No âmbito do processo comum, com intervenção de Tribunal Colectivo, n.º 731/15.0JABRG, da Comarca de Braga, foi submetido a julgamento o arguido AA, conhecido pela alcunha de “N....”, solteiro, reformado, nascido a ..-..-..., filho de BB e de CC, natural de V........... residente no Lugar ..........., n.º ..., em ..........., V........... preso preventivamente no Estabelecimento Prisional Regional de Braga, desde ..-..-.... até à leitura do acórdão condenatório.
O Ministério Público acusou o arguido, nos termos de fls. 216 a 224 do 2.º volume, imputando-lhe a prática de cinco crimes de incêndio florestal, previstos e punidos pelo artigo 274.º, n.º 1 e n.º 2, alínea a), do Código Penal.
Realizado o julgamento pelo Colectivo da Instância Central - 1.ª Secção Criminal de Braga, por acórdão datado de 30 de Março de 2016, constante de fls. 433 a 464 e depositado no mesmo dia, conforme declaração de fls. 466, “no uso da competência soberana conferida pelo artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, decidiram os Juízes que compõem este Tribunal Colectivo:
· Absolver AA da acusação da prática de um crime de incêndio florestal, previsto e punido pelo artigo 274º, n.º 1 e n.º 2, al. a) do Código Penal.
· Condenar AA pela prática de 4 (quatro) crimes de incêndio florestal, previstos e punidos pelo artigo 274º, n.º 1 e n.º 2, al. a) do Código Penal na pena de 3 anos e 3 meses por cada um deles;
· Condenar AA, em cúmulo jurídico, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão efectiva”.
Após o dispositivo, no segmento “Estatuto Coactivo”, a fls. 460 a 464, o Colectivo, revendo a medida de coacção aplicada, determinou a extinção da medida de coacção de prisão preventiva aplicada ao arguido, revogando a mesma, ao abrigo do artigo 212.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal, com a seguinte fundamentação, e com interesse, na parte final:
“No caso sub judice foi agora proferida decisão condenatória pelo que se impõe rever a medida de coacção aplicada.
Perante a situação em apreço apenas se vislumbra a ponderação da existência, ou não, dos perigos de continuação da actividade criminosa e bem assim da grave perturbação da ordem e tranquilidades públicas – cfr. art.º 204.º, al. c) do C. P. Penal.
Relativamente ao perigo de continuação da actividade criminosa, feito o julgamento e conjugando com os factos atinentes à personalidade do arguido e bem assim não olvidando a época do ano em que nos encontramos entende-se que, face à estabilização psicológica conseguida durante o período de reclusão, não mais se verifica o perigo de recidiva.
No que toca à perturbação da ordem e tranquilidade públicas resulta do julgamento que na comunidade onde o arguido se insere inexiste sentimento de antinomia ou mesmo de censura pelos actos praticados, bem como receio de repetição do sucedido.
Tudo isto conjugado com os sentimentos de arrependimento demonstrados pelo arguido, corroborados pela sua conduta, conclui-se não existirem factos que fundamentem os perigos legalmente exigidos para que se mantenha a decretada prisão preventiva.
Termos em que, face ao exposto, decide-se determinar a extinção da medida de coacção de prisão preventiva aplicada ao arguido, revogando-se a mesma – cfr. art.º 212.º, n.º 1, al. b) do C. P. Penal”.
Inconformado com a condenação, o arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Guimarães, apresentando a motivação de fls. 479 a 489, e em original, de fls. 518 a 528, que remata com as seguintes conclusões (transcrição integral):
1. O recorrente discorda da pena que lhe foi aplicada, bem como discorda da concreta medida da pena aplicada.
2. O recorrente ter confessou de espontânea vontade, livre e conscientemente e de forma integral os factos, e tal facto deveria ter sido considerado em seu favor, o que, com o devido respeito pelo tribunal a quo, não foi feito.
3. De facto, a confissão revela, aos olhos do senso comum, e sobretudo aos olhos da justiça, arrependimento. Confessar a prática de um crime sempre deverá ser entendido como sinal de arrependimento, e manifestação sincera de não voltar a praticar a actividade criminosa.
4. O tribunal a quo uma correcta interpretação do arrependimento demonstrado pelo recorrente, que demonstra uma total intenção de não voltar a praticar a actividade criminosa, estando por isso salvaguardadas as exigências de prevenção geral e especial fixadas para as penas.
5. Embora o tribunal a quo tenha dado como provadas as atenuantes que abonam em favor do recorrente, nomeadamente, a confissão, o arrependimento, a sua personalidade, o seu comportamento posterior à prática dos crimes aplicou-lhe uma pena severa e pesada.
6. A fixação do quantum das penas parcelares e, consequentemente, da pena única aplicada ao Recorrente pelo tribunal a quo são manifestamente excessivas.
7. Pelo que, tendo em consideração os aspectos supra referidos, na determinação da pena outras opções deveriam ter sito ponderadas pelo tribunal a quo, nomeadamente a opção pelo internamento do recorrente em estabelecimento destinado a inimputáveis pelo tempo correspondente à duração da pena, nos termos do artigo 104.º do Código Penal, que se refere a situações em que embora o agente não seja declarado inimputável e for condenado em pena de prisão, se mostre, que por virtude de anomalia psíquica de que já sofria ao tempo crime, o regime dos estabelecimentos prisionais lhe será prejudicial, e aqui no caso concreto resultou que encontrando-se o recorrente em situação de abstinência alcoólica, o seu internamento em instituição apropriada sempre lhe seria benéfico, para que possa realizar tratamento de desintoxicação completo e prover à sua total reabilitação.
