0993/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Inerência é a investidura obrigatória num cargo por força de disposição legal, em virtude do exercício de outro cargo.

II- Não havia uma relação de inerência entre os cargos de vogal do Instituto de Estradas de Portugal – IEP – e de administrador-delegado do Instituto para a Construção Rodoviária – ICOR – e a acumulação de tais cargos violou o preceituado nos arts. 1.º e 2.º da Lei n.º 12/96, de 18 de Abril.

III- Tendo a acumulação de tais cargos sido autorizada ilegalmente por uma Resolução do Conselho de Ministros, com indicação de que seria paga remuneração pela acumulação, o facto de tal acto ser constitutivo de direitos e não ter sido revogado no período em que poderia ser impugnado com fundamento em vícios geradores de anulabilidade, conduz que ele passe a ser irrevogável, fora do condicionalismo previsto no art. 140.º, n.º 2, do CPA.

IV- Assim, os actos de recusa da pretensão apresentada pelo beneficiário de tal acumulação no sentido de lhe ser fixada a remuneração, ao invocarem a ilegalidade da acumulação como fundamento de indeferimento, enfermam de vício de violação de lei, por ofensa do referido art. 141.º do CPA, por revogarem tacitamente o referido acto contido naquela Resolução do Conselho de Ministros, vício esse que justifica a sua anulação [arts. 135.º, 136.º e 141.º, nºs 1 e 2, do CPA].

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A... interpôs no Tribunal Central Administrativo recurso contencioso de anulação de actos do Senhor Ministro das Finanças de indeferimento expresso da concessão de remuneração adicional por exercício de funções em institutos públicos em regime de acumulação.

O Tribunal Central Administrativo negou provimento ao recurso.

Inconformado, o Recorrente interpôs o presente recurso para este Supremo Tribunal Administrativo, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

A- O ora alegante foi nomeado Administrador Delegado do Conselho de Administração do IEP por Resolução do Conselho de Ministros n.º 41/2001, publicada no DR II Série, n.º 73, de 27.3;

B- Nos termos do n.º 6 da mesma Resolução do Conselho de Ministros, o exercício de tais funções ocorreu em regime de acumulação com o de Administrador Delegado do Conselho de Administração do Instituto para a Construção Rodoviária (ICOR) e do Instituto para a Conservação e Exploração da Rede Rodoviária (ICERR), nos termos do artigo 7º do D.L. n.º 464/82, de 9 de Dezembro, e da Resolução do Conselho de Ministros n.º 29/89, de 26 de Agosto, tendo-lhe sido reconhecido, por esse facto, o direito a auferir uma remuneração adicional, a fixar por Despacho conjunto dos Ministros das Finanças e do Equipamento Social;

C- O ora alegante exerceu, de facto e de direito, as suas funções, em regime de acumulação, naqueles três Institutos Rodoviários, mesmo que se entenda que tal acumulação decorre de inerência;

D- Acontece que, os gestores públicos que exerçam, em regime de acumulação, funções de gestão em empresas interligadas ou participadas, poderão auferir, por esse facto, uma remuneração adicional, que não poderá exceder, para o conjunto das acumulações que mantenham, 30% do valor padrão, desde que previamente autorizada, a fixar por Despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da Tutela – conf. Resolução do Conselho de Ministros n.º 29/89, n.º 17, publicada no D.R., 1.ª Série n.º 196, de 26 de Agosto e artigo 7º do D.L. 464/82, de 9 de Dezembro;

E- Tal autorização prévia do direito a uma remuneração adicional decorre, expressamente do n.º 6 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 41/2001, diploma este com força superior ao despacho dos Ministros das Finanças e da Tutela;

F- Até à data, não foi fixada, por Despacho dos Ministros das Finanças e do Equipamento Social, a «remuneração adicional» mencionada no ponto n.º 6, da Resolução do Conselho de Ministros n.º 41/2001;

G- Não tendo sido fixada, também, consequentemente não foi paga;

H- No dia 30 de Outubro de 2002, foi publicado o D.L. n.º 227/2002, que efectuou a fusão dos três Institutos Rodoviários, extinguindo o ICOR e o ICERR, e que, nos termos do artigo 11º, fez com que o mandato dos membros do Conselho de Administração do IEP, ICOR e ICERR cessasse «com a entrada em vigor deste diploma, mantendo-se os titulares desses órgãos em funções de gestão corrente até à nomeação do Conselho de Administração do IEP»;

