Quem foi o relator do acórdão 229/18.5YUSTR.L1-3?

O relator foi Rui Miguel de Castro Ferreira Teixeira, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 229/18.5YUSTR.L1-3?

O acórdão foi proferido em 21 de fevereiro de 2019.

229/18.5YUSTR.L1-3

Sumário

1 - A Lei da Concorrência (Lei 19/2013 de 08.05. na versão da Lei 23/2018, de 05/06) define um regime recursal especifico no que respeita à impugnação de buscas em matéria de contra-ordenações; 2 - Por via da dita Lei são admissíveis recursos interlocutórios de actos e diligências efectuadas na fase administrativa do processo. 3 - Contudo, no que respeita a buscas, na fase administrativa, não pode ser objecto de impugnação judicial a própria decisão de ordenar a busca e a sua dimensão; 4 - Tal acto é do Ministério Público e é insindicável em fase administrativa contra-ordenacional; 5 - Na fase administrativa o juiz apenas pode conhecer e sindicar a execução da busca conhecendo da adequação das operações de busca ao mandado que as suporta; 6 - Se a parte desejar colocar em crise a decisão de buscar terá de o fazer na fase judicial do processo de contra-ordenação indicando aí qual a prova apurada na busca que foi tida em conta e não o poderia ter sido e porquê; 7 - Há omissão (parcial) de pronúncia quando no recurso para o Tribunal da Concorrência o recorrente impugna a realização da busca e a forma como a mesma foi levada a cabo e o Tribunal se limita a declarar que não é competente para conhecer da razão de ser do mandado de busca.

