1192/15.0T8PRD-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

O requerimento a que alude o n.º 2 do art.º 1789.º do Código Civil deve ser formulado no processo de divórcio antes da prolação da sentença que o decretou com fundamento na separação de facto, precludindo o exercício do direito de pedir a retroacção dos efeitos nele consagrado com o encerramento da discussão.

Processo n.º 1192/15.0T8PRD-A.P1

Do Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este, Juízo de Família e Menores de Paredes – J1.

Relator: Fernando Samões

1.º Adjunto: Dr. Vieira e Cunha

2.º Adjunto: Dr.ª Maria Eiró

Acordam no Tribunal da Relação do Porto - 2.ª Secção:

I. Relatório

Na acção de divórcio sem consentimento do outro cônjuge, instaurada por B.... contra C..., depois de decretado o divórcio, com fundamento na separação de facto por um ano consecutivo, por sentença de 19 de Abril de 2016, o autor requereu, em 24/1/2017, que os efeitos do divórcio assim decretado retroajam à data do início daquela separação, ali fixado.

Por despacho de 27/1/2017, foi apreciado aquele requerimento nos seguintes termos:

“Com a prolação da sentença, há muito transitada em julgado, esgotou-se o poder jurisdicional nestes autos, não podendo o tribunal conhecer agora do pretendido, cuja apreciação teria que ter sido suscitada anteriormente no processo pelas partes, a fim de ser decretado na sentença (cfr. art.º 1789.º, n.º 2, do Código Civil).

Pelo exposto indefiro o requerido.

Sem custas, dada a simplicidade do incidente.”

Inconformado com esta decisão, o autor/requerente interpôs recurso de apelação e apresentou a correspondente alegação com as seguintes conclusões:

“A) Por douta sentença de 19/04/2016, foi decretado o divórcio entre o A. e a R e assim se dissolvendo o casamento entre ambos celebrado em 25/08/1990;

B) Nessa sentença foi dado como provado que "O Autor e a Ré se encontram separados desde a véspera Natal de 2013, por se terem desentendido, deixando desde então de manter relacionamento como marido e mulher de dormir juntos de partilhar refeições, de fazer vida social juntos ou de conviver um com o outro.";

C) Em 24 de Janeiro de 2017, o ora Recorrente formulou nos autos o pedido de retroacção dos efeitos do divórcio à data da cessação da separação de facto entre os cônjuges, pedido que foi indeferido com fundamento na sua extemporaneidade e mais tendo sido alegado o esgotamento do poder jurisdicional;

D) O n° 2 do art. 1789° do Código Civil não fixa a data até à qual pode ser requerida a retroacção dos efeitos do divórcio e sendo que essa norma manda fixar na sentença é a data da cessação da coabitação entre os cônjuges;

E) Não é lícito afirmar que a redacção do nº 2 do art. 1789° do Código Civil comporte a proibição de poder ser deferida a pretensão do cônjuge requerente (de ser fixada a data de cessação da coabitação entre os cônjuges) que seja apresentada depois de a sentença ser proferida e de transitar;

F) Pois que, a prevalecer tal entendimento, nos casos das acções de divórcio não contestadas e em que só na própria sentença são fixados os factos tidos por provados, nunca o cônjuge poderia exercer o direito que se lhe encontra conferido no nº 2 do art. 1789º do Código Civil;

G) À semelhança do que sucede nas hipóteses previstas nos arts. 667º e 669º do CPC, mesmo após a prolação da sentença pode o Juiz fazer retroagir os efeitos do divórcio nos termos do n° 2 do art. 1789º do Código Civil sem que tal colida com os poderes de cognição do tribunal;

H) Não existindo qualquer esgotamento do poder jurisdicional relativamente a matérias que não foram apreciadas ou decididas na sentença proferida, como é o caso do que se encontra requerido no requerimento apresentado pelo ora Recorrente em 24/01/2017;

I) Não se encontrava o Tribunal a quo impedido de decidir sobre esse pedido apresentado pelo ora Recorrente porquanto não se tratava de pedido já decidido e em relação ao qual se encontrasse esgotado o poder jurisdicional do julgador;

J) Decidindo como decidiu, o douto despacho recorrido designadamente violou o disposto no nº 2 do 1789º do Código Civil.

Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas, deve ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, ser revogado o despacho recorrido e sendo o mesmo substituído por decisão que retroaja os efeitos do divórcio entre A. e R. à data em que a separação de facto começou, ou seja, à data de 24/12/2013.

Com o que se fará douta e sã JUSTIÇA.”

Não se mostra que tivessem sido apresentadas contra-alegações.