I- A Resolução de Conselho de Ministros n.º 76-A/2002, de 7 de Novembro, publicada no D.R., 2ª Série – Suplemento, de 8 de Novembro, exonerou o ora alegante do cargo de Administrador Delegado do Conselho de Administração do IEP, com fundamento no estatuído no artigo 11º do D.L. n.º 227/2002, e nomeou os novos membros da Administração deste Instituto, no dia 7 de Novembro, por Resolução de Conselho de Ministros n.º 76-B/2002, D.R. 2.a Série;

J- As duas Resoluções, aludidas na alínea anterior, produziram os seus efeitos a partir de 8 de Novembro de 2002;

K- Por esse motivo, o ora alegante cessou as suas funções, no dia 7 de Novembro de 2002;

L- Tem, por isso, o recorrente, e ora alegante, direito à remuneração adicional, que lhe é devida, desde o dia 15 de Março de 2001 até ao dia 7 de Novembro de 2002;

M- O Acórdão ora recorrido, estribando-se numa leitura enviesada da Lei n.º 12/96, de 18 de Abril, que estabelece o regime de incompatibilidades, esquece a excepção contida no artigo 2º, n.º l, alínea b) desse diploma legal, e, viola, de forma manifesta, o expressamente estatuído no n.º 6 da Resolução de Conselho de Ministros n.º 41/2001;

N- O Acórdão recorrido confunde o regime de exclusividade, previsto no artigo 1º da Lei n.º 12/96, de 18 de Abril, e apenas atende e considera a excepção do n.º 2 do artigo 2º desse diploma, omitindo e esquecendo, em clara violação da lei, as excepções previstas no n.º l, do mesmo artigo 2º desse diploma;

O- É, precisamente, a excepção contida na alínea b), do n.º l, do artigo 2º, da Lei n.º 12/96, que confere ao ora alegante o direito à remuneração suplementar ou adicional, decorrente do exercício de funções, «em regime de acumulação»;

P- Tal excepção, não só, afasta a incompatibilidade, como confere, ainda, o direito à remuneração suplementar ou adicional, reconhecida de forma expressa e irrevogável, na Resolução de Conselho de Ministros n.º 41/2001, no seu ponto n.º 6;

Q- Acórdão ora recorrido padece, por isso, do vício de violação da lei – D. L. n.º 464/82, de 9 de Dezembro, Resolução do Conselho de Ministros n.º 29/89, n.º 17, Lei n.º 12/96, de 18 de Abril – artigo 2º, nº l, alínea b) e, finalmente, o n.º 6 da Resolução de Conselho de Ministros n.º 41/2001, de 15 de Março, publicada no D.R., 2.a Série, de 27 de Março, pelo que deverá ser revogado, com todas as legais consequências, julgando-se, por isso, o presente recurso procedente como é de JUSTIÇA!

Não foram apresentadas contra-alegações.

O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer nos seguintes termos:

O acórdão recorrido negou provimento ao recurso contencioso interposto dos despachos do Ministro da Finanças, datados de 28-02-02 e 20-03-03, nos termos dos quais foi indeferido o pedido formulado pelo ora recorrente no sentido de lhe ser fixada remuneração adicional pelo exercício dos cargos de vogal do Conselho de Administração do ICOR (Instituto para a Conservação Rodoviária) e do ICERR (Instituto para a Conservação e Exploração Rodoviária).

Fundamentando a decisão proferida, ponderou-se no acórdão, em suma, que a cumulação dos cargos em causa violava o disposto no artigo 1.º da Lei n.º 12/96, de 18/4 (onde se estabelece o Regime de Incompatibilidades dos Titulares de Altos Cargos Públicos), sendo certo que não se encontrava abrangida pela excepção prevista no artigo 2.º, n.º l, alínea b) do mesmo diploma, já que não se tratava de actividades derivadas de um cargo ou que eram exercidas por inerência, ilegalidade essa que não poderia justificar a prática de uma nova ilegalidade que decorreria da atribuição da aludida remuneração adicional, dessa forma irrelevando o constante do n.º 6 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 41/2001 em que essa remuneração se encontrava prevista.

Afigura-se-nos que o acórdão não merece as críticas que o recorrente lhe dirige, porquanto traduz correcta interpretação e aplicação do direito.