Texto

Acorda-se na 3ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa I – Relatório Inconformadas com a decisão proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão em 04.12.2018, mediante a qual foi decidido negar provimento ao recurso interposto da decisão da AdC de 19.07.2018, que indeferiu as nulidades e irregularidades arguidas no final da diligência de busca e apreensão havida nas instalações da ... Insurance entre 21.07.2017 e 11.07.2017, apresentou-se a recorrer neste Tribunal ... Insurance PLC – Sucursal em Portugal e ... Companhia de Seguros Vida, S.A, assumindo uma posição conjunta e não distinguindo entre si, concluindo, após motivações que: -Vem o presente recurso interposto da decisão do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão de 04.12.2018, mediante o qual foi decidido negar provimento ao recurso interposto da decisão da AdC de 19.07.2018, que indeferiu as nulidades e irregularidades arguidas no final da diligência de busca e apreensão havida nas instalações da ... Insurance entre 21.07.2017 e 11.07.2017, diligência que teve por base o mandado de 20.06.2017 e o respetivo despacho do DIAP. -Durante a referida diligência, em 03.07.2017, a ... Insurance apresentou requerimento dirigido ao Juiz de Instrução Criminal que decidiu, por despacho de 08.07.2017, não ser competente para conhecer das questões suscitadas pelas ora Recorrentes, sendo competente para a sua apreciação a AdC. -Tal despacho chegou ao conhecimento do Ministério Público, que nada decidiu quanto a tais questões. -Em 11.07.2017, as Recorrentes invocaram as mesmas irregularidades perante a AdC, que veio a proferir decisão em 19.07.2018, indeferindo-as. -Dessa decisão foi interposto recurso para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, tendo este decidido no sentido do seu não provimento, na medida em que o controlo da validade dos mandados de buscas e apreensão apenas pode ser efetuado em sede de impugnação de decisão contraordenacional condenatória que vier a ser proferida pela AdC, caso os meios de prova resultantes das buscas e apreensões venham a ser considerados como fundamento da imputação da infração, não obstante aquele Tribunal ter-se declarado competente para conhecer do recurso interposto, com fundamento no disposto nos artigos 112.º, n.º 1, alínea a), da LOSJ e no artigo 85.º, da LdC. -A decisão recorrenda é, quanto a este aspecto, no mínimo, ambígua, na medida em que o Tribunal a quo assume que não pode decidir questões que admite decidir noutro momento processual. -Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 380.º, n.º 1, alínea a), do CPP, caso o Tribunal a quo não esclareça essa ambiguidade, deverá este Tribunal da Relação proceder a tal esclarecimento, nos termos do n.º 2, da mesma disposição legal. -Em razão de tal decisão, o Tribunal a quo julgou prejudicadas as demais questões suscitadas no recurso. -A AdC não emitiu, na decisão de 19.07.2018, qualquer pronúncia acerca da validade do mandado emitido pelo Ministério Público, com o argumento de tal ato ter sido por este último praticado, razão pela qual entendeu que as invalidades arguidas pelas Recorrentes, tenho por objeto o mandado, deveriam ter sido arguidas perante o Ministério Público. -Relativamente às demais invalidades, a AdC considerou que as mesmas eram improcedentes, e que não era aplicável ao caso a Lei do Cibercrime, razão pela qual decidiu ser competente para emitir e sindicar a validade do mandado o Ministério Público. -Sucede que, das 7 questões que foram colocadas ao TCRS, apenas as 3.ª, 6.ª e a 7.ª respeitam, direta ou indiretamente, ao despacho e ao Mandado do MP. -As restantes 4 questões (1.ª, 2.ª, 4.ª e 5.ª questões) respeitam à atuação da AdC durante as diligências: a 1.ª refere-se à forma como esta conduziu as buscas, a 2.ª à ilegalidade e inconstitucionalidade da apreensão de correio eletrónico, em processos por infração às regras da concorrência, a 4.ª à ilegalidade e inconstitucionalidades normativas relativas ao fundamento legal convocado para a visualização de mensagens de correio eletrónico remetidas ou recebidas por advogados e a 5.ª à correspondência eletrónica e demais ficheiros informáticos fora do Mandado. -Ou seja, em primeiro lugar, o fundamento invocado pelo TCRS para não conhecer estas 4 questões não pode ser a alegada falta de jurisdição da AdC para controlar as decisões do MP, dado que o que nelas está em causa são decisões e atuações da AdC que não foram autorizadas pelo Mandado ou que violam, autonomamente, preceitos legais e constitucionais, razão pela qual a decisão do TCRS é nula em razão de omissão de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP, aplicável ex vi do artigo 41.º, n.º 1, do RGCO, por sua vez aplicável por via do artigo 83.º ,da LdC. -Em matéria de conhecimento de invalidades, a regra é a de que as mesmas são invocadas perante a autoridade que tem a direção do processo e que, no caso, era a AdC. -Esta circunstância implica que, por força do disposto no artigo 112.º, n.º 1, alínea a), da LOSJ, assista competência ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão relativamente às decisões proferidas pela AdC nessa matéria. -Não obstante ter-se declarado competente, o Tribunal a quo adiou o conhecimento das invalidades do mandado para a eventual decisão a proferir na sequência de impugnação que venha a ter por objeto uma decisão condenatória da AdC, fundada nos meios de prova obtidos na sequência da emissão do mandado. -Esta decisão não encontra apoio no regime atual de recurso de decisões interlocutórias da AdC, decorrente do disposto nos artigos 84.º, n.ºs 1 e 3 e 85.º, da LdC e 112.º, n.º 1, alínea a), da LOSJ, do qual resulta que, sendo a decisão interlocutória recorrível, o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão tem de conhecer imediatamente do recurso que dela seja interposto. -Termos em que se conclui que, ao contrário do decidido pelo TCRS, a AdC era competente para conhecer das irregularidades e nulidades suscitadas pela ... perante si em 11.07.2017. -Nessa medida, a Decisão do TCRS deve ser revogada, por violar o disposto nos artigos 112.º, n.ºs 1, alínea a) e 2 alínea b) da LOSJ, 84.º, n.º 3, da LdC, 119.º, alínea e) do CPP e 20.º da CRP. -Escusando-se ao conhecimento imediato das invalidades apontadas ao mandado, na sequência da interposição de recurso interlocutório da decisão da AdC de 19.07.2018, tendo reservando esse conhecimento para o momento em que vier a ser interposto recurso de eventual decisão condenatória da AdC que se sustente nas provas colhidas nas buscas veiculadas por tal Mandado, o Tribunal a quo incorreu em interpretação normativa dos artigos 84.º, n.ºs 1 e 3 e 85.º, da LdC e do artigo 112.º, n.° 1, alínea a), da LOSJ viciada por inconstitucionalidade, em razão da violação dos princípios da reserva de lei expressa, em matéria de limitação de direitos, liberdades e garantias, da tutela jurisdicional efectiva e do direito a um processo justo e equitativo e do direito ao recurso em processo contraordenacional previstos, respetivamente, nos artigos 18.º, n.° 2, 20.º, n.ºs 1 e 4 e 32, n.º 10 (com referência ao n.º 1), todos da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que, para todos os efeitos legais, se deixa expressamente invocada. -Tal solução assume-se, igualmente, contrária ao disposto nos artigos 6.º, n.° 1 e 8.º, n.º 1, da CEDH e no artigo 47.º, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, na medida em que condicionaria o direito a um processo justo e equitativo, em matéria de sindicância das diligências de obtenção de prova, ao seu resultado inculpatório, ao mesmo tempo que impossibilitaria uma tutela do direito ao domicílio e à correspondência, antes da comprovação desse mesmo resultado, à custa do sacrifício, ainda não sindicado judicialmente, de tais direitos. -Tem de haver proteção contra violações de direitos fundamentais em todo e qualquer processo, nomeadamente o direito à vida privada, à privacidade, à proteção da correspondência, à tutela do sigilo profissional, à não utilização de meios de prova que violem os mencionados direitos e à defesa em processo sancionatório, i.e., tem de haver -tutela jurisdicional, que tem de ser efectiva e célere, sob pena de violação do artigo 20.° da CRP e também do artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. -Ter de esperar por uma eventual decisão condenatória para que os direitos dos arguidos sejam protegidos já depois de a AdC ter acesso irrestrito a elementos que resultam do vasculhar da sua correspondência eletrónica, dentro e fora do mandado que lhe foi emitido e já depois de a Autoridade ter tido acesso a elementos protegidos por sigilo profissional que em caso algum lhe cabe tomar conhecimento é admitir que todos os direitos, liberdades e garantias em causa sejam violados, mas essa violação seja completamente desprotegida, o que afronta os direitos já elencados que se encontram consagrados nos n.ºs 1 e 5 do artigo 20.º da CRP, e implica a ilegalidade da decisão recorrenda que, por isso, deverá ser revogada. -O TCRS concluiu pela falta de competência ou de jurisdição da AdC para conhecer as questões que lhe foram colocadas pelas Recorrentes por via do requerimento de 11.07.2017, não concordando com a decisão do Juiz de Instrução Criminal de 07.07.2017 no sentido de atribuir essa competência à AdC. -Contudo, o TCRS não aponta uma solução, identificando qual seria, na sua perspectiva, a entidade competente para conhecer das referidas questões. -As Recorrentes dirigiram-se ao Juiz de Instrução Criminal, à AdC e agora a este Tribunal, sendo que nenhuma destas entidades se reconheceu competente para as decidir. -Estando em causa direitos, liberdades e garantias, a respectiva violação não pode deixar de merecer a proteção do ordenamento jurídico através da via judicial e com a celeridade que se impõe à tutela desses direitos, sob pena de violação do artigo 20.º da CRP e também do artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. -Alguma entidade interveniente no processo tem de ter competência para travar a violação de direitos fundamentais que ocorram em diligências de busca e apreensão, sob pena de violação dos princípios consagrados nos artigos 2.º, 20.º n.ºs 1 e 5, 202.º e 266.º. n.ºs 1 e 2 da CRP. -O poder jurisdicional do Tribunal a quo — cuja extensão resulta do disposto nos artigos 84.º, n.ºs 1 e 3 e 85.º, da LdC e do artigo 112.º, n.º 1, alínea a), da LOSJ — é aferido em função de decisões interlocutórias da AdC relativamente às quais não esteja expressamente prevista a sua irrecorribilidade. -Esse poder jurisdicional é pleno, já que nada no disposto nos artigos 84.º, n.ºs 1 e 3 e 85.º, da LdC e do artigo 112.º, n.º 1, alínea a), da LOSJ autoriza a conclusão segundo a qual há questões que, sendo tratadas em decisão da AdC, se encontram excluídas do mesmo. -A competência ao Tribunal a quo para conhecer de recursos que tenham por objeto decisões AdC cuja irrecorribilidade não esteja expressamente cominada em nada pode assemelhar-se ao papel atribuído ao Juiz de Instrução Criminal, no âmbito do processo penal, na medida em que, ao contrário deste, que é um garante dos direitos, liberdades e garantias, sempre que, na fase de inquérito, seja necessária a adoção de atos processuais que com eles possam contender, o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão assume-se como uma instância de recurso de todas e quaisquer decisões da AdC, relativamente às quais não tem limites de competência. -A garantia de legalidade imanente à atribuição de competência legal ao Ministério Público para a emissão de mandados, no âmbito de investigações a cargo da AdC, não pressupõe que a legalidade dos mesmos não deva ser objeto de escrutínio judicial, não podendo admitir-se que o mesmo só tenha lugar caso as provas decorrentes das diligências levadas a cabo com fundamento neles sejam consideradas relevantes por parte da AdC para a imputação de uma infração. -Devendo o Tribunal a quo ter conhecido imediatamente das invalidades apontadas ao mandado, não o tendo feito, julgando, por isso, prejudicadas as demais questões suscitadas no recurso da decisão da AdC, e assistindo às ora Recorrentes o direito ao recurso, para o Tribunal da Relação de Lisboa, dessa decisão, nos termos do disposto no artigo 89.º, n.º 1, da LdC, é entendimento das ora Recorrentes que a observância da garantia do duplo grau de recurso aí previsto apenas se logra caso, procedendo o que ora se interpõe, os autos baixem ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, para que este se pronuncie acerca da validade do mandado e, nessa sequência, sobre as demais questões suscitadas no recurso interposto da decisão da AdC de 19.07.2018, o que, desde já, se requer. -Todavia, caso assim não se entenda, e este Tribunal decida substituir-se ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão na decisão dessas questões, desde já se reiteram e reproduzem abaixo os seus termos, para que as mesmas sejam decididas de acordo o que já foi alegado pelas Recorrentes para o TCRS. -Em primeiro lugar, o artigo 18.º, n.º 1 alínea c) da LdC, com base no qual as diligências de busca e apreensão foram conduzidas, viola o artigo 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e o artigo 6.º da CEDH, uma vez que não concede à Visada qualquer meio de reação efetivo e em tempo útil à forma como a AdC conduz a busca, exame, recolha e apreensão de extratos de escrita e demais documentação. -Tal é comprovado pela circunstância de não ter sido decidido em tempo útil o requerimento de arguição de nulidade das diligências de busca dirigido ao Juiz de Instrução Criminal e pelo facto de a AdC ter demorado mais de um ano a responder às irregularidades e nulidades arguidas. -Embora a lei preveja mecanismos de reação a ilegalidades como as que foram, não prevê qualquer mecanismo que permita, com eficácia e em tempo útil, impedir tais violações, como é o caso da visualização de correspondência eletrónica, incluindo a sujeita a sigilo profissional. -A inexistência de qualquer meio de reação durante a realização das diligências que permita suspendê-las, viola grosseiramente os direitos de defesa das empesas buscadas desde logo porque não fica assegurado que a informação ilegalmente apreendida não será utilizada como meio de prova. -Por todo o exposto, deve a Decisão Recorrenda ser revogada por violar os artigos 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e o artigo 6.° da CEDH, preceitos que, constituindo instrumentos de direito internacional regularmente ratificados ou aprovados, vigoram na ordem interna, conforme artigo 8.º da CRP. -É inconstitucional a norma correspondente aos artigos 122.º, 123.º e 126.º n.º 3 do CPP, ex vi artigos 13.º n.º 1 da LdC e 41.º n.º 1 do RGCO, quando interpretada no sentido de não permitir a imediata suspensão do ato em curso quando são invocadas violações de direitos, liberdades e garantias, por violação dos artigos 8.º, 18.º n.ºs 2 e 3, 20.º, 32.º e 266.º n.º 2 da CRP, inconstitucionalidade que desde já se invoca. -Em segundo lugar, não obstante, no final das diligências de busca e apreensão, terem sido apreendidas diversas mensagens de correio eletrónico constantes das inboxes de diversos colaboradores, a AdC não tem competência para legalmente proceder à apreensão de correspondência eletrónica, tratando-se, por isso, de prova proibida no processo contraordenacional, violando a Decisão Recorrenda os artigos 42.º n.º 1 do RGCO (aplicável ex vi artigo 13.2 da LdC) e 32.º n.º 8 e 34.º n.ºs 1 e n.º 4 a CRP. -A correspondência electrónica não pode, em nenhuma circunstância, ser tratada como um simples documento eletrónico, merecendo reserva de privacidade, legal e constitucionalmente consagrada, nos termos do artigo 34.º n.ºs 1 e n.º 4 da CRP. A proibição absoluta deste meio de prova é, igualmente, suportada por douta doutrina, assim como pelas declarações do Conselho Superior de Magistratura. -Sendo as restrições ao direito ao sigilo da correspondência apenas admitidas excecionalmente em processo criminal (artigo 34.º, n.º 4 da CRP), e estando sob reserva da lei (artigo 18.º, n.º 2 e 3 da CRP), não são admitidas exceções ao sigilo da correspondência no âmbito dos outros ramos do direito sancionatório, ou de outras "relações especiais do poder". -Os artigos 18.º, n.º 1, alínea c) e 20.º, n.º 1 da LdC não habilitam a AdC a apreender correspondência e, mesmo que o fizessem, seriam contrários aos referidos preceitos constitucionais. -Da formulação do artigo 189.º, n.º 1 do CPP resulta que, para efeitos do CPP, as mensagens de correio eletrónico são uma forma de comunicação — e não meros documentos, aos quais se aplicaria o artigo 178.2 do CPP — ainda que tenham sido guardadas ou, por maioria de razão, lidas. -Também o artigo 17.º do Lei do Cibercrime refere que as mensagens de correio eletrónico não deixam de o ser pelo mero facto de estarem armazenadas num sistema informático nem, novamente por maioria de razão, pelo facto de terem sido lidas. -Por seu turno, o artigo 16.º da Lei do Cibercrime confirma que mensagens de correio eletrónico, por um lado, e documentos, eletrónicos ou informáticos, por outro, são realidades distintas, objeto de tratamento legal diferente e em sede diversa. -O entendimento da AdC corresponde a uma interpretação inconstitucional do artigo 20.° da LdC, acarretando tal interpretação uma restrição à inviolabilidade da correspondência que não tem base constitucional, violando, assim, os artigos 18.2 n.2s e 3 e 34.2 da CRP. -Deverá ser declarada a nulidade de todos os elementos de prova recolhidos nas instalações da ... Insurance que correspondem a mensagens de correio eletrónico e outras comunicações que gozam da proteção conferida à correspondência e às comunicações, nos termos do disposto nos artigos 18.2 n.2s 2 e 3 e 34.2, n.2s 1 e 4 da CRP, no artigo 42.2, n.2 1 do RGCO e no artigo 126.2, n.2 3 do CPP (ex vi do artigo 13.2, n.2 1 da LdC e do artigo 41.2, n.° 1 do RGCO). -Em terceiro lugar, o despacho do Magistrado do Ministério Público do DIAP de Lisboa que autoriza o mandado de busca e apreensão, e o próprio mandado de busca e apreensão por este emitido, são nulos porque tais diligências deviam ter sido ordenadas por mandado judicial, tal como prescrito pelo artigo 17.2 da Lei do Cibercrime, pelo n.2 1 do artigo 179.2 e r.2 3 do artigo 126.2 do CPP e pelo n.2 2 do artigo 18.° e n.° 1 do artigo 20.