8. A pena aplicada ao recorrente foi excessiva e como prova da excessividade da pena em relação aos factos provados, temos a aplicação ao arguido de uma pena de 5 anos e 6 meses de prisão a um arguido que confessou os factos (de notar que não fosse a confissão dos factos, nenhum outro elemento de prova permitiria condenar o arguido, pelo que esta confissão dos factos deveria ter sido ponderada, o que não foi), embora tenha como antecedente criminal a prática de um crime, este nada tem a ver com os crimes em julgamento, e o recorrente cumpriu na integra a pena em que foi condenado.
9. De facto, temos para nós que, o tribunal a quo ao aplicar a pena de 5 anos e 6 meses de prisão efectiva, não valorou devidamente a matéria de facto que considerou provada em relação ao recorrente, no tocante às seguintes circunstâncias que militam a seu favor:
- O recorrente por sua livre e espontânea vontade apresentou-se no posto da GNR para confessar integralmente os crimes que cometeu;
- O recorrente é humilde, educado, respeitador, honesto, sério, calado, não lhe sendo conhecidos quaisquer comportamentos agressivos ou menos correctos na comunidade onde habita;
- O recorrente colaborou de forma livre e sincera durante a investigação contribuindo para a descoberta da verdade material;
- O recorrente tomando consciência dos efeitos nefastos do álcool na sua personalidade tem-se mantido em abstinência alcoólica, encontrando-se disponível para se sujeitar a tratamento de desintoxicação alcoólica;
- A família do recorrente encontra-se estruturada e disponível para um acompanhamento de proximidade relativamente ao recorrente, bem como, toda a comunidade em geral, tal como demonstrado pelas testemunhas apresentadas em sede de julgamento pelo recorrente.
10. Tudo considerado, afigura-se excessivo o quantum da pena aplicada, sendo adequado/proporcional às exigências de prevenção geral e especial do caso aplicar ao recorrente penas parcelares pelo limite mínimo previsto na lei, e uma pena única não superior a 5 anos.
11. A pena referida na conclusão anterior deverá ser suspensa na execução, nos termos do disposto no art.º 50º do CP, ainda que sujeita a regras de conduta e com regime de prova, uma vez que existe uma situação de prognose favorável que não se opõe mas antes a aconselha.
12. Note-se que mesmo após a condenação, encontrando-se em liberdade, o recorrente encontra-se inserido na sociedade, acarinhado por todos, com forte suporte familiar, cumprindo tratamentos médicos, com comportamentos adequados ao homem médio, sem consumo de bebidas alcoólicas, desempenhando pequenas tarefas agrícolas para apoio aos seus familiares e vizinhos. Pelo que, consideramos que, o cumprimento de uma pena de prisão efectiva provocará uma ruptura total entre o recorrente e a sociedade, bom como com o seu seio familiar, que tornará completamente inviável a recuperação/reabilitação do recorrente.
13. Ao fixar uma pena tão severa o Tribunal a quo violou os artigos 71.°, n.º 1 e n.º 2, e 77.º, n.º 1, do CP.
Termina, pedindo que o recurso seja julgado procedente e, em consequência:
“Ser revogada o mui douto acórdão do tribunal a quo, alterando-se a medida das penas parcelares aplicadas para os limites mínimos previstos para cada um dos tipos legais de crimes e aplicando-se uma pena única não superior a 5 anos, a qual deverá ser suspensa na execução, nos termos do disposto no art.º 50º do CP, ainda que sujeita a regras de conduta e com regime de prova.
Assim, não se entendendo, sempre deverá ser alterado o douto acórdão no sentido do internamento do recorrente nos termos do artigo 104.º do Código Penal”.
O Ministério Público junto da Instância Central de Braga interpôs recurso directo, e bem, de forma própria/acertada/congruente, e o que é mais, legal, conforme a lei vigente, para o Supremo Tribunal de Justiça, apresentando a motivação de fls. 491 a 500, que remata com as seguintes conclusões (transcrição integral):
1- AA pela prática de 4 (quatro) crimes de incêndio florestal, previstos e punidos pelo artigo 274º, n.º 1 e n.º 2, al. a) do Código Penal na pena de 3 anos e 3 meses por cada um deles e em cúmulo jurídico, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão efectiva;
2- No douto acórdão o Tribunal a quo sedimentou a aplicação daquelas penas parcelares fazendo à confissão e arrependimento manifestados pelo arguido e a factores associados à sua história familiar, na sua condição humilde e necessitada e dependência alcoólica;
3- Contudo, os factores que ali surgem apontados a considerar na medida da pena, constituem eles mesmos um leque alargado de elementos que a par daquilo eu envolve os motivos que estiveram na base da sua acção, da forma como se repetiu e reiterou, as datas e os locais em que decidiu atear os fogos, na moldura abstracta de punição relativamente a cada um dos crimes de incêndio – de 3 a 12 anos de prisão - necessariamente implica uma fixação de pena mais afastada do limite mínimo daquela com referência àquela que foi a decisão do tribunal.