Vejamos.

Alega o recorrente, por outra parte, que o direito à remuneração suplementar ou adicional lhe fora reconhecida de forma expressa e irrevogável pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 41/2001, no seu ponto n.º 6.

É inquestionável que a Resolução atribuiu ao recorrente o direito a auferir "uma remuneração adicional a fixar por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e do Equipamento Social".

Não obstante, acontece que definindo-se, como se define, como acto materialmente administrativo, a Resolução apresenta a sua consistência na ordem jurídica necessariamente fragilizada em razão de eventual posterior decisão da administração que com ela conflitue, sendo, como tal, passível de revogação expressa ou implícita – artigo 138.º do CPA.

Foi esta última ocorrência a que se verificou no caso em apreciação, uma vez que os despachos impugnados contenciosamente se erigiram como obstáculo intransponível à concretização da decisão administrativa vertida na Resolução.

Como assim, de alguma forma esses despachos implicitamente revogaram, com fundamento na sua invalidado, o acto constitutivo dos direitos conferidos ao recorrente na dita Resolução e daí que se pudesse questionar uma possível violação do prazo para o efeito previsto no artigo 141.º do CPA.

Todavia, sendo o vício de violação de lei daí decorrente gerador de mera anulabilidade e, por via disso, não seja de conhecimento oficioso, o facto de não ter sido alegado pelo recorrente e, consequentemente, conhecido pelo tribunal "a quo", arreda a apreciação dessa matéria do objecto do presente recurso jurisdicional.

Termos em que se é de parecer que o recurso deverá ser improvido, mantendo-se, em consequência, o acórdão recorrido.

As partes foram notificadas deste douto parecer e nada vieram dizer.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

2- No acórdão recorrido deu-se como assente a seguinte matéria de facto:

A- O ora recorrente exerceu as funções de vogal do Conselho de Administração do Instituto para a Construção Rodoviária (ICOR) e do Instituto para a Conservação e Exploração da Rede Rodoviária (ICERR), em regime de acumulação, entre 28 de Março de 2001 e 7 de Novembro de 2002 (cfr. Resoluções do CM nºs 41/2001 e 76-A/2002 e termos de posse, tudo junto ao processo instrutor).

B- Os despachos do MF, recorridos, têm os seguintes teores:

"Concordo com o proposto pelo Sr. SEO 28.2.02 (...)" e

"Concordo com o despacho do Senhor SEO.

20.3. 02 (...)"

C- E foram apostos, respectivamente, em ofício do Gabinete do SEO que enviava cópia ao MF, da Informação nº 164/2002, da Inspecção-Geral de Finanças e no "rosto" da Informação n.º 42 da 13.a Delegação da Direcção-Geral do Orçamento (cfr. fls. 13 e segs dos autos).

D- Dão-se aqui por reproduzidas as duas supra referidas Informações, que concluíram não assistir ao ora recorrente contencioso a concessão de remuneração adicional pelo exercício de funções em regime de acumulação, o mesmo sucedendo quanto ao Presidente e restantes membros dos conselhos de administração do IEP, ICOR e ICERR (cfr. fls. 12 e segs. dos autos).

O ponto A da matéria de facto fixada contém erros evidentes: designadamente não há qualquer elemento que comprove que o Recorrente tenha exercido funções de vogal do Conselho de Administração do ICOR e do ICERR), e a Resolução do Conselho de Ministros n.º 41/2001 e os termos de posse que constam do processo instrutor comprovam que as funções que exerceu em acumulação foram as de administrador-delegado do ICOR e vogal do Conselho de Administração do IEP.

Por isso, altera-se aquela alínea A nos seguintes termos:

A- O ora Recorrente exerceu as funções de Administrador-Delegado do Instituto para a Construção Rodoviária (ICOR) e vogal do conselho de administração do Instituto das Estradas de Portugal, em regime de acumulação, entre 28 de Março de 2001 e 7 de Novembro de 2002 (cfr. Resoluções do CM nºs 41/2001 e 76-A/2002 e termos de posse, tudo junto ao processo instrutor).