° da LdC. -Relativamente aos meios de prova considerados como justificáveis para ilícitos penais, onde se inclui o acesso legítimo a mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, deverão ser considerados os limites e poderes incluídos na Lei do Cibercrime, em particular o seu artigo 17.2, que remete para a aplicação do regime da apreensão de correspondência previsto no CPP. -Aplicando-se a um meio de obtenção de prova previsto para processos de natureza penal, o regime de apreensão de correspondência previsto no CPP terá que seguir a disciplina do artigo 179.2 deste Código, em particular os seus n.2s 1 e 3, que, combinado com o disposto no artigo 268.2, n.2 1, alínea d) do CPP, conclui-se que compete exclusivamente ao Juiz de Instrução Criminal tomar conhecimento em primeiro lugar do conteúdo da correspondência apreendida, o que se estende ao conteúdo do correio eletrónico, por força da citada Lei do Cibercrime. -Considerando os direitos fundamentais em conflito, nomeadamente, a reserva da intimidade da vida privada (artigo 26.º, n.° 1 da CRP) e a inviolabilidade da correspondência (artigo 34.° da CRP), justifica-se necessariamente uma tutela acrescida nos casos de ingerências nas comunicações armazenadas em suporte digital em relação à ingerência nos arquivos físicos que não contenham comunicações, devendo concluir-se pela impossibilidade, legal e constitucional, da apreensão de correspondência eletrónica, lida ou não lida, e da sua utilização como meio de prova. -Pelos motivos expostos, deverá, a Decisão Recorrenda ser revogada e, em consequência, ser declarada a nulidade do despacho do Ministério Público, na parte em que autorizou que seja passada busca às instalações da Visada para efetiva apreensão de correspondência eletrónica, por violação do disposto nos artigos 17.2 da Lei do Cibercrime, 179.2, n.2 1 e 126.2, r.2 3 do CPP (ex vi do artigo 13.2, n.2 1 da LdC e do artigo 41.2, n.2 1 do RGCO), 18.2, n.2 2 e 20.2, n.2 1 da LdC e 18.° n.52s 2 e 3 e 34.2 da CRP. -Consequentemente, deverá ser declarada a ilegalidade das buscas e a nulidade da apreensão da correspondência eletrónica realizada pela AdC, determinando-se a sua devolução à Visada e a sua desconsideração como meio de prova, nos termos do artigo 122.º do CPP, aplicável ao processo contraordenacional por força do artigo 13.2, n.2 1 da LdC e do artigo 41.2, n.2 1 do RGCO. -Em quarto lugar, os funcionários da AdC não podiam ter visualizado mensagens de correio eletrónico remetidas ou recebidas por advogados, e, por isso, sujeitas a segredo profissional, sendo pois a mera visualização de emails de advogados, internos ou externos, suficiente para invalidar a diligência de busca, uma vez que esta prática agride, gravemente, os direitos fundamentais e as imunidades constitucionalmente garantidas ao exercício da profissão de advogado, nomeadamente ao sigilo profissional. -Foram, pois, violados os artigos 72.° n.2 1, 76.º, n.º 1 e 92.º, n.º 1 do EOA, 179.º, 3, 180.º, n.º 2 do CPP e 42.º, n.º 1 do RGCO, 20.° n.º 5 da LdC e 208.° da CRP -Conclui-se pela a absoluta proibição da visualização dos e-mails enviados ou recebidos pelos advogados, externos ou internos, da Visada pelos funcionários da AdC, mesmo que não venham, posteriormente, a proceder à sua apreensão, uma vez que a visualização destes e-mails pode ter permitido redirecionar a pesquisa de correspondência nas inboxes dos demais colaboradores da Visada, sendo certo que, ao longo das buscas, os funcionários da AdC foram introduzindo nas suas pesquisas palavras-chave novas, diferentes das palavras-chave constantes da lista inicial de que se faziam acompanhar. -Deve assim concluir-se que os e-mails apreendidos foram obtidos de forma ilegal, nos termos do artigo 126.2, n.° 3 e do artigo 122.9, n.2 1 do CPP, não podendo ser utilizados como prova, nos termos do artigo 126.2, n.9 1 do mesmo diploma, devendo ser revogada a Decisão Recorrenda e declarada a ilegalidade da visualização da correspondência enviada ou recebida por advogados, bem como, consequentemente, a ilegalidade das buscas e a nulidade da apreensão da correspondência eletrónica realizada pela AdC. -Em quinto lugar, uma parte substancial da correspondência eletrónica e demais ficheiros informáticos apreendidos extravasará o âmbito do Mandado no que respeita à data dos factos em investigação (i.e. período entre setembro de 2016 e a data da emissão do Mandado), devendo, também por esta razão, ser considerada prova nula, e ordenado o seu óesentranhamentos dos autos, sob pena de violação dos artigos 18.º, n.º 2 e 20.º, n.º 1 da LdC. -A decisão do Ministério Público é nula por falta de fundamentação imposta pelo artigo 97.º n.ºs 4 e 5 do CPP. -A busca e a apreensão de correspondência realizadas fora das condições previstas na lei nomeadamente nos arts. 17.º da Lei do Cibercrime e 179.º do CPP (ex vi do artigo 13.º, n.9 1 da LdC e do artigo 41.º, n.º 1 do RGCO) e nos artigos 18.º, n.º 2 e 20.º, n.º 1 da LdC - deve ser considerada nula, nos termos do artigo 126.º, n.º 3 do CPP (ex vi do artigo 13..º, n.º 1 da LdC e do artigo 41.º, n.º 1 do RGCO), pelo que, sem prejuízo do direito de se arguir a nulidade da apreensão de concretas mensagens de correio eletrónico, que se venha a verificar que ocorreu ilicitamente, que se requereu já perante a AdC, e agora se reitera, ao abrigo do artigo 14.º, n.º 1 da LdC e do artigo 122.º do CPP (ex vi do artigo 13.º, n.º 1 da LdC e do artigo 41.º, i.º 1 do RGCO), se requer que seja revogada a Decisão Recorrenda e, em consequência, que seja declarada a nulidade da busca e da apreensão da correspondência eletrónica com data anterior a setembro de 2016 e que, na sequência, seja determinado o seu desentranhamento, não podendo ser usada como meio de prova. -(A apreensão) de correspondência eletrónica e demais ficheiros informáticos com data anterior a setembro de 2016 não foram ordenadas por um mandado válido, tendo sido realizadas de forma irregular, em violação do artigo 18.º, n.° 2 e do artigo 20.º, n.º 1 da LdC, ordenando-se o cesentranhamento desta documentação e a sua devolução às ora Recorrentes, não podendo ser utilizadas como meio de prova, nos termos do disposto no artigo 123.º do CPP, ex vi do artigo 13.º, n.º 1 da LdC e do artigo 41.2, n.2 1 do RGCO. -Em sexto lugar, a busca e a apreensão de correspondência eletrónica e demais ficheiros informáticos estão, também feridas de nulidade e irregularidade, respetivamente, por extravasarem o âmbito do Mandado de busca e apreensão emitido pelo Ministério Público, no que respeita aos factos em investigação nos presentes autos. Refira-se, a título de exemplo, a circunstancia de um dos colaboradores cujos computadores foram buscados (Ana ...) não exerce a sua atividade em qualquer dos ramos de seguro mencionados no Mandado. -O entendimento da AdC de que poderá, em qualquer caso, realizar uma pesquisa muito abrangente aos computadores dos colaboradores das visadas, é claramente violador dos direitos de defesa das empresas visadas, que têm o direito de conhecer do que vêm acusadas, recusando-se a aceitar a legalidade de quaisquer tentativas de "fishing expeditions" por parte da AdC. -Em particular, as Recorrentes requerem que seja declarada a nulidade das buscas e apreensões de mensagens de correio eletrónico realizadas no computador da colaboradora Catarina Fuschini, por violação do artigo 17.2 da Lei do Cibercrime, do artigo 179.2 do CPP (ex vi do 13.2, n.2 1 da LdC e do artigo 41.2, n.° 1 do RGCO) e dos arts. 18.2, n.2 2 e 20.º, n.º 1 da LdC. Na sequência, caso sejam encontrados emails nestas condições, deve ser determinado o desentranhamento destes documentos, sendo desconsiderados como meio de prova, em cumprimento do disposto nos arts. 126.º, n.º 3 e 122.º do CPP, aplicáveis ao processo contraordenacional por força do artigo 13.º, n.º 1 da LdC e do artigo 41.º, n.º 1 do RGCO. -A busca e a apreensão dos demais ficheiros informáticos, nomeadamente, dos agendamentos constantes do Lotus Notes da colaboradora Ana ..., não relacionados com as áreas de negócio identificadas no Mandado e/ou abaixo dos limiares no mesmo indicados, devem ser consideradas irregulares, por violação do artigo 18.º, n.º 2 e 20.º, n.º 1 da AdC, irregularidade que se argui nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 14.º da LdC e do artigo 123.º do CPP, ex vi do artigo 13.º, n.º 1 da LdC e do artigo 41.º, n.º 1 do RGCO, devendo estes documentos ser, também, desentranhados e desconsiderados como meio de prova e a Decisão Recorrenda revogada. -Em sétimo lugar, o Mandado não identifica devidamente o objeto da investigação e, consequentemente, das diligências de busca e apreensão, não constando do mesmo as indicações do tipo, da origem e da natureza da informação objeto do aludido acordo ou das aludidas práticas concertadas, bem como a data e a forma do acordo. -Trata-se de um Mandado que autoriza a AdC a empreender diligências fortemente intrusivas e com grave prejuízo para a atividade das Visadas, ora Recorrentes, e de todos os colaboradores que viram os seus computadores bloqueados, incluindo de administradores e diretores, que durante quase 3 semanas, correspondentes a 15 dias úteis de busca, estiveram particamente impossibilitados de trabalhar, enquanto acompanhavam a diligência. -Outra interpretação violaria os direitos à reserva da vida privada e à proteção da correspondência consagrados, respetivamente, nos artigos 26.º e 34.º da CRP. Note-se que por força do disposto no artigo 12.º, n.º 2 da CRP é indiscutível que estes direitos são igualmente reconhecidos às pessoas coletivas, na medida em que são compatíveis com a sua natureza. -Nesse sentido, deverá a Decisão Recorrenda da AdC ser revogada, e, em consequência, ser declarado que as buscas e apreensões não foram ordenadas por um mandado válido, tendo sido realizadas de forma irregular, em violação do artigo 18.º, n.º 2, do artigo 20.º, n.º 1 da LcIC, ordenando-se o desentranhamento desta documentação e a sua devolução à Visada, não podendo ser utilizada como meio de prova, nos termos do disposto no artigo 123.9 do CPP, ex vi do artigo 13.º, n.º 1 da LdC e do artigo 41.º, n.º 1 do RGCO. Termos em que deverá o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser a Decisão Recorrenda revogada, com as legais consequências. Admitido, porque em tempo, o recurso e fixado o efeito devido veio tresponder ao mesmo o Ministério Público concluindo, em síntese, que: “(…) sufragando-se toda a fundamentação da douta sentença recorrida, pelos motivos expostos e salientando-se que em obediência ao regime instituído no RJC, às normas de competência do TCRS, e do MP, a ponderação da sua intervenção legal no processo de contraordenação na AdC na fase administrativa (garantia de direitos fundamentais), outro não poderia ser o sentido da douta sentença recorrida se não julgar a falta de jurisdição da AdC para o controlo dos despachos do MP, a incompetência do TCRS para apreciar a legalidade dos despachos do MP e a final julgar improcedentes os recursos de impugnação, não conhecendo das demais questões conexas prejudicadas por tal decisão. -Ademais, a douta sentença não enferma de qualquer vício, nulidade ou irregularidade. -As visadas, sempre poderiam ter invocado a nulidade do despacho do MP perante o próprio órgão, dada a estrutura desta magistratura e prosseguir se disso fosse caso em reclamação hierárquica, -Não o fizeram, porque assim o entenderam, não podendo agora pretender que o Tribunal se lhes substitua, em procedimento ilegal, na omissão da organização da sua defesa. -Mesmo agora, nenhuma afetação da defesa e do processo justo e equitativo se prefigura, posto que em caso de condenação e de recurso de impugnação, sempre o TCRS terá de apreciar a validade dos meios de prova produzidos se os pretender usar, em cumprimento do princípio da jurisdição plena. - Desta sorte, entende-se que os recursos das recorrentes deverão ser julgados manifestamente improcedentes e manter-se na íntegra a douta sentença recorrida.” Respondeu, de igual sorte, a autoridade da concorrrência concluindo, após doutamente ter rebatido ponto por ponto, o sustentado pelas recorrentes que o recurso não merece provimento. Subidos os autos a este Tribunal foram os mesmos com vista ao Ministério Público o qual emitiu parecer Os autos foram a vistos e seguidamente à conferência. Cumpre decidir. * II – Das questões a tratar e da decisão recorrida; O âmbito do recurso é delimitado em função do teor das conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, só sendo lícito ao Tribunal ad quem apreciar as questões desse modo sintetizadas, sem prejuízo das que importe conhecer oficiosamente, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410º, nº2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (cfr.Ac. do Plenário das Secções Criminais do STJ de 19/10/1995, DR I-A Série, de 28/12/1995 e artigos 403º, nº1 e 412º, nºs 1 e 2, ambos do CPP). Analisadas as conclusões formuladas pelas recorrentes temos que as mesmas se reconduzem: - conhecer da omissão de pronuncia por parte do Tribunal recorrido baseada na declaração deste que não tem competência, nesta fase processual, para conhecer do requerido; - procedendo tal questão conhecer este Tribunal das questões suscitadas no requerimento de recurso decisão da AdC de 19.07.2018, que indeferiu as nulidades e irregularidades arguidas no final da diligência de busca e apreensão havida nas instalações da ... Insurance entre 21.07.2017 e 11.07.2017. Sendo estas as questões que, em suma se colocam perante este Tribunal desde já teremos de fazer uma precisão. Caso haja provimento na primeira das questões nunca poderá este Tribunal da Relação conhecer da bondade da decisão proferida pela Adc como sustentado na conclusão 34ª do recurso. Na verdade, se se concluir que o Tribunal a quo omitiu pronúncia a solução jurídica é a remessa dos autos à 1ª instância para que a nulidade seja suprida e produzida decisão que conheça da matéria em falta. Dito isto, vejamos o decidido no Tribunal recorrido (transcrição na parte relevante): “Importa apreciar, considerada a precedência lógica, a seguinte questão, assim se delimitando o objeto do recurso: i) limites de pronúncia, nesta fase, do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, acerca da apreciação da legalidade do mandado de busca, recolha e apreensão proferido pelo Ministério Público. Mantêm-se válidos e regulares os pressupostos da instância, considerada a decisão de incorporação de ambos os recursos. 3 Avançando na subsunção jurídica, importa analisar, como questão precedente, os próprios limites de pronúncia do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, tendo sempre por escopo o ofício número 1710, de 19 de julho de 2018, da Autoridade da Concorrência, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (conferir folhas 130/9), para efeito de pressuposto fáctico da vertente sentença. Cumpre, ainda, ressaltar que os recursos de impugnação serão conhecidos conjuntamente, atenta a decisão judicial de incorporação, sendo certo que só, por uma questão de celeridade e economia de meios, se não conhece de eventual inutilidade superveniente da lide, já que o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão tomou conhecimento no âmbito dos autos a correr termos no apenso D deste mesmo processo 229/18.5YUSTR, da decisão de arquivamento proferida neste PRC/2017/10 quanto à ... COMPANHIA DE SEGUROS VIDA, S.A., ainda que desconhecendo se tal decisão já logrou o trânsito em julgado. 4 O Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão já teve oportunidade de se pronunciar por quatro vezes sobre a temática ora em discussão, e fê-lo em termos essencialmente conformes e consensuais, cujas razões e motivos avançados não podem deixar de merecer a concordância e que, por essa razão serão aqui retomados – conferir sentença proferida no processo n.° 83/18.7YUSTR, datada de 3 de maio de 2018, já com menção de trânsito em julgado; sentença proferida no processo n.° 71/18.3YUSTR, datada de 17 de maio de 2018, já com menção de trânsito em julgado; sentença proferida no processo 249/18.0YUSTR, datada de 14 de novembro de 2018; sentença proferida no processo n.° 249/18.0YUSTR-A, datada de 23 de novembro de 2018. 5 Primacialmente se afere que o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão é materialmente competente, dado que se procede à impugnação de deliberação provinda da Autoridade da Concorrência, pelo que a norma de competência do artigo 112.°, n.° 2, alínea b), da Lei de Organização do Sistema Judiciário, com referência ao art.' 85.' do Regime Jurídico da Concorrência tem inteiro cabimento e em nada se confunde com as próprias diligências de busca, ainda que nelas se projete. Por outro lado, é também apodítico considerar que a Autoridade da Concorrência, tal como atenta o próprio ofício impugnado, carece de competência “para se pronunciar sobre aquelas alegadas invalidades/nulidades, na medida em que, a existirem, não tendo as mesmas sido cometidas por esta Autoridade, não é a mesma competente para as apreciar e concluir pela sua existência ou inexistência”, e isto já numa perspetiva de compreensão do regime processual, já, e essencialmente, por uma razão de natureza funcional, não podendo a entidade que carece da intervenção do Ministério Público, adquirir a possibilidade de sindicar o despacho por este proferido. Aqui nos distanciamos da posição manifestada pelo Juízo de Instrução Criminal de Lisboa (Juiz 2), do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, quando atribui competência à Autoridade da Concorrência (conferir folhas 238/9), mas que ainda assim não parece ter merecido impugnação por parte da Recorrente. 6 Dito isto, importa responder à questão de saber se o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, seja por via directa (revisão da atuação do Ministério Público), seja por via indireta (incidental ou interlocutória), pode conhecer do mérito de um despacho que profere mandado de busca, recolha e apreensão. 7 Neste conspecto, revela-se importante convocar a lógica assente no processo penal, no domínio do qual o juiz de instrução só estende a sua intervenção à concreta sindicância da atuação do Ministério Público, quando para tanto se alcance a fase de instrução, não assumindo nenhuma veste recursiva de amparo e estando limitado a um controlo da validade e/ou regularidade dos meios probatórios quando a sua avaliação contribua para o juízo a encetar em sede instrutória. 