4- Os factos dados como provados permitem afirmar que o comportamento do arguido assume contornos de elevadíssima gravidade a justificarem forte censura criminal, pelo que, sopesando todos aqueles factores ali enunciados, a pena fixada por cada um daqueles crimes não dá mínimo ou cabal satisfação às necessidades de punição que o caso requer não dando dá satisfação às finalidades de tutela dos bens jurídicos;
5- Tendo presente as elevadíssimas razões de prevenção geral, o grau da ilicitude do facto (elevado) e a gravidade das suas consequências, que se apresentam medianas, o modo como se comportou para atear aqueles incêndios, os motivos que estiveram subjacentes à sua actuação, a intensidade do dolo, os factores relativos à sensibilidade à pena e susceptibilidade de por ela ser influenciado, qualidades da personalidade manifestadas no facto e conduta anterior e posterior o facto, não favorecem a responsabilidade criminal do arguido, e o seu passado criminal revela não ter surtido o pretendido efeito dissuasor, não servindo a suficiente advertência contra o crime mas antes acentuam de forma considerável as exigências de prevenção especial, as acrescidas as necessidades de ressocialização e sensibilidade à pena criminal que lhe venha a ser aplicada, traduzidas do meio de onde provém, as condições pré-existenciais e existentes a data do cometimento dos factos, a postura que teve em julgamento na forma como o próprio e a comunidade reflectida nas testemunhas que apresentou se afirmam numa atitude minimizadora daquele comportamento incendiário, a despeito o curto lapso de tempo da actividade detectada e dada como provada, efectuando a pertinente ponderação dos critérios de individualização das penas previstos nos normativos 40.º, n.º 1 e 71.º, n.º 1, do Código Penal, entendemos, como idónea à prossecução daqueles objectivos, repressivos e preventivos, e proporcionais ao desvalor comportamental, respectivo nexo de imputação (dolo directo) e culpa pessoal, a fixação de uma pena próxima mas nunca inferior a 5 (cinco) anos de prisão.
6- E, com o fundamento de direito explanado no douto acórdão ora colocado em crise e com a moldura abstracta das penas em concurso para a peticionada fixação da pena próximo mas acima de 5 anos de prisão para cada um dos crimes de incêndio, atendendo ao que acima se explanou “sobre os factos e a personalidade do arguido, nomeadamente, aquando da determinação das penas parcelares” afigura-se-nos adequada, necessária e proporcional a aplicação da pena única não inferior a 10 anos de prisão.
7- Ao ter fixado aquelas penas parcelares para cada um dos crimes de incêndio e aquela pena única o douto acórdão violou, para além do preceito incriminador acima mencionado, o disposto nos artigos 40.º, n.ºs 1 e 2, 71.º e 77.º todos do Código Penal.
Termina, defendendo que o recurso deve ser julgado procedente, e, em consequência, revogar-se o douto acórdão proferido nos autos e substitui-lo por outro que condene o arguido pela prática de cada um dos crimes de incêndio florestal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão e, em cúmulo jurídico de penas, na pena única de 10 anos de prisão.
Por despacho de fls. 501, foram os recursos admitidos, om subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo, mais se indicando que “deverão os autos subir ao Tribunal da Relação de Guimarães”. (Sublinhado nosso).
O Ministério Público na Comarca de Braga respondeu ao recurso interposto pelo arguido de fls. 504 a 515, começando por suscitar a questão prévia da competência, alegando que na sua motivação dirige o recorrente o recurso ao Tribunal da Relação de Guimarães – cfr. fls. 479 – e no despacho de admissão assim se determina – cfr. 501, afirmando crer que compete ao STJ o julgamento do recurso em causa, como o por si proposto, defendendo a remessa dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça, rematando a motivação apresentada com as seguintes conclusões (realces do texto):
1- AA foi condenado pela prática de 4 (quatro) crimes de incêndio florestal, previstos e punidos pelo artigo 274º, n.º 1 e n.º 2, al. a) do Código Penal na pena de 3 anos e 3 meses por cada um deles e em cúmulo jurídico, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão efectiva.
2- Inconformado com a condenação veio recorrer visando exclusivamente o reexame da matéria de direito, pondo em causa unicamente a pena a medida da pena, alegando, em síntese que as medidas das penas parcelares e única são manifestamente excessivas pois que o tribunal a quo desconsiderou: ter o ora recorrente em sede de audiência confessado os factos, “entendido como sinal de arrependimento e manifestação sincera de não voltar a actividade criminosa”; - que foi o recorrente que por sua iniciativa se foi entregar junto das autoridades; - que colaborou com as autoridades na investigação; - o facto do recorrente ser considerada uma pessoa educada, calada, cordial, humilde, séria, solicita e responsável; - o facto dos ofendidos não terem para com o recorrente qualquer ressentimento ou mágoa; - ter o recorrente registo de bom comportamento no estabelecimento prisional - a família do recorrente encontra-se estruturada e disponível para um acompanhamento de proximidade.
3- Muito embora na sua motivação dirija o recorrente o recurso ao Tribunal da Relação de Guimarães e assim o tribunal determine no despacho que admitiu os recursos interpostos, o certo é que, na nossa perspectiva, compete ao Supremo Tribunal de Justiça o julgamento do recurso em causa e bem assim daquele por nós interposto pois que, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito como é inequivocamente o caso dos autos, não é admissível recurso prévio para a relação com o dispõe o artigo 432.º, n.º1, alínea c) e n.º2 do Código de Processo Penal;
4- E a tal não obsta o facto de para aquelas penas únicas tenham sido consideradas penas parcelares que individualmente não ultrapassam os 5 anos – cfr. designadamente a título de mero exemplo o acórdão do STJ de 9/07/2014, processo n.º 95/10.9GGODM.s1 in www.dgsi.pt e o proferido no processo n.º 77/14.1P8PRT que corre termos por esta 1.ª Secção Criminal – J3;
5- Nestes termos, devem os autos ser remetidos para o Supremo Tribunal de Justiça por ser o competente para conhecer dos recursos interpostos nos autos.
