negativos, conforme amplamente noticiado na altura pelos órgãos de comunicação social.

A Ré …S.A. contestou, em 17-11-2016, arguindo as exceções dilatórias de incompetência relativa do tribunal e ilegitimidade processual passiva (alegando ser a Ré … alheia ao suposto incumprimento pelo Réu BES das pretensas obrigações deste enquanto suposto intermediário financeiro; e que a alegada falsidade de contas invocada pelo Autor não diz respeito ao BES, que também não foi o intermediário financeiro na compra das ações); mais se defendeu invocando a “inimpugnabilidade dos relatórios de auditoria” por si emitidos (face ao disposto no art. 44.º do Estatuto dos ROC, aprovado pelo DL n.º 487/99, de 16-11, na redação dada pelo DL n.º 224/2008, de 20-11), bem como a prescrição ou a caducidade do direito do Autor; e por impugnação motivada, de facto e de direito, alegando designadamente que as sociedades do ramo não financeiro do grupo BES não era auditadas pela KPMG, nem esta era ROC de alguma dessas sociedades.

O…., na sua Contestação, apresentada em 25-11-2016, arguiu a exceção de ilegitimidade processual (alegando, em suma, que o Autor não é , nem nunca foi, cliente do BES ou Novo Banco, nem subscreveu as aplicações financeiras aqui em causa junto do BES); também invocou as exceções da prescrição e da caducidade do direito do Autor; mais sustentou a sua ilegitimidade substantiva face ao conteúdo das deliberações do Banco de Portugal, que definiram o perímetro das responsabilidades do Novo Banco, das quais resulta, no seu entender, terem sido claramente excluídas as atinentes às ações do BES (isto é, as responsabilidades perante titulares de ações do BES não foram transferidas para o universo de ativos e passivos do Novo Banco); defendeu-se também por impugnação motivada, de facto e de direito, alegando que o Autor não é cliente do BES ou do Novo Banco, tendo apenas subscrito ações do BES através do ActivoBank.

Os Réus ….contestaram, em 17-01-2017, invocando a incompetência relativa do Tribunal de Braga para apreciar o pleito, a ineptidão da petição inicial (devido a contradição entre o pedido e a causa de pedir, por o Autor enquadrar a responsabilidade do BES na violação de deveres de informação por parte do BES, enquanto intermediário financeiro, mas alegar que o intermediário foi o ActivoBank, o que é incompatível no plano lógico e normativo); mais invocaram o erro na forma do processo e a ilegitimidade processual ativa, face à pendência do processo de insolvência do BES, pugnando, também por isso, pela suspensão da instância ou inutilidade da mesma; invocaram ainda a prescrição; também se defenderam por impugnação motivada, alegando, em síntese, nada terem a ver com a área financeira, contabilística, auditoria, inspeção, jurídica, compliance e pelouros relativos ao risco, tão pouco tendo atuado enquanto intermediários financeiros; requereram a intervenção principal provocada ou, se assim não se entender, acessória, de uma seguradora.

O Réu …veio apresentar a sua Contestação, em 03-02-2017.

O Réu …contestou, em 25-05-2017, invocando a incompetência territorial, a ilegitimidade processual ativa (argumentando que, estando pendente processo de insolvência, pertence à comissão liquidatária a legitimidade exclusiva para propor ações para responsabilização dos membros do conselho de administração destinadas à indemnização dos prejuízos causados à generalidade dos credores da insolvência pela diminuição do património integrante da massa) e passiva (considerando que o intermediário financeiro não foi o BES, mas o ActivoBank, e não ser o Réu responsável pelas decisões do Banco de Portugal), a ineptidão da petição inicial (devido a contradição entre o pedido e a causa de pedir, por contradição insanável entre as causas de pedir e os pedidos deduzidos em simultâneo contra a massa insolvente do BES e o Réu, por um lado, e o Novo Banco, por outro, quando o Autor nem sequer suscita uma dúvida na relação material controvertida nos termos do art. 39.º do CPC); mais invocou as exceções perentórias da prescrição do direito de indemnização e da caducidade do direito de ação (atinente à anulação/modificação dos negócios de compra de ações, com base em erro e dolo); requereu a suspensão da instância, invocando a pendência de causa prejudicial (o processo de insolvência); defendeu-se por impugnação motivada, de facto e de direito, argumentando designadamente não estarem verificados os requisitos da responsabilidade civil nos termos do art. 78.º do CSC e não ser devido pelo BES o crédito reclamado pelo Autor (quanto muito, seria pelo ActivoBank ou pelo Novo Banco).

O Réu …contestou, em 03-10-2017, invocando a exceção dilatória da incompetência territorial do tribunal e a ineptidão da Petição Inicial (por o Autor ter adquirido as ações através do ActivoBank, intermediário financeiro que nada tem a ver com o BES, o que, no seu entender, configura uma insanável contradição entre a causa de pedir e o pedido); mais invocou o Réu a “manifesta falta de procedibilidade da ação” no que lhe concerne, uma vez que, no momento da subscrição, efetuada com a intermediação do ActivoBank, que nada tem a ver com o BES, o Autor já tinha conhecimento da situação financeira do grupo GES e BES e o valor pelo qual fez a última aquisição demonstrar claramente a desvalorização de tais títulos, pelo que as informações do prospeto em nada influenciaram a sua decisão; invocou ainda exceções perentórias, designadamente que o pedido do Autor se baseia no vício da sua vontade de contratar face às informações falsas veiculadas, pelo que a ação teria de ter sido intentada até 03-08-2015, um ano após a data da resolução do BES, data em que o Autor tomou consciência do (alegado) erro/dolo, e se existisse obrigação de indemnizar, sempre a mesma estaria prescrita; defendeu-se por impugnação motivada, de facto e de direito, alegando, em suma, que o Réu deixou de ser administrador do BES em 23-07-2014, sendo os investimentos realizados a 30-07-2014 e 31-07-2014 posteriores, pelo que, quanto a esses, deve ser imediatamente absolvido do pedido; considera que o método de determinação do conteúdo das contas semestrais do BES é que conduziu à desvalorização do mesmo em bolsa e à consequente medida (que reputa ilegal) de resolução tomada pelo BdP, pois havia outras formas de reduzir os prejuízos; mais requereu a suspensão da instância, invocando a pendência de causa prejudicial, na medida em que o desfecho da presente ação estava dependente do trânsito em julgado do processo de liquidação do BES (a correr termos na Secção do comércio da comarca de Lisboa sob o n.º 18588/16.2T8LSB), sendo que é aí que se vai determinar se há verba para pagar o capital investido e respetivos juros remuneratórios aos clientes BES, pelo que os aqui Réus apenas poderão eventualmente ser responsáveis pela diferença entre o valor investido pelo Autor e o montante que este venha a receber no âmbito da liquidação do BES; requereu ainda a intervenção principal provocada ou, subsidiariamente, a intervenção acessória, de 11 seguradoras.

O Réu …contestou, em 03-11-2017, invocando a incompetência territorial do Tribunal da Comarca de Braga, a ineptidão da petição inicial (por ter sido intermediário financeiro na aquisição das ações o ActivoBank), a prescrição e a caducidade (tendo em conta a data do conhecimento da situação das desconformidades das contas, em 3 de agosto de 2014, e a data da propositura da presente ação); requereu a suspensão da instância e invocou o erro na forma do processo, por considerar que os créditos que o Autor aqui invoca apenas podem ser reclamados nos autos de insolvência do BES, desconhecendo se o foram ou não, o que se terá de apurar, já que, se o foram, é inútil a instância e, se o não foram, há erro na forma do processo; defendeu-se por impugnação de facto e de direito, alegando que o Autor realizou algumas das subscrições já depois de serem públicas as contas do primeiro semestre de 2014 do BES, não podendo desconhecer os inerentes riscos.

Os Réus … contestaram, em 18-06-2018, invocando a ilegitimidade processual ativa (defendendo, em síntese, que o Autor é um mero acionista do BES que, com a insolvência, arrisca perder o capital investido, mas não pode demandar os Réus, porque estes são administradores não executivos e independentes que integravam a Comissão de Auditoria do BES, mas o intermediário financeiro na compra das ações foi o ActivoBank, que nem pertence ao grupo BES) e a ilegitimidade processual passiva (na medida em que, no seu entender, não há nenhum facto, em concreto, alegado contra eles, havendo uma absoluta falta de causa de pedir); defenderam-se ainda por impugnação, alegando, em síntese, desconhecerem as operações de compra de ações efetuadas pelo Autor, por intermédio do ActivoBank, não havendo causalidade entre qualquer potencial dano do Autor e qualquer ato ou omissão ilícito imputável aos Réus.

Finalmente, o Réu…, na sua Contestação, apresentada em 20-06-2018, invocou as exceções da incompetência territorial do tribunal, da ineptidão da petição inicial (por contradição entre o pedido e causa de pedir, considerando que as ações do BES foram adquiridas por intermédio do ActivoBank, que nada tem a ver com o BES; e falta de causa de pedir, devido à absoluta falta de alegação de factos concretos relativamente a cada um dos Réus); mais invocou a prescrição (da responsabilidade contratual da intermediário financeira, atenta a data da data da compra das ações e a data da entrada da presente ação); requereu também a suspensão da instância, invocando a pendência de causa prejudicial (o processo de liquidação do BES que corre termos sob o n.º 18588/16.2T8LSB, uma vez que só aí pode o Autor reclamar o seu crédito quanto ao BES, tendo que se aguardar o desfecho de tal processo); também se defendeu por impugnação motivada, de facto e de direito, alegando designadamente que a compra das ações efetuada em março nunca poderia ter sido influenciada por um prospeto da oferta pública de subscrição e de admissão à negociação que foi publicado a 20-05-2014; tendo as demais subscrições efetuadas pelo Autor tido lugar depois da publicação das contas do BES relativas ao primeiro semestre, o que demonstra a vontade de correr o risco; e que a desvalorização das ações se deveu à medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal, a 3 de agosto de 2014, facto ao qual o Réu é alheio, por ter deixado de exercer funções no BES, a 30-07-2014; e não estarem preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual.

O Autor apresentou, em 20-08-2018, articulado de Resposta, pugnando pela improcedência das exceções, com argumentação que, em síntese, é a seguinte:

- Quanto à incompetência territorial, porque tendo demandado pessoas coletivas se aplica o disposto no art. 71.º, n.º 1, do CPC;

- Quanto à questão prévia suscitada pela Ré Massa Insolvente do Banco Espírito Santo, S.A., já ter reclamado os seus créditos no processo de liquidação, mas, para a sua reclamação ser admitida, terá que haver uma anterior condenação do BES em sede indemnizatória para assim, munido de título, ter a sua reclamação deferida;

- Quanto à ineptidão da Petição Inicial, não existir contradição entre o pedido e a causa de pedir;

- Quanto à legitimidade processual ativa, uma vez que não existe um processo de insolvência ao qual se aplique o CIRE, sendo antes aplicável o RGICSF, face à medida de resolução aplicada ao BES;

- No tocante à ilegitimidade processual passiva do Réu Ricardo …, por ser, enquanto administrador do BES, responsável por atos ilícitos, mormente a passagem de falsas informações que fornecia aos intermediários financeiros, violando os deveres previstos no art. 64.º, n.º 1, al. a), do CSC;

- Quanto à ilegitimidade processual dos Réus João …, Horácio … e Pedro …, por terem, enquanto administradores não executivos do BES, os mesmos deveres que o Réu Ricardo …;

- No tocante à ilegitimidade processual da Ré…, por ser responsável pela veracidade das contas do BES e ter certificado contas sabendo que eram falsas;

- Quanto à ilegitimidade do Novo…, por ser responsável perante os credores do BES, uma vez que a medida de resolução configura uma verdadeira cisão de sociedades, nos termos do artigo 118.º do CSC e, caso assim não se entenda, será violado o princípio da igualdade, previsto no art. 13.º, n.º 2, da CRP.

Foi julgada procedente a exceção de incompetência territorial – cf. despacho de 15-02-2018.

O Autor veio desistir da instância contra os Réus… e … e desistiu do pedido contra o Réu…, desistências homologadas por sentenças proferidas, respetivamente, em 17-01-2017, 11-05-2017 e 15-07-2019.

Em 15-11-2018, foi determinada a notificação das partes para informarem se dispensavam a audiência prévia, com a prolação, por escrito, do despacho saneador.

Por despacho proferido a 05-02-2019, o Tribunal de 1.ª instância decidiu indeferir os incidentes de intervenção de terceiros requeridos, bem como a suspensão da instância. Mais decidiu absolver da instância a Massa Insolvente do BES, em Liquidação, julgando verificada a exceção dilatória inominada de impossibilidade originária da lide quanto a esta Ré, com fundamentação que é, em síntese, a seguinte: a presente ação foi instaurada em 6 de setembro de 2016, ou seja, após a decisão (que não foi impugnada) do Banco Central Europeu de revogação da licença para o exercício da atividade bancária pelo BES; em consequência, este entrou em liquidação, a qual, de acordo com o disposto no art. 8.º, n.º 1, do DL 199/2006, de 25-10, se faz nos termos do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), produzindo a decisão de revogação da autorização os efeitos da declaração de insolvência; logo, inexiste interesse no prosseguimento da ação para o reconhecimento de eventuais direitos de crédito contra a Ré Massa Insolvente, uma vez que sempre terão de ser objeto de reclamação no processo de insolvência, situação esta que não se enquadra numa exceção dilatória de erro na forma do processo, mas antes constitui uma causa de extinção da lide.

O Tribunal determinou ainda a notificação das partes para se pronunciarem, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 3.º, n.º 3, do CPC, sobre a prolação de decisão de mérito.

Em 07-07-2020, foi proferido o saneador-sentença (recorrido), em que se começou por decidir:

- Julgar não verificada a ineptidão da Petição Inicial suscitada pelos Réus (4.º) (12.) (11.º) (13.º), (8.º) e (7.º) (decisão fundamentada, em síntese, nos seguintes termos: o pedido de condenação é em regime de solidariedade, pelo que tanto poderia responder o BES como o Novo …; a invocada contradição entre o pedido e a causa de pedir trata-se, na verdade, de falta ou ininteligibilidade de causa de pedir, que constitui também causa de ineptidão, mas que, ouvidas as partes, ficou sanada, verificando-se ter sido interpretada convenientemente pelos Réus a petição inicial);

- Julgar improcedente a exceção dilatória da ilegitimidade processual ativa;

- Julgar improcedente a exceção dilatória de ilegitimidade passiva suscitada pelos Réus…

- Relegar para final, a decisão sobre a exceção perentória de prescrição/caducidade, de “inimpugnabilidade dos relatórios de auditoria” emitidos pela… e “falta de procedibilidade da ação” quanto ao Réu …

De seguida, considerou-se que dos autos já constavam os elementos para ser proferida decisão de mérito quanto aos Réus contra os quais a ação prosseguia, do que se passou a conhecer, culminando com o segmento decisório cujo teor é o seguinte:

“Pelo exposto, julgo a presente acção improcedente e, em consequência, absolvo os réus … dos pedidos formulados pelo autor.

Custas pelo autor (art.º 527.º, nºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil.).

Registe e Notifique.”

Inconformado com esta decisão, veio o Autor, em 28-09-2020, interpor o presente recurso de apelação, formulando na sua alegação as seguintes conclusões (que se transcreve na parte útil):

A- Não assiste razão ao tribunal recorrido ao considerar a ação improcedente contra o NOVO….

B- Como refere a douta sentença recorrida, “no artº 73º al a) da referida Directiva 2014/59/EU, ficou salvaguardado que “(…)”. Sendo estabelecidos instrumentos de avaliação da diferença de tratamento (entre as consequências da aplicação da Medida de Resolução e a Insolvência da instituição) no artº 74º da Directiva e, salvaguardando aos accionistas e credores o direito ao pagamento da diferença (artº 75º da Directiva).