8 Ora, sendo assim no processo penal, pouco sentido é antevisto em inverter a lógica no processo contraordenacional, porquanto e como é salientado na sentença proferida no processo n.' 83/18.7YUSTR, o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão “não dispõe de qualquer competência própria, exclusiva e autónoma para deferir diligências probatórias invasivas e lesivas de direitos, liberdade e garantias” e, deste modo, “ver-se-ia instituído num poder horizontalmente paralelo do juiz de instrução mas hierarquicamente superior no que importasse à revisão, sindicância e aferição da sua legalidade/ilegalidade”. 9 Todavia, considerado o regime processual interlocutório vigente no Regime Jurídico da Concorrência, poder-se-ia conceder a possibilidade de o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, por razões de oportunidade e economia processual, rever, a título incidental, as decisões da Autoridade da Concorrência, como aventa (a mero benefício de raciocínio) a sentença proferida no processo n.° 249/18.0YUSTR-A, deste Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão. 10 Mas tal solução é de rejeitar por duas razões. Primeira: “porque o regime-regra de recurso das decisões interlocutórias foi pensado e previsto apenas para o controlo das decisões da Autoridade da Concorrência”, não sendo “indiferente que esteja em causa uma decisão da Autoridade da Concorrência ou uma decisão do Ministério Público, pois a atribuição de competência ao Ministério Público tem subjacente, conforme já referido, mais garantia, o que é correlativo de mais confiança” (conferir sentença proferida no processo n.° 249/18.0YUSTR-A). 11 Segunda: porque tal controlo só ganhará plena relevância e proficiência em sede de impugnação judicial de decisão contraordenacional condenatória e quando os meios de prova em causa e colhidos na execução do mandado sejam efetivamente usados como fundamentos da imputação. Como, de forma perentória, se evidenciou na sentença proferida no processo n.º 83/18.7YUSTR, “a relevância da prova apreendida no que tange ao sancionamento da visada/recorrente é necessariamente prematura e precária, pois que a Autoridade da Concorrência não procedeu a qualquer ato processual tendente à utilização dessa prova para demonstração da infração (...) tão mais prematura é essa relevância que, como temos vindo a dizer, essa apreensão não isenta a Autoridade da Concorrência de um juízo de utilidade e aferição do valor probatório nos atos de prosseguimento processual do respetivo processo sancionatório e que pode, em abstrato, conduzir a uma decisão de irrelevância e desentranhamento da prova, esvaziando a ilegalidade da restrição que a visada/recorrente quer ver sindicada”. 12 Tudo para concluir que a Autoridade da Concorrência não tem competência para proceder ao controlo das decisões do Ministério Público, sendo tal pronúncia nula por carência de jurisdição – conferir artigo 119.', alínea e), do Código de Processo Penal, aplicável ex vi artigo 41.', n.' 1, do Regime Geral das Contraordenações e Coimas e artigo 13.', do Regime Jurídico da Concorrência – e concluir outrossim que o momento próprio e adequado para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão sindicar a valia probatória dos meios recolhidos é na discussão do mérito da imputação sancionatória condenatória, quando e se a mesma acontecer e quando e se a mesma exibir os meios de prova alegadamente inquinados. 13 A sobredita perspetiva é a mais consentânea com o Regime Jurídico da Concorrência e com o Regime Geral das Contraordenações e Coimas, e não acarreta qualquer violação quer da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, quer da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, contanto nunca porá em causa o acesso pleno à jurisdição de um tribunal imparcial e equitativo, assim se respondendo à primeira das objeções formuladas pela Visada. 14 Destarte, e considerada a linha de raciocínio encetada, decaem todas as demais pretensões, tributárias da apreciação e sindicância do despacho do Ministério Público e da execução do mandado de busca, recolha e apreensão, assim improcedendo, in totum, as razões e motivos do recurso. 15 Em obediência ao mandato constitucional de administrar a justiça em nome do povo, o TRIBUNAL DA CONCORRÊNCIA, REGULAÇÃO E SUPERVISÃO decide não provir os recursos interpostos por ... COMPANHIA DE SEGUROS VIDA, S.A e ... INSURANCE PLC – SUCURSAL PORTUGAL. Condenar ... COMPANHIA DE SEGUROS VIDA, S.A e ... INSURANCE PLC – SUCURSAL PORTUGAL, cada uma delas, nas custas judiciais devidas, fixando a taxa de justiça em 4 UC – conferir artigo 93.°, n.° 3 e 4, do Regime Geral das Contraordenações e Coimas e artigo 8.°, n.° 7 e anexo III, do Regulamento das Custas Processuais.” Subidos os autos a este Tribunal o Srº Procurador-Geral Adjunto lavrou parecer. * III – Da análise dos fundamentos do recurso Como é sabido, e resulta do disposto nos artº 368º e 369º ex-vi artº 424º nº 2 , todos do Código do Processo Penal, o Tribunal da Relação deve conhecer das questões que constituem objecto do recurso pela seguinte ordem: Em primeiro lugar das que obstem ao conhecimento do mérito da decisão. Seguidamente das que a este respeitem, começando pelas atinentes à matéria de facto, e, dentro destas, pela impugnação alargada, se tiver sido suscitada e depois dos vícios previstos no artº 410º nº 2 do Código do Processo Penal. Por fim, das questões relativas à matéria de Direito. As questões suscitadas encontram-se elencadas supra e são elas: - a validade da declaração de incompetência do TCRS para sindicar as decisões das autoridades judiciárias mencionadas pela LC e a consequente omissão de pronúncia sobre os vícios por si suscitados –demais conclusões; - em caso de procedência da primeira questão as consequências desta sobre o desenrolar do processado. Antes de analisarmos as questões suscitadas uma nota prévia. O Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão é um Tribunal de 1ª instância e conhece, em matéria contra-ordenacional, de facto e de Direito. Segue-se que, em decisões que profere, deverá, em obediência ao disposto no artº 374º nº 2 do C.P.P., indicar os factos que entende relevantes. Ora, no caso concreto, o rol de factos tidos por assentes resume-se à alegação que se actua “tendo sempre por escopo o ofício número 1710, de 19 de julho de 2018, da Autoridade da Concorrência, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (conferir folhas 130/9), para efeito de pressuposto fáctico da vertente sentença”. Ora, dar como reproduzidos documentos não é, com toda a certeza a melhor das técnicas jurídicas, tanto mais que as recorrentes elencam elementos de facto e condutas dos agentes da AdC como fundamento do seu recurso, condutas essas que se desconhece se o Tribunal a quo considerou ou sequer se diligenciou no sentido de as comprovar ou negar. A única razão pela qual não se ordena a imediata baixa dos autos em razão da nulidade da decisão por ausência de fundamentação factual prende-se com o facto da decisão recorrida ter negado a pretensão das recorrentes com base numa questão prévia (a saber, a competência e o momento para conhecer das questões suscitadas), não tendo ido ao cerne da questão, por um lado, e, porque fruto da decisão que iremos proferir, o Tribunal a quo terá de acabar por suprir a falha de indicação factual que se assaca à decisão recorrida, por outro. Dito isto temos que as decisões do Tribunal a quo não se impõem perante este Tribunal como decisões de autoridade sem prejuízo, claro está, do Saber que as mesmas comportam, sendo que a afirmação da sua existência sem mais, como o faz o Tribunal a quo no ponto 4 da sua decisão, não releva em termos de força argumentativa. Dito isto, a questão suscitada não é nova e foi por este Tribunal tratada no âmbito do NUIPC 71/18.3YUSTR-E-L1. Aí considerámos “(…) Quando a AdC se apresentou nas instalações da recorrente e procedeu às diligências de busca e apreensão praticou actos próprios. Não praticou actos de outrem ou actos delegados por outrem mas actos próprios autorizados por outrem, mediante a emissão do competente mandado. Este constituiu a credencial que lhe permitiu agir as competências próprias de investigação impostas por lei (arts. 5º, nº 1, 7º, nºs 1 e 2, 17º, nº 2 e 18º da LC). O Ministério Público contende que “Se as diligências que realiza como actos que lhe são próprios têm como credencial um mandado emitido fora dos pressupostos legais ou suportado em norma que sofre de ilegalidade ou inconstitucionalidade, embora a causa resida na credencial dada pela autoridade emitente, no caso o MP junto do DIAP de Lisboa, o vício está no acto em si da AdC porque é o acto da AdC que contende directamente com o visado. Que assim é resulta do facto de o despacho do MP não ter sido dirigido à visada e por essa razão não lhe foi notificado, como não tinha de ser. Que assim é resulta do facto de a eventual declaração de um vício recair, em primeira linha, sobre as diligências realizadas pela AdC e sobre a nulidade da prova assim obtida.” Mas aqui já a razão não lhe assiste. (…) O Srº Juiz tem razão quando refere que tendo sido o MP a dar a autorização não tem de ser ele, juiz, a decidir da correcção da emissão da autorização. O juiz não é superior hierárquico do MP e não tem de se imiscuir nas competências próprias deste. Tal não significa que a questão seja insindicável. É-a e pode ser suscitada na fase jurisdicional do processo pois que aí se poderá colocar em crise o acervo probatório obtido na busca sendo que a mesma foi feita com base na autorização dada pelo MP (em situação análoga mas em relação a uma busca num processo crime e à posição do MP veja-se a decisão por nós proferida no âmbito do NUIPC 242/18.2Y5LSB.L1-3 acessível http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/442cdda2575bfcfc8025837c00423103?OpenDocument ). Assim, o que temos de concluir é que o juiz do Tribunal a quo é competente para se pronunciar sobre a forma da execução do mandado (e esta forma de execução é sindicável no âmbito de uma decisão intercalar) mas, (…) é incompetente para se pronunciar sobre a validade substancial do mandado a coberto da qual a busca é feita (sem prejuízo da questão poder ser alvo de discussão na fase jurisdicional do processo se a tal se chegar) Tem pois razão o Ministério Público junto da 1ª instância quando refere que “São os actos próprios da AdC que são objecto de reacção pelos visados, cabendo-lhes recorrer directamente para o TCRS, no caso, das diligências de busca e apreensão, ou reagir a dois tempos , tal como aconteceu nestes autos: i) dirigem-se à AdC arguindo os vícios que consideram ocorrer; ii) a AdC pronuncia-se; iii) recurso para o TCRS desta decisão interlocutória.” Acontece que a definição do escopo da busca não é um acto da AdC, é um acto do MP.” As razões que nos levaram a proferir tal decisão permanecem perfeitamente válidas e resumem-se no seguinte: Se o que se contesta é o erro na definição do âmbito de uma busca ou mesmo a oportunidade da sua autorização então a questão apenas pode ser conhecida pelo Tribunal na fase jurisdicional dos autos; Se o que se contesta é a forma como se executou um mandado então a questão pode ser suscitada, quer na fase administrativa (mediante recurso de decisão intercalar), quer na fase jurisdicional (sendo certo que a decisão sobre a questão fará sempre caso julgado intraprocessual não podendo a questão ser suscitada duas vezes. Contendem as recorrentes que uma tal interpretação de que o escopo do mandado e as provas obtidas com base no mesmo apenas pode ser conhecido apenas pode ser conhecido na fase jurisdicional viola os seus direitos porquanto se autoriza uma devassa e só mais tarde (eventualmente) se repõe a legalidade. Acontece que as recorrentes parecem esquecer que a AdC não é uma entidade privada, que opera no mercado e que ganha com o conhecimento de informação que as recorrentes reputam de confidencial ou do seu interesse comercial. A AdC define o seu comportamento por padrões de legalidade e quando age em sede de buscas solicita autorização prévia a uma outra entidade que rege o seu comportamento por padrões de legalidade. É neste controlo que radica a segurança dos visados: no facto de se saber que antes da busca a sua pertinência e alcance foi controlado por duas entidades diferentes. O resultado da busca poderá ser indesejado pelos visados mas apenas poderá ser questionado se e na medida em que: a) os visados se não conformaram com a decisão administrativa dela recorrendo e assim fazendo os autos entrar na fase jurisdiscional; b) foram obtidas provas ilícitas ou sem cobertura legal; c) essas provas foram consideradas na decisão recorrida. Ora, no caso dos autos, as recorrentes contestam as duas situações: a execução material da busca e a génese desta. As recorrentes dizem que a AdC, munida de um mandado para “A” praticou “B”, e que nunca poderia ter sido dada a autorização para praticar “A” e “A” e “B” foi o que foi praticado. Assim, parece-nos claro que o que se pretende colocar em crise foi a autorização dada e a execução da diligência. E tal, seguindo o raciocínio, desde logo nos diz que das diversas questões colocadas o Tribunal respondeu acertadamente àquelas que, respeitando ao âmbito da diligência delineada no mandado, era incompetente para sindicar neste momento processual sendo que, quanto às demais, pura e simplesmente, omitiu a pronúncia. No requerimento que suscitou as irregularidades as recorrentes pretenderam que o Tribunal se pronunciasse sobre: a) A ausência de qualquer meio de reacção efectivo e em tempo útil à forma como a AdC conduz a busca, exame, recolha e apreensão de extractos de escrita e demais documentação, bem como a inexistência de qualquer meio de reacção durante a realização das diligências que permita suspendê-las e o facto de não ficar assegurado que a informação ilegalmente apreendida não será utilizada como meio de prova; b) A competência da AdC proceder à apreensão de correspondência electrónica; c) A nulidade do despacho do Magistrado do Ministério Público do DIAP de Lisboa que autoriza o mandado de busca e apreensão, e o próprio mandado de busca e apreensão por este emitido, são nulos porque tais diligências deviam ter sido ordenadas por mandado judicial; d) A ilegalidade do facto dos funcionários da AdC terem visualizado mensagens de correio electrónico remetidas ou recebidas por advogados, e, por isso, sujeitas a segredo profissional e) O facto de uma parte substancial da correspondência electrónica e demais ficheiros informáticos apreendidos extravasar o âmbito do Mandado no que respeita à data dos factos em investigação (i.e. período entre Setembro de 2016 e a data da emissão do Mandado); f) A busca e a apreensão de correspondência electrónica e demais ficheiros informáticos estão, também feridas de nulidade e irregularidade, respectivamente, por extravasarem o âmbito do mandado de busca e apreensão emitido pelo Ministério Público, no que respeita aos factos em investigação nos presentes autos, designadamente o facto de terem sido buscados computadores de colabores das recorridas que não trabalhavam nas áreas visadas reconduzindo-se a busca a uma tentativa de “fishing expeditions” por parte da AdC; g) O facto do mandado não identificar devidamente o objecto da investigação e, consequentemente, das diligências de busca e apreensão, não constando do mesmo as indicações do tipo, da origem e da natureza da informação objecto do aludido acordo ou das aludidas práticas concertadas, bem como a data e a forma do acordo Sendo estas as questões suscitadas pelas recorrentes quanto ao requerimento colocado primeiramente perante a AdC e depois perante o Tribunal a quo, verifica-se que a matéria elencada nas alíneas a), c) e g) respeitam questões de Direito e não à operacionalidade da busca, ao seu desenvolvimento ou forma de execução pelo que não podem ser conhecida nesta fase, não havendo omissão de pronúncia quanto às questões. No que tange às alíneas b), d), e), f) tratam-se de questões de competência da AdC e de execução da busca e seus limites nada tendo a ver com o mandado em si ou com a sua emissão, pelo que o Tribunal dever-se-ia ter pronunciado sobre a questão havendo, consequentemente, omissão de pronúncia. Nos termos do disposto artº 379º nº 1 al. c) do C.P.P. “É nula a sentença: (…) c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.”. Considerando que a nulidade referida apenas afecta parte da decisão e atento o princípio do máximo aproveitamento dos actos processuais e o disposto no artº 75º do RGCO, anular-se-á a decisão proferida apenas na parte em que não se pronunciou sobre o requerido tendo de o fazer, mantendo-se o mais. * IV- Dispositivo Por todo o exposto, acorda-se nesta 3ª secção do Tribunal da Relação em conceder provimento parcial ao recurso interposto por ... Insurance PLC – Sucursal em Portugal e ... Companhia de Seguros Vida, S.A, da decisão proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão em 04.12.2018, mediante a qual foi decidido negar provimento ao recurso interposto da decisão da AdC de 19.07.2018, que indeferiu as nulidades e irregularidades arguidas no final da diligência de busca e apreensão havida nas instalações da ... Insurance entre 21.07.2017 e 11.07.2017 por omissão de pronúncia devendo o Tribunal a quo proferir nova decisão, elencando os factos que julga assentes e os fundamentos para tal, onde se pronuncie expressamente sobre as seguintes questões suscitadas pelas recorrentes: i) A competência da AdC proceder à apreensão de correspondência electrónica; ii)A ilegalidade do facto dos funcionários da AdC terem visualizado mensagens de correio electrónico remetidas ou recebidas por advogados, e, por isso, sujeitas a segredo profissional; iii) O facto de uma parte substancial da correspondência electrónica e demais ficheiros informáticos apreendidos extravasar o âmbito do mandado no que respeita à data dos factos em investigação (i.e. período entre Setembro de 2016 e a data da emissão do Mandado); iv) A busca e a apreensão de correspondência electrónica e demais ficheiros informáticos por extravasarem o âmbito do mandado de busca e apreensão emitido pelo Ministério Público, no que respeita aos factos em investigação nos presentes autos, designadamente o facto de terem sido buscados computadores de colabores das recorridas que não trabalhavam nas áreas visadas pela busca. No mais confirmar a decisão recorrida. Custas pelos recorrentes pelo decaimento parcial que se fixam em 4 (quatro) UC para cada um deles. Notifique. Acórdão elaborado pelo 1º signatário em processador de texto que o reviu integralmente sendo assinado pelo próprio e pela Veneranda. Juíza Adjunta. Lisboa e Tribunal da Relação, Fevereiro de 2019 Rui Miguel de Castro Ferreira Teixeira Relator Maria Teresa Féria de Almeida Adjunta