6- Naquilo que implica determinar o âmbito do recurso, descobre-se do explanado na motivação e em sede conclusiva que o recorrente põe em causa a medida das penas parcelares com o único desígnio de obter uma pena única inferior a 5 anos e com isso ver preenchido o pressuposto formal para a peticionada suspensão da execução da pena de prisão.
7- Com efeito, muito embora na argumentação e na conclusão 7.ª o recorrente considere que deveria ter sido ponderada pelo tribunal a opção pelo internamento do recorrente na previsão do artigo 104.º do Código Penal, o certo tal se exibe falho de qualquer sustentação naquilo que são os requisitos exigidos pela norma e até naquilo que de incongruente se afirma relativamente ao comportamento do arguido em sede prisional (comum) no tempo em que cumpriu medida de coacção de prisão preventiva (cfr. terceiro parágrafo iniciado a fls. 484 e conclusão 9) – e com o demais peticionado;
8- Assim visto, no cotejo entre o argumentado pelo recorrente com relação à peticionada diminuição da pena é possível verificar que os Mm.ºs Juízes fizeram eco na decisão proferida de todos os aspectos referidos e salientados pelo recorrente na sua peça recursória, e são precisamente esses os aspectos que na consideração do tribunal permitem fixar a pena parcelar três meses acima do limiar mínimo e a pena única abaixo ainda do primeiro terço da moldura abstracta das penas em concurso;
9- Na verdade, decorre da fundamentação de direito explanada no acórdão colocado em crise que a confissão do arguido e o seu comportamento em audiência, a par ainda da forma como o mesmo se comportou com a apresentação junto do OPC e a colaboração que manteve com as autoridades investigatórias são os “factores justificadores” especialmente atendidos pelo tribunal para aquelas penas tão próximo do seu limite mínimo.
10- Aliás sem essa muito especial valoração (que na nossa perspectiva redundou em inconsentida/abusiva benevolência) não se encontram outros elementos de onde se pudesse descortinar factores para a fixação de uma pena tão próximo do limite mínimo perante aquele conjunto de elementos ali feitos especialmente notar como as elevadas razões de prevenção geral, o dolo intenso, a elevada ilicitude e os antecedentes criminais conhecidos.
11- No entanto, na nossa perspectiva, aqueles elementos considerados pelo tribunal e referidos pelo recorrente não se exibem como os suficientes e bastantes para tamanha benevolência, onde aqueles outros factos e factores por nós salientados na motivação de recurso que apresentamos são ingredientes bastantes para reclamar uma pena que se afaste bem mais de tal mínimo e com isso poder afirmar-se a satisfação das necessidades de punição que o caso requer.
12- Nesta perspectiva, diferente do arguido ora recorrente e do tribunal, tendo presente as elevadíssimas necessidades de prevenção geral presentes neste tipo de crime e as elevadas necessidades de prevenção especial naquilo que envolve até a forma como o próprio desvaloriza o seu repetido e intenso comportamento delitivo e perante aquela factualidade dada como provada, é manifesto, na nossa perspectiva, que nunca cada uma das penas parcelares e a pena única se poderiam situar nos patamares pedidos pelo recorrente (e até dos fixados pelo próprio tribunal).
13- E muito embora o recorrente a isso não faça concreta alusão, mas naquilo que envolve a peticionada aplicação de uma pena de três anos e por isso no mínimo da moldura abstracta prevista para o crime em causa (e que poderia resultar numa implícita aplicação do disposto no artigo 72.º do Código Penal para tão atenuada pena), como vem sendo entendido de forma, se não unânime seguramente largamente maioritária, pela jurisprudência dos nossos tribunais superiores é manifesto no caso dos autos não se justificar ao abrigo da aludida norma atenuar especialmente a pena.
14- “(…) conforme refere Figueiredo Dias – Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, pág.306, §454: “A diminuição da culpa ou das exigências de prevenção só poderá, por seu lado, considerar-se acentuada quando a imagem global do facto, resultante da actuação da(s) circunstância(s) atenuante(s), se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo (…) VII – Assim é que a atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais, em que as atenuantes assumam especial relevo poderá ter lugar, o que não é, manifestamente, o caso em apreço”;
15- Se o contexto em que os crimes em causa aconteceram não assume relevância distinta do que já é habitual neste tipo de crimes praticados em Julho / Agosto de cada ano e naquilo que se afirma como habitual com relação aos incendiários como o caso do recorrente, e em que o arrependimento normalmente associado à confissão, mais não é ao fim ao cabo aquilo que se espera de quem se afirma de não ter a consciência tranquila “porque nada de excepcional se descortina, que não tenha já sido equacionado na sentença recorrida e que permita agora a atenuação especial, tendo as atenuantes que o poderiam beneficiar sido já devidamente valoradas, pelo que não há lugar a falar aqui em atenuação especial”;
16- Por outro lado, mesmo a vingar a tese do recorrente relativamente à pena única e na verificação do pressuposto formal para eventual suspensão da execução da pena de prisão nos termos do artigo 50.º do Código Penal o certo é que, até naquilo que envolve a residual argumentação aduzida, o afastamento de qualquer pena de substituição é por demais inequívoca e sustentada numa argumentação perfeitamente balizada naquilo que é o conjunto de jurisprudência e nos factos em apreciação e a personalidade manifestada pelo arguido no cometimento dos crimes em causa.