C- Ora, através da medida de resolução, foi transferido para o NOVO … património imobiliário e mobiliário do BES. Desse património faziam parte, como é público e notório, centenas de imóveis, que, como também é publico e notório, têm vindo a ser vendidas (AO DESBARATO) pelo NOVO…, bem como uma seguradora, também vendida ao desbarato.

D- Quer os imóveis, quer a seguradora eram património do BES.

E- Ora esses bens não fazem parte da massa insolvente do BES em liquidação, por terem sido transferidos, através da medida de resolução, para o NOVO….

F- A conclusão a tirar é, evidentemente, de que, sendo subtraído ao património da massa insolvente esses bens, os credores do BES irão receber menos com a liquidação do BES do que receberiam em caso de ser decretada a insolvência do BES, caso em que esse património seria apreendido para a massa insolvente.

G- Ao A., aqui recorrente, assistiria sempre o direito de sequela nos termos do artigo 818º do Código Civil, podendo o A. fazer incidir o seu direito no património do NOVO…

H- Por isso o NOVO …. é parte legítima e deverá ser condenado na presente ação.

I- É sabido que, para caraterizar um negócio jurídico, é necessário considerar os factos que o integram.

J- Dispõe o artigo 118º do Código das Sociedades Comerciais que cisão é: (…)

K- Ora o BES foi dissolvido, passando a ser liquidado.

L- O seu património, incluindo sedes, agências, património imobiliário e mobiliário, foi dividido, isto é, uma parte passou para o chamado Banco Mau, e outra, a melhor, nomeadamente os imóveis e seguradora antes referida, bem como todo o seu pessoal e equipamento de instalações, passou para o Banco Bom, que ficou a chamar-se NOVO BANCO.

M- Ora esta transmissão de património e pessoal juntamente com a formação duma nova sociedade com esse património e esse pessoal são os elementos integradores do conceito de CISÃO de uma sociedade.

N- Por isso, dúvidas não restam que, caraterizando a medida do Banco de Portugal como medida de resolução, o que se tratou, na realidade, foi de uma cisão, não interessando a denominação dada ao negócio, mas os elementos integradores do mesmo. E esses elementos configuram, claramente, uma cisão.

O- Dispõe o Código das Sociedades Comerciais no seu Artigo 122.º (…)

P- E dispõe do mesmo CSC no seu Artigo 126.º (…)

Q- Estas disposições do CSC quando conjugadas com o artº 73º al a) da referida Directiva 2014/59/EU, implicam claramente a responsabilidade do NOVO BANCO para com o A./recorrente, solidariamente com a massa insolvente do BES.

R- A não se entender assim, seriam violadas as seguintes disposições da Constituição da República Portuguesa:

a) Artigo 3.º (…)

b) Artigo 13.º (…)

c) Artigo 62.º (…)

S- Na verdade, estaríamos perante uma situação em que, na sequência duma insolvência de um Banco, o BES, os credores teriam menos direitos do que os credores de qualquer outra sociedade comercial, e sendo o direito de propriedade dos acionistas àquele património transferido para o NOVO BANCO estes se veriam espoliados do seu património sem qualquer indemnização. Tudo em violação da referida Diretiva e das referidas disposições do CSC e da CRP.

T- Assim, a douta sentença violou essas disposições legais e constitucionais, devendo ser revogada e substituída por outra em que seja ordenado que a ação prossiga contra o NOVO BANCO.

U- Mais decidiu ainda a sentença recorrida a absolvição de todos os RR com os fundamentos seguintes, entre outros: (…) Podem ser superadas, por iniciativa do julgador, as insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada ou o seu esclarecimento, aditamento ou correcção, mas não pode haver lugar a convite ao aperfeiçoamento de uma petição inicial quando esteja em causa a falta de alegação de factos essenciais, o que é o caso dos presentes autos.

V- ERRADAMENTE: Em primeiro lugar porque CONTRADIZENDO-SE A SI PRÓPRIO, O TRIBUNAL RECORRIDO SELECIONOU MATÉRIA DE FACTO ASSENTE. Se foi selecionada matéria de facto assente é porque foi alegada matéria de facto.

W- Em segundo lugar porque foi alegada matéria de facto que, sustentada por prova documental e testemunhal requerida poderia conduzir à procedência da ação: Constitui matéria de facto o alegado de 1º a 20º, 23º a 45º, 53º a 56º, 61º a 69º, 73º a 88º da petição inicial.

X- É certo que toda essa matéria de facto teria de ser mais concretizada com informação mais completa, nomeadamente com aquela que acima vai reproduzida do Tribunal da Concorrência.

Y- Porém esta só veio a ser conhecida depois de intentada a presente ação e poderia ser alegada em articulado superveniente, que o A. poderia deduzir nos termos do artigo 588º do CPC.

Z- Mas mesmo que assim se não entendesse, deveria o A. ser convidado a aperfeiçoar a petição inicial, pois, ao contrário do que foi entendido na sentença recorrida, constam da petição inicial factos essenciais que poderiam ser concretizados com o convite ao aperfeiçoamento da p.i., sendo que a matéria de facto essencial é a alegada de 1º a 20º, 23º a 45º, 53º a 56º, 61º a 69º, 73º a 88º da petição inicial.

AA- E a sua concretização seria a matéria de facto apurada quer pelo Tribunal da Concorrência antes referida.

BB- Acresce que: dispõem os artigos 4º, 6º e 7º do CPC: (…)

CC- Todos estes princípios são instrumentos para que no processo seja apurada a verdade material, e que esta não deve apenas ser deixada à exclusiva responsabilidade das partes, mas deve ser levada a cabo com a cooperação do juiz.

DD- Assim, o juiz deveria:

a) assegurar o princípio da igualdade substancial das partes, nomeadamente no que toca à informação essencial para a justa decisão da causa.

b) providenciar oficiosamente pelo suprimento da falta de pressupostos processuais suscetíveis de sanação.

c) Sendo notória a falta de informação do A. relativamente aos mais concretos factos relativos à gestão do BES que conduziram aos danos por si sofridos, deveria o tribunal tomar as diligências necessárias para suprir essa falta depois que foi conhecida a decisão do Tribunal da Concorrência, nomeadamente.

EE- Tudo isso implicaria o convite ao aperfeiçoamento da petição inicial com a articulação dos novos factos conhecidos, nomeadamente através da dita sentença do Tribunal da Concorrência.

FF- Acresce que a desigualdade de informação entre as partes é enorme, devido ao sigilo bancário QUE IMPEDIU A DIVULGAÇÃO DOS RELATÓRIOS DO BANCO DE PORTUGAL SOBRE O BES.

GG- Só agora se começam a conhecer factos em concreto, E O DEPARTAMENTO CENTRAL DE INVESTIGAÇÃO E AÇÃO PENAL DEMOROU 6 (SEIS!) ANOS A APURAR OS FACTOS QUE CONDUZIRAM À ACUSAÇÃO DOS ARGUIDOS (e há absolvição, em termos questionáveis, de alguns deles).

HH- Para assegurar a igualdade das partes, o Tribunal recorrido teria de mandar aperfeiçoar a P.I. com os factos que, como é do domínio público, foram conhecidos depois da propositura da acção, nomeadamente decisões do Banco de Portugal, do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão e dos tribunais administrativos.

II- Dado serem conhecidos após a propositura da presente ação, além de dever convidar o A. a aperfeiçoar a petição inicial se entendia que não continha factos suficientes à procedência da ação, deveria também ter em conta a possibilidade de o A. apresentar um articulado superveniente com a alegação de todos os factos referidos em 23º, nos termos do artigo 588º do CPC, não lhe sendo lícita a absolvição dos RR. do pedido.

JJ- Aliás, mesmo que entendesse não terem sido articulados factos suficientes para integrarem a causa de pedir nesta ação, quando muito, deveria o tribunal absolver os RR. da instância e não do pedido, nos termos dos artigos 576º, 577º b) e 186º - 1 e 2-a) do CPC.

KK- Processo é, naturalmente, forma. Mas a forma deve ser um instrumento para a obtenção da tutela requerida, não um obstáculo à obtenção da tutela, nem, muito menos, um pretexto para a não obtenção da tutela. O legislador não tem de referir artigo a artigo o dever de cooperação do tribunal com as partes.

LL- O dever de cooperação é um princípio estruturante do processo civil português (não certamente por acaso constante de um dos artigos iniciais do CPC (cf. art. 7.º)), o que implica que os artigos do CPC devem ser aplicados em consonância com esse mesmo dever. Em vez de uma leitura atomizada dos artigos do CPC, o que naturalmente se impõe é uma aplicação do CPC em consonância sistemática com os seus princípios estruturantes, nomeadamente com o dever de cooperação do tribunal.

MM- Não foi isso que fez o tribunal recorrido, salvo devido respeito, pelo que, para ser feita justiça, a douta sentença recorrida deverá ser revogada, ordenando-se que o tribunal recorrido profira despacho convidando o A. a aperfeiçoar a petição inicial nos termos antes alegados.

NN- No caso de assim se não entender, o que só por hipótese se aceita, deverá ainda assim a mesma sentença ser revogada e substituída por outra na qual se absolvam os RR. da instância.

OO- Porquanto foram violadas todas as supracitadas disposições legais e constitucionais.

Foi apresentada alegação de resposta pelo Réu Novo …, S.A., em que veio defender o acerto da decisão recorrida no tocante à sua absolvição do pedido, concluindo nos seguintes termos (omitimos as passagens desnecessárias para a compreensão da argumentação desenvolvida):

(…) B. O Novo Banco, S.A., aqui Recorrido, não é responsável pelos factos carreados pelo Autor, porquanto as operações financeiras sub judice consistiram na compra de acções, por intermédio do Banco Active Bank SA, em mercado bolsista, e por força da deliberação do Banco de Portugal de 03/08/2014, trata-se de uma responsabilidade que não lhe foi transmitida, não lhe tendo sido igualmente “transmitida” por força de uma alegada cisão.

(…) F. A redacção da deliberação sofreu diversas alterações, sendo que a subalínea (v) e a subalínea (vii) da alínea b) do anexo 2 da deliberação de 3 de agosto de 2014, passaram, respectivamente, a ter as seguintes redacções finais: (…)

G. Daqui resultando não poder ser imputada ao Recorrido qualquer responsabilidade como pretende o Recorrente, já que aquele não tem legitimidade substantiva.

(…) V. Ora, o fundamento da pretensão do Recorrente contra o Recorrido era, justamente, a transmissão da responsabilidade por violação dos deveres de banqueiro e intermediário financeiro do BES (esta última resulta já dos factos assentes não existir, por a intermediação financeira realizada ter sido feita com o Active Bank). O mesmo é dizer que a responsabilidade por violação de disposições e determinação regulatórias e a transmissão dessa responsabilidade foi expressamente excluída pela subalínea v) referida.

W. Por outro lado, mesmo que se viesse a provar alguma responsabilidade do BES na garantia de reembolso do valor investido e juros, como alega o Recorrente, (que não existiu, por a intermediação financeira ter sido efectuada pelo Active Bank), ainda assim teríamos de concluir que essa responsabilidade não se transmitiria para o Recorrido, como decorre da subalínea (iv) da alínea a) do Anexo 2 à Medida de Resolução do BES, na versão consolidada de deliberação, de 3/08/2014, onde ficou expressamente excluída da transmissão, “... acções próprias do BES...”; e da alínea b) consta “As responsabilidades do BES perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste serão transferidos na sua totalidade para o Novo Banco, SA, com excepção dos seguintes (“Passivos Excluídos”): v) - Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude, violação de disposições regulatórias, penais ou contra-ordenacionais.

X. Acresce que em reunião Extraordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, de 11/08/2014 foi deliberado, clarificar e ajustar o perímetro dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA, transferidos para o Novo Banco, SA, definido, além do mais, de modo mais preciso as exclusões constantes da (considerando 21): - subalínea (v) da alínea b) do Anexo 2 à deliberação de 03 de agosto (...) (considerando 22) – subalínea (vi) a alínea b) do Anexo 2 à deliberação de 03 Agosto, deve ficar explícito que as responsabilidades ou contingências do BES que não foram transferidas para o Novo Banco podem também resultar de contratos de que o BES seja parte e não apenas da emissão de acções ou de dívida.

Y. Posto isto, resta concluir que não se transmitiu para o Recorrido qualquer responsabilidade em violação de disposições regulatórias, nem qualquer responsabilidade por assunção de garantia de restituição de capital (e juros) investido na aquisição de acções do BES, nem enquanto banqueiro, nem enquanto intermediário financeiro (que, no caso, não se coloca por não ter sido feita pelo BES, mas pelo Active Bank, como resulta da factualidade provada).

Z. Alega também o Recorrente, e s.m.o. sem razão, que a Resolução não é mais do que uma cisão de sociedades BES/Novo Banco, em que se transferiram os activos, passivos e elementos extrapatrimoniais e activos de gestão do BES, o que nos termos do Código das Sociedades Comerciais, torna as empresas cindidas solidariamente responsáveis.

AA. Sucede que, o regime da cisão de sociedade não se aplica tout court ao regime da resolução previsto no RGIFSC às instituições financeiras que se regulam por legislação especial, uma vez que à Resolução “o Código das Sociedades Comerciais é aplicável às instituições de transição, com as necessárias adaptações aos objetivos e à natureza destas instituições.”

BB. Assim, nunca o Recorrido poderia ser responsável por dívidas do BES que não tenham sido objecto de transição no âmbito da resolução, sendo que o regime jurídico das sociedades comerciais deverá ser adaptado ao regime especial previsto no RGIFSC, desde logo, porque “sem prejuízo da secção V, os accionistas e credores da instituição de crédito, objeto de resolução, e outros terceiros cujos direitos e obrigações não sejam transferidos, não têm qualquer direito sobre os direitos e obrigações transferidos para a instituição de transição”.

CC. Acresce que operada a transferência para o banco de transição, o Banco de Portugal pode, a todo o tempo, transferir outros activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão da instituição de crédito originária para o banco de transição e vice-versa, o que se compreende atento o objectivo prosseguido com a medida de resolução, a qual não é estática, podendo a autoridade de supervisão alterá-la e, inclusivamente, retransmitir activos e passivos de uma instituição para a outra.

DD. Tomada a medida de resolução, criado o banco de transição e transferido para este activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão da instituição de crédito originária de acordo com a selecção feita pelo Banco de Portugal, pode ulteriormente verificar-se que essa selecção é insuficiente ou foi realizada em excesso para atingir os objectivos prosseguidos com a aplicação da medida de resolução, impondo-se a respectiva correcção.

EE. É claro que, sob pena de inconstitucionalidade, nenhum accionista ou credor da instituição de crédito objecto de resolução pode suportar um prejuízo superior ao que suportaria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação e daí que os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão seleccionados pelo Banco de Portugal transferidos para o banco de transição, devem ser objecto de uma avaliação, reportada ao momento da transferência, realizada por uma entidade independente designada pelo Banco de Portugal, em prazo a fixar por este e a expensas da instituição de crédito, devendo essa avaliação incluir uma estimativa do nível de recuperação de crédito de cada classe de credores, de acordo com a ordem de prioridade estabelecida na lei, num cenário de liquidação da instituição de crédito originária em momento imediatamente ao da aplicação da medida de resolução.

FF. Caso a avaliação determine que os credores da instituição alvo da medida de resolução cujos créditos não tenham sido transferidos para outra instituição de crédito ou para o banco de transição assumiram um prejuízo superior ao montante estimado que assumiriam caso a instituição tivesse entrado em processo de liquidação em momento imediatamente anterior ao da aplicação da medida de resolução, os mesmos têm direito a receber essa diferença do Fundo de Resolução, salvaguardando-se assim o princípio da igualdade plasmado no artigo 13.º, n.º 2 do CRP.