O recurso foi admitido como de apelação, a subir imediatamente, em separado e com efeito meramente devolutivo, modo de subida e efeito que foram mantidos pelo Relator.

Tudo visto, cumpre apreciar e decidir o mérito do presente recurso.

Sabido que o seu objecto e âmbito estão delimitados pelas conclusões do recorrente (cfr. art.ºs 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2, ambos do CPC), não podendo este Tribunal de 2.ª instância conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser em situações excepcionais que aqui não relevam, e tendo presente que se apreciam questões e não razões, a única questão que importa dirimir consiste em saber se o requerimento de retroacção dos efeitos do divórcio pode ser apresentado depois do trânsito em julgado da sentença que o decretou (como defende o apelante) ou se o deve ser antes da sua prolação, como se entendeu no despacho recorrido.

II. Fundamentação

1. De facto

No despacho impugnado não foi discriminada a factualidade provada.

Importa suprir aqui tal falta, geradora de nulidade do mesmo despacho (cfr. art.ºs 615.º, n.º 1, al. b) e 613.º, n.º 3, ambos do CPC), discriminando os factos provados, com base nos elementos que nos foram fornecidos e que constam da certidão junta de fls. 30 a 42.

Assim, consideram-se provados os seguintes factos:

A) Na sentença proferida em 19 de Abril de 2016, foi dado como provado, além do mais, que “O Autor e a Ré encontram-se separados desde a véspera (do) Natal de 2013, por se terem desentendido, deixando desde então de manter relacionamento como marido e mulher, de dormir juntos, de partilhar refeições, de fazer vida social juntos ou de conviver um com o outro” (n.º 3 dos factos provados) e que “O Autor não pretende restabelecer a vida em comum com a Ré” (n.º 4 dos factos provados).

B) Nessa sentença foi julgada a acção procedente e decretado o divórcio entre o autor, B..., e a ré, C..., assim dissolvendo o casamento celebrado entre ambos no dia 25/8/1990, com fundamento na separação de facto por mais de um ano consecutivo.

C) A mesma sentença transitou em julgado.

D) O autor requereu, em 24/1/2017, que fosse proferida decisão a decretar que os efeitos do divórcio decretado “retroajam à data da separação de facto”, “ou seja, à data de 23.12.2013”.

2. De direito

A apreciação e decisão da aludida questão pressupõem a interpretação do art.º 1789.º, n.º 2, do Código Civil, o qual dispõe:

“Se a separação de facto entre os cônjuges estiver provada no processo, qualquer deles pode requerer que os efeitos do divórcio retroajam à data, que a sentença fixará, em que a separação tenha começado”.

A redacção deste número foi dada pelo art.º 1.º da Lei n.º 61/2008, de 31/10, sendo que, até então, tinha a seguinte redacção: “Se a falta de coabitação entre os cônjuges estiver provada no processo, qualquer deles pode requerer que os efeitos do divórcio se retrotraiam à data, que a sentença fixará, em que a coabitação tenha cessado por culpa exclusiva ou predominante do outro”.

Esta alteração consistiu na substituição das expressões “falta de coabitação” por “separação de facto” e de “coabitação tenha cessado” por “separação tenha começado”, de significado semelhante, e a eliminação da parte final referente à culpa, visto que aquela lei veio afastar a relevância da culpa no divórcio.

Relativamente aos termos do requerimento e à fixação da data, nada foi alterado.

Também não sofreu qualquer alteração o n.º 1 do mesmo preceito, onde continua consagrado: “Os efeitos do divórcio produzem-se a partir do trânsito em julgado da respectiva sentença, mas retrotraem-se à data da propositura da acção quanto às relações patrimoniais entre os cônjuges”, nem o n.º 3 que dispõe: “Os efeitos patrimoniais do divórcio só podem ser opostos a terceiros a partir da data do registo da sentença”.

Daqui resulta, a nosso ver, que o momento e o local para a fixação dos efeitos do divórcio só pode ser a sentença.

Isto significa que o requerimento do cônjuge tenha de ser, necessariamente, formulado no processo de divórcio antes da prolação da sentença, dado que a data da separação de facto tem de ser fixada nela, quando provada no processo.

Assim, uma vez proferida a sentença, fica precludido o direito de apresentação do aludido requerimento.

É certo que a jurisprudência das Relações se mostra dividida, tendo sido proferidos acórdãos a favor da apresentação do requerimento em momento posterior à sentença e mesmo ao seu trânsito em julgado, em incidente autónomo[1], e acórdãos a entender que a apresentação do requerimento apenas pode ocorrer até à prolação da sentença que decretou o divórcio, não podendo ser formulado no mesmo processo (por via incidental) ou noutra acção[2].