Termina, defendendo que o recurso deve ser julgado improcedente.
Os autos foram enviados para o Tribunal da Relação de Guimarães em 08-07-2016, dando entrada em 13 de Julho de 2016, como consta de fls. 539, sendo distribuídos apenas em 18-10-2016, conforme consta da aposição colocada na mesma folha.
O termo de apresentação e exame foi elaborado em 20-10-2016 (fls. 540).
Após parecer do Exmo. Procurador-Geral Adjunto no Tribunal da Relação de Guimarães, de fls. 542/4, que se pronunciou no sentido da competência do Supremo Tribunal de Justiça para conhecer dos recursos e no sentido da improcedência do recurso interposto pelo arguido e da procedência do recurso interposto pelo Ministério Público, e após cumprimento do artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o Exmo. Desembargador Relator, em despacho de 20 de Fevereiro de 2017, conforme fls. 549 a 551, concluiu pela incompetência da Relação para conhecer dos recursos e determinou a remessa dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça.
O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal de Justiça, a fls. 555, consignou que, face à tomada de posição do Procurador-Geral Adjunto na Relação de Guimarães, de que o recorrente tomou conhecimento, dispensa-se de nova intervenção processual sobre o mérito dos recursos.
Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com o julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.
Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
Como é jurisprudência assente e pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, Acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série – A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995, e BMJ n.º 450, pág. 72, que no âmbito do sistema de revista alargada fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”, bem como o Acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 10/2005, de 20 de Outubro de 2005, Diário da República, Série I-A, de 7 de Dezembro de 2005, em cuja fundamentação se refere que a indagação dos vícios faz-se “no uso de um poder-dever, vinculadamente, de fundar uma decisão de direito numa escorreita matéria de facto”) e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do Código de Processo Penal – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.
As conclusões deverão conter apenas a enunciação concisa e clara dos fundamentos de facto e de direito das teses perfilhadas na motivação (assim, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Março de 1998, proferido no processo n.º 53/98-3.ª Secção, in BMJ n.º 475, pág. 502).
E como referia o acórdão do STJ de 11 de Março de 1998, in BMJ n.º 475, pág. 488, as conclusões servem para resumir a matéria tratada no texto da motivação.
Questões propostas a reapreciação e decisão
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões, onde o recorrente resume as razões de divergência com o deliberado no acórdão recorrido.
As questões suscitadas pelo recorrente arguido e pelo Ministério Público são transversais.
Assim, quanto ao recurso interposto pelo arguido:
Questão I – Medida das penas parcelares – Conclusões 1.ª a 6.ª e 10.ª;
Questão II – Medida da pena única – Conclusão 10.ª;
Questão III – Internamento – Conclusão 7.ª;
Questão IV – Suspensão da execução da pena – Conclusões 11.ª e 12.ª.
E no que toca ao recurso interposto pelo Ministério Público:
Questão I – Medida das penas parcelares – Conclusões 1.ª a 6.ª e 7.ª;
Questão II – Medida de pena única – Conclusões 6.ª e 7.ª.
Fora do quadro de apreciação da impugnação directa da deliberação recorrida traçado pelo arguido e face ao suscitado pelo recorrente Ministério Público, apreciar-se-á a questão prévia da competência para conhecer dos recursos, o que sempre seria cognoscível oficiosamente, já que nos situamos no terreno da matéria de direito, para cuja sindicância o Supremo Tribunal de Justiça tem plena competência (artigo 434.º do Código de Processo Penal e artigo 46.º da Lei da Organização do Sistema Judiciário, aprovada pela Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto, Diário da República, 1.ª série, n.º 163, de 26-08-2013, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 42/2013, in Diário da República, 1.ª série, n.º 206, de 24 de Outubro e alterada e republicada, conforme o artigo 11.º, pela Lei n.º 40-A/2016, de 22 de Dezembro, in Diário da República, 1.ª série, n.º 244, de 22 de Dezembro), abordar-se-á, previamente, a questão da definição da competência para cognição do recurso, face à indevida remessa do processo pelo tribunal recorrido, conforme o despacho de fls. 501, para o Tribunal da Relação de Guimarães, pese embora a clara posição expressa pelo recorrente Ministério Público.
Abordar-se-á ainda a extensão da capacidade cognitiva do Supremo Tribunal de Justiça relativamente às questões suscitadas com a condenação por crimes punidos com penas de prisão inferiores a cinco anos, sendo o caso das quatro penas parcelares aplicadas no acórdão recorrido, no segmento
Poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça na apreciação de acórdãos finais do tribunal do júri ou do tribunal colectivo, no que respeita às penas parcelares aplicadas, em medida igual ou inferior a 5 anos de prisão, suposta medida superior em pena(s) parcelar(es) e/ou na pena única.
Apreciando. Fundamentação de facto.