Sumário

2- Por via da dita Lei são admissíveis recursos interlocutórios de actos e diligências efectuadas na fase administrativa do processo.

3- Contudo, no que respeita a buscas, na fase administrativa, não pode ser objecto de impugnação judicial a própria decisão de ordenar a busca e a sua dimensão;

4- Tal acto é do Ministério Público e é insindicável em fase administrativa contra-ordenacional;

5- Na fase administrativa o juiz apenas pode conhecer e sindicar a execução da busca conhecendo da adequação das operações de busca ao mandado que as suporta;

6- Se a parte desejar colocar em crise a decisão de buscar terá de o fazer na fase judicial do processo de contra-ordenação indicando aí qual a prova apurada na busca que foi tida em conta e não o poderia ter sido e porquê;

7- Há omissão (parcial) de pronúncia quando no recurso para o Tribunal da Concorrência o recorrente impugna a realização da busca e a forma como a mesma foi levada a cabo e o Tribunal se limita a declarar que não é competente para conhecer da razão de ser do mandado de busca.

Texto Integral

Acorda-se na 3ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa

I- Relatório

Inconformadas com a decisão proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão em 04.12.2018, mediante a qual foi decidido negar provimento ao recurso interposto da decisão da AdC de 19.07.2018, que indeferiu as nulidades e irregularidades arguidas no final da diligência de busca e apreensão havida nas instalações da ... Insurance entre 21.07.2017 e 11.07.2017, apresentou-se a recorrer neste Tribunal ... Insurance PLC – Sucursal em Portugal e ... Companhia de Seguros Vida, S.A, assumindo uma posição conjunta e não distinguindo entre si, concluindo, após motivações que:

-Vem o presente recurso interposto da decisão do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão de 04.12.2018, mediante o qual foi decidido negar provimento ao recurso interposto da decisão da AdC de 19.07.2018, que indeferiu as nulidades e irregularidades arguidas no final da diligência de busca e apreensão havida nas instalações da ... Insurance entre 21.07.2017 e 11.07.2017, diligência que teve por base o mandado de 20.06.2017 e o respetivo despacho do DIAP.

-Durante a referida diligência, em 03.07.2017, a ... Insurance apresentou requerimento dirigido ao Juiz de Instrução Criminal que decidiu, por despacho de 08.07.2017, não ser competente para conhecer das questões suscitadas pelas ora Recorrentes, sendo competente para a sua apreciação a AdC.

-Tal despacho chegou ao conhecimento do Ministério Público, que nada decidiu quanto a tais questões.

-Em 11.07.2017, as Recorrentes invocaram as mesmas irregularidades perante a AdC, que veio a proferir decisão em 19.07.2018, indeferindo-as.

-Dessa decisão foi interposto recurso para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, tendo este decidido no sentido do seu não provimento, na medida em que o controlo da validade dos mandados de buscas e apreensão apenas pode ser efetuado em sede de impugnação de decisão contraordenacional condenatória que vier a ser proferida pela AdC, caso os meios de prova resultantes das buscas e apreensões venham a ser considerados como fundamento da imputação da infração, não obstante aquele Tribunal ter-se declarado competente para conhecer do recurso interposto, com fundamento no disposto nos artigos 112.º, n.º 1, alínea a), da LOSJ e no artigo 85.º, da LdC.

-A decisão recorrenda é, quanto a este aspecto, no mínimo, ambígua, na medida em que o Tribunal a quo assume que não pode decidir questões que admite decidir noutro momento processual.

-Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 380.º, n.º 1, alínea a), do CPP, caso o Tribunal a quo não esclareça essa ambiguidade, deverá este Tribunal da Relação proceder a tal esclarecimento, nos termos do n.º 2, da mesma disposição legal.

-Em razão de tal decisão, o Tribunal a quo julgou prejudicadas as demais questões suscitadas no recurso.

-A AdC não emitiu, na decisão de 19.07.2018, qualquer pronúncia acerca da validade do mandado emitido pelo Ministério Público, com o argumento de tal ato ter sido por este último praticado, razão pela qual entendeu que as invalidades arguidas pelas Recorrentes, tenho por objeto o mandado, deveriam ter sido arguidas perante o Ministério Público.

-Relativamente às demais invalidades, a AdC considerou que as mesmas eram improcedentes, e que não era aplicável ao caso a Lei do Cibercrime, razão pela qual decidiu ser competente para emitir e sindicar a validade do mandado o Ministério Público.

-Sucede que, das 7 questões que foram colocadas ao TCRS, apenas as 3.ª, 6.ª e a 7.ª respeitam, direta ou indiretamente, ao despacho e ao Mandado do MP.

-As restantes 4 questões (1.ª, 2.ª, 4.ª e 5.ª questões) respeitam à atuação da AdC durante as diligências: a 1.ª refere-se à forma como esta conduziu as buscas, a 2.ª à ilegalidade e inconstitucionalidade da apreensão de correio eletrónico, em processos por infração às regras da concorrência, a 4.ª à ilegalidade e inconstitucionalidades normativas relativas ao fundamento legal convocado para a visualização de mensagens de correio eletrónico remetidas ou recebidas por advogados e a 5.ª à correspondência eletrónica e demais ficheiros informáticos fora do Mandado.

-Ou seja, em primeiro lugar, o fundamento invocado pelo TCRS para não conhecer estas 4 questões não pode ser a alegada falta de jurisdição da AdC para controlar as decisões do MP, dado que o que nelas está em causa são decisões e atuações da AdC que não foram autorizadas pelo Mandado ou que violam, autonomamente, preceitos legais e constitucionais, razão pela qual a decisão do TCRS é nula em razão de omissão de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP, aplicável ex vi do artigo 41.º, n.º 1, do RGCO, por sua vez aplicável por via do artigo 83.º ,da LdC.

-Em matéria de conhecimento de invalidades, a regra é a de que as mesmas são invocadas perante a autoridade que tem a direção do processo e que, no caso, era a AdC.

-Esta circunstância implica que, por força do disposto no artigo 112.º, n.º 1, alínea a), da LOSJ, assista competência ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão relativamente às decisões proferidas pela AdC nessa matéria.

-Não obstante ter-se declarado competente, o Tribunal a quo adiou o conhecimento das invalidades do mandado para a eventual decisão a proferir na sequência de impugnação que venha a ter por objeto uma decisão condenatória da AdC, fundada nos meios de prova obtidos na sequência da emissão do mandado.

-Esta decisão não encontra apoio no regime atual de recurso de decisões interlocutórias da AdC, decorrente do disposto nos artigos 84.º, n.ºs 1 e 3 e 85.º, da LdC e 112.º, n.º 1, alínea a), da LOSJ, do qual resulta que, sendo a decisão interlocutória recorrível, o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão tem de conhecer imediatamente do recurso que dela seja interposto.

-Termos em que se conclui que, ao contrário do decidido pelo TCRS, a AdC era competente para conhecer das irregularidades e nulidades suscitadas pela ... perante si em 11.07.2017.

-Nessa medida, a Decisão do TCRS deve ser revogada, por violar o disposto nos artigos 112.º, n.ºs 1, alínea a) e 2 alínea b) da LOSJ, 84.º, n.º 3, da LdC, 119.º, alínea e) do CPP e 20.º da CRP.

-Escusando-se ao conhecimento imediato das invalidades apontadas ao mandado, na sequência da interposição de recurso interlocutório da decisão da AdC de 19.07.2018, tendo reservando esse conhecimento para o momento em que vier a ser interposto recurso de eventual decisão condenatória da AdC que se sustente nas provas colhidas nas buscas veiculadas por tal Mandado, o Tribunal a quo incorreu em interpretação normativa dos artigos 84.º, n.ºs 1 e 3 e 85.º, da LdC e do artigo 112.º, n.° 1, alínea a), da LOSJ viciada por inconstitucionalidade, em razão da violação dos princípios da reserva de lei expressa, em matéria de limitação de direitos, liberdades e garantias, da tutela jurisdicional efectiva e do direito a um processo justo e equitativo e do direito ao recurso em processo contraordenacional previstos, respetivamente, nos artigos 18.º, n.° 2, 20.º, n.ºs 1 e 4 e 32, n.º 10 (com referência ao n.º 1), todos da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que, para todos os efeitos legais, se deixa expressamente invocada.

-Tal solução assume-se, igualmente, contrária ao disposto nos artigos 6.º, n.° 1 e 8.º, n.º 1, da CEDH e no artigo 47.º, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, na medida em que condicionaria o direito a um processo justo e equitativo, em matéria de sindicância das diligências de obtenção de prova, ao seu resultado inculpatório, ao mesmo tempo que impossibilitaria uma tutela do direito ao domicílio e à correspondência, antes da comprovação desse mesmo resultado, à custa do sacrifício, ainda não sindicado judicialmente, de tais direitos.

-Tem de haver proteção contra violações de direitos fundamentais em todo e qualquer processo, nomeadamente o direito à vida privada, à privacidade, à proteção da correspondência, à tutela do sigilo profissional, à não utilização de meios de prova que violem os mencionados direitos e à defesa em processo sancionatório, i.e., tem de haver -tutela jurisdicional, que tem de ser efectiva e célere, sob pena de violação do artigo 20.° da CRP e também do artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

-Ter de esperar por uma eventual decisão condenatória para que os direitos dos arguidos sejam protegidos já depois de a AdC ter acesso irrestrito a elementos que resultam do vasculhar da sua correspondência eletrónica, dentro e fora do mandado que lhe foi emitido e já depois de a Autoridade ter tido acesso a elementos protegidos por sigilo profissional que em caso algum lhe cabe tomar conhecimento é admitir que todos os direitos, liberdades e garantias em causa sejam violados, mas essa violação seja completamente desprotegida, o que afronta os direitos já elencados que se encontram consagrados nos n.ºs 1 e 5 do artigo 20.º da CRP, e implica a ilegalidade da decisão recorrenda que, por isso, deverá ser revogada.

-O TCRS concluiu pela falta de competência ou de jurisdição da AdC para conhecer as questões que lhe foram colocadas pelas Recorrentes por via do requerimento de 11.07.2017, não concordando com a decisão do Juiz de Instrução Criminal de 07.07.2017 no sentido de atribuir essa competência à AdC.

-Contudo, o TCRS não aponta uma solução, identificando qual seria, na sua perspectiva, a entidade competente para conhecer das referidas questões.

-As Recorrentes dirigiram-se ao Juiz de Instrução Criminal, à AdC e agora a este Tribunal, sendo que nenhuma destas entidades se reconheceu competente para as decidir.

-Estando em causa direitos, liberdades e garantias, a respectiva violação não pode deixar de merecer a proteção do ordenamento jurídico através da via judicial e com a celeridade que se impõe à tutela desses direitos, sob pena de violação do artigo 20.º da CRP e também do artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

-Alguma entidade interveniente no processo tem de ter competência para travar a violação de direitos fundamentais que ocorram em diligências de busca e apreensão, sob pena de violação dos princípios consagrados nos artigos 2.º, 20.º n.ºs 1 e 5, 202.º e 266.º. n.ºs 1 e 2 da CRP.

-O poder jurisdicional do Tribunal a quo — cuja extensão resulta do disposto nos artigos 84.º, n.ºs 1 e 3 e 85.º, da LdC e do artigo 112.º, n.º 1, alínea a), da LOSJ — é aferido em função de decisões interlocutórias da AdC relativamente às quais não esteja expressamente prevista a sua irrecorribilidade.

-Esse poder jurisdicional é pleno, já que nada no disposto nos artigos 84.º, n.ºs 1 e 3 e 85.º, da LdC e do artigo 112.º, n.º 1, alínea a), da LOSJ autoriza a conclusão segundo a qual há questões que, sendo tratadas em decisão da AdC, se encontram excluídas do mesmo.

-A competência ao Tribunal a quo para conhecer de recursos que tenham por objeto decisões AdC cuja irrecorribilidade não esteja expressamente cominada em nada pode assemelhar-se ao papel atribuído ao Juiz de Instrução Criminal, no âmbito do processo penal, na medida em que, ao contrário deste, que é um garante dos direitos, liberdades e garantias, sempre que, na fase de inquérito, seja necessária a adoção de atos processuais que com eles possam contender, o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão assume-se como uma instância de recurso de todas e quaisquer decisões da AdC, relativamente às quais não tem limites de competência.

-A garantia de legalidade imanente à atribuição de competência legal ao Ministério Público para a emissão de mandados, no âmbito de investigações a cargo da AdC, não pressupõe que a legalidade dos mesmos não deva ser objeto de escrutínio judicial, não podendo admitir-se que o mesmo só tenha lugar caso as provas decorrentes das diligências levadas a cabo com fundamento neles sejam consideradas relevantes por parte da AdC para a imputação de uma infração.

-Devendo o Tribunal a quo ter conhecido imediatamente das invalidades apontadas ao mandado, não o tendo feito, julgando, por isso, prejudicadas as demais questões suscitadas no recurso da decisão da AdC, e assistindo às ora Recorrentes o direito ao recurso, para o Tribunal da Relação de Lisboa, dessa decisão, nos termos do disposto no artigo 89.º, n.º 1, da LdC, é entendimento das ora Recorrentes que a observância da garantia do duplo grau de recurso aí previsto apenas se logra caso, procedendo o que ora se interpõe, os autos baixem ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, para que este se pronuncie acerca da validade do mandado e, nessa sequência, sobre as demais questões suscitadas no recurso interposto da decisão da AdC de 19.07.2018, o que, desde já, se requer.

-Todavia, caso assim não se entenda, e este Tribunal decida substituir-se ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão na decisão dessas questões, desde já se reiteram e reproduzem abaixo os seus termos, para que as mesmas sejam decididas de acordo o que já foi alegado pelas Recorrentes para o TCRS.

-Em primeiro lugar, o artigo 18.º, n.º 1 alínea c) da LdC, com base no qual as diligências de busca e apreensão foram conduzidas, viola o artigo 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e o artigo 6.º da CEDH, uma vez que não concede à Visada qualquer meio de reação efetivo e em tempo útil à forma como a AdC conduz a busca, exame, recolha e apreensão de extratos de escrita e demais documentação.