GG. Resulta do exposto que a medida de resolução consubstancia um instituto típico do Direito Bancário, com uma disciplina jurídica própria, em que o Banco de Portugal, investido de poder de autoridade e norteado pelo princípio da legalidade e da eficácia administrativa, com vista à consecução dos objectivos definidos por lei, aplica a medida de resolução, a qual tem a natureza de acto normativo regulamentar e que, como tal, apenas pode ser impugnado no local próprio, que é a jurisdição administrativa, sem prejuízo de os restantes tribunais poderem apreciá-las por via incidental, atento o comando constitucional vertido no art. 204.º da Constituição da República Portuguesa, de acordo com o qual “nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam a constituição”.

HH. É assim obrigatório concluir pela manutenção da decisão a quo de improcedência total da acção contra o aqui Recorrido.

Também a Ré … em 02-11-2020, apresentou alegação de resposta, com requerimento, a título subsidiário, de ampliação do âmbito do recurso, concluindo nos seguintes termos:

1.ª Os factos que o Recorrente diz que deveriam ter sido considerados pelo Tribunal a quo, relativos à tal decisão proferida por um outro Tribunal, e que no seu entender justificariam a apresentação de um articulado superveniente ou um convite ao aperfeiçoamento da petição inicial, nada têm a ver com a Recorrida ou com uma sua suposta responsabilização pela subscrição de acções do BES pelo Recorrente.

2.ª Por essa razão, afigura-se que o recurso interposto acaba por, pelo menos em substância, não abranger a parte da decisão recorrida em que se absolveu a Recorrida do pedido, o que deve conduzir, sem mais, à improcedência do recurso nessa parte.

3.ª Ainda que se entenda que o recurso abrange também, na sua fundamentação, a decisão de absolvição da Recorrida, deve o mesmo ser julgado improcedente.

4.ª Não é verdade que a alegação do Autor na petição inicial fosse suficiente para suportar uma decisão de procedência da acção caso todos os factos ficassem provados; isto porque, quanto à…, o Recorrente não observou o ónus de alegação dos factos essenciais susceptíveis de consubstanciar a sua suposta responsabilidade e de dar corpo a uma pretensa obrigação de indemnizar.

5.ª O Autor, em toda a petição inicial, nunca chega a alegar factos concretos que, quanto à Recorrida KPMG, pudessem subsumir-se na hipótese legal do artigo 483.º do Código Civil.

6.ª Com efeito, mesmo que ficassem assentes todos os factos alegados pelo Recorrente que integram a causa de pedir que sustenta o pedido formulado contra a Recorrida, ainda assim esse pedido seria improcedente, porque, mesmo nesse cenário, ficaria por demonstrar qual a conduta/omissão culposa dos deveres da …e em que medida a actuação da Recorrida poderia ter sido causalmente adequada à produção do dano de que o Recorrente quer ser indemnizado, decorrente da subscrição de acções do BES.

7.ª Não merece censura, por isso, a decisão de improcedência da acção relativamente à …

8.ª A questão não é de ineptidão da petição inicial, porque a causa de pedir existe e é inteligível, mas de improcedência do pedido.

9.ª A matéria relativamente à qual o Recorrente sustenta que lhe deveria ter sido dada a possibilidade de a alegar em articulado superveniente ou de a utilizar em correcção da petição inicial, alegadamente extraída de uma decisão proferida num outro processo, em nada respeita à Recorrida, e muito menos a uma qualquer pretensa intervenção ou influência da Recorrida na subscrição das acções pelo Recorrente.

10.ª Tais factos nunca constituiriam, relativamente à pretensão deduzida contra a Recorrida…, factos constitutivos do alegado direito do Autor.

11.ª O articulado superveniente não é meio idóneo para suprir o vício da insuficiência da alegação de factos essenciais na petição inicial.

12.ª Mesmo que assim não fosse, só ao Recorrente poderia ser assacada a não alegação tempestiva e na forma processual própria dos supostos factos supervenientes resultantes da sentença a que agora alude.

13.ª Isto porque:

a) Se o Recorrente tivesse interesse em alegar tais factos e eles pudessem ter a natureza de factos constitutivos do direito do Autor — no que, pelo menos relativamente à Recorrida KPMG, não se concede —, eles podiam ter sido alegados em primeira instância, num articulado superveniente (588.º); não o tendo sido, ficou precludido o direito do Autor/Recorrente de os alegar no processo;

b) Não tendo sido alegados por essa via, estes factos não podiam ser considerados pelo Tribunal a quo, porque não são factos notórios.

14.ª Contrariamente ao alegado pelo Recorrente, neste caso não era devido qualquer convite ao aperfeiçoamento da petição inicial, nem os princípios da igualdade e cooperação ou os deveres de gestão processual o impunham.

15.ª Pressuposto da prolação de um despacho-convite ao aperfeiçoamento é que tenham sido cumpridos os ónus de alegação pelas partes, pois que só as imperfeições e imprecisões na alegação de factos essenciais (posto que tenham sido alegados) podem ser aperfeiçoadas.

16.ª As ausências de alegação ou alegação inadequada à procedência da pretensão — que são propriamente inobservâncias do ónus de alegação — não são remediáveis por convite: o resultado delas é a improcedência do pedido (ou, quando a ausência de alegação seja total, a nulidade de todo o processado por ineptidão).

17.ª Na situação em apreço, como se alegou e demonstrou já, a petição inicial, não sendo inepta, não contém os factos essenciais adequados à procedência do pedido. Só que este problema não é processual, é material, e, portanto, insusceptível de sanação através do despacho de aperfeiçoamento.

18.ª Com efeito, a disfunção que está na origem da decisão de improcedência da acção (e absolvição da Recorrida do pedido) é a de que os factos alegados pelo Recorrente não têm capacidade suficiente para sustentar o pedido que pretende ver reconhecido.

19.ª Nestas circunstâncias, estava vedada (e seria inútil) a prolação de um despacho de aperfeiçoamento. O juiz não pode transformar (ou convidar o Recorrente a fazê-lo) uma acção materialmente improcedente em procedente — pelo que, não havendo qualquer obrigação de proferir despacho de aperfeiçoamento, não há por que revogar a Sentença recorrida.

20.ª Ainda que se entendesse que a apelação poderia proceder — no que não se concede em hipótese alguma —, sempre haveria que conhecer da matéria das excepções da inimpugnabilidade dos relatórios de auditoria emitidos pela KPMG e da prescrição ou caducidade dos alegados direitos do Autor, invocadas na contestação da KPMG, respectivamente, nos arts. 76.º a 84.º e 85.º a 91.º.

21.ª Na verdade, por se afigurar que nada obsta à imediata apreciação de tais excepções, que igualmente conduzem à absolvição da …do pedido, sempre poderão elas ser conhecidas desde já pela Relação, o que se requer ao abrigo do disposto no art. 665.º, n.º 2, do C.P.C.

22.ª Na douta Sentença, julgou-se improcedente a excepção da ilegitimidade passiva da…, por se entender que a …à luz da situação controvertida tal como ela é configurada pelo Autor, é titular dessa relação, uma vez que estaria em causa a responsabilidade civil pela prestação de informações falsas relativas à situação financeira do BES que teriam conduzido à subscrição de acções do BES pelo Autor.

23.ª No modesto entender da Recorrida, esta decisão não faz correcta aplicação das regras sobre a legitimidade processual, concretamente da norma do art. 30.º, n.º 3, do C.P.C., pelo que requer, subsidiariamente, a ampliação do objecto do recurso para a sua apreciação, prevenindo a eventualidade de o recurso ser julgado procedente (art. 636.º, n.º 1, do C.P.C.).

24.ª Apesar de o Autor imputar falsamente à…, na petição inicial, uma actuação dolosa de omissão de divulgação da real situação financeira e contabilística do 1.º Réu BES, o que acaba por efectivamente invocar como causa de pedir da acção é o suposto não cumprimento, pelo 1.º Réu BES, dos deveres de intermediação financeira — pese embora o 1.º Réu BES não tenha sequer intermediado este investimento.

25.ª O que conduz a que, na realidade, se verifique uma daquelas (hoje em dia contadas) situações em que a própria alegação dos factos feita na petição inicial permite concluir que o demandado não é parte certa no litígio e que é, por isso, relativamente a ele, parte ilegítima.

Termina, requerendo que o recurso seja “julgado integralmente improcedente relativamente à Recorrida …e, em consequência, ser mantida a decisão recorrida, de absolvição da Recorrida … do pedido.

Subsidiariamente, caso assim não se entenda, deve conhecer-se das questões da inimpugnabilidade dos relatórios de auditoria emitidos pela KPMG e da prescrição ou caducidade dos alegados direitos do Autor, invocadas na contestação da…, e igualmente decidir pela improcedência da acção relativamente à …e absolvição desta do pedido.

De novo subsidiariamente, caso assim não se entenda, deve conhecer-se da ampliação do recurso e julgar-se procedente a excepção da ilegitimidade passiva, absolvendo a Recorrida KPMG da instância.”

Não foram apresentadas contra-alegações pelos outros Réus, nem resposta pelo Autor à matéria da ampliação.

Em 05-01-2021, o Autor informou ter deduzido pedido de indemnização no processo penal, face à acusação aí deduzida, requerendo a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide (não juntou qualquer documento a corroborar essa alegação).

Pronunciaram-se os Réus…, dizendo, nos seus requerimentos, que não se verifica uma situação de inutilidade superveniente da lide, tanto mais que nem sequer foi contra os mesmos deduzida acusação no referido processo penal.

O Tribunal recorrido proferiu, em 09-03-2021, despacho em que considerou estar-lhe vedado conhecer do requerido pelo Autor (por força do art. 613.º do CPC) e admitiu o recurso interposto pelo Autor.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

Como é consabido, as conclusões da alegação do recorrente delimitam o objeto do recurso, ressalvadas as questões que sejam do conhecimento oficioso do tribunal (artigos 608.º, n.º 2, parte final, ex vi 663.º, n.º 2, 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1, do CPC).

No presente processo, a circunstância de que o Autor veio dar conta no seu requerimento de 05-01-2021, não acarreta a impossibilidade ou inutilidade superveniente da instância de recurso - cf. art. 277.º, al. e), do CPC.

Assim, identificamos as seguintes questões a decidir:

1.ª Se o Réu Novo Banco, S.A. pode ser considerado civilmente responsável perante o Autor, face aos efeitos da medida de resolução deste Banco;

2.ª Se devia ter sido facultada ao Autor a apresentação de articulado superveniente ou convidado o mesmo a aperfeiçoar a Petição Inicial, concretizando os factos alegados (que seriam, a provarem-se, suficientes para considerar que os Réus incorriam em responsabilidade civil) ou, assim não se entendendo, se os Réus deviam ter sido absolvidos da instância.

Ademais, e tendo em atenção o conteúdo da alegação de resposta da Ré K…:

3.ª Subsidiariamente, caso assim não se entenda e se considere que os autos devem prosseguir contra a Ré K. se, em substituição do tribunal recorrido, é de conhecer das questões da “inimpugnabilidade dos relatórios de auditoria” emitidos pela K… e da prescrição ou caducidade dos direitos que o Autor se arroga, e, na afirmativa, apreciá-las;

4.ª De novo, subsidiariamente, caso assim não se entenda, se deverá, face à ampliação do âmbito do recurso requerida (equacionando-se da sua convolação em recurso subordinado), saber se o despacho saneador, na parte em que julgou improcedente a exceção da ilegitimidade processual da Ré K… enferma de erro de julgamento, e deve ser julgada verificada tal exceção, com a absolvição desta Ré da instância.

Factos provados

Na decisão recorrida foram considerados provados, atento o acordo das partes e os documentos juntos, os seguintes factos (alterámos a redação em conformidade com o Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa de 1990; acrescentámos, para melhor compreensão, o que consta entre parenteses curvos e retos):

1- Por decisão do Banco Central Europeu, datada de 13 de julho de 2016, a autorização para o exercício da atividade bancária do BES foi revogada.

2- Corre termos o processo de insolvência/liquidação do BES, no Tribunal do Comércio 1.ª secção, J1, sob o n.º 18588/16.2T8LSB – cf. doc. de fls. 318 a 323.

3- Em reunião extraordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, de 03-08-2014, foi deliberado, além do mais, a constituição do Novo Banco, S.A. ao abrigo do art. 145.º-G, n.º 5, do RGICSF, e a transferência para o Novo Banco, SA, de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, S.A.

4- No anexo 2 a essa deliberação, foram referidos “Os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do BES, registados na contabilidade, que serão objeto de transferência para o Novo Banco, SA, de acordo com os seguintes critérios:

a) - Todos os ativos, licenças e direitos, incluídos direitos de propriedade do BES serão transferidos na sua totalidade para o Novo Banco, SA com exceção dos seguintes:

(…) iv) Ações próprias do BES SA. (…)

b) - As responsabilidades do BES perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste serão transferidos na sua totalidade para o Novo Banco, SA, com exceção dos seguintes (“Passivos Excluídos”):

(…) v) - Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude, violação de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais”

[(vi) Quaisquer responsabilidades ou contingências do BES relativas a emissões de ações ou dívida subordinada;

(vii) Quaisquer responsabilidades ou contingências relativas a comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o universo do Grupo Espírito Santo.

No que concerne as responsabilidades do BES que não serão objeto de transferência, estes permanecerão na esfera jurídica do BES.]

- cf. doc. fls. 931 verso a 942 cujo teor se dá por reproduzido.

5- Em reunião Extraordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, de 11-08-2014 foi deliberado, clarificar e ajustar o perímetro dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA, transferidos para o Novo Banco, S.A., definido, além do mais, de modo mais preciso as exclusões constantes da:

(considerando 21) - subalínea (v) da alínea b) do Anexo 2 à deliberação de 03 de agosto (...)

(considerando 22) - subalínea (vi) a alínea b) do Anexo 2 à deliberação de 3 agosto, deve ficar explícito que as responsabilidades ou contingências do BES que não foram transferidas para o Novo Banco podem também resultar de contratos de que o BES seja parte e não apenas da emissão de ações ou de dívida.

(considerando 23) “Na subalínea (vii) da alínea b) do Anexo 2 à deliberação de 3 de agosto, deve ficar explícito que os passivos do BES nela referidos que não foram transferidos para o Novo Banco abrangem quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo, embora sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais, anteriores a 30 de junho de 2014, desde que estas estipulações estejam documentalmente comprovadas nos arquivos do BES em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas;”.

6- Assim, a subalínea (v) [, a subalínea (vi)] e a subalínea (vii) da alínea b) do anexo 2 da deliberação de 3 de agosto de 2014, passaram, respetivamente, a ter as seguintes redações:

(v) - “Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais”;

[(vi) Quaisquer responsabilidades ou contingências do BES relativas a ações, instrumentos ou contratos de que resultem créditos subordinados perante o BES;]

(vii) - “Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o grupo Espírito Santo, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais, anteriores a 30 de junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do BES em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”

7- Por Deliberação de 29 de dezembro de 2015 [“Perímetro”], do Conselho de Administração do Banco de Portugal, foi deliberado, além do mais, alterar a redação da subalínea (vii) da alínea b) do anexo 2 da deliberação de 3 de agosto de 2014, que passou a ter a seguinte redação:

“Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo [de] contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados, cuja posição devedora não seja excluída por alguma das subalíneas anteriores, designadamente as subalíneas (iii) e (v), que (a) fossem exigíveis à data da medida de resolução em virtude de o respetivo prazo já se ter vencido ou, sendo os créditos condicionais, em virtude de a condição (desde que apenas desta dependesse o respetivo vencimento) já se ter verificado, e cumulativamente (b) resultassem de estipulações contratuais (negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30 de junho de 2014, que tenham cumprido as regras para expressão da vontade e vinculação contratual do BES e cuja existência se possa comprovar documentalmente nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”

[7-A - Por Deliberação de 29 de dezembro de 2015 [“Contingências”], do Conselho de Administração do Banco de Portugal, foi deliberado, além do mais,

A) Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES;

B) Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do BES para o Novo Banco os seguintes passivos do BES:

(…) (iii) Todas as indemnizações relacionadas com o incumprimento de contratos (compra e venda de ativos imobiliários e outros), assinados e celebrados antes das 20h00 do dia 3 de agosto de 2014;

(…) (vi) Todas as indemnizações e créditos resultantes de anulação de operações realizadas pelo BES enquanto prestador de serviços financeiros e de investimento; (…)]

8- O Autor, por intermédio do Banco ActivoBank S.A., comprou em mercado bolsista:

- a 06-03-2014, 60.000 ações do BES ao preço unitário de 1,470 €, no valor global de 88.200,00 €;

- a 30-07-2014, 40.000 ações do BES ao preço unitário de 0,3590 €, no valor global de 14.360,00 €;

- a 31-07-2014, 40.000,00 ações do BES ao preço unitário de 0,2140 €, no valor de 8.560,00 €.