Foi dada como provada a seguinte matéria de facto, que é de ter-se por imodificável e definitivamente assente, já que da leitura do texto da decisão, por si só considerado, ou em conjugação com as regras de experiência comum, não emerge a ocorrência de qualquer vício decisório ou nulidade de conhecimento oficioso, mostrando-se a peça expurgada de insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos, sendo o acervo fáctico adquirido suficiente para a decisão, coerente, sem contradição, congruente, harmonioso, e devidamente fundamentado.
Factos Provados.
Produzida a prova e discutida a causa resultaram provados os seguintes factos.
1. No dia 24 de Julho de 2015, cerca das 23h35, o arguido vindo a pé da sua residência, sita no Lugar ..........., n.º em ..........., V........... percorreu a distância de 50 metros ao longo da estrada ali existente, virou à direita por um caminho florestal, onde percorreu 100 metros, e aí à direita, na parte inferior do terreno, no local com as coordenadas Lon:008:09.1658; Lat: 41:37.9864N, de modo não concretamente apurado, lançou fogo ao mato seco existente, no propósito de que o fogo se propagasse à demais vegetação envolvente, o que conseguiu.
2. O incêndio ateado deflagrou num local ermo, inserido numa zona de mato abundante e com cerca de um metro de altura, e com condições favoráveis à propagação das chamas em sentido ascendente e em várias frentes, graças ao declive acentuado e irregular do terreno, às condições climatéricas próprias do Verão e à continuidade de combustíveis arbustivos, características do conhecimento do arguido.
3. No combate a este incêndio interveio a corporação de bombeiros de V........... num total de dez bombeiros e dois veículos de combate a incêndios, vindo a ser extinto pelas 00h22 desse dia 24 de Julho.
4. No dia 26 de Julho de 2015, a hora não concretamente apurada mas cerca das 03h50, o arguido a partir da sua residência percorreu a pé uma distância de 50 metros pela estrada ali existente, virou à direita por um caminho florestal que percorreu ao longo de 100 metros e aí à esquerda, na parte superior do terreno, depois de um caminho que entronca no estradão florestal, de modo não concretamente apurado lançou fogo aos pinheiros ali existentes, no propósito de que o fogo se propagasse à demais vegetação envolvente, o que conseguiu.
5. O incêndio ateado deflagrou em local ermo, inserido numa zona de pinhal com condições favoráveis à propagação das chamas, graças ao declive acentuado, às condições climatéricas próprias do Verão, à continuidade de combustíveis arbustivos na horizontal e na vertical com extensa área florestal que ali existiam em grande quantidade, características do conhecimento do arguido.
6. No combate a este incêndio intervieram as corporações de bombeiros de V........... Cabeceiras de Basto, Fafe, Póvoa de Lanhoso e Terras de Bouro, num total de vinte e dois bombeiros e cinco veículos de combate a incêndios, vindo a ser extinto pelas 07h50 desse dia 26 de Julho.
7. No dia 28 de Julho de 2015, a hora não concretamente apurada mas anterior às 01h24, o arguido, vindo da sua residência, percorreu a pé uma distância de 50 metros, virou à direita por um caminho florestal e percorreu uma distância de cerca de 20 metros, onde, na parte superior do terreno, no local com as coordenadas Lon:0............; Lat:................ de modo não concretamente apurado lançou fogo ao mato seco existente, no propósito de que o fogo se propagasse à demais vegetação envolvente, o que conseguiu.
8. O incêndio ateado deflagrou num local ermo, inserido numa zona de mato abundante com cerca de um metro de altura e com condições favoráveis à propagação das chamas em sentido ascendente e em várias frentes, graças ao declive acentuado e irregular do terreno, às condições climatéricas próprias do Verão e à continuidade de combustíveis arbustivos, características do conhecimento do arguido.
9. No combate a este incêndio intervieram as corporações de bombeiros de V........... Amares, Cabeceiras de Basto, Celorico de Basto, Fafe, Vila Nova de Famalicão, Póvoa de Lanhoso, Terras de Bouro, Vila Verde e Vizela, num total de sessenta e seis bombeiros e dezassete veículos de combate a incêndios, vindo o mesmo a ser extinto pelas 22h12 desse dia 28 de Julho.
10. Em consequência da actuação do arguido, atenta a sua proximidade, a extensão da área florestal e a ausência de barreiras, a área ardida nesse dia 28 de Julho de 2015, juntou-se à área ardida naquele dia 24 de Julho de 2015, numa área total de aproximadamente 8ha, constituída essencialmente por mato e eucaliptos com dez anos de idade.
11. Igualmente em consequência da actuação do arguido, no dia 26 de Julho de 2015 ardeu uma área de 3ha, constituída essencialmente por mato, eucaliptos e pinheiros com cerca de 15 anos de idades.
12. Em consequência da actuação do arguido, o fogo fez arder áreas florestais que pertenciam, entre outros, a DD, na propriedade de quem consumiu área não determinada de arvoredo diverso; a EE, tendo consumido 1,3 ha de pinheiros com cerca de 16 anos e arvoredo da sua propriedade, causando-lhe um prejuízo de € 5000,00 (cinco mil euros); e a Casimiro Gonçalves Valente, na propriedade de quem o fogo consumiu área não determinada de pinheiros bravos com cerca de 16 anos, causando um prejuízo de € 5.000,00 (cinco mil euros).
13. No dia 10 de agosto de 2015, a hora não concretamente apurada mas cerca das 01h35, o arguido, vindo da sua residência, percorreu a pé uma distância de 50 metros, virou à direita por um caminho florestal e na parte superior do terreno, próximo da estrada municipal que liga Vieira do Minho a Sanguinhedo, no local com as coordenadas Lon:.............; Lat:4..... de modo não concretamente apurado, lançou fogo ao arvoredo ali existente, no propósito de que o fogo se propagasse à demais vegetação envolvente, o que conseguiu.