-Tal é comprovado pela circunstância de não ter sido decidido em tempo útil o requerimento de arguição de nulidade das diligências de busca dirigido ao Juiz de Instrução Criminal e pelo facto de a AdC ter demorado mais de um ano a responder às irregularidades e nulidades arguidas.

-Embora a lei preveja mecanismos de reação a ilegalidades como as que foram, não prevê qualquer mecanismo que permita, com eficácia e em tempo útil, impedir tais violações, como é o caso da visualização de correspondência eletrónica, incluindo a sujeita a sigilo profissional.

-A inexistência de qualquer meio de reação durante a realização das diligências que permita suspendê-las, viola grosseiramente os direitos de defesa das empesas buscadas desde logo porque não fica assegurado que a informação ilegalmente apreendida não será utilizada como meio de prova.

-Por todo o exposto, deve a Decisão Recorrenda ser revogada por violar os artigos 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e o artigo 6.° da CEDH, preceitos que, constituindo instrumentos de direito internacional regularmente ratificados ou aprovados, vigoram na ordem interna, conforme artigo 8.º da CRP.

-É inconstitucional a norma correspondente aos artigos 122.º, 123.º e 126.º n.º 3 do CPP, ex vi artigos 13.º n.º 1 da LdC e 41.º n.º 1 do RGCO, quando interpretada no sentido de não permitir a imediata suspensão do ato em curso quando são invocadas violações de direitos, liberdades e garantias, por violação dos artigos 8.º, 18.º n.ºs 2 e 3, 20.º, 32.º e 266.º n.º 2 da CRP, inconstitucionalidade que desde já se invoca.

-Em segundo lugar, não obstante, no final das diligências de busca e apreensão, terem sido apreendidas diversas mensagens de correio eletrónico constantes das inboxes de diversos colaboradores, a AdC não tem competência para legalmente proceder à apreensão de correspondência eletrónica, tratando-se, por isso, de prova proibida no processo contraordenacional, violando a Decisão Recorrenda os artigos 42.º n.º 1 do RGCO (aplicável ex vi artigo 13.2 da LdC) e 32.º n.º 8 e 34.º n.ºs 1 e n.º 4 a CRP.

-A correspondência electrónica não pode, em nenhuma circunstância, ser tratada como um simples documento eletrónico, merecendo reserva de privacidade, legal e constitucionalmente consagrada, nos termos do artigo 34.º n.ºs 1 e n.º 4 da CRP. A proibição absoluta deste meio de prova é, igualmente, suportada por douta doutrina, assim como pelas declarações do Conselho Superior de Magistratura.

-Sendo as restrições ao direito ao sigilo da correspondência apenas admitidas excecionalmente em processo criminal (artigo 34.º, n.º 4 da CRP), e estando sob reserva da lei (artigo 18.º, n.º 2 e 3 da CRP), não são admitidas exceções ao sigilo da correspondência no âmbito dos outros ramos do direito sancionatório, ou de outras "relações especiais do poder".

-Os artigos 18.º, n.º 1, alínea c) e 20.º, n.º 1 da LdC não habilitam a AdC a apreender correspondência e, mesmo que o fizessem, seriam contrários aos referidos preceitos constitucionais.

-Da formulação do artigo 189.º, n.º 1 do CPP resulta que, para efeitos do CPP, as mensagens de correio eletrónico são uma forma de comunicação — e não meros documentos, aos quais se aplicaria o artigo 178.2 do CPP — ainda que tenham sido guardadas ou, por maioria de razão, lidas.

-Também o artigo 17.º do Lei do Cibercrime refere que as mensagens de correio eletrónico não deixam de o ser pelo mero facto de estarem armazenadas num sistema informático nem, novamente por maioria de razão, pelo facto de terem sido lidas.

-Por seu turno, o artigo 16.º da Lei do Cibercrime confirma que mensagens de correio eletrónico, por um lado, e documentos, eletrónicos ou informáticos, por outro, são realidades distintas, objeto de tratamento legal diferente e em sede diversa.

-O entendimento da AdC corresponde a uma interpretação inconstitucional do artigo 20.° da LdC, acarretando tal interpretação uma restrição à inviolabilidade da correspondência que não tem base constitucional, violando, assim, os artigos 18.2 n.2s e 3 e 34.2 da CRP.

-Deverá ser declarada a nulidade de todos os elementos de prova recolhidos nas instalações da ... Insurance que correspondem a mensagens de correio eletrónico e outras comunicações que gozam da proteção conferida à correspondência e às comunicações, nos termos do disposto nos artigos 18.2 n.2s 2 e 3 e 34.2, n.2s 1 e 4 da CRP, no artigo 42.2, n.2 1 do RGCO e no artigo 126.2, n.2 3 do CPP (ex vi do artigo 13.2, n.2 1 da LdC e do artigo 41.2, n.° 1 do RGCO).

-Em terceiro lugar, o despacho do Magistrado do Ministério Público do DIAP de Lisboa que autoriza o mandado de busca e apreensão, e o próprio mandado de busca e apreensão por este emitido, são nulos porque tais diligências deviam ter sido ordenadas por mandado judicial, tal como prescrito pelo artigo 17.2 da Lei do Cibercrime, pelo n.2 1 do artigo 179.2 e r.2 3 do artigo 126.2 do CPP e pelo n.2 2 do artigo 18.° e n.° 1 do artigo 20.° da LdC.

-Relativamente aos meios de prova considerados como justificáveis para ilícitos penais, onde se inclui o acesso legítimo a mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, deverão ser considerados os limites e poderes incluídos na Lei do Cibercrime, em particular o seu artigo 17.2, que remete para a aplicação do regime da apreensão de correspondência previsto no CPP.

-Aplicando-se a um meio de obtenção de prova previsto para processos de natureza penal, o regime de apreensão de correspondência previsto no CPP terá que seguir a disciplina do artigo 179.2 deste Código, em particular os seus n.2s 1 e 3, que, combinado com o disposto no artigo 268.2, n.2 1, alínea d) do CPP, conclui-se que compete exclusivamente ao Juiz de Instrução Criminal tomar conhecimento em primeiro lugar do conteúdo da correspondência apreendida, o que se estende ao conteúdo do correio eletrónico, por força da citada Lei do Cibercrime.

-Considerando os direitos fundamentais em conflito, nomeadamente, a reserva da intimidade da vida privada (artigo 26.º, n.° 1 da CRP) e a inviolabilidade da correspondência (artigo 34.° da CRP), justifica-se necessariamente uma tutela acrescida nos casos de ingerências nas comunicações armazenadas em suporte digital em relação à ingerência nos arquivos físicos que não contenham comunicações, devendo concluir-se pela impossibilidade, legal e constitucional, da apreensão de correspondência eletrónica, lida ou não lida, e da sua utilização como meio de prova.

-Pelos motivos expostos, deverá, a Decisão Recorrenda ser revogada e, em consequência, ser declarada a nulidade do despacho do Ministério Público, na parte em que autorizou que seja passada busca às instalações da Visada para efetiva apreensão de correspondência eletrónica, por violação do disposto nos artigos 17.2 da Lei do Cibercrime, 179.2, n.2 1 e 126.2, r.2 3 do CPP (ex vi do artigo 13.2, n.2 1 da LdC e do artigo 41.2, n.2 1 do RGCO), 18.2, n.2 2 e 20.2, n.2 1 da LdC e 18.° n.52s 2 e 3 e 34.2 da CRP.

-Consequentemente, deverá ser declarada a ilegalidade das buscas e a nulidade da apreensão da correspondência eletrónica realizada pela AdC, determinando-se a sua devolução à Visada e a sua desconsideração como meio de prova, nos termos do artigo 122.º do CPP, aplicável ao processo contraordenacional por força do artigo 13.2, n.2 1 da LdC e do artigo 41.2, n.2 1 do RGCO.

-Em quarto lugar, os funcionários da AdC não podiam ter visualizado mensagens de correio eletrónico remetidas ou recebidas por advogados, e, por isso, sujeitas a segredo profissional, sendo pois a mera visualização de emails de advogados, internos ou externos, suficiente para invalidar a diligência de busca, uma vez que esta prática agride, gravemente, os direitos fundamentais e as imunidades constitucionalmente garantidas ao exercício da profissão de advogado, nomeadamente ao sigilo profissional.

-Foram, pois, violados os artigos 72.° n.2 1, 76.º, n.º 1 e 92.º, n.º 1 do EOA, 179.º, 3, 180.º, n.º 2 do CPP e 42.º, n.º 1 do RGCO, 20.° n.º 5 da LdC e 208.° da CRP

-Conclui-se pela a absoluta proibição da visualização dos e-mails enviados ou recebidos pelos advogados, externos ou internos, da Visada pelos funcionários da AdC, mesmo que não venham, posteriormente, a proceder à sua apreensão, uma vez que a visualização destes e-mails pode ter permitido redirecionar a pesquisa de correspondência nas inboxes dos demais colaboradores da Visada, sendo certo que, ao longo das buscas, os funcionários da AdC foram introduzindo nas suas pesquisas palavras-chave novas, diferentes das palavras-chave constantes da lista inicial de que se faziam acompanhar.

-Deve assim concluir-se que os e-mails apreendidos foram obtidos de forma ilegal, nos termos do artigo 126.2, n.° 3 e do artigo 122.9, n.2 1 do CPP, não podendo ser utilizados como prova, nos termos do artigo 126.2, n.9 1 do mesmo diploma, devendo ser revogada a Decisão Recorrenda e declarada a ilegalidade da visualização da correspondência enviada ou recebida por advogados, bem como, consequentemente, a ilegalidade das buscas e a nulidade da apreensão da correspondência eletrónica realizada pela AdC.

-Em quinto lugar, uma parte substancial da correspondência eletrónica e demais ficheiros informáticos apreendidos extravasará o âmbito do Mandado no que respeita à data dos factos em investigação (i.e. período entre setembro de 2016 e a data da emissão do Mandado), devendo, também por esta razão, ser considerada prova nula, e ordenado o seu óesentranhamentos dos autos, sob pena de violação dos artigos 18.º, n.º 2 e 20.º, n.º 1 da LdC.

-A decisão do Ministério Público é nula por falta de fundamentação imposta pelo artigo 97.º n.ºs 4 e 5 do CPP.

-A busca e a apreensão de correspondência realizadas fora das condições previstas na lei nomeadamente nos arts. 17.º da Lei do Cibercrime e 179.º do CPP (ex vi do artigo 13.º, n.9 1 da LdC e do artigo 41.º, n.º 1 do RGCO) e nos artigos 18.º, n.º 2 e 20.º, n.º 1 da LdC - deve ser considerada nula, nos termos do artigo 126.º, n.º 3 do CPP (ex vi do artigo 13..º, n.º 1 da LdC e do artigo 41.º, n.º 1 do RGCO), pelo que, sem prejuízo do direito de se arguir a nulidade da apreensão de concretas mensagens de correio eletrónico, que se venha a verificar que ocorreu ilicitamente, que se requereu já perante a AdC, e agora se reitera, ao abrigo do artigo 14.º, n.º 1 da LdC e do artigo 122.º do CPP (ex vi do artigo 13.º, n.º 1 da LdC e do artigo 41.º, i.º 1 do RGCO), se requer que seja revogada a Decisão Recorrenda e, em consequência, que seja declarada a nulidade da busca e da apreensão da correspondência eletrónica com data anterior a setembro de 2016 e que, na sequência, seja determinado o seu desentranhamento, não podendo ser usada como meio de prova.

-(A apreensão) de correspondência eletrónica e demais ficheiros informáticos com data anterior a setembro de 2016 não foram ordenadas por um mandado válido, tendo sido realizadas de forma irregular, em violação do artigo 18.º, n.° 2 e do artigo 20.º, n.º 1 da LdC, ordenando-se o cesentranhamento desta documentação e a sua devolução às ora Recorrentes, não podendo ser utilizadas como meio de prova, nos termos do disposto no artigo 123.º do CPP, ex vi do artigo 13.º, n.º 1 da LdC e do artigo 41.2, n.2 1 do RGCO.

-Em sexto lugar, a busca e a apreensão de correspondência eletrónica e demais ficheiros informáticos estão, também feridas de nulidade e irregularidade, respetivamente, por extravasarem o âmbito do Mandado de busca e apreensão emitido pelo Ministério Público, no que respeita aos factos em investigação nos presentes autos. Refira-se, a título de exemplo, a circunstancia de um dos colaboradores cujos computadores foram buscados (Ana ...) não exerce a sua atividade em qualquer dos ramos de seguro mencionados no Mandado.

-O entendimento da AdC de que poderá, em qualquer caso, realizar uma pesquisa muito abrangente aos computadores dos colaboradores das visadas, é claramente violador dos direitos de defesa das empresas visadas, que têm o direito de conhecer do que vêm acusadas, recusando-se a aceitar a legalidade de quaisquer tentativas de "fishing expeditions" por parte da AdC.

-Em particular, as Recorrentes requerem que seja declarada a nulidade das buscas e apreensões de mensagens de correio eletrónico realizadas no computador da colaboradora Catarina Fuschini, por violação do artigo 17.2 da Lei do Cibercrime, do artigo 179.2 do CPP (ex vi do 13.2, n.2 1 da LdC e do artigo 41.2, n.° 1 do RGCO) e dos arts. 18.2, n.2 2 e 20.º, n.º 1 da LdC. Na sequência, caso sejam encontrados emails nestas condições, deve ser determinado o desentranhamento destes documentos, sendo desconsiderados como meio de prova, em cumprimento do disposto nos arts. 126.º, n.º 3 e 122.º do CPP, aplicáveis ao processo contraordenacional por força do artigo 13.º, n.º 1 da LdC e do artigo 41.º, n.º 1 do RGCO.