Porém, daquilo que nos foi possível averiguar, a jurisprudência do STJ já se mostra unânime, defendendo este último entendimento, ou seja, de que a apresentação do requerimento a que alude o n.º 2 do citado art.º 1789.º tem que ocorrer no processo de divórcio em momento anterior à prolação da sentença que o decretou[3], ainda que ao abrigo da sua anterior redacção, mas que, para o efeito, é irrelevante.

E a doutrina que conhecemos também vai nesse sentido[4].

Também é este o nosso entendimento pelas razões já referidas.

Com o devido respeito por opinião contrária, cremos que não poder ser outro o alcance da norma aqui em causa, de acordo com as regras da interpretação consagradas no art.º 9.º, n.º 1, do Código Civil.

Da leitura do n.º 2 do citado art.º 1789.º colhe-se, imediatamente, que é a sentença que decreta o divórcio o marco a ter em conta, sendo ela o lugar aí determinado para declarar os efeitos retroactivos, caso esteja demonstrada a separação de facto. Para tanto, o respectivo requerimento poderá ser feito em qualquer momento anterior.

Ainda que nessa norma o legislador não tenha imposto, de forma perfunctoriamente clara, o limite temporal desse requerimento, cremos que, segundo as regras de interpretação, não pode ser outro o entendimento.

Não há dúvida de que as relações pessoais e patrimoniais entre os cônjuges cessam pelo divórcio, havendo lugar, designadamente, à partilha dos bens e liquidação do passivo (cfr. art.ºs 1688.º e 1689.º, ambos do Código Civil).

A lei fixa o momento em que se produzem os efeitos da cessação das relações patrimoniais, estabelecendo que se produzem “a partir do trânsito em julgado da respectiva sentença”, embora se retrotraiam “à data da propositura da acção” (cfr. art.º1789.º, n.º 1 do Código Civil).

O n.º 2 deste último preceito prevê um afastamento daquele regime-regra, facultando a qualquer dos cônjuges a obtenção da retroacção daqueles efeitos ao momento do início da separação, desde que a mesma esteja provada no processo.

Não nos parece indiferente, designadamente na perspectiva dos efeitos da cessação das relações patrimoniais, que na sentença de divórcio nada se diga a tal respeito, valendo assim a regra geral da data da instauração da acção.

No caso, nada se disse, certamente por nada ter sido pedido nesse sentido antes da prolação da sentença.

Proferida esta, qualquer alteração equivalia a uma modificação daquele regime-regra, mediante a fixação de uma data anterior, o que correspondia a uma alteração ou modificação da decisão, ao arrepio do disposto no art.º 613.º do CPC, pois o poder jurisdicional do juiz, quanto à matéria da causa, esgotou-se imediatamente, já que não é caso subsumível ao n.º 2 deste normativo.

Não se trata de rectificação de qualquer erro material previsto no art.º 614.º do CPC.

Não é caso de qualquer nulidade prevista no art.º 615.º do mesmo Código.

E também não é caso de reforma nos termos do art.º 616.º desde Código.

Nem como tal foi configurado no processo.

Apenas foram invocadas normas correspondentes do anterior CPC, as quais jamais poderiam ter aqui aplicação, quer porque foram revogadas pelo art.º 4.º da Lei n.º 41/2013, de 26/6, quer porque não se trata de situação nelas prevista, nem de situação análoga, nem foi invocada como tal, sendo indiferente a alusão feita naqueles termos das alegações/conclusões do recurso, tanto mais que os recursos visam apenas modificar decisões e não criá-las sobre matéria nova, sob pena de preterição de jurisdição (cfr. art.ºs 627.º, n.º 1 e 635.º, n.º 4, ambos do CPC) e porque não se é caso de conhecimento oficioso.

Embora, por via do n.º 3 do citado art.º 1789.º, os terceiros não fossem, pelo menos directamente, prejudicados com a alteração da sentença e com a pretendida antecipação dos efeitos do divórcio, afigura-se-nos que a admissão de tal pedido após a sentença, pelos efeitos que produz, “se reconduz, na falta de disposição que expressamente a preveja, a uma inadmissível alteração do pedido a determinar uma também inaceitável modificação da sentença, do sentido e efeito da decisão quanto à liquidação das relações patrimoniais entre os cônjuges litigantes, mantendo, por tempo indeterminado, a insegurança e incerteza sobre a eficácia da sentença, em violação das regras do caso julgado e da extinção da instância operada pelo julgamento”[5] [cfr. arts. 265.º, 277.º, al. a) e 619.º e 621.º, todos do Código Civil].

A estes elementos literal, racional e sistemático, acresce outro de ordem substantiva.