14. De seguida caminhou cerca de 50 metros na direcção da berma oposta daquele caminho florestal onde, de modo não concretamente apurado, lançou fogo ao arvoredo existente, no propósito de que o fogo se propagasse à demais vegetação envolvente, o que conseguiu.
15. O incêndio ateado deflagrou em local inserido numa zona de mato com cerca de 1,5 metro de altura, eucaliptos e pinheiros de diversas idades, com condições favoráveis à propagação das chamas, graças às condições climatéricas próprias do verão, à continuidade de combustíveis arbustivos, características que eram todas do conhecimento do arguido.
16. Os dois focos de incêndio desenvolveram-se para o interior e parte inferior do terreno, vindo a encontrar-se no caminho florestal de acesso à residência do arguido.
17. No combate a este incêndio intervieram a corporação de bombeiros de V........... Taipas e Braga, num total de trinta e seis bombeiros, onze veículos, vindo o mesmo a ser extinto pelas 04h20, do dia 11 de agosto de 2015.
18. Em consequência da actuação do arguido, o fogo fez arder áreas florestais que pertenciam, entre outros, a FF, na propriedade do qual consumiu 15 eucaliptos de cinco anos de idade, causando-lhe um prejuízo calculado em € 100,00 (cem euros); e a GG na propriedade de quem o fogo consumiu pelo menos 0,9ha de pinheiros adultos.
19. Não fora a pronta intervenção dos bombeiros os incêndios supra descritos ter-se-iam propagado a toda a mancha florestal circundante, composta por mais de cento e cinquenta hectares de mato, pinheiros bravo e eucaliptos, no valor de € 200.000,00 (duzentos mil euros), já que naquele local existia continuidade arbustiva ao longo dessa mancha florestal que permitia tal propagação.
20. O arguido conhecia bem o local onde ateou aqueles fogos, sabendo das implicações da sua conduta, desde logo, pelo facto de dali residir há vários anos e de aí se dedicar à pecuária.
21. O arguido sabia que, nas circunstâncias de tempo e lugar em que actuou, na altura do Verão, em lugar ermo, de relevo irregular e em local densamente povoado de pinheiros, eucaliptos e com mato abundante, as chamas rapidamente se propagariam e consumiriam o mato e espécies arbóreas circundantes e assim colocaria em perigo cerca de uma centena e meia de hectares de floresta alheios, de valor consideravelmente elevado.
22. Não obstante, não deixou de persistir na sua conduta, conformando-se com a criação de tal perigo.
23. Ao atear os incêndios supra descritos o arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Factos relativos às condições económicas e pessoais do arguido
24. O arguido foi condenado no processo Sumário n.º 7/12.5GAVRM do Tribunal Judicial de Viera do Minho por decisão de 19.1.2012, transitada em julgado a 20.2.2012, pela prática em 9.1.2012 de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. pelo art.º 292.º, n.º 1 e 69.º, n.º 1, al. a) do C.Penal na pena principal de 50 dias de multa à taxa diária de € 5,00 e na pena acessória de 5 meses de proibição e condução de veículos motorizados extintas pelo cumprimento.
25. AA é parte integrante de um conjunto de sete descendentes de um casal de humilde condição socioeconómica. A mãe, doméstica, dedicava-se a trabalhos agrícolas em terreno contíguo à habitação, mas também trabalhava terrenos arrendados, e o pai era cobrador da Rodoviária Nacional.
26. O progenitor era consumidor habitual e de forma excessiva de bebidas alcoólicas, facto que parece ter condicionado a dinâmica do agregado familiar, conduzindo a uma deterioração progressiva do seu papel parental. Cabia essencialmente à progenitora a gestão do quotidiano familiar e assunção do processo educativo dos filhos, e era com quem AA estabelecia uma relação privilegiada.
27. O arguido frequentou a escola, mas apenas concluiu o 3º ano de escolaridade aos 15 anos de idade.
28. AA revelou dificuldades na aprendizagem, diminuta motivação para a frequência das aulas e não era estimulado pela família a frequentar a escola, já que também eles não valorizavam a formação, privilegiando o trabalho como fonte de rendimento e a contribuição dos filhos nas despesas do agregado familiar.
29. Aos 15 anos de idade iniciou funções como operário na construção civil, actividade que desempenhou por um curto espaço de tempo porque começou a evidenciar problemas de saúde (coluna), optando por se dedicar a trabalhos agrícolas junto de vizinhos, como jornaleiro.
30. O consumo regular de álcool foi iniciado ainda durante a adolescência, e parece ter sido intensificado durante a idade adulta, principalmente depois do falecimento dos progenitores. Por orientação médica, AA submeteu-se a vários tratamentos de desintoxicação alcoólica através da sua médica de família, mas abandonou sempre o processo terapêutico/medicação e reincidiu nos consumos.
31. O consumo excessivo de álcool precipitou instabilidade progressiva da sua própria conduta, prejudicando um adequado desempenho laboral e social, promovendo o seu isolamento. Por debilidade cognitiva foi-lhe atribuída uma reforma por invalidez, sendo a única fonte de rendimento do arguido.