-A busca e a apreensão dos demais ficheiros informáticos, nomeadamente, dos agendamentos constantes do Lotus Notes da colaboradora Ana ..., não relacionados com as áreas de negócio identificadas no Mandado e/ou abaixo dos limiares no mesmo indicados, devem ser consideradas irregulares, por violação do artigo 18.º, n.º 2 e 20.º, n.º 1 da AdC, irregularidade que se argui nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 14.º da LdC e do artigo 123.º do CPP, ex vi do artigo 13.º, n.º 1 da LdC e do artigo 41.º, n.º 1 do RGCO, devendo estes documentos ser, também, desentranhados e desconsiderados como meio de prova e a Decisão Recorrenda revogada.

-Em sétimo lugar, o Mandado não identifica devidamente o objeto da investigação e, consequentemente, das diligências de busca e apreensão, não constando do mesmo as indicações do tipo, da origem e da natureza da informação objeto do aludido acordo ou das aludidas práticas concertadas, bem como a data e a forma do acordo.

-Trata-se de um Mandado que autoriza a AdC a empreender diligências fortemente intrusivas e com grave prejuízo para a atividade das Visadas, ora Recorrentes, e de todos os colaboradores que viram os seus computadores bloqueados, incluindo de administradores e diretores, que durante quase 3 semanas, correspondentes a 15 dias úteis de busca, estiveram particamente impossibilitados de trabalhar, enquanto acompanhavam a diligência.

-Outra interpretação violaria os direitos à reserva da vida privada e à proteção da correspondência consagrados, respetivamente, nos artigos 26.º e 34.º da CRP. Note-se que por força do disposto no artigo 12.º, n.º 2 da CRP é indiscutível que estes direitos são igualmente reconhecidos às pessoas coletivas, na medida em que são compatíveis com a sua natureza.

-Nesse sentido, deverá a Decisão Recorrenda da AdC ser revogada, e, em consequência, ser declarado que as buscas e apreensões não foram ordenadas por um mandado válido, tendo sido realizadas de forma irregular, em violação do artigo 18.º, n.º 2, do artigo 20.º, n.º 1 da LcIC, ordenando-se o desentranhamento desta documentação e a sua devolução à Visada, não podendo ser utilizada como meio de prova, nos termos do disposto no artigo 123.9 do CPP, ex vi do artigo 13.º, n.º 1 da LdC e do artigo 41.º, n.º 1 do RGCO.

Termos em que deverá o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser a Decisão Recorrenda revogada, com as legais consequências.

Admitido, porque em tempo, o recurso e fixado o efeito devido veio tresponder ao mesmo o Ministério Público concluindo, em síntese, que: “(…) sufragando-se toda a fundamentação da douta sentença recorrida, pelos motivos expostos e salientando-se que em obediência ao regime instituído no RJC, às normas de competência do TCRS, e do MP, a ponderação da sua intervenção legal no processo de contraordenação na AdC na fase administrativa (garantia de direitos fundamentais), outro não poderia ser o sentido da douta sentença recorrida se não julgar a falta de jurisdição da AdC para o controlo dos despachos do MP, a incompetência do TCRS para apreciar a legalidade dos despachos do MP e a final julgar improcedentes os recursos de impugnação, não conhecendo das demais questões conexas prejudicadas por tal decisão.

-Ademais, a douta sentença não enferma de qualquer vício, nulidade ou irregularidade.

-As visadas, sempre poderiam ter invocado a nulidade do despacho do MP perante o próprio órgão, dada a estrutura desta magistratura e prosseguir se disso fosse caso em reclamação hierárquica,

-Não o fizeram, porque assim o entenderam, não podendo agora pretender que o Tribunal se lhes substitua, em procedimento ilegal, na omissão da organização da sua defesa.

-Mesmo agora, nenhuma afetação da defesa e do processo justo e equitativo se prefigura, posto que em caso de condenação e de recurso de impugnação, sempre o TCRS terá de apreciar a validade dos meios de prova produzidos se os pretender usar, em cumprimento do princípio da jurisdição plena.

- Desta sorte, entende-se que os recursos das recorrentes deverão ser julgados manifestamente improcedentes e manter-se na íntegra a douta sentença recorrida.”

Respondeu, de igual sorte, a autoridade da concorrrência concluindo, após doutamente ter rebatido ponto por ponto, o sustentado pelas recorrentes que o recurso não merece provimento.

Subidos os autos a este Tribunal foram os mesmos com vista ao Ministério Público o qual emitiu parecer

Os autos foram a vistos e seguidamente à conferência.

Cumpre decidir.

II- Das questões a tratar e da decisão recorrida;

O âmbito do recurso é delimitado em função do teor das conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, só sendo lícito ao Tribunal ad quem apreciar as questões desse modo sintetizadas, sem prejuízo das que importe conhecer oficiosamente, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410º, nº2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (cfr.Ac. do Plenário das Secções Criminais do STJ de 19/10/1995, DR I-A Série, de 28/12/1995 e artigos 403º, nº1 e 412º, nºs 1 e 2, ambos do CPP).

Analisadas as conclusões formuladas pelas recorrentes temos que as mesmas se reconduzem:

- conhecer da omissão de pronuncia por parte do Tribunal recorrido baseada na declaração deste que não tem competência, nesta fase processual, para conhecer do requerido;

- procedendo tal questão conhecer este Tribunal das questões suscitadas no requerimento de recurso decisão da AdC de 19.07.2018, que indeferiu as nulidades e irregularidades arguidas no final da diligência de busca e apreensão havida nas instalações da ... Insurance entre 21.07.2017 e 11.07.2017.

Sendo estas as questões que, em suma se colocam perante este Tribunal desde já teremos de fazer uma precisão.

Caso haja provimento na primeira das questões nunca poderá este Tribunal da Relação conhecer da bondade da decisão proferida pela Adc como sustentado na conclusão 34ª do recurso.

Na verdade, se se concluir que o Tribunal a quo omitiu pronúncia a solução jurídica é a remessa dos autos à 1ª instância para que a nulidade seja suprida e produzida decisão que conheça da matéria em falta.

Dito isto, vejamos o decidido no Tribunal recorrido (transcrição na parte relevante):

“Importa apreciar, considerada a precedência lógica, a seguinte questão, assim se delimitando o objeto do recurso: i) limites de pronúncia, nesta fase, do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, acerca da apreciação da legalidade do mandado de busca, recolha e apreensão proferido pelo Ministério Público. Mantêm-se válidos e regulares os pressupostos da instância, considerada a decisão de incorporação de ambos os recursos.

3 Avançando na subsunção jurídica, importa analisar, como questão precedente, os próprios limites de pronúncia do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, tendo sempre por escopo o ofício número 1710, de 19 de julho de 2018, da Autoridade da Concorrência, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (conferir folhas 130/9), para efeito de pressuposto fáctico da vertente sentença. Cumpre, ainda, ressaltar que os recursos de impugnação serão conhecidos conjuntamente, atenta a decisão judicial de incorporação, sendo certo que só, por uma questão de celeridade e economia de meios, se não conhece de eventual inutilidade superveniente da lide, já que o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão tomou conhecimento no âmbito dos autos a correr termos no apenso D deste mesmo processo 229/18.5YUSTR, da decisão de arquivamento proferida neste PRC/2017/10 quanto à ... COMPANHIA DE SEGUROS VIDA, S.A., ainda que desconhecendo se tal decisão já logrou o trânsito em julgado.

4 O Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão já teve oportunidade de se pronunciar por quatro vezes sobre a temática ora em discussão, e fê-lo em termos essencialmente conformes e consensuais, cujas razões e motivos avançados não podem deixar de merecer a concordância e que, por essa razão serão aqui retomados – conferir sentença proferida no processo n.° 83/18.7YUSTR, datada de 3 de maio de 2018, já com menção de trânsito em julgado; sentença proferida no processo n.° 71/18.3YUSTR, datada de 17 de maio de 2018, já com menção de trânsito em julgado; sentença proferida no processo 249/18.0YUSTR, datada de 14 de novembro de 2018; sentença proferida no processo n.° 249/18.0YUSTR-A, datada de 23 de novembro de 2018.

5 Primacialmente se afere que o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão é materialmente competente, dado que se procede à impugnação de deliberação provinda da Autoridade da Concorrência, pelo que a norma de competência do artigo 112.°, n.° 2, alínea b), da Lei de Organização do Sistema Judiciário, com referência ao art.' 85.' do Regime Jurídico da Concorrência tem inteiro cabimento e em nada se confunde com as próprias diligências de busca, ainda que nelas se projete. Por outro lado, é também apodítico considerar que a Autoridade da Concorrência, tal como atenta o próprio ofício impugnado, carece de competência “para se pronunciar sobre aquelas alegadas invalidades/nulidades, na medida em que, a existirem, não tendo as mesmas sido cometidas por esta Autoridade, não é a mesma competente para as apreciar e concluir pela sua existência ou inexistência”, e isto já numa perspetiva de compreensão do regime processual, já, e essencialmente, por uma razão de natureza funcional, não podendo a entidade que carece da intervenção do Ministério Público, adquirir a possibilidade de sindicar o despacho por este proferido. Aqui nos distanciamos da posição manifestada pelo Juízo de Instrução Criminal de Lisboa (Juiz 2), do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, quando atribui competência à Autoridade da Concorrência (conferir folhas 238/9), mas que ainda assim não parece ter merecido impugnação por parte da Recorrente.

6 Dito isto, importa responder à questão de saber se o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, seja por via directa (revisão da atuação do Ministério Público), seja por via indireta (incidental ou interlocutória), pode conhecer do mérito de um despacho que profere mandado de busca, recolha e apreensão.

7 Neste conspecto, revela-se importante convocar a lógica assente no processo penal, no domínio do qual o juiz de instrução só estende a sua intervenção à concreta sindicância da atuação do Ministério Público, quando para tanto se alcance a fase de instrução, não assumindo nenhuma veste recursiva de amparo e estando limitado a um controlo da validade e/ou regularidade dos meios probatórios quando a sua avaliação contribua para o juízo a encetar em sede instrutória.

8 Ora, sendo assim no processo penal, pouco sentido é antevisto em inverter a lógica no processo contraordenacional, porquanto e como é salientado na sentença proferida no processo n.' 83/18.7YUSTR, o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão “não dispõe de qualquer competência própria, exclusiva e autónoma para deferir diligências probatórias invasivas e lesivas de direitos, liberdade e garantias” e, deste modo, “ver-se-ia instituído num poder horizontalmente paralelo do juiz de instrução mas hierarquicamente superior no que importasse à revisão, sindicância e aferição da sua legalidade/ilegalidade”.

9 Todavia, considerado o regime processual interlocutório vigente no Regime Jurídico da Concorrência, poder-se-ia conceder a possibilidade de o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, por razões de oportunidade e economia processual, rever, a título incidental, as decisões da Autoridade da Concorrência, como aventa (a mero benefício de raciocínio) a sentença proferida no processo n.° 249/18.0YUSTR-A, deste Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão.

10 Mas tal solução é de rejeitar por duas razões. Primeira: “porque o regime-regra de recurso das decisões interlocutórias foi pensado e previsto apenas para o controlo das decisões da Autoridade da Concorrência”, não sendo “indiferente que esteja em causa uma decisão da Autoridade da Concorrência ou uma decisão do Ministério Público, pois a atribuição de competência ao Ministério Público tem subjacente, conforme já referido, mais garantia, o que é correlativo de mais confiança” (conferir sentença proferida no processo n.° 249/18.0YUSTR-A).

11 Segunda: porque tal controlo só ganhará plena relevância e proficiência em sede de impugnação judicial de decisão contraordenacional condenatória e quando os meios de prova em causa e colhidos na execução do mandado sejam efetivamente usados como fundamentos da imputação. Como, de forma perentória, se evidenciou na sentença proferida no processo n.º 83/18.7YUSTR, “a relevância da prova apreendida no que tange ao sancionamento da visada/recorrente é necessariamente prematura e precária, pois que a Autoridade da Concorrência não procedeu a qualquer ato processual tendente à utilização dessa prova para demonstração da infração (...) tão mais prematura é essa relevância que, como temos vindo a dizer, essa apreensão não isenta a Autoridade da Concorrência de um juízo de utilidade e aferição do valor probatório nos atos de prosseguimento processual do respetivo processo sancionatório e que pode, em abstrato, conduzir a uma decisão de irrelevância e desentranhamento da prova, esvaziando a ilegalidade da restrição que a visada/recorrente quer ver sindicada”.

12 Tudo para concluir que a Autoridade da Concorrência não tem competência para proceder ao controlo das decisões do Ministério Público, sendo tal pronúncia nula por carência de jurisdição – conferir artigo 119.', alínea e), do Código de Processo Penal, aplicável ex vi artigo 41.', n.' 1, do Regime Geral das Contraordenações e Coimas e artigo 13.', do Regime Jurídico da Concorrência – e concluir outrossim que o momento próprio e adequado para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão sindicar a valia probatória dos meios recolhidos é na discussão do mérito da imputação sancionatória condenatória, quando e se a mesma acontecer e quando e se a mesma exibir os meios de prova alegadamente inquinados.

13 A sobredita perspetiva é a mais consentânea com o Regime Jurídico da Concorrência e com o Regime Geral das Contraordenações e Coimas, e não acarreta qualquer violação quer da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, quer da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, contanto nunca porá em causa o acesso pleno à jurisdição de um tribunal imparcial e equitativo, assim se respondendo à primeira das objeções formuladas pela Visada.

14 Destarte, e considerada a linha de raciocínio encetada, decaem todas as demais pretensões, tributárias da apreciação e sindicância do despacho do Ministério Público e da execução do mandado de busca, recolha e apreensão, assim improcedendo, in totum, as razões e motivos do recurso.

15 Em obediência ao mandato constitucional de administrar a justiça em nome do povo, o TRIBUNAL DA CONCORRÊNCIA, REGULAÇÃO E SUPERVISÃO decide não provir os recursos interpostos por ... COMPANHIA DE SEGUROS VIDA, S.A e ... INSURANCE PLC – SUCURSAL PORTUGAL.