9- O Réu … foi administrador do “Banco Espírito Santo, S.A.”, desde setembro de 1991 a 13 de julho de 2014.

10- O Réu …ilva era administrador do BES no departamento do Private Banking; Departamento International Business Private Banking; Sucursal Financeira Exterior da Madeira, à Sucursal de Espanha, Luxemburgo e Venezuela, departamento de Residentes no Estrangeiro e ao Centro de Estudos da História do BES, fazendo parte do comité de estratégia e coordenação internacional e do conselho de administração da ESAF SGPS.

11- O Réu …foi administrador do BES desde março de 2004 até 23-07-2014, tendo sido eleito para a comissão executiva em 2004 e reconduzido em 2008 e 2012.

12- Joaquim …foi nomeado, em setembro de 1995, Diretor Coordenador do Departamento de Marketing Estratégico, em abril de 2000, foi eleito pela Assembleia Geral para Conselho de Administração do BES e designado membro da comissão executiva, cargo que foi reconduzido nos anos de 2004, 2008 e 2012.

13- João…, Horácio …e Pedro …foram membros da comissão de auditoria do BES, enquanto órgão de fiscalização interna.

14- António… foi administrador do Conselho de Administração e da Comissão Executiva do BES.

15- José… foi administrador executivo do BES, com o centro de atividade no Banco de Investimento, exercendo o cargo de Presidente do BESI.

16- Rui... foi eleito pela Assembleia Geral para o Conselho de Administração do BES e designado membro da Comissão executiva cargo a que foi reconduzido pela Assembleia Geral nos anos de 2004, 2008 e 2012.

17- Os Réus João…e Jorge …foram administradores do BES, entre setembro de 2006 a 3 de agosto de 2014, no caso do primeiro, e de julho de 2003 a 3 de Agosto de 2014, quanto ao segundo e, desde a data da resolução do BES até setembro de 2014, administradores do Novo Banco, tendo renunciado a tal cargo, nesse mês.

18- Alberto…, em fevereiro de 2006, foi cooptado para as funções de administrador não executivo do BES até 31 de março de 2008 e, nessa data, foi eleito Presidente do Conselho de Administração para o quadriénio 2008/2011, sendo reeleito em 2012/2015, na Assembleia de 22 de março de 2012, exercendo sempre estas funções como membro não executivo.

19- …– Sociedade de Revisores de Oficiais de Contas foi vogal do Conselho Fiscal do BES entre 1 de fevereiro de 2005 e 2007 e a partir de 2007 passou a exercer as funções de ROC e auditor externo do BES.

Enquadramento jurídico

1.ª questão – Responsabilidade do Réu Novo…

Na sentença recorrida teceram-se, na parte dedicada à responsabilidade civil do Réu Novo Banco, as seguintes considerações de direito (omitimos parte das passagens dedicadas a explicar, em linhas gerais, em que consistiu a medida de resolução aplicada ao BES e as razões da mesma, designadamente as referências ao disposto nos artigos 139.º a 145.º a 145.º-B, 144.º, 145.º-C a 145.º-E do RGICSF, bem como no art. 2.º e considerandos 2, 3, 5, 16 e 18 da Diretiva 2014/59/EU; sublinhado nosso):

(…) Como se referiu, o autor pretende a condenação do Novo Banco, baseando-se, em síntese, no seguinte argumento:

Transmissão da responsabilidade, do BES para o Novo Banco por efeito da medida de resolução e ou da Cisão.

(…) Urge, antes do mais, indagar da legitimidade substantiva do R Novo Banco.

Em primeiro lugar importa perceber, em termos simples, em que consistiu a Medida de Resolução bancária aplicada ao BES em 03/08/2014 e o porquê ou a necessidade da sua implementação.

(…) Perante estas circunstâncias, pode concluir-se que o Banco de Portugal, com a deliberação, cumpriu/observou os Requisitos de aplicação da Medida de Resolução.

Além disso, a medida foi adequada e proporcionada face à grave situação económica e financeira em que se encontrava o BES: resultados negativos incomportáveis, práticas de gestão prejudiciais e contrárias às determinações do Regulador, rácios de capital inferiores aos mínimos exigidos pelo Regulador, incumprimento dos mínimos de fundos próprios, grave insuficiência de liquidez, sério risco de revogação da licença da actividade bancária e inequívoco risco sistémico.

Resumindo, o BES, aquando da aplicação da Medida de Resolução, estava insolvente – como, de resto, se comprovou posteriormente.

(…) Perante aquele referido cenário de evidente insolvência do BES, não restava outra alternativa ao Banco de Portugal que não fosse a aplicação de Medidas de Resolução do BES, como forma de evitar Riscos Sistémicos e as consequências muitíssimo mais gravosas daí advenientes.

Aliás, o Risco Sistémico que se pretende evitar com a aplicação da Medida de Resolução é um problema muito sério que causa preocupação efectiva aos Órgãos Legislativos da União Europeia.

Essa séria preocupação com a Crise Sistémica que resulta da insolvência de uma instituição de crédito, está espelhada na Directiva 2014/59/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, relativa ao Enquadramento para a Recuperação e Resolução de Instituições de Crédito e de Empresas de Investimento – e que esteve na base da alteração legislativa do RGICSF pelo DL 114-A/2014, de 01 de agosto, relativa à resolução de instituições de crédito.

(…) Por conseguinte e resumindo: não restava alternativa ao Banco de Portugal, perante a evidência de insolvência do BES, que não fosse a aplicação de Medidas de Resolução Bancária.

Por outro lado, o Legislador da União estava ciente das consequências que adviriam da aplicação das Medidas de Resolução para os accionistas e credores da instituição.

Com efeito, no Considerando 13 da Directiva 2014/59/UE refere (…).

Justamente por ter consciência dessa afectação de interesses dos credores com a aplicação da medida de resolução, o Legislador da União estabeleceu no Considerando 50 da mesma Directiva 2014/59/UE: (…)

Por isso, nos artigos 73º a 75º, o Legislador da União estabeleceu Salvaguardas no que toca ao tratamento dos accionistas e credores em casos de transferências parciais para o banco de transição.

Com efeito, no artº 73º al a) da referida Directiva 2014/59/EU, ficou salvaguardado que “...caso as autoridades de resolução transfiram apenas parte dos direitos, ativos e passivos da instituição objeto de resolução, os acionistas e os credores cujos créditos não tenham sido transferidos recebam, para satisfação dos seus créditos, pelo menos o mesmo valor que teriam recebido se a instituição objeto de resolução tivesse sido liquidada ao abrigo de processos normais de insolvência aquando da tomada da decisão a que se refere o artigo 82º”. Sendo estabelecidos instrumentos de avaliação da diferença de tratamento (entre as consequências da aplicação da Medida de Resolução e a Insolvência da instituição) no artº 74º da Directiva e, salvaguardando aos accionistas e credores o direito ao pagamento da diferença (artº 75º da Directiva).

Também o Legislador Nacional, como não poderia deixar de ser, adoptou essa salvaguarda nos artº 145º-D nº 1 al. c), artº 145º-H nºs 14 e 16 do RGICSF.

Feitas estas considerações, vejamos se se poderia considerar transmitida qualquer responsabilidade do BES enquanto banqueiro e/ou intermediário financeiro para o Novo Banco por efeito da medida de resolução.

Pois bem, salientem-se, desde já, duas excepções à transmissão, do BES para o Novo Banco, de responsabilidades do BES perante terceiros: a)- de acordo com a subalínea (vii) da alínea b) do Anexo 2 à Medida de Resolução do BES, na versão consolidada de deliberação, de 11/08/2014 ficaram expressamente excluídas da transmissão, “...Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo...”; esta subalínea foi posteriormente alterada pela deliberação de 29/12/2015, com a seguinte redacção “Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades...”; b)- com a subalínea (v) da alínea b) do Anexo 2 à Medida de Resolução do BES, na versão consolidada de deliberação, de 11/03/2014 ficaram expressamente excluídas da transmissão “Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinação regulatórias...”.

Ora, o fundamento da pretensão do autor contra o Novo Banco era, justamente, a transmissão da responsabilidade por violação dos deveres de banqueiro e intermediário financeiro do BES (esta última resulta dos factos assentes não existir, por a intermediação financeira realizada ter sido feita com o Active Bank). O mesmo é dizer que a responsabilidade por violação de disposições e determinação regulatórias e a transmissão dessa responsabilidade foi expressamente excluída pela subalínea v) referida.

Por outro lado, mesmo que se viesse a provar alguma responsabilidade do BES na garantia de reembolso do valor investido e juros, como alega o A., (que não existiu, por a intermediação financeira ter sido efectuada pelo Active Bank), ainda assim teríamos de concluir que essa responsabilidade não se transmitiu para o Novo Banco, como decorre da subalínea (iv) da alínea a) do Anexo 2 à Medida de Resolução do BES, na versão consolidada de deliberação, de 3/08/2014, onde ficou expressamente excluída da transmissão, “... acções próprias do BES...”;

E da alínea b) consta “As responsabilidades do BES perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste serão transferidos na sua totalidade para o Novo Banco, SA, com excepção dos seguintes (“Passivos Excluídos”):

v) - Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude, violação de disposições regulatórias, penais ou contra-ordenacionais – cfr doc fls. 931 verso a 942 cujo teor se dá por reproduzido.

Acresce que em reunião Extraordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, de 11/08/2014 foi deliberado, clarificar e ajustar o perímetro dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA, transferidos para o Novo Banco, SA, definido, além do mais, de modo mais preciso as exclusões constantes da

(considerando 21): - subalínea (v) da alínea b) do Anexo 2 à deliberação de 03 de agosto (...)

(considerando 22) – subalínea (vi) a alínea b) do Anexo 2 à deliberação de 3 Agosto, deve ficar explícito que as responsabilidades ou contingências do BES que não foram transferidas para o Novo Banco podem também resultar de contratos de que o BES seja parte e não apenas da emissão de acções ou de dívida.

Posto isto, resta concluir que não se transmitiu para o Novo Banco qualquer responsabilidade em violação de disposições regulatórias, nem qualquer responsabilidade por assunção de garantia de restituição de capital (e juros) investido na aquisição de acções do BES, nem enquanto banqueiro, nem enquanto intermediário financeiro (que, no caso, não se coloca por não ter sido feita pelo BES, mas pelo Active Bank, como resulta da factualidade provada).

Invoca ainda o autor que o Novo Banco assumiu a responsabilidade de indemnizar porque a constituição do NB mais não é do que uma cisão de sociedades.

Será assim?

Alega o A. que a resolução não é mais do que uma cisão de sociedades BES/Novo Banco, em que se transferiu os activos, passivos e elementos extrapatrimoniais e activos de gestão do BES, que nos termos do Código das Sociedades Comerciais, torna as empresas cindidas solidariamente responsáveis.

O regime da cisão de sociedade regulado no Código das Sociedades Comerciais nos artigos 118º, n.º 1 al. a) e 122º, n.º 2, ambos do CSC, não se aplica tout court ao regime da resolução previsto no artigo 144º do RGIFSC às instituições financeiras que se regulam por legislação especial, uma vez que à resolução, nos termos do disposto no artigo 145º, n.º 10 do mesmo regime, “o Código das Sociedades Comerciais é aplicável às instituições de transição, com as necessárias adaptações aos objetivos e à natureza destas instituições.”

Assim, nunca o Novo Banco poderia ser responsável por dívidas do BES que não tenham sido objecto de transição no âmbito da resolução, sendo que o regime jurídico das sociedades comerciais deverá ser adaptado ao regime especial previsto no RGIFSC, desde logo, porque nos termos do n.º 9 do artigo 145º “sem prejuízo da secção V, os accionistas e credores da instituição de crédito, objeto de resolução, e outros terceiros cujos direitos e obrigações não sejam transferidos, não têm qualquer direito sobre os direitos e obrigações transferidos para a instituição de transição”.

Acresce que operada a transferência para o banco de transição, nos termos do art. 145º-H, n.º 5 do RGICSF, o Banco de Portugal pode, a todo o tempo, transferir outros activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão da instituição de crédito originária para o banco de transição e vice-versa, o que se compreende atento o objectivo prosseguido com a medida de resolução, a qual não é estática, podendo a autoridade de supervisão alterá-la e, inclusivamente, retransmitir activos e passivos de uma instituição para a outra.

Tomada a medida de resolução, criado o banco de transição e transferido para este, activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão da instituição de crédito originária de acordo com a selecção feita pelo Banco de Portugal, pode ulteriormente verificar-se que essa selecção é insuficiente ou foi realizada em excesso para atingir os objectivos prosseguidos com a aplicação da medida de resolução, impondo-se a respectiva correcção.

Neste sentido, vide Ana Mafalda Miranda Barbosa, in “Direito Civil e Sistema Financeiro”, 2016, págs. 26 a 27, ao referir que “O Banco de Portugal actua orientado por dois principais vectores: o princípio da legalidade e o princípio da eficácia administrativa, que se condicionam mutuamente. O primeiro reflecte-se na necessidade de se verificarem os pressupostos de aplicação das medidas enunciadas anteriormente; o segundo tem expressão na ampla liberdade de decisão que lhe é conferida a este nível.

Na verdade (...) cabe ao Banco de Portugal decidir, em face da constatação de uma situação de insolvência ou de risco de insolvência de uma instituição de crédito e da falta de previsibilidade de que ela seja evitada num prazo razoável com recurso a medidas executadas pela instituição, à aplicação de medidas de intervenção correctiva ou à administração provisória, se devem ou não abrir-se as portas à aplicação de uma medida de resolução e, dentro das quatro possíveis a aplicar, a qual delas se deve dar preferência. Quer isto dizer que, embora sujeito à lei, o Banco de Portugal actua de forma livre. Tal liberdade é balizada por um princípio de eficácia. Se os objectivos das medidas de resolução são assegurar a continuidade da prestação dos serviços financeiros essenciais para a economia; prevenir a ocorrência de consequências graves para a estabilidade financeira, nomeadamente prevenindo o contágio entre entidades; salvaguardar os interesses dos contribuintes e do erário público, minimizando o recurso a apoio financeiro público extraordinário; proteger os depositantes cujos depósitos sejam garantidos pelo Fundo de Garantia de Depósitos e os investidores cujos créditos sejam cobertos pelo Sistema de Indemnização aos Investidores; e proteger os fundos e os activos detidos pelas instituições de crédito em nome e por conta dos seus clientes e a prestação de serviços de investimento relacionados, a decisão de adoptar a medida e a conformação dessa mesma medida só são legítimas se e quando tais finalidades puderem ser alcançadas por essa via. Daqui decorrem duas consequências: a liberdade do Banco de Portugal de que se falava é uma liberdade funcionalizada, por um lado; e, por outro lado, o sistema tem de oferecer ao regulador uma margem de actuação tal que não condicione os resultados a obter. Tudo isto implica, por seu turno, que a actuação do regulador não possa ser objecto de uma fiscalização judicial prévia, tanto quanto a aplicação de uma medida de resolução não seja compatível com dilações temporais; e que se proscrevem todas as actuações abusivas, isto é, que não sejam ditadas por uma lógica de necessidade e de proporcionalidade, atentas as finalidades das medidas de resolução previstas no artigo 145º-C do RGICSF”. E acrescenta “(...) tal não significa, porém, que as decisões atinentes à aplicação de uma medida de resolução não sejam sindicáveis. Aliás, depois das alterações introduzidas pela Lei n.º 23-A/2015, o art. 145º-AR do RGICSF determina que as decisões do Banco de Portugal que apliquem medidas de resolução, exerçam poderes de resolução ou designem administradores para a instituição de crédito objecto de resolução estão sujeitas aos meios processuais previstos na legislação do contencioso administrativo”.

É claro que, sob pena de inconstitucionalidade, nenhum accionista ou credor da instituição de crédito objecto de resolução pode suportar um prejuízo superior ao que suportaria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação e daí que os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão seleccionados pelo Banco de Portugal transferidos para o banco de transição, devem ser objecto de uma avaliação, reportada ao momento da transferência, realizada por uma entidade independente designada pelo Banco de Portugal, em prazo a fixar por este e a expensas da instituição de crédito, devendo essa avaliação incluir uma estimativa do nível de recuperação de crédito de cada classe de credores, de acordo com a ordem de prioridade estabelecida na lei, num cenário de liquidação da instituição de crédito originária em momento imediatamente ao da aplicação da medida de resolução (art. 145º-H, n.º 4, do RGICSF).

Caso a avaliação determine que os credores da instituição alvo da medida de resolução cujos créditos não tenham sido transferidos para outra instituição de crédito ou para o banco de transição assumiram um prejuízo superior ao montante estimado que assumiriam caso a instituição tivesse entrado em processo de liquidação em momento imediatamente anterior ao da aplicação da medida de resolução, os mesmos têm direito a receber essa diferença do Fundo de Resolução (art. 145.º, n.º 4, do RGICSF), salvaguardando-se assim o princípio da igualdade plasmado no artigo 13º, n.º 2 do CRP.

Resulta do exposto que a medida de resolução consubstancia um instituto típico do Direito Bancário, com uma disciplina jurídica própria, em que o Banco de Portugal, investido de poder de autoridade e norteado pelo princípio da legalidade e da eficácia administrativa, com vista à consecução dos objectivos definidos por lei, aplica a medida de resolução, a qual tem a natureza de acto normativo regulamentar (art. 112.º, n.º 7, da CRP e Miguel Teixeira de Sousa, in “Introdução ao Direito”, págs. 147 e 148) e que, como tal, apenas pode ser impugnado no local próprio, que é a jurisdição administrativa, nos termos do disposto no art. 4.º do ETAF, sem prejuízo dos restantes tribunais poderem apreciá-las por via incidental, atento o comando constitucional vertido no art. 204º da Constituição da República Portuguesa, de acordo com o qual “nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam a constituição”.

Por isso e concluindo: a acção improcede quanto ao Novo Banco.

O Autor discorda deste entendimento, com uma argumentação algo confusa e contraditória que, desde já o adiantamos, não convence.

O Réu Novo Banco, ao invés, defendeu estar correta a decisão recorrida, argumentando, em síntese, que: as operações financeiras sub judice consistiram na compra de ações, por intermédio do ActivoBank S.A., em mercado bolsista; por força da deliberação do Banco de Portugal de 03-08-2014, trata-se de uma responsabilidade que não lhe foi transmitida; não lhe tendo sido igualmente “transmitida” por força de uma alegada cisão.

Vejamos.

Importa clarificar que não se discute – nem se podia discutir – na presente ação a legalidade da medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal.

E não se compreende como pode o Autor defender, nos termos em que o fez, a responsabilidade simultânea da Massa Insolvente do BES e do Novo Banco: se, na ótica do Autor, a responsabilidade que imputa ao BES foi transferida para o Réu Novo Banco, como pode sustentar que aquele (agora Massa Insolvente) continua a ser responsável (tendo já reclamado o seu crédito em sede de processo de insolvência)? É certo que o n.º 1 do art. 497.º do CC estabelece que, se forem várias as pessoas responsáveis pelos danos, é solidária a sua responsabilidade. Mas, no caso dos autos, o Autor não imputa ao Novo Banco a prática de quaisquer factos ilícitos e culposos geradores de responsabilidade civil (até porque o Novo Banco só foi constituído, por deliberação do Banco de Portugal, em momento posterior à compra de ações pelo Autor). Antes se limitou a alegar, na Petição Inicial, de forma muitíssimo vaga e incipiente, que existiu uma transferência para o Novo Banco dos ativos e passivos do BES. Ora, a ser assim, não se alcança como poderia a mesma obrigação ter simultaneamente dois titulares diferentes. Não basta ao Autor afirmar que existe responsabilidade solidária, cumprindo ao Tribunal enquadrar juridicamente os factos alegados para concluir se assim pode ser. No caso, parece-nos claro que a demanda de ambos apenas seria admissível no contexto da pluralidade subjetiva subsidiária (cf. art. 39.º do CPC), perante a dúvida sobre se a relação obrigacional em apreço tinha ou não sido transferida do BES para o Novo Banco.

É altura de responder se tal transferência ou transmissão aconteceu.

Primeiramente cumpre clarificar que, ao contrário do que parece, a dado passo, resultar da fundamentação do saneador-sentença, em bom rigor, o Autor não imputou ao BES a responsabilidade enquanto intermediário financeiro, tendo alegado que essa intermediação foi feita pelo ActivoBank, S.A. (cf. artigos 9.º, 10.º e 11.º da PI, embora, no art. 58.º da PI, certamente por lapso, aluda a uma intermediação do BEST e do BES). Na verdade, retira-se da análise da Petição Inicial que a demanda da Massa Insolvente do BES assenta na imputação de responsabilidade contratual, alegando o Autor que era cliente do BES e que este, como entidade emitente das ações adquiridas, estava obrigado a informá-lo sobre todas as situações suscetíveis de influenciarem a situação financeira da mesma, tendo sido praticadas pelo BES, até à medida de resolução, “irregularidades, falsificações e fraudes” (cf. artigos 57.º, 58.º e 77.º da Petição Inicial).

Nesta medida, voltando a nossa atenção para os factos (plenamente) provados, salientamos que, nos termos da deliberação do Banco de Portugal, foram objeto de transferência para o Novo Banco as responsabilidades do BES perante terceiros que constituam passivos, mas ficaram excluídos, além do mais, dos seguintes passivos: quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais; quaisquer responsabilidades ou contingências do BES relativas a emissões de ações; quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades.

Perante estas amplas exclusões, é forçoso concluir que, nos termos das deliberações do Banco do Portugal aplicáveis ao caso, o passivo de que o BES alegadamente seria devedor não se pode considerar como tendo sido transmitido para o Novo Banco.

É inaceitável pretender que o contrário resultaria da aplicação ao caso do disposto no art. 118.º do Código das Sociedades Comerciais, conforme o Autor veio defender no seu articulado de resposta, insistindo nessa ideia na sua alegação recursória.

Na verdade, a cisão de instituições de crédito é possível e está prevista na lei – cf. art. 35.º do REGIME GERAL DAS INSTITUIÇÕES DE CRÉDITO E SOCIEDADES FINANCEIRAS, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, e sucessivas alterações legais, designadamente a introduzida pelo Decreto-Lei n.º 114-A/2014, de 01-08 (que veio, designadamente, proceder a diversos ajustamentos ao regime previsto no Título VIII relativo à aplicação de medidas de resolução, transpondo parcialmente a Diretiva n.º 2014/59/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, que estabelece um enquadramento para a recuperação e a resolução de instituições de crédito e de empresas de investimento).

Mas não se confunde com a aplicação de medida de resolução, igualmente regulada no referido RGICSF, designadamente nos seus artigos 145.º-C a 145.º-AV, normas especiais que são as aplicáveis à situação em apreço, estando prevista na lei (cf. art. 145.º-G na redação em vigor à data da 1.ª deliberação do Banco de Portugal) a possibilidade de o Banco de Portugal determinar a transferência, parcial ou total, de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão de uma instituição de crédito para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos, com o objetivo de permitir a sua posterior alienação a outra instituição autorizada a desenvolver a atividade em causa; sendo o banco de transição uma instituição de crédito com a natureza jurídica de banco, cujo capital social é totalmente detido pelo Fundo de Resolução; o banco de transição é constituído por deliberação do Banco de Portugal, que aprova os respetivos estatutos; o Código das Sociedades Comerciais é aplicável aos bancos de transição com as adaptações necessárias aos objetivos e à natureza destas instituições.

A jurisprudência a este respeito é, segundo cremos, pacífica, destacando-se, a título exemplificativo, o acórdão da Relação de Lisboa de 08-02-2018, proferido no processo n.º 4136/17.0T8LSB.L1-8, disponível em www.dgsi.pt, conforme se alcança das seguintes passagens do respetivo sumário:

- A resolução é, a par de outras ― mormente a intervenção correctiva e a administração provisória―, uma das medidas que o Banco de Portugal pode aplicar tendo em vista a salvaguarda da solidez financeira da instituição de crédito, dos interesses dos depositantes ou da estabilidade do sistema financeiro (artigo 139º nº 1 do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras.

- Uma das medidas de resolução que o Banco de Portugal pode aplicar consiste na transferência parcial ou total da actividade para instituições de transição (artigo 145º-E nº 1 alª b) do RGICSF).

- No âmbito desta medida de resolução, o Banco de Portugal determina a transferência parcial ou total dos direitos e obrigações de uma instituição de crédito (artigo 145º-O nº 1 do RGICSF), competindo-lhe constituir a instituição de transição e aprovar os respectivos estatutos (artigo 145º-P nº 1 do RGICSF).

- Foi o que o Banco de Portugal fez no caso do BANCO, SA: aplicou uma medida de resolução ao Banco, SA ─ transferência parcial da actividade ─ e constituiu uma instituição de transição (BANCO X, SA), por se revelar “(…) como a única medida que garantia a continuidade da prestação dos seus serviços financeiros e que permitia isolar, em definitivo, o X dos riscos criados pela exposição do Banco, SA a entidades do Grupo Espírito Santo” (cf. Considerando (11) da deliberação do Banco de Portugal supra citada).

- A resolução do BANCO, SA e a constituição do X não é uma simples cisão prevista e regulada no artigo 118º e ss do Código das Sociedades Comerciais.

- A resolução é uma figura específica do direito bancário, regulada por lei especial (RGICSF), que é aplicada por acto administrativo da competência do Banco de Portugal, e, que por conseguinte, não se confunde com a cisão simples da lei societária.

O Apelante veio ainda conjeturar, embora sem o concretizar do ponto de vista fáctico, que, sendo, por força da medida de resolução, subtraídos ao património da massa insolvente os bens ativos do BES, os credores deste (ou seja, da respetiva Massa Insolvente) irão receber menos com a liquidação do BES do que receberiam em caso de ser decretada a insolvência do BES, pois esse património seria apreendido para a massa insolvente.

Ora, é certo que, com a medida de resolução existiu igualmente uma transferência de ativos que assim não responderão pela dívida reclamada pelo Autor, mas daí não resulta o efeito jurídico ora pretendido pelo mesmo, fazendo tábua rasa do disposto no Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, designadamente nos seus artigos 145.º-D, 145.º-H e 145.º-AA do RGICSF, e também no Decreto-Lei n.º 199/2006, de 25-10, que regula a liquidação de instituições de crédito e sociedades financeiras com sede em Portugal e suas sucursais criadas noutro Estado membro, tendo sido sucessivamente alterado pelo Decreto-Lei n.º 31-A/2012, de 10-02, pela Lei n.º 23-A/2015, de 26-03 [a qual transpõe as Diretivas 2014/49/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de abril, relativa aos sistemas de garantia de depósitos, e 2014/59/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio, alterando o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, a Lei Orgânica do Banco de Portugal, o Decreto-Lei n.º 345/98, de 9 de novembro, o Código dos Valores Mobiliários, o Decreto-Lei n.º 199/2006, de 25 de outubro, e a Lei n.º 63-A/2008, de 24 de novembro], e pela Lei n.º 23/2019, de 13-03.

Neste quadro normativo, conforme acima referido, um dos princípios orientadores da aplicação de medidas de resolução é precisamente o de que os acionistas da instituição de crédito objeto de resolução suportam prioritariamente os prejuízos da instituição em causa. Conforme se refere no saneador-sentença recorrido, o legislador europeu e o legislador nacional (na transposição da aludida Diretiva 2014/59/UE) procuraram assegurar que, no caso de transferência (determinada pela autoridade de resolução) de apenas parte dos direitos, ativos e passivos da instituição objeto de resolução, os acionistas e os credores cujos créditos não tenham sido transferidos não podem ficar em pior situação do que a que teriam caso a instituição tivesse sido liquidada ao abrigo de normal processo de insolvência.

Para o efeito, deverá ser realizada uma avaliação, por uma pessoa independente, o mais cedo possível depois da(s) medida(s) de resolução em causa produzirem efeitos (avaliação numa ótica de liquidação). O eventual resultado positivo da venda do banco de transição (no caso, o Novo Banco) reverterá para os acionistas e credores do banco objeto de resolução (o BES), sendo-lhes devido este valor caso ele seja superior ao valor de liquidação acima referido. Daqui resultará o valor da indemnização eventualmente devida aos acionistas do BES e, portando, o valor patrimonial das ações, sendo que os respetivos titulares assumirão prioritariamente as perdas e serão, por isso, graduados em último lugar, depois dos credores comuns e dos credores subordinados, tal como num processo de liquidação comum.

Prevendo expressamente o n.º 16 do art. 145.º-H do RGICSF que, caso a avaliação determine que os acionistas, os credores ou o Fundo suportaram um prejuízo superior ao que suportariam caso não tivesse sido aplicada a medida de resolução e a instituição de crédito objeto de resolução entrasse em liquidação no momento em que aquela foi aplicada, têm os mesmos direito a receber essa diferença do Fundo de Resolução, nos termos do disposto na alínea f) do n.º 1 do artigo 145.º-AA. Portanto, é este o mecanismo especificamente previsto pelo legislador para uma eventual indemnização.

Não é, manifestamente, a via do direito de sequela, que o Autor vem agora invocar, dizendo que lhe “assistiria sempre o direito de sequela nos termos do artigo 818º do Código Civil, podendo o A. fazer incidir o seu direito no património do NOVO….

Por isso o NOVO BANCO é parte legítima e deverá ser condenado na presente ação” (note-se que o faz sem mais nada dizer ou argumentar, inclusivamente no corpo da sua alegação de recurso).

Com esta linha de argumentação, o Autor parece estar a defender a legitimidade substantiva do Réu Novo [pois a exceção dilatória de (i)legitimidade processual foi julgada improcedente por decisão transitada em julgado], mas não é claro em que moldes.

Se porventura entende que do disposto no art. 818.º do CC resulta a constituição de uma nova obrigação pecuniária ou a transmissão para este Réu de obrigação anteriormente constituída (passivo do BES), fazendo-o incorrer em responsabilidade civil, pelo deverá ser condenado no pedido, o Autor não tem nenhuma razão, como resulta cristalino do teor literal desse preceito: “O direito de execução pode incidir sobre bens de terceiro, quando estejam vinculados à garantia do crédito, ou quando sejam objecto de acto praticado em prejuízo do credor, que este haja procedentemente impugnado.”

Se, como parece ser o caso, o que pretende é arrogar-se agora, ao abrigo do disposto no art. 818.º do CC, o direito de execução sobre os bens/ativos transferidos para o Novo Banco (“podendo o A. fazer incidir o seu direito no património do NOVO BANCO”), o qual surge assim, já não enquanto devedor (para o qual teria sido transmitida/transferida a obrigação “originariamente” do BES), mas como terceiro (isto sem que o Autor invoque também uma qualquer garantia real do seu alegado crédito, muito menos a procedência de ação de impugnação pauliana), o Autor está a invocar uma questão nova, que não é de conhecimento oficioso, pelo que da mesma não cumpre conhecer.

Neste sentido, isto é, da inadmissibilidade da apreciação de questões novas nos recurso, veja-se, a título meramente exemplificativo, o acórdão do STJ de 23-03-2017, na Revista n.º 4517/06.5TVLSB.L1.S1 - 2.ª Secção, com sumário disponível em www.stj.pt: “Os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais através dos quais se visa reapreciar e modificar decisões já proferidas que incidam sobre questões que tenham sido anteriormente apreciadas, e não criá-las sobre matéria nova, não podendo confrontar-se o tribunal ad quem com questões novas, salvo aquelas que são de conhecimento oficioso (art. 627.º, n.º 1, do CPC).”

Também Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 5.ª edição, Almedina, pág. 119, explica que: “A natureza do recurso, como meio de impugnação de uma anterior decisão judicial, determina outra importante limitação ao seu objeto decorrente do facto, de em termos gerais, apenas poder incidir sobre questões que tenham sido anteriormente apreciadas, não podendo confrontar-se o tribunal ad quem com questões novas.

Na verdade, os recursos constituem mecanismos destinados a reapreciar decisões proferidas, e não a analisar questões novas, salvo quando, nos termos já referidos, estas sejam de conhecimento oficioso e, além disso, o processo contenha os elementos imprescindíveis. Seguindo a terminologia proposta por Teixeira de Sousa, podemos concluir que tradicionalmente temos seguido um modelo de reponderação que visa o controlo da decisão recorrida, e não um modelo de reexame que permita a repetição da instância no tribunal de recurso”.

E não se diga que a pretensão do Autor se reconduz a um mero enquadramento jurídico distinto (cf. art. 5.º, n.º 3, do CPC) - que sempre seria descabido equacionar oficiosamente -, pois, na verdade, trata-se mesmo de posição alternativa e antagónica da que emerge da Petição Inicial e foi apreciada na decisão recorrida, em que se conheceu da questão de saber se o Réu Novo Banco podia ser considerado devedor, civilmente responsável pela obrigação de indemnizar o Autor. O Autor está, no fundo, a modificar o pedido formulado na presente ação (o que não é admissível em sede de recurso - cf. art. 265.º do CPC), na medida em que já não pretenderia a condenação do Réu Novo Banco (devedor) no pagamento da quantia peticionada, mas sim uma espécie de reconhecimento de que os bens transferidos para este respondem pela dívida da Massa Insolvente do BES (para efeitos do disposto no art. 735.º do CPC).

De referir, por último, embora já decorra em parte do acima referido, que não se descortina na interpretação normativa feita na decisão recorrida dos citados preceitos legais, que aqui acompanhamos, qualquer desconformidade com as normas de direito europeu constantes da Diretiva 2014/59/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, muito menos qualquer afronta à nossa lei constitucional, mormente aos princípios consagrados nos artigos 3.º, 13.º e 62.º da CRP.

Em conclusão, pelas razões acima expostas, o saneador-sentença não merece censura na parte em que concluiu pela absolvição do Réu Novo Banco do pedido.

2.ª questão – Prosseguimento da ação contra os demais Réus

No saneador-sentença, foram os demais Réus absolvidos do pedido, por se ter considerado, em síntese, que não tinham sido alegados os factos essenciais integrantes da causa de pedir, o que se justificou, na parte final da fundamentação de direito, nos seguintes termos:

Em conformidade com o consagrado nos artigos 3.º, n.º 1 e 5º do C.P.Civil, compete às partes definir os contornos fácticos do litígio, o que significa que sobre elas recaí o ónus de carrear para os autos os factos em que o tribunal se pode basear para decidir. Ao autor incumbe alegar os factos que consubstanciam a pretensão por si formulada e ao réu incumbe alegar a factualidade que sustenta a sua defesa.

Às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções invocadas, sem prejuízo do disposto no nº 2 do artigo 5.º do CPC, ou seja, com excepção dos factos notórios, dos factos de conhecimento do tribunal por virtude do exercício das suas funções e dos factos indiciadores de uso anormal do processo, bem como dos factos instrumentais que resultem da instrução e discussão da causa e dos factos que sejam “complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre tenham tido a possibilidade de se pronunciar”.

Por outro lado, resulta inequivocamente do disposto nos nºs 2, b), 3 e 4 do artigo 590º do CPC que o juiz deve elaborar um despacho de aperfeiçoamento, formulando convite, nomeadamente ao autor, para suprir as insuficiências ou imprecisões da matéria de facto, por forma a precisar os pontos concretos da matéria de facto já alegada na petição inicial.

Podem ser superadas, por iniciativa do julgador, as insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada ou o seu esclarecimento, aditamento ou correcção, mas não pode haver lugar a convite ao aperfeiçoamento de uma petição inicial quando esteja em causa a falta de alegação de factos essenciais, o que é o caso dos presentes autos.

Considerando o que se deixa exposto, encontra-se prejudicado o conhecimento das invocadas excepções peremptória de prescrição/caducidade invocada pelos Réus Administradores e pela KPMG e Associados – Sociedade Revisora Oficiais de Contas e ainda a questão da inimpugnabilidade dos relatórios de auditoria emitidos pela KPMG (vd artigo 608º, n.º 2 do CPC).

O Autor discorda desta decisão, argumentando, em síntese, que alegou factos essenciais suficientes, designadamente nos artigos 1.º a 20.º, 23.º a 45.º, 53.º a 56.º, 61.º a 69.º, 73.º a 88.º da Petição Inicial, tanto assim que até foram dados como provados factos, mas reconhece que carecem de serem concretizados, o que lhe deveria ter sido permitido fazer, em articulado superveniente ou petição inicial aperfeiçoada, por força do disposto nos artigos 4.º, 6.º e 7.º do CPC; a não se entender assim, considera que os Réus deviam ter sido absolvidos da instância, pois, faltando a causa de pedir, a petição inicial é inepta.

A Ré K…por seu turno, defende o acerto da decisão recorrida, argumentando que, no que a si concerne, o Autor “não observou o ónus de alegação dos factos essenciais susceptíveis de consubstanciar a sua suposta responsabilidade e de dar corpo a uma pretensa obrigação de indemnizar”, acrescentando que a “questão não é de ineptidão da petição inicial, porque a causa de pedir existe e é inteligível, mas de improcedência do pedido.

Vejamos.

É sabido que nem sempre é fácil distinguir uma petição inepta, por falta de causa de pedir, de uma petição deficiente, por insuficiência na exposição ou concretização da matéria de facto alegada.

Nos termos do art. 186.º, n.ºs 1 e 2, do CPC da petição, é nulo todo o processo quando for inepta a petição inicial, sendo inepta a petição “a) Quando falte ou seja ininteligível a indicação do pedido ou da causa de pedir”; b) Quando o pedido esteja em contradição com a causa de pedir; c) Quando se cumulem causas de pedir ou pedidos substancialmente incompatíveis”.

Conforme decorre designadamente do disposto nos artigos 5.º, n.º 1, 552.º, n.º 1, al. d), e 581.º, n.º 3 e 4, do CPC, o pedido corresponde ao efeito jurídico que o autor pretende obter; e a causa de pedir corresponde ao conjunto de factos jurídicos/factos essenciais ou factos substantivamente relevantes em que se fundamenta tal pretensão. O autor deve concretizar faticamente, em termos inteligíveis, a sua pretensão, não sendo suficiente o apelo a conclusões jurídicas, conceitos legais ou a invocação do direito sem indicação da sua origem.

Ora, diga-se, desde já, que não tem nenhum cabimento o Autor vir dizer que alegou a “matéria de facto essencial” apenas pela circunstância de, no saneador-sentença, terem sido considerados (plenamente) provados alguns factos. É que daí não se segue (nem o Autor o defende) que estes factos bastam para construir uma causa de pedir completa. Aliás, se assim fosse, estando já provados, o Autor deveria pugnar pela imediata condenação dos Réus no pedido, o que não faz.

A nulidade de todo o processo por ineptidão da petição inicial constitui uma exceção dilatória nominada, de conhecimento oficioso, conducente à absolvição dos réus da instância - cf. artigos 186.º, 196.º, 278.º, n.º 1, al. b), 576.º, n.ºs 1 e 2, e 577.º, al. b), todos do CPC. Exceção que é, na maior parte dos casos, insanável.

De salientar que, nos termos do n.º 3 do art. 186.º, se o réu contestar, apesar de arguir a ineptidão com fundamento na alínea a) do n.º 2 anterior, a arguição não é julgada procedente quando, ouvido o autor, se verificar que o réu interpretou convenientemente a petição inicial. Mas, como explicam Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, in “Código de Processo Civil Anotado”, Volume 1.º, 4.ª edição, Almedina, págs. 380-382, isto dificilmente acontece no caso de falta da causa de pedir, lembrando ainda que a possibilidade de aplicação deste normativo legal fica posta em causa pela limitação da réplica à função de resposta à reconvenção (e já não de ampliação da causa de pedir); nas suas palavras, “(N)o novo código, a correção das deficiências da petição inicial só pode ser feita nos termos do art. 590.º, nºs 4 a 6, a convite do juiz ou, não tendo este lugar, por iniciativa do autor, tomada na audiência prévia ou, se esta também não tiver lugar, até ao despacho saneador, com aquiescência judicial (…). Mas esta correção só se pode fazer no âmbito da causa de pedir que a parte haja identificado, pelo que, cobrindo apenas os casos de deficiência, deixa de fora os de total ininteligibilidade da causa de pedir. Nestes casos, impossibilitada a correção na réplica do vício da petição inicial, mediante a alegação fáctica em falta, a consideração da imprescindibilidade do objeto do processo e das garantias da defesa levará, quase sempre, a ter por insanável a falta do pressuposto e à consequente absolvição da instância (…). Mas casos pode haver em que o entendimento expresso pelo réu equivalha à alegação fáctica mínima que o autor não fez na petição inicial, com ela ficando identificada a causa de pedir; o requerimento que o autor fala, dizendo ser esse o sentido dos factos obscuramente alegados na petição inicial, pode ser aproveitado, tal como a réplica, para sanar o vício, introduzindo a possibilidade do convite do juiz ao aperfeiçoamento mediante preenchimento da causa de pedir já identificada. O mesmo se diga, com verificação prática mais difícil, da falta da causa de pedir”.

Portanto, como nos parece evidente, desde logo face ao princípio da limitação dos atos (cf. art. 130.º do CPC), para que o processo possa prosseguir dando-se como sanado o vício conducente à nulidade de todo o processo, será sempre indispensável que dos articulados (incluindo a contestação e a resposta/réplica) resulte percetível para todos (incluindo para o Tribunal) quais os factos essenciais ou substantivamente relevantes que integram a causa de pedir. Com efeito, não faria sentido que o Tribunal realizasse a instrução sobre matéria de facto não alegada para, a final, proferir decisão de mérito, concluindo pela improcedência da ação em virtude da falta de alegação/prova de factos constitutivos do direito do autor (cf. artigos 5.º, n.º 1, 410.º e 411.º do CPC e art. 342.º do CC).

De referir ainda não ser legalmente admissível o convite ao aperfeiçoamento de petição inicial inepta, conforme resulta da lei e é jurisprudência pacífica. Neste sentido, a título exemplificativo, veja-se o acórdão da Relação de Coimbra de 18-10-2016, disponível em www.dgsi.pt, cujo sumário, pelo seu interesse, se passa a citar: “Não é de convidar à correcção da petição inicial (nos termos do art. 590º, nºs 2, al .b), 3 e 4 do nCPC) quando a petição seja inepta nos termos do art. 186º do mesmo diploma, uma vez que só um articulado que não padeça dos vícios mencionados neste último preceito pode ser objecto desse convite à correcção e isto porque se a parte declinar tal convite tal comportamento de inércia não obsta a que a acção prossiga os seus termos, contrariamente à consequência para a ineptidão que é a de determinar a nulidade de todo o processo.” Assim, sem embargo do carácter vinculado do despacho quanto ao aperfeiçoamento fáctico dos articulados, o mesmo não terá lugar quando o vício da petição inicial seja insanável, não valendo invocar em contrário o princípio da igualdade das partes, o dever de gestão processual e o princípio da cooperação, consagrados, respetivamente, nos artigos 4.º, 6.º e 7.º do CPC, os quais não podem deixar de ser concatenados com outros princípios, mormente o dispositivo, e regras legais, com destaque para o disposto no artigos 5.º, n.º 1, e 552.º, n.º 1, al. d), do CPC.

Finalmente, e face às conclusões da alegação de recurso do Autor, desde já importa deixar claro que não tem sentido, perante uma petição inepta ou mesmo deficiente, vir invocar, para contrariar a decisão do Tribunal a esse respeito, a possibilidade de alegação de factos em articulado superveniente. Na verdade, como resulta inequívoco do disposto nos artigos 588.º e 589.º do CPC, trata-se de faculdade conferida às partes, a exercer quando seja caso disso, desconhecendo-se, no presente processo, se assim era (até porque não estamos perante factos notórios), e, mesmo que o fosse, o Autor não veio oportunamente lançar mão da mesma.

Mas terá o Autor razão quanto defende que devia ter sido convidado a aperfeiçoar a Petição Inicial?

Atentemos na restante fundamentação do saneador-sentença:

Cumpre, agora, conhecer do pedido formulado contra os réus …

Funda o A. o seu pedido na Responsabilidade dos Ex administradores pelos danos sofridos pelo A. com a perda de valor das acções do BES subscritas pelo A., por intermédio do Activo Bank.

Analisemos:

A responsabilidade dos administradores face aos credores sociais deve considerar-se ter natureza extracontratual, já que não existe, entre uns e outros qualquer relação. As relações de crédito estabelecem-se e ligam o credor e a sociedade (cfr neste sentido, Coutinho de Abreu / Elizabete Ramos, in Código das Sociedades Comerciais em Comentário, volume 1º, 2º edição, pág. 962).

O art.º 78º n.º 1 do CSC consagra a responsabilidade directa dos administradores para com os credores sociais e, assim, uma acção autónoma dos mesmos relativamente aos primeiros, estando a acção subrogatória (por danos causados à sociedade em consequência da insuficiência patrimonial) prevista no n.º 2 do art.º 78º.

O art.º 78º n.º 1 tem em vista as situações em que o credor social sofre um dano em virtude da insuficiência patrimonial da sociedade.

Pressupostos desta acção são a qualidade de credor social e a inobservância, por parte do administrador, das disposições legais ou contratuais destinadas à protecção dos credores sociais, ( para uma análise das disposições legais susceptíveis de integrar o normativo em referência, Coutinho de Abreu/Elizabete Ramos, in Código das Sociedades Comerciais em Comentário, I, 2ª edição, 2017, pág. 959) o que configura a ilicitude e que, por causa dessa inobservância, o património social da sociedade se tenha tornado insuficiente (dano directo para a sociedade) para a satisfação do respectivo crédito (dano indirecto dos credores sociais)

Importa, no entanto, tomar em consideração o disposto no art.º 78º n.º 4, o qual dispõe que no caso de falência da sociedade, os direitos dos credores podem ser exercidos durante o processo de falência, pela administração da massa falida.

Comentando este normativo, dizem Coutinho de Abreu/Elizabete Ramos, in ob cit. pág. 966): “ ...o art.º 78º, 4, além de desactualizado terminologicamente, deve ser considerado revogado ( tacitamente) pelo art.º 82º, 3, b) do CIRE, segundo o qual, na pendência do processo de insolvência, o administrador da insolvência tem legitimidade exclusiva para propor e fazer seguir “ as acções destinadas à indemnização dos prejuízos causados à generalidade dos credores da insolvência pela diminuição do património integrante da massa insolvente, tanto anteriormente, como posteriormente á declaração de insolvência”.

Este regime terá sido inspirado pelo princípio da par conditio creditorum. Se os singulares credores sociais mantivessem a legitimidade para accionar (ou prosseguir acção contra) os administradores, corria-se o risco de apenas os credores mais ativos, informados ou fortes verem os seus créditos satisfeitos. Não assim se for o administrador da insolvência a exigir as indemnizações, que revertem para a massa insolvente, de onde sairão os pagamentos aos credores (com respeito, embora, pelas prioridades marcadas na lei...)”.