32. O arguido sempre viveu com os pais. Após o falecimento da mãe (há 16 anos) e do pai (há 14 anos), AA continuou a residir na casa da família, onde é visitado pelo irmão, cunhada e sobrinho.
33. No seu quotidiano o arguido passava grande parte do seu tempo isolado.
34. Quando alcoolizado, o seu comportamento alterava-se, sendo referenciado no meio familiar, com atitudes pontuais de agressividade para com os mais próximos.
35. No seu meio de origem o arguido sempre revelou alguns deficits cognitivos, que se isolava-se (sic), mas não lhe são atribuídos aí comportamentos violentos ou condutas abusivas na comunidade, sendo essencialmente conhecido como uma pessoa educada, calada, cordial, humilde, séria, solicita e responsável.
36. À data dos factos AA permanecia na residência onde cuidava de alguns animais domésticos e onde fazia pequenas tarefas na agricultura. O imóvel, propriedade da família, de construção antiga e de características rurais, reúne condições básicas e modestas de habitabilidade.
37. No logradouro da casa situa-se um pequeno espaço improvisado onde um sobrinho do arguido se dedica a pequenos arranjos de motociclos, sendo que pontualmente AA dá algum apoio a este sobrinho.
38. Beneficiava das refeições diárias fornecidas pela Cantina Social da Stª Casa da Misericórdia de V........... e geria a sua reforma único rendimento que dispõe e com o qual tem suportado as despesas mensais com água, luz ou gás.
39. AA dispõe de retaguarda familiar, composta por um irmão, cunhada e sobrinho que frequentemente o visitavam na habitação. Estes familiares continuam disponíveis para continuar a efectuar um acompanhamento de proximidade. O arguido não vivencia uma desvinculação afectiva e relacional com o seu agregado familiar de origem, bem como poderá continuar a beneficiar de uma supervisão regular por parte destes familiares.
40. Frequentemente alcoolizado, o arguido deambulava pela aldeia, sem lhe ser atribuído qualquer tipo de comportamento agressivo ou violento para com os transeuntes.
41. A sua presença na comunidade onde se insere não é geradora de rejeição ou hostilidade. É essencialmente visto com comiseração.
42. A situação económica do arguido, à data dos factos e actualmente, circunscreve-se à sua reforma num valor mensal de € 247,00, quantia que é gerida por si.
43. AA vivencia actualmente, e desde a aplicação da medida de coacção de prisão preventiva, um período de abstinência aos consumos de álcool. Refere no momento, estar disponível para efectuar tratamento ao alcoolismo.
44. O presente processo foi recebido no contexto familiar e social com surpresa, mas o principal impacto da presente situação jurídico-penal foi essencialmente sentido ao nível pessoal pela perda da sua liberdade e integração num ambiente que lhe é estranho.
45. Neste contexto, presentemente, AA perante a problemática criminal em causa, demonstra alguma capacidade para formular um discurso de censura, ainda que pobre e limitado, em que veicula algum reconhecimento da ilicitude do comportamento.
46. No estabelecimento prisional assume comportamentos adequados e de abstinência ao álcool.
Apreciando. Fundamentação de direito.
Questão Prévia
Recurso directo
Da definição da competência para cognição do recurso.
Penas parcelares inferiores a cinco anos de prisão
Poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça na apreciação de acórdãos finais do tribunal do júri ou do tribunal colectivo, no que respeita às penas parcelares aplicadas, em medida igual ou inferior a 5 anos de prisão, suposta medida superior em pena(s) parcelar(es) e/ou pena única.
Analisando.
Da definição da competência para cognição do recurso.
Como se viu, o recurso interposto pelo arguido AA do acórdão do Colectivo da 1.ª Secção Criminal da Instância Central da Comarca de Braga – Juiz 4, foi incorrectamente dirigido ao Tribunal da Relação de Guimarães, em contrário do acertado endereço do recurso interposto pelo Ministério Público, que o dirigiu ao Supremo Tribunal de Justiça.
Acontece que o despacho de admissão de ambos os recursos, proferido a fls. 501, ordenou a subida dos autos ao Tribunal da Relação de Guimarães, sendo que o Ministério Público na Comarca, na resposta apresentada ao recurso interposto pelo arguido, suscitou, e bem, a questão prévia da incompetência do Tribunal da Relação de Guimarães, defendendo que os autos deveriam ser remetidos para o Supremo Tribunal de Justiça, não deixando de o afirmar nas conclusões 1.ª a 5.ª (fls. 512/3).
Certo é que o processo foi remetido ao Tribunal da Relação de Guimarães, onde deu entrada em 13-07-2016, vindo a ser distribuído em 18-10-2016 (fls. 539), tendo o Exmo. Procurador-Geral Adjunto no Tribunal da Relação promovido se declarasse a incompetência do Tribunal da Relação de Guimarães, tendo na sequência, após o compasso de espera determinado pelo cumprimento do artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o Exmo. Desembargador, proposto relator, a quem em sorte coube o processo, em despacho de fls. 550, citando acórdão de 20-01-2010 (por nós relatado no processo n.º 392/02.2PFLRS.L1.S1, in CJSTJ 2010, tomo 1, págs. 191/8), excepcionado a incompetência da Relação para conhecer dos recursos, julgando o Tribunal da Relação incompetente para conhecer dos recursos, determinando a remessa dos autos para este Supremo Tribunal de Justiça (fls. 550/1).
Esta opção da Comarca determinou a produção de processado anómalo, no caso, não tributado, e demoras