Condenar ... COMPANHIA DE SEGUROS VIDA, S.A e ... INSURANCE PLC – SUCURSAL PORTUGAL, cada uma delas, nas custas judiciais devidas, fixando a taxa de justiça em 4 UC – conferir artigo 93.°, n.° 3 e 4, do Regime Geral das Contraordenações e Coimas e artigo 8.°, n.° 7 e anexo III, do Regulamento das Custas Processuais.”

Subidos os autos a este Tribunal o Srº Procurador-Geral Adjunto lavrou parecer.

III- Da análise dos fundamentos do recurso

Como é sabido, e resulta do disposto nos artº 368º e 369º ex-vi artº 424º nº 2 , todos do Código do Processo Penal, o Tribunal da Relação deve conhecer das questões que constituem objecto do recurso pela seguinte ordem:

Em primeiro lugar das que obstem ao conhecimento do mérito da decisão.

Seguidamente das que a este respeitem, começando pelas atinentes à matéria de facto, e, dentro destas, pela impugnação alargada, se tiver sido suscitada e depois dos vícios previstos no artº 410º nº 2 do Código do Processo Penal.

Por fim, das questões relativas à matéria de Direito.

As questões suscitadas encontram-se elencadas supra e são elas:

- a validade da declaração de incompetência do TCRS para sindicar as decisões das autoridades judiciárias mencionadas pela LC e a consequente omissão de pronúncia sobre os vícios por si suscitados –demais conclusões;

- em caso de procedência da primeira questão as consequências desta sobre o desenrolar do processado.

Antes de analisarmos as questões suscitadas uma nota prévia.

O Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão é um Tribunal de 1ª instância e conhece, em matéria contra-ordenacional, de facto e de Direito.

Segue-se que, em decisões que profere, deverá, em obediência ao disposto no artº 374º nº 2 do C.P.P., indicar os factos que entende relevantes.

Ora, no caso concreto, o rol de factos tidos por assentes resume-se à alegação que se actua “tendo sempre por escopo o ofício número 1710, de 19 de julho de 2018, da Autoridade da Concorrência, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (conferir folhas 130/9), para efeito de pressuposto fáctico da vertente sentença”.

Ora, dar como reproduzidos documentos não é, com toda a certeza a melhor das técnicas jurídicas, tanto mais que as recorrentes elencam elementos de facto e condutas dos agentes da AdC como fundamento do seu recurso, condutas essas que se desconhece se o Tribunal a quo considerou ou sequer se diligenciou no sentido de as comprovar ou negar.

A única razão pela qual não se ordena a imediata baixa dos autos em razão da nulidade da decisão por ausência de fundamentação factual prende-se com o facto da decisão recorrida ter negado a pretensão das recorrentes com base numa questão prévia (a saber, a competência e o momento para conhecer das questões suscitadas), não tendo ido ao cerne da questão, por um lado, e, porque fruto da decisão que iremos proferir, o Tribunal a quo terá de acabar por suprir a falha de indicação factual que se assaca à decisão recorrida, por outro.

Dito isto temos que as decisões do Tribunal a quo não se impõem perante este Tribunal como decisões de autoridade sem prejuízo, claro está, do Saber que as mesmas comportam, sendo que a afirmação da sua existência sem mais, como o faz o Tribunal a quo no ponto 4 da sua decisão, não releva em termos de força argumentativa.

Dito isto, a questão suscitada não é nova e foi por este Tribunal tratada no âmbito do NUIPC 71/18.3YUSTR-E-L1.

Aí considerámos “(…) Quando a AdC se apresentou nas instalações da recorrente e procedeu às diligências de busca e apreensão praticou actos próprios. Não praticou actos de outrem ou actos delegados por outrem mas actos próprios autorizados por outrem, mediante a emissão do competente mandado. Este constituiu a credencial que lhe permitiu agir as competências próprias de investigação impostas por lei (arts. 5º, nº 1, 7º, nºs 1 e 2, 17º, nº 2 e 18º da LC).

O Ministério Público contende que “Se as diligências que realiza como actos que lhe são próprios têm como credencial um mandado emitido fora dos pressupostos legais ou suportado em norma que sofre de ilegalidade ou inconstitucionalidade, embora a causa resida na credencial dada pela autoridade emitente, no caso o MP junto do DIAP de Lisboa, o vício está no acto em si da AdC porque é o acto da AdC que contende directamente com o visado. Que assim é resulta do facto de o despacho do MP não ter sido dirigido à visada e por essa razão não lhe foi notificado, como não tinha de ser. Que assim é resulta do facto de a eventual declaração de um vício recair, em primeira linha, sobre as diligências realizadas pela AdC e sobre a nulidade da prova assim obtida.” Mas aqui já a razão não lhe assiste.

(…) O Srº Juiz tem razão quando refere que tendo sido o MP a dar a autorização não tem de ser ele, juiz, a decidir da correcção da emissão da autorização. O juiz não é superior hierárquico do MP e não tem de se imiscuir nas competências próprias deste. Tal não significa que a questão seja insindicável. É-a e pode ser suscitada na fase jurisdicional do processo pois que aí se poderá colocar em crise o acervo probatório obtido na busca sendo que a mesma foi feita com base na autorização dada pelo MP (em situação análoga mas em relação a uma busca num processo crime e à posição do MP veja-se a decisão por nós proferida no âmbito do NUIPC 242/18.2Y5LSB.L1-3 acessível http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/442cdda2575bfcfc8025837c00423103?OpenDocument ).

Assim, o que temos de concluir é que o juiz do Tribunal a quo é competente para se pronunciar sobre a forma da execução do mandado (e esta forma de execução é sindicável no âmbito de uma decisão intercalar) mas, (…) é incompetente para se pronunciar sobre a validade substancial do mandado a coberto da qual a busca é feita (sem prejuízo da questão poder ser alvo de discussão na fase jurisdicional do processo se a tal se chegar)

Tem pois razão o Ministério Público junto da 1ª instância quando refere que “São os actos próprios da AdC que são objecto de reacção pelos visados, cabendo-lhes recorrer directamente para o TCRS, no caso, das diligências de busca e apreensão, ou reagir a dois tempos , tal como aconteceu nestes autos: i) dirigem-se à AdC arguindo os vícios que consideram ocorrer; ii) a AdC pronuncia-se; iii) recurso para o TCRS desta decisão interlocutória.” Acontece que a definição do escopo da busca não é um acto da AdC, é um acto do MP.”

As razões que nos levaram a proferir tal decisão permanecem perfeitamente válidas e resumem-se no seguinte:

Se o que se contesta é o erro na definição do âmbito de uma busca ou mesmo a oportunidade da sua autorização então a questão apenas pode ser conhecida pelo Tribunal na fase jurisdicional dos autos;

Se o que se contesta é a forma como se executou um mandado então a questão pode ser suscitada, quer na fase administrativa (mediante recurso de decisão intercalar), quer na fase jurisdicional (sendo certo que a decisão sobre a questão fará sempre caso julgado intraprocessual não podendo a questão ser suscitada duas vezes.

Contendem as recorrentes que uma tal interpretação de que o escopo do mandado e as provas obtidas com base no mesmo apenas pode ser conhecido apenas pode ser conhecido na fase jurisdicional viola os seus direitos porquanto se autoriza uma devassa e só mais tarde (eventualmente) se repõe a legalidade.

Acontece que as recorrentes parecem esquecer que a AdC não é uma entidade privada, que opera no mercado e que ganha com o conhecimento de informação que as recorrentes reputam de confidencial ou do seu interesse comercial. A AdC define o seu comportamento por padrões de legalidade e quando age em sede de buscas solicita autorização prévia a uma outra entidade que rege o seu comportamento por padrões de legalidade.

É neste controlo que radica a segurança dos visados: no facto de se saber que antes da busca a sua pertinência e alcance foi controlado por duas entidades diferentes. O resultado da busca poderá ser indesejado pelos visados mas apenas poderá ser questionado se e na medida em que: a) os visados se não conformaram com a decisão administrativa dela recorrendo e assim fazendo os autos entrar na fase jurisdiscional; b) foram obtidas provas ilícitas ou sem cobertura legal; c) essas provas foram consideradas na decisão recorrida.

Ora, no caso dos autos, as recorrentes contestam as duas situações: a execução material da busca e a génese desta.

As recorrentes dizem que a AdC, munida de um mandado para “A” praticou “B”, e que nunca poderia ter sido dada a autorização para praticar “A” e “A” e “B” foi o que foi praticado.

Assim, parece-nos claro que o que se pretende colocar em crise foi a autorização dada e a execução da diligência.

E tal, seguindo o raciocínio, desde logo nos diz que das diversas questões colocadas o Tribunal respondeu acertadamente àquelas que, respeitando ao âmbito da diligência delineada no mandado, era incompetente para sindicar neste momento processual sendo que, quanto às demais, pura e simplesmente, omitiu a pronúncia.

No requerimento que suscitou as irregularidades as recorrentes pretenderam que o Tribunal se pronunciasse sobre:

a) A ausência de qualquer meio de reacção efectivo e em tempo útil à forma como a AdC conduz a busca, exame, recolha e apreensão de extractos de escrita e demais documentação, bem como a inexistência de qualquer meio de reacção durante a realização das diligências que permita suspendê-las e o facto de não ficar assegurado que a informação ilegalmente apreendida não será utilizada como meio de prova;

b) A competência da AdC proceder à apreensão de correspondência electrónica;

c) A nulidade do despacho do Magistrado do Ministério Público do DIAP de Lisboa que autoriza o mandado de busca e apreensão, e o próprio mandado de busca e apreensão por este emitido, são nulos porque tais diligências deviam ter sido ordenadas por mandado judicial;

d) A ilegalidade do facto dos funcionários da AdC terem visualizado mensagens de correio electrónico remetidas ou recebidas por advogados, e, por isso, sujeitas a segredo profissional

e) O facto de uma parte substancial da correspondência electrónica e demais ficheiros informáticos apreendidos extravasar o âmbito do Mandado no que respeita à data dos factos em investigação (i.e. período entre Setembro de 2016 e a data da emissão do Mandado);

f) A busca e a apreensão de correspondência electrónica e demais ficheiros informáticos estão, também feridas de nulidade e irregularidade, respectivamente, por extravasarem o âmbito do mandado de busca e apreensão emitido pelo Ministério Público, no que respeita aos factos em investigação nos presentes autos, designadamente o facto de terem sido buscados computadores de colabores das recorridas que não trabalhavam nas áreas visadas reconduzindo-se a busca a uma tentativa de “fishing expeditions” por parte da AdC;

g) O facto do mandado não identificar devidamente o objecto da investigação e, consequentemente, das diligências de busca e apreensão, não constando do mesmo as indicações do tipo, da origem e da natureza da informação objecto do aludido acordo ou das aludidas práticas concertadas, bem como a data e a forma do acordo

Sendo estas as questões suscitadas pelas recorrentes quanto ao requerimento colocado primeiramente perante a AdC e depois perante o Tribunal a quo, verifica-se que a matéria elencada nas alíneas a), c) e g) respeitam questões de Direito e não à operacionalidade da busca, ao seu desenvolvimento ou forma de execução pelo que não podem ser conhecida nesta fase, não havendo omissão de pronúncia quanto às questões.

No que tange às alíneas b), d), e), f) tratam-se de questões de competência da AdC e de execução da busca e seus limites nada tendo a ver com o mandado em si ou com a sua emissão, pelo que o Tribunal dever-se-ia ter pronunciado sobre a questão havendo, consequentemente, omissão de pronúncia.

Nos termos do disposto artº 379º nº 1 al. c) do C.P.P. “É nula a sentença: (…) c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.”.

Considerando que a nulidade referida apenas afecta parte da decisão e atento o princípio do máximo aproveitamento dos actos processuais e o disposto no artº 75º do RGCO, anular-se-á a decisão proferida apenas na parte em que não se pronunciou sobre o requerido tendo de o fazer, mantendo-se o mais.

IV- Dispositivo

Por todo o exposto, acorda-se nesta 3ª secção do Tribunal da Relação em conceder provimento parcial ao recurso interposto por ... Insurance PLC – Sucursal em Portugal e ... Companhia de Seguros Vida, S.A, da decisão proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão em 04.12.2018, mediante a qual foi decidido negar provimento ao recurso interposto da decisão da AdC de 19.07.2018, que indeferiu as nulidades e irregularidades arguidas no final da diligência de busca e apreensão havida nas instalações da ... Insurance entre 21.07.2017 e 11.07.2017 por omissão de pronúncia devendo o Tribunal a quo proferir nova decisão, elencando os factos que julga assentes e os fundamentos para tal, onde se pronuncie expressamente sobre as seguintes questões suscitadas pelas recorrentes:

i) A competência da AdC proceder à apreensão de correspondência electrónica;

ii) A ilegalidade do facto dos funcionários da AdC terem visualizado mensagens de correio electrónico remetidas ou recebidas por advogados, e, por isso, sujeitas a segredo profissional;

iii) O facto de uma parte substancial da correspondência electrónica e demais ficheiros informáticos apreendidos extravasar o âmbito do mandado no que respeita à data dos factos em investigação (i.e. período entre Setembro de 2016 e a data da emissão do Mandado);

iv) A busca e a apreensão de correspondência electrónica e demais ficheiros informáticos por extravasarem o âmbito do mandado de busca e apreensão emitido pelo Ministério Público, no que respeita aos factos em investigação nos presentes autos, designadamente o facto de terem sido buscados computadores de colabores das recorridas que não trabalhavam nas áreas visadas pela busca.

No mais confirmar a decisão recorrida.

Custas pelos recorrentes pelo decaimento parcial que se fixam em 4 (quatro) UC para cada um deles.

Notifique.

Acórdão elaborado pelo 1º signatário em processador de texto que o reviu integralmente sendo assinado pelo próprio e pela Veneranda. Juíza Adjunta.

Lisboa e Tribunal da Relação, Fevereiro de 2019

Rui Miguel de Castro Ferreira Teixeira

Relator

Maria Teresa Féria de Almeida

Adjunta

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Sumário

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I- Relatório

IV- Dispositivo