Por sua vez, o art.º 79º, n.º 1, do CSC, dispõe que os gerentes ou administradores respondem também, nos termos gerais, para com os sócios e terceiros pelos danos que directamente lhes causarem no exercício das suas funções.

O A. não alega factos concretos necessários e suficientes à integração no art.º 78º do CSC, não invocando a insuficiência patrimonial do “BES”, de que os réus foram administradores, para pagamento do seu invocado crédito, caso existisse lugar a responsabilidade do mesmo enquanto intermediário financeiro (que, in casu, não existe porque a intermediação financeira foi através do Active Bank). Tão pouco resulta do alegado que os danos que o A. invoca resultem de uma concreta actuação duma situação de insuficiência decorrente de uma concreta actuação de cada um dos réus, individualmente, violadora de disposições legais ou contratuais destinadas à protecção dos credores sociais.

Assim, à presente acção não poderá ser aplicado o normativo do art.º 78º do CSC.

Passando, ora, a apreciar o peticionado face ao disposto no artº 79º, nº1, do CSC.

Como referem Coutinho de Abreu/Elizabete Ramos, ob. cit. pág. 970, este normativo consagra a responsabilidade dos administradores para com terceiros, os quais se definem pela negativa - são os sujeitos que não a sociedade, os administradores, os sócios dela (enquanto tais) – e pela positiva – trabalhadores da sociedade, fornecedores, clientes, credores sociais (que não beneficiem do art.º 78º), sócios enquanto terceiros (A responsabilidade em causa há de resultar de factos ilícitos, culposos e danosos praticados pelos administradores “no exercício das suas funções”, ou seja, durante e por causa da actividade de gestão e/ou representação social.

O citado preceito legal, ao dispor que os administradores respondem nos termos gerais, estabelece uma remissão para o art.º 483º do Cód. Civil, e, assim, para a responsabilidade civil por factos ilícitos. Neste caso, estão em causa deveres genéricos de respeito, de normas gerais destinadas à protecção de outrem.

Como se refere no Ac. da Rel. Porto de 11-07-2012, relator: Rui Moura, “A directa responsabilização dos gerentes, administradores ou directores só surge, face a este artigo 79º-1 do CSC, para com os sócios e terceiros, quando a culposa inobservância das normas de protecção por parte daqueles provoque nestes danos, mas tal responsabilidade apenas cobre os danos directamente causados.

Para Menezes Cordeiro a responsabilidade dos gerentes, administradores ou directores é directa quando os danos resultem do facto ilícito sem qualquer intervenção de quaisquer outros eventos. Isto reconduz-se a práticas dolosas dirigidas à consecução do prejuízo verificado, ou no caso de práticas negligentes grosseiras cujo resultado seja, inelutavelmente, a verificação do dano em causa.”

Atentos os factos alegados pelo A. e ainda que os mesmos viessem a resultar provados, tais factos não permitiriam concluir pelo preenchimento dos pressupostos do artigo 483º do C. Civil, nomeadamente pela existência de nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano.

Salvo o devido respeito por opinião contrária, da petição inicial não resultam factos que permitam concluir por uma actuação dos RRs., violadora de direitos absolutos e também não se encontram alegados factos integradores de uma qualquer concreta actuação dos réus, no exercício das suas funções de administrador do “BES, S.A.” violadoras de disposição legal destinada a proteger interesses alheios geradora, em termos de causalidade adequada, dos danos invocados pelo A.

As alegações do A. são vagas e genéricas em termos, nomeadamente, da viciação de contas e resultados e da responsabilidade pelo estado a que chegaram as empresas do grupo GES, sendo que o A. não alegou qualquer factualidade da qual resulte qualquer intervenção directa dos RRs. na subscrição das acções em causa nos autos (nem podia, porque a intermediação financeira não foi feita pelo BES, mas pelo Activo Bank). (…).

Levando a análise ao limite – dentro do contexto posição creditícia invocada pelo A. e no que concerne à responsabilidade, nos termos do artigo 304ºA do CVM, estabelece o art.º 304º n.º 1 do mesmo código que os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.

Os n.ºs 2, 3 e 4 consagram um conjunto de deveres e o n.º 5 dispõe que: (…)

O normativo consagra a responsabilidade civil do intermediário financeiro e não se refere a nenhuma das pessoas referidas no art.º 304º n.º 5 do CVM, intermediário este que como ficou assente não foi o BES.

Gonçalo André Castilho dos Santos, in A responsabilidade civil do intermediário financeiro perante o cliente, Estudos sobre o mercado de valores mobiliários, Almedina, 2008, pág. 232 diz que a norma em referência dita a responsabilidade pessoal dos sujeitos ali referidos, expandindo o potencial universo dos responsáveis perante os clientes.

Mesmo que assim seja e que a responsabilidade consagrada se trate de uma responsabilidade pessoal e não de um dever funcional – em que a violação de tais princípios ou deveres não dá lugar a uma responsabilidade pessoal/subjectiva do colaborador, mas a uma responsabilidade do intermediário financeiro, podendo mas só indirectamente dar lugar a responsabilidade contratual, disciplinar ou direito de regresso, sobre alguma das referidas pessoas - também não se vislumbra nas alegações do autor qualquer actuação dos réus, enquanto administradores do “BES, S.A.”, que, uma vez provada, pudesse traduzir a violação da obrigação de informar o autor, recomendando e advertindo-o acerca dos riscos das invocadas operações, adequando o seu conselho e assistência à experiência, conhecimentos e perfil de risco do cliente, na medida em que os réus não tiveram qualquer intervenção directa na subscrição das acções do BES em causa nos autos, que, como está assente, foi feita por intermédio do Active Bank que não o BES.

Atento tudo o que fica referido, não existem factos que permitam responsabilizar os réus …nos termos e para os efeitos dos referidos normativos, pelo que a acção também terá que improceder quanto aos mesmos.

Finalmente e no que concerne à … – Sociedade de Revisores Oficiais De Contas, S.A., analisemos da pretensão da A.

A Ré K.foi a entidade externa auditora do BES a seguir à auditora PwC e o Revisor Oficial de Contas,

Alega o A. que em 2001/2002 a então auditora PwC, deixou de prestar tal serviço de auditoria por se “recusar a colaborar com as falsificações de contas e documentos do BES e a continuar a dar parecer positivo às contas apresentadas por esse Banco” e que “bem sabia” a KPMG de tais circunstâncias que levaram a PwC a declinar o exercício de funções de auditores do BES (art. 87º da PIº). Mesmo assim, desempenhou funções de auditoria do BES, e apesar do conhecimento das imparidades existentes, da concessão de créditos sem garantias e dos negócios fraudulentos levados a cabo pelo BES, não referiram nos seus relatórios, adulterando e viciando as contas (artigo 37º da PI) (...) elaborado relatórios de contas e informações sobre contas que sabiam ser inteiramente falsos, falsificando assim documentos essenciais para que os clientes e investidores no BES tivessem conhecimento da sua real situação” pelo que incumpriu os deveres a que se encontra legalmente obrigada (artigos 38º). “Além disso a informação constante do prospecto do aumento de capital, deliberado pelo conselho de administração do BES em 15 de Maio de 2014, com parecer favorável da comissão de auditoria, também era falsa, visto que as colossais imparidades no BES já existiam há diversos anos e não constavam do prospecto. Tal informação é falsa e, nos termos do artigo 149º do Código dos Valores Mobiliários, é da responsabilidade dos membros dos órgãos de administração do BES, dos membros da comissão de auditoria e do auditor externo KPMG e Associados – Sociedade de Revisores Oficiais de Contas. (artigo 40º)

Concluem, afirmando que a referida ocultação da real situação financeira do BES, por parte da KPMG, situação que nunca teria ocorrido se a Ré tivesse cumprido as obrigações decorrentes do exercício da sua atividade gerou o incumprimento das suas obrigações, fazendo-a incorrer em responsabilidade civil.

A responsabilidade desta R., terá que ser analisada à luz dos artigos 8º e 10º do CVM e Regulamento da CMVM nº 6/2000.

Ora, os Autores não alegam factos concretos que possam imputar qualquer conduta à Ré K… S.A., nomeadamente factos que pudessem consubstanciar a sua responsabilidade extracontratual, ou responsabilidade enquanto auditor.

Vejamos.

Dispõe o nº 1 do artigo 8º do CVM que “[d]eve ser objeto de relatório de auditoria elaborado por revisor oficial de contas ou sociedade de revisor oficial de contas a informação financeira anual contida em documento de prestação de contas”. Por sua vez, dispõe o nº1 do art.º 10° do mesmo diploma que os danos causados aos emitentes ou a terceiros por deficiência do relatório ou do parecer elaborados por auditor respondem solidária e ilimitadamente tanto os revisores oficiais de contas e outras pessoas que tenham assinado o relatório ou o parecer; como as sociedades de revisores oficiais de contas e outras sociedades de auditoria, desde que os documentos auditados tenham sido assinados por um dos seus sócios.

É, portanto, pressuposto da responsabilidade do auditor a violação dos seus deveres funcionais de proceder a auditoria das contas com verdade e rigor, refletindo a real situação das contas do auditado no relatório que lhe caiba elaborar. Não cumprindo tal dever, e padecendo o relatório de deficiência – devendo-se esta a dolo ou mera negligência – é o auditor responsável perante terceiros pelo dano causado.

Também no caso de responsabilidade do auditor perante terceiros, e estando em causa responsabilidade extracontratual, devemos nos socorrer do previsto no art.º483º do Código civil, com vista a apurar a constituição de dever de indemnizar.

São pressupostos do dever de indemnizar, no contexto da responsabilidade civil extracontratual, um facto voluntário, ilicitude, culpa, dano, e nexo de causalidade entre facto e dano.

Ora, tal como o Autor funda a sua pretensão, é imputada à Ré K…., a conduta ilícita que consiste em deficiência nos relatórios, por alegadamente não terem dado nota da ocultação de dívida no BES que já se vinha verificando desde 2008. No entanto, não assinala o Autor em que consistia, concretamente, as aludidas e putativas deficiências, isto é, imputam à Ré uma omissão ou deficiência não concretizada factualmente. Na narrativa constante da petição, o Autor limita-se a descrever, conclusiva e especulativamente, uma alegada situação de dívida, esta sistemática e até dolosamente ocultada, e que teria sido determinante no desmoronar do ESI e GES (atente-se que, no entanto, em causa apenas estão acções do BES e não quaisquer outros instrumentos financeiros); não cuida, porém, de ancorar tal descrição em factos concretos e susceptíveis de prova. Mais, não se vislumbra, porque o Autor não alega quaisquer factos para tanto necessários, como a alegada deficiência nos relatórios elaborados pela Ré K…. foi determinante, ou causal, do dano por si sofrido.

Acresce que o dano alegado pelo Autor é o valor investido nos títulos adquiridos e os juros que deixou de receber, valor que perdeu na sequência da desvalorização das acções do BES; considerando que a obrigação de pagamento do valor dos títulos e respectivos juros era do Active Bank, entidade que fez a intermediação financeira, não se vislumbra, ainda na petição inicial, a alegação de factos consubstanciadores do nexo de causalidade entre uma eventual atuação da Ré KPMG, S.A. e o facto do A ter perdido o valor investido nas acções do BES.”

Vejamos primeiro do acerto da decisão recorrida no tocante à decisão de absolvição do pedido da Ré … auditora externa, e dos Réus…, já que estes últimos, contrariamente ao que se refere no saneador-sentença recorrido, não são ex-administradores do BES, mas sim membros da comissão de auditoria, órgão de fiscalização interna.

Não se equacionou na decisão recorrida julgar verificada a ineptidão parcial da petição inicial, por falta da respetiva causa de pedir, questão que não foi apreciada no saneador propriamente dito, sendo certo que não havia sido suscitada pela Ré K. nem por estes Réus.

Atentando na Petição Inicial, constata-se que efetivamente o Autor se limitou a alegar, de forma conclusiva, quanto à Ré K. a matéria que consta dos artigos 40.º, 78.º e 80.º, conforme descrito na decisão recorrida, numa situação de falta de causa de pedir, que é, aliás, reconhecida pelo Tribunal a quo, embora sem daí extrair a normal consequência, de absolvição desta Ré da instância. Nos artigos 37.º e 38.º da Petição Inicial, o Autor fez também alegações genéricas: os membros da comissão de auditoria e o auditor externo do BES, apesar de por força das suas funções, terem conhecimento das imparidades existentes, da concessão de créditos sem garantias e dos negócios fraudulentos levados a cabo pelo BES, não referiram isso nos seus relatórios, adulterando e viciando as contas, por essas vias, em virtude dos mesmos, não reproduzirem a verdadeira situação financeira, que eram deles bem conhecida; tendo pelo contrário, elaborado relatórios de contas e informações sobre as contas que sabiam ser inteiramente falsos, falsificando assim documentos essenciais para que os clientes e investidores no BES tivessem conhecimento da sua real situação e das atividades fraudulentas, levadas a cabo pela administração do BES. De referir que, no art. 39.º da Petição Inicial, o Autor alegou ainda que a informação falsa constante do prospeto do aumento de capital social teve parecer favorável da comissão de auditoria.

Face às alegações constantes da Petição Inicial, parece que o Autor pugna pela responsabilização desta Ré, sociedade de revisores oficiais de contas responsável pela auditoria externa, e também destes Réus, membros da comissão de auditoria (titulares do órgão de fiscalização interno), nos termos conjugados dos artigos 135.º e 149.º, n.º 1, al. f), do Código dos Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13-11, com sucessivas alterações legais, preceituando o n.º 1 do referido art. 135.º que o prospeto deve conter informação completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita, que permita aos destinatários formar juízos fundados sobre a oferta, os valores mobiliários que dela são objeto e os direitos que lhe são inerentes, sobre as características específicas, a situação patrimonial, económica e financeira e as previsões relativas à evolução da atividade e dos resultados do emitente e de um eventual garante.

Com efeito, além da menção que é feita na Petição Inicial ao referido art. 149.º do CVM e ao art. 423.º-F do Código das Sociedades Comerciais (relativo à “Competência da comissão de auditoria”), o Autor limitou-se a invocar o incumprimento (por parte do BES, enquanto entidade emitente, embora também, erradamente, se lhe refira como intermediário financeiro) do disposto no n.º 5 do art. 309.º-A do CVM, por força do n.º 1 do art. 309.º-D do mesmo diploma legal (relativos aos deveres do intermediário financeiro), e a citar o art. 305.º-D do mesmo Código de Valores Mobiliários, atinente às “Responsabilidades dos titulares do órgão de administração”, os quais, claramente, não são aplicáveis aos referidos Réus, membros da comissão de auditoria, e Ré.

Porém, o Autor não alegou os factos essenciais integrantes da causa de pedir ou, por outras palavras, os factos substantivamente relevantes constitutivos do direito que se arroga perante estes Réus e Ré, não carreando para os autos matéria fáctica passível de ser, com o indispensável rigor, subsumida na previsão das aludidas normas legais, nem, aliás, na dos artigos 8.º e 10.º do CVM equacionados na decisão recorrida.

Não lhe basta afirmar que existiam informações falsas e contas falsificadas, pois tal constitui uma conclusão a extrair de um conjunto de factos nucleares que não cuidou de alegar. Note-se que não o fez sequer com uma alegação mais singela, complementada pela remissão para o conteúdo parcelar dos pertinentes documentos que poderia ter juntado aos autos, como seriam, por exemplo, o prospeto referente ao último aumento de capital social ou o relatório e contas intercalar do 1.º semestre de 2014 do BES (informação financeira auditada), em ordem a demonstrar a invocada falsidade da informação constante do prospeto ou dos “relatórios de contas do BES” / “relatórios anuais, semestrais e trimestrais” a que alude de forma puramente conclusiva.

De salientar que, em parte alguma da sua Petição Inicial, o Autor descreveu o conteúdo do prospeto e alegou ter lido, muito menos sido influenciado, na sua decisão de compra das ações do BES, pelo conteúdo do mesmo ou por qualquer informação financeira verificada/fiscalizada pelos Réus ou auditada pela Ré. Ao invés, o Autor alegou expressamente que o fez “Confiante nas informações e sugestões de investimento que o seu banco lhe dava e nas declarações públicas do Governador do Banco de Portugal”.

Acresce que, na Petição Inicial, o Autor tão depressa alude (ou pelo menos, assim parece) à falsificação das contas da Espírito Santo International (ESI) - cf. artigos 27.º e 28.º da PI -, como se refere à falsificação de contas do BES - v.g. art. 29.º. Porém, na sua alegação de recurso, ao reproduzir os factos que diz terem sido considerados provados na sentença do Tribunal da Concorrência e que concretizariam, na sua ótica, os que alegou, o Autor apenas descreve factos relativos à introdução, em diferentes ocasiões e a pedido de um dos ora Réus, de um conjunto de alterações ao projeto de demonstrações financeiras da ESI. Portanto, nem mesmo agora (ainda que não seja o momento oportuno para o fazer) veio o Autor alegar quaisquer factos relativos à (ilícita) certificação pela Ré K… do relatório e contas do BES em que se baseia o prospeto, continuando igualmente sem imputar aos referidos Réus, membros da comissão de auditoria, a prática de quaisquer factos concretos da sua competência (mormente nos termos do art. 423.º-F do CSC) relativos às contas do BES em que o aludido prospeto se baseia.

Portanto, confrontado com a necessidade de alegar factos integrantes de uma causa de pedir complexa, em ordem a ver reconhecido o direito que se arroga, o Autor não o fez, pelo menos em toda a sua extensão, não tendo alegado um conjunto de factos concretos passíveis de serem qualificados como ilícitos efetivamente praticados pelos 15.º, 16.º e 17.º Réus e/ou pela Ré K… e que evidenciassem a existência de um nexo de causalidade entre uma tal atuação - que constituiria, grosso modo, uma indevida certificação ou apreciação dos documentos de prestação de contas em que o prospeto se baseia - e os danos que invoca. Aliás, mesmo estes são ainda pouco claros, face ao alegado e considerando que o próprio Autor deu notícia de ter reclamado o seu crédito contra a Massa Insolvente do BES e de ter deduzido pedido de indemnização civil no processo penal.

Dito de outra forma, o Autor não alegou, nem sequer por referência a concretos relatórios ou documentos juntos com a Petição Inicial, factos nucleares (ainda que carecidos de complemento ou concretização) que, a provarem-se, permitiriam concluir que estes Réus e Ré incorreram em responsabilidade civil, com a consequente obrigação de indemnizarem o Autor, designadamente que: (i) a informação do prospeto - por incompleta, não verdadeira, desatualizada, não clara, nem objetiva, e ilícita ou falsa - não lhe permitiu formar um juízo fundado sobre a oferta, os valores mobiliários que dela são objeto e os direitos que lhe são inerentes, sobre as características específicas, a situação patrimonial, económica e financeira e as previsões relativas à evolução da atividade e dos resultados do emitente BES; (ii) por causa disso (da desconformidade do conteúdo do prospeto) teve danos, sendo aos Réus titulares do órgão de fiscalização interna e a Ré responsável, na sua qualidade de sociedade de revisores oficiais de contas, ao verificarem/fiscalizarem/certificarem, nos termos em que o fizeram, os documentos de prestação de contas em que o aludido prospeto se baseia,

Diga-se ainda, face aos argumentos expendidos pelo Autor-Apelante, que não tem razão quando invoca o princípio da igualdade para daí retirar uma espécie de derrogação ao princípio dispositivo, tal como consagrado no art. 5.º do CPC. Da mera leitura do disposto no art. 4.º do CPC resulta que a igualdade das partes almejada pelo legislador não tem o alcance que o Autor pretende, não podendo servir para o dispensar de alegar os factos substantivamente relevantes dos quais possa emergir o direito que se arroga, não obstante a dificuldade em conhecer a realidade fáctica com relevância jurídica, mormente pela sua complexidade. Tanto mais que, no caso em apreço, até se percebe que muitos factos - não alegados - podem ser averiguados, embora com esforço e tempo, mediante a consulta de documentos oficiais, alguns até passíveis de serem obtidos via Internet e, se necessário, mediante o recurso aos mecanismos legais para o efeito (procedimentais e processuais).

Acresce que o próprio Autor vem dar conta da pendência de processo penal destinado à investigação dos factos de que se pretende prevalecer, bem sabendo que poderá, nessa sede, deduzir pedido de indemnização civil (como até veio dar notícia de ter feito, embora sem o comprovar, nem explicitar quais dos Réus/arguidos demandou). Assim, embora pudesse estar dispensado de o deduzir aí, numa exceção ao princípio da adesão decorrente da demora do processo de inquérito em conduzir à acusação (cf. art. 72.º do Código de Processo Penal), o certo é que dispunha dessa outra via para reclamar eventuais direitos emergentes dos factos que aí constem (que não são, em toda a sua complexidade e extensão, de conhecimento público, muito menos factos notórios); o que, aliás, tem implicações ao nível da prescrição, mostrando-se, também por isso, irrelevante a justificação apresentada pelo Apelante a este respeito.

Por último, reitera-se que, perante a manifesta falta de alegação de factos essenciais constitutivos do direito que o Autor se arroga, que não se confunde com meras deficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto, não era legalmente admissível o uso da faculdade de convite ao aperfeiçoamento da petição inicial - cf. art. 590.º, n.ºs 2, al. b), e 4, a contrario sensu, do CPC.

Tudo isto para concluirmos, sem necessidade de mais considerações, que procedem, mas apenas em parte, as conclusões da alegação de recurso, não sendo correta a decisão de absolvição dos 15.º, 16.º, 17.º e 18.º Réus… do pedido, antes se impondo a sua absolvição da instância, por se verificar efetivamente uma insanável nulidade de todo o processo, por ineptidão parcial da petição inicial, atenta a respetiva falta de causa de pedir.

Destarte e tendo presente o disposto no art. 608.º do CPC, aplicável ex vi do art. 663.º, n.º 2, do mesmo Código, continua naturalmente prejudicado o conhecimento das questões suscitadas por esta Ré em sua defesa na Contestação e a que se referiu na sua alegação recursória.

Tão pouco cumprirá, assim, como é lógico, conhecer da questão suscitada na aludida ampliação do âmbito do recurso atinente à improcedência da exceção dilatória de ilegitimidade processual (incluindo equacionar previamente se era caso para ampliação do âmbito do recurso ou antes para interposição de recurso subordinado).

Quanto aos demais Réus (4.º) , (6.º) (7.º) TO, (8.º) S, (9.º), (10.º), (11.º), (12.º), (13.º) , lembramos que se decidiu, com força de caso julgado formal, que não se verifica a ineptidão da Petição Inicial no que concerne aos 4.º, 7.º, 8.º, 11.º, 12.º e 13.º Réus.

Como vimos, o Autor discorda, limitando-se a argumentar que foi alegada “matéria de facto essencial”, que, sustentada por prova documental/testemunhal e concretizada mediante articulado superveniente ou petição inicial aperfeiçoada, poderia conduzir à procedência da ação (artigos 1.º a 20.º, 23.º a 45.º, 53.º a 56.º, 61.º a 69.º, 73.º a 88.º da petição inicial).

Apreciando.

É fora de dúvida que aqui não são aplicáveis os preceitos legais invocados pelo Autor, na sua Petição Inicial, atinentes à responsabilidade civil do intermediário financeiro, designadamente os artigos 309.º-A e 309.º-D do Código dos Valores Mobiliários, desde logo porque tal invocação normativa estaria, por certo, direcionada para a responsabilidade da Ré Massa Insolvente do BES, no pressuposto - erróneo - de que este Banco atuara como intermediário financeiro nas operações de compra de ações por parte do Autor. O saneador-sentença recorrido, na parte em que, levando a sua análise ao limite “dentro do contexto posição creditícia invocada pelo A. e no que concerne à responsabilidade, nos termos do artigo 304ºA do CVM”, assim o entendeu. E nem nos parece que o Autor o questione, embora não faça, na sua alegação de recurso, qualquer enquadramento jurídico da atuação dos Réus (com exceção do acima referido quanto ao art. 118.º do CSC).

No entanto, o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art. 5.º, n.º 3, do CPC), razão pela qual o Tribunal recorrido equacionou, e fez bem em fazê-lo, a responsabilidade dos Réus à luz do disposto nos artigos 78.º e 79.º do CSC.

Preceitua o art. 78.º do CSC, com a epígrafe “Responsabilidade para com os credores sociais”, que:

“1- Os gerentes ou administradores respondem para com os credores da sociedade quando, pela inobservância culposa das disposições legais ou contratuais destinadas à protecção destes, o património social se torne insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos.

2- Sempre que a sociedade ou os sócios o não façam, os credores sociais podem exercer, nos termos dos artigos 606.º a 609.º do Código Civil, o direito de indemnização de que a sociedade seja titular.

3- A obrigação de indemnização referida no n.º 1 não é, relativamente aos credores, excluída pela renúncia ou pela transacção da sociedade nem pelo facto de o acto ou omissão assentar em deliberação da assembleia geral.

4- No caso de falência da sociedade, os direitos dos credores podem ser exercidos, durante o processo de falência, pela administração da massa falida.

5- Ao direito de indemnização previsto neste artigo é aplicável o disposto nos n.os 2 a 6 do artigo 72.º, no artigo 73.º e no n.º 1 do artigo 74.º”.

Assim, mencionou-se no saneador-sentença a doutrina que defende a revogação tácita do n.º 4 do art. 78.º do CSC pelo art. 82.º, n.º 3, al. b), do CIRE. Porém, foi julgada improcedente a exceção de ilegitimidade processual ativa. Seja como for, é claro que, com a presente ação, o Autor não pretende exercer o direito de indemnização de que a sociedade “falida” (o BES) possa ser titular (cf. n.º 2).

Por outro lado, estando ainda pendente, à data da propositura da ação, o processo de liquidação judicial do BES, quedam por demonstrar, sem embargo de eventual reclamação de crédito feita pelo Autor nesses autos, os pressupostos fácticos do citado n.º 1, pelo que se concorda com o entendimento do Tribunal a quo, quando afasta a aplicabilidade ao caso do art. 78.º do CSC, afirmando que o Autor não alega factos concretos necessários e suficientes à integração nesse preceito legal, não invocando a insuficiência patrimonial do “BES”, de que os Réus foram administradores, para pagamento do seu (suposto) crédito, caso existisse lugar a responsabilidade do mesmo enquanto intermediário financeiro (que, in casu, não existe porque a intermediação financeira foi através do ActivoBank), e que tão pouco resulta do alegado que os danos que o Autor invoca resultem duma situação de insuficiência decorrente de uma concreta atuação de cada um dos Réus, individualmente, violadora de disposições legais ou contratuais destinadas à proteção dos credores sociais.

Relativamente ao possível enquadramento dos factos na previsão do art. 79.º do CSC conjugado com o disposto no art. 483.º do CC, ou seja, no âmbito da responsabilidade civil por facto ilícito, também acompanhamos as considerações tecidas no saneador-sentença, designadamente quando aí se refere que da Petição Inicial não resultam factos que consubstanciem uma concreta atuação dos Réus violadora de direitos absolutos ou de disposição legal destinada a proteger interesses alheios (incluindo do disposto no art. 305.º-D do CVM), que, em termos de causalidade adequada, seja causa direta dos danos invocados pelo Autor; concordamos que as alegações constantes da Petição Inicial são vagas e genéricas no tocante, nomeadamente, a viciação de contas e resultados e a responsabilidade pelo estado a que chegaram as empresas do grupo GES.

Finalmente, pelas razões já acima expostas, também não se mostra possível concluir, em face da escassa matéria de facto alegada, que os Réus, enquanto titulares do órgão de administração da instituição bancária emitente (o BES - que já se provou não ser o intermediário financeiro), tenham, com a sua concreta atuação, causado os danos invocados pelo Autor, sendo responsáveis pelos mesmos, nos termos conjugados dos artigos 135.º e 149.º, ambos do CVM.

Portanto, seja qual for o prisma jurídico pelo qual se tente enquadrar a matéria alegada, é inevitável concluir que a mesma não abarca todos os factos essenciais integrantes da causa de pedir, que, embora seja complexa, não se pode bastar com alegações conclusivas, genéricas e vagas, que não permitem, com um mínimo de rigor, identificar os concretos factos ilícitos a imputar aos Réus e configurar um nexo de causalidade adequada entre estes e os supostos danos, sendo certo que, mesmos estes, estão ainda por definir (não se sabendo em que moldes serão resolvidas as outras pretensões do Autor).

Reiteramos o que acima se afirmou quanto à inadmissibilidade legal do convite ao aperfeiçoamento e à conformação do decidido com o disposto nos artigos 4.º a 7.º do CPC, sublinhando ser indispensável na petição inicial uma exposição dos factos essenciais que constituem a causa de pedir.

Porém, a decisão recorrida, perante o (acertado) reconhecimento da falta de alegação de factos essenciais, descartando, pois, o convite ao aperfeiçoamento da petição inicial (“não pode haver lugar a convite ao aperfeiçoamento de uma petição inicial quando esteja em causa a falta de alegação de factos essenciais, o que é o caso dos presentes autos”), enferma de erro, ao não julgar, nessa conformidade, verificada a exceção dilatória de nulidade de todo o processo, decorrente da ineptidão (parcial) da petição inicial, por falta da respetiva causa de pedir. Neste particular, o saneador-sentença não se mostra coerente, nem consentâneo com o disposto nos referidos artigos 186.º e 590.º do CPC: se tivessem sido alegados factos essenciais, ainda que, por si só, insuficientes para a procedência da ação, carecidos, pois, de complemento ou concretização, seria caso para o convite ao aperfeiçoamento da petição inicial, por se estar perante um poder vinculado do tribunal, pelo que nunca teria cabimento legal o imediato/antecipado conhecimento do mérito da causa, com a decisão de improcedência da ação.

Assim, procedem, mas apenas em parte, as conclusões da alegação de recurso, já que, quanto aos Réus (6.º) (9.º), e (10.º), a decisão recorrida será revogada, sendo estes Réus absolvidos da instância, o mesmo não sucedendo quanto aos demais Réus por força do caso julgado formal do despacho saneador.

Pese embora as conclusões da alegação de recurso procedam em parte, o Autor continua vencido, não sendo a mera absolvição da instância de alguns Réus agora determinada suficiente para justificar a responsabilidade dos mesmos pelas custas processuais, à luz dos princípios consagrados no art. 527.º do CPC, sendo, pois, o Autor responsável pelas custas em ambas as instâncias (cf. também art. 529.º, do CPC).

III- DECISÃO

Pelo exposto, decide-se:

a) conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência:

- Revogar o saneador-sentença quanto à decisão de absolvição do pedido dos Réus (6.º), (9.º), (10.º), (15.º), (16.º) e (17.º), bem como da Ré (18.ª) -, que se substitui pela decisão de absolvição destes Réus da instância, por se julgar verificada, no tocante ao pedido contra os mesmos deduzido, a exceção dilatória de nulidade de todo o processo decorrente de ineptidão (parcial) da petição inicial;

- Manter quanto ao mais objeto do recurso o saneador-sentença recorrido;

b) Considerar prejudicado o conhecimento das questões suscitadas pela Ré K-SOCIEDADE DE REVISORES OFICIAIS DE CONTAS, S.A. na sua alegação de resposta.

Mais se decide condenar o Autor no pagamento das custas do recurso.

D. N.

Lisboa, 15-04-2021

Laurinda Gemas

Gabriela Cunha Rodrigues

Arlindo Crua