Em face do alegado pelo Recorrente e por poder relevar para a apreciação da causa adita-se à matéria de facto fixada o seguinte:

E- Pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 41/2001 (2.ª Série) de 15-3-2001, publicada no Diário da República, II Série, de 27-3-2001, página 5380, o Recorrente foi nomeado vogal do conselho de administração do Instituto de Estradas de Portugal – IEP – e administrador-delegado do ICOR, sendo nela referido, além do mais, que exerceria «as suas funções em regime de acumulação, nos termos do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 464/82, de 9 de Dezembro, e da Resolução do Conselho de Ministros n.º 29/89, de 26 de Agosto, auferindo por esse facto uma remuneração adicional a fixar por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e do Equipamento Social».

3- Pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 41/2001, o Recorrente foi nomeado vogal do Instituto de Estradas de Portugal – IEP e administrador-delegado do Instituto para a Construção Rodoviária – ICOR, entre 28-3-2001 e 7-11-2002, pretendendo ser remunerado pela acumulação destes dois cargos.

A Senhora Ministra de Estado e das Finanças recusou o pagamento de remuneração por acumulação, por entender que a nomeação em regime de acumulação foi ilegal.

A Lei n.º 12/96, de 18 de Abril, que estava em vigor em 2001-2002 ( ( ) A Lei n.º 12/96 foi revogada pela Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro. ), estabeleceu um regime de incompatibilidades de altos cargos públicos, nos seguintes termos:

Artigo 1.º

Regime de exclusividade

1- Os presidentes, vice-presidentes e vogais da direcção de instituto público, fundação pública ou estabelecimento público, bem como os directores-gerais e subdirectores-gerais e aqueles cujo estatuto lhes seja equiparado em razão da natureza das suas funções, exercem os cargos em regime de exclusividade, independentemente da sua forma de provimento ou designação.

2- O regime de exclusividade implica a incompatibilidade dos cargos aí referidos com:

a) Quaisquer outras funções profissionais, remuneradas ou não;

b) A integração em corpos sociais de quaisquer pessoas colectivas de fins lucrativos ou a participação remunerada em órgãos de outras pessoas colectivas.

Artigo 2.º

Excepções

1- Exceptuam-se do disposto no artigo anterior:

a) As actividades de docência no ensino superior, bem como as actividades de investigação, não podendo o horário em tempo parcial ultrapassar um limite a fixar por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da Educação;

b) As actividades derivadas do cargo e as que são exercidas por inerência;

c) A participação não remunerada quer em comissões ou grupos de trabalho, quer em conselhos consultivos, comissões de fiscalização ou outros organismos colegiais, quando previstos na lei e no exercício de fiscalização ou controlo do uso de dinheiros públicos;

d) As actividades ao abrigo do artigo 32.º do Decreto-Lei n.º 73/90, de 6 de Março, e do artigo único do Decreto Regulamentar n.º 46/91, de 12 de Setembro.

2- Os titulares de altos cargos públicos referidos no artigo 1.º poderão auferir remunerações provenientes de:

a) Direitos de autor;

b) Realização de conferências, palestras, acções de formação de curta duração e outras actividades de idêntica natureza.

O IEP e o ICERR são institutos públicos, criados pelo Decreto-Lei n.º 237/99, de 25 de Junho, defendendo o Recorrente que a sua situação se enquadra na alínea b) do n.º 1 do art. 2.º, em que se prevêem as excepções à regra do art. 1.º, que prevê a exclusividade de funções.

Essa excepção reporta-se às «actividades derivadas do cargo e as que são exercidas por inerência», afirmando o Recorrente que, no seu caso, a cumulação resulta de inerência.

Inerência é a investidura obrigatória num cargo por força de disposição legal, em virtude do exercício de outro cargo. ( ( ) Neste sentido, pode ver-se MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, volume II, 9.ª edição, página 654. )

No caso em apreço, nem o referido Decreto-Lei n.º 237/99 nem os Estatutos do IEP e do ICOR por ele aprovados se faz referência expressa a uma situação de inerência relativamente aos cargos desempenhados pelo Recorrente nem referem uma relação de investidura obrigatória num dos cargos desempenhados pelo Recorrente por força do exercício do outro.

Por outro lado, naqueles estatutos, fala-se expressamente em situação de desempenho de cargos por inerência relativamente aos cargos de presidente dos conselhos de administração do ICOR e do ICERR, que é o presidente do conselho de administração do IEP (arts. 9.º n.º 1, dos Estatutos do ICOR e do ICERR).

Por isso, falando-se expressamente de inerência nesses casos e só neles, é de concluir que apenas neles há acumulação de cargos por inerência, pois se existissem outras situações de acumulação por inerência decerto se utilizaria a mesma técnica legislativa, fazendo as correspondentes referências expressas.

Assim, sendo de presumir que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (art. 9.º, n.º 3, do Código Civil), tem de concluir-se que a acumulação de cargos desempenhados pelo Recorrente não resulta de inerência.

Por isso, os actos impugnados, ao considerarem ilegal a acumulação de funções desempenhadas pelo Recorrente, não violam o preceituado no art. 2.º, n.º 1, alínea b) da Lei n.º 12/96, de 18 de Abril.

4- O Recorrente invoca, porém, em abono da sua pretensão o teor do ponto 6 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 41/2001, (2.ª Série) de 15-3-2001, publicada no Diário da República, II Série, de 27-3-2001, página 5380, através da qual que foram efectuadas as nomeações para o exercício dos cargos em acumulação.

Este n.º 6.º tem o seguinte teor

Os ora nomeados engenheiro ..., engenheiro ... e licenciado ... exercem as suas funções em regime de acumulação, nos termos do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 464/82, de 9 de Dezembro, e da Resolução do Conselho de Ministros n.º 29/89, de 26 de Agosto, auferindo por esse facto uma remuneração adicional a fixar por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e do Equipamento Social.

Apesar de esta parte do acto ser ilegal, por violar o art. 1.º da Lei n.º 12/96, a referida Resolução do Conselho de Ministros constitui um acto constitutivo de direitos para o Recorrente.

Por isso, a partir do momento em que decorreu o período de um ano a contar da sua publicação, que é o prazo em que podia ser impugnado tal acto pelo Ministério Público, com fundamento na sua ilegalidade, geradora de mera anulabilidade [arts. 28.º, n.º 1, alínea c), e 29.º, n.ºs 1 e 4, da LPTA e 141.º, nºs 1 e 2, do CPA] aquele ele deixou de poder ser revogado, fora do condicionalismo previsto no art. 140.º do CPA.

Os actos de recusa da pretensão apresentada pelo Recorrente no sentido de lhe ser fixada a remuneração, nos termos da referida Resolução do Conselho de Ministros, ao invocarem a ilegalidade da acumulação como fundamento de indeferimento, revogaram tacitamente o referido acto contido naquela Resolução do Conselho de Ministros, pelo que enfermam de vício de violação de lei, por ofensa do referido art. 141.º do CPA, vício esse que justifica a sua anulação [arts. 135.º, 136.º e 141.º, nºs 1 e 2, do CPA].

Embora o Recorrente não faça referência a violação deste art. 141.º e a ilegalidade derivada da sua violação ser mera anulabilidade, que não é de conhecimento oficioso, não há obstáculo à cognoscibilidade deste vício, pois o Recorrente, por outra via, imputa-o claramente, ao dizer, no artigo 28.º da petição de recurso que «o direito à remuneração suplementar ou adicional, reconhecida de forma expressa e irrevogável, na Resolução do Conselho de Ministros n.º 41/2001, no seu ponto 6».

Na mesma linha, no artigo 29.º da petição, entre as disposições que considera violadas, o Recorrente indica aquele n.º 6 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 41/2001, o que, conjugado com a afirmação de irrevogabilidade feita no artigo anterior, só pode ser interpretado como invocação da ilegalidade da proibição de revogação.

Assim, embora não se faça na petição de recurso expressa referência a violação do art. 141.º do CPA, tem de entender-se que foi arguido o vício que a sua violação consubstancia, pelo que se insere nos poderes de cognição do Tribunal tomar dele conhecimento.

Pelo que se referiu, os actos recorridos, ao recusarem a fixação de remuneração com fundamento na ilegalidade do acto que autorizou a acumulação com remuneração, concretizam uma revogação tácita deste acto, que é ilegal, por violar o referido art. 141.º, pelo que se justifica a sua anulação (art. 136.º do CPA).

Termos em que acordam em

- conceder provimento ao recurso jurisdicional;

- revogar o acórdão recorrido;

- conceder provimento ao recurso contencioso;

- anular os actos recorridos.

Sem custas, por a Autoridade Recorrida estar isenta (art. 2.º da Tabela de Custas).

Lisboa, 17 de Janeiro de 2007. – Jorge de Sousa (relator) – Políbio Henriques – Rosendo José.