Dispondo sobre os efeitos pessoais do divórcio quanto ao pedido de autorização de uso de apelidos do ex-cônjuge, o art.º 1677.º-B do Código Civil permite a sua dedução "no processo de divórcio ou em processo próprio, mesmo depois de o divórcio ter sido decretado".

Caso o legislador tivesse querido consagrar idêntica especialidade ou desvio relativamente ao pedido de retroacção ou outros atinentes aos efeitos do divórcio e certamente não teria deixado de os consagrar.

Note-se que a redacção desta norma é contemporânea da alteração do regime legal do divórcio, operada pelo DL n.º 496/77, de 25/11, e reafirma-se que a alteração do n.º 2 do art.º 1789.º, introduzida pela mencionada Lei n.º 61/2008, se limitou a afastar a relevância da culpa no divórcio, facilitando o desenlace e quase que se bastando com a demonstração do falhanço do casamento, em nada relevando para o efeito agora em apreciação.

Contrariamente ao afirmado pelo recorrente, não é verdade que esta interpretação impossibilite a apresentação de tal requerimento nas acções de divórcio não contestadas por só na sentença serem fixados os factos provados.

Desde logo, porque é na sentença que se fixam os factos provados, quer nas acções não contestadas quer nas contestadas (cfr. art.º 607.º, n.º 3, do CPC).

Depois, porque a fixação dos factos provados na sentença pressupõe a sua alegação e a satisfação da pretensão a formulação do correspondente pedido, o qual pode ser formulado, logo na petição inicial e até ao encerramento da discussão em 1.ª instância (art.º 265.º, n.º 2, do CPC).

Conclui-se, pois, que o requerimento para a retroacção dos efeitos do divórcio nos termos do n.º 2 do aludido art.º 1789.º deve ser formulado no processo de divórcio antes da prolação da respectiva sentença, desde a petição inicial até ao encerramento da discussão, com a produção das alegações, seja ou não a acção contestada, sob pena de preclusão.

Improcedem, por conseguinte, ou são irrelevantes, as conclusões do recurso, devendo manter-se o despacho impugnado.

Sumariando:

O requerimento a que alude o n.º 2 do art.º 1789.º do Código Civil deve ser formulado no processo de divórcio antes da prolação da sentença que o decretou com fundamento na separação de facto, precludindo o exercício do direito de pedir a retroacção dos efeitos nele consagrado com o encerramento da discussão.

III. Decisão

Por tudo o exposto, julga-se a apelação improcedente e, depois de suprida a nulidade por falta de fundamentação de facto, confirma-se o despacho recorrido.

Custas pelo apelante.

Porto, 27 de Abril de 2017

Fernando Samões

Vieira e Cunha

Maria Eiró

[1] Cfr., designadamente, os acórdãos da RC de 20/1/2004, processo n.º 3589/03; de 30/11/2004, processo n.º 2668/04; e de 4/4/2006, processo n.º 689/06 (do mesmo relator do anterior); e da RG de 15/10/2013, processo n.º 2073/11.1TBGMR.G1, todos disponíveis em www.dgsi.pt, e, ainda, da RL de 16/1/96, CJ, XXI, tomo I, pág. 85.

[2] Cfr., designadamente, os acórdãos da RL 30/9/2010, processo n.º 261-C/2001.L1-8, e da RP de 15/4/2004, processo n.º 0431758 e de 9/1/2017, processo n.º 569/09.4T6AVR-A.P1, todos disponíveis no respectivo sítio da internet, em www.dgsi.pt.

[3] Cfr. acórdãos de 22/1/1997, na CJ_STJ-, ano V, tomo, I, págs. 63-64; de 19/10/2004, processo n.º 04A2781, na CJ-STJ-, ano XII, tomo III, pág. 65 e em www.dgsi.pt; de 7/11/2006, processo n.º 06A2918, em www.dgsi.pt; de 19/12/2006, in CJ-STJ-ano XIV, tomo III, págs. 176-177; e de 16/03/2011, processo n.º 261-C/2001.L1.S1, in CJ-STJ-, ano XIX, tomo I, pg. 137 e em www.dgsi.pt.

[4] Cfr. Pereira Coelho, Reforma do Código Civil, 1981, pág. 48; Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito de Família, I, pág. 657; Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, volume IV, 2.ª edição revista e actualizada, pág. 561; CEJ – O Divórcio, pág. 17 in http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/familia/O_divorcio.pdf e Divórcio e Responsabilidades Parentais (2.ª Edição) – Guia prático - http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/familia/guia_pratico_divorcio_responsabilidades_parentais.pdf.

[5] Citado acórdão do STJ de 7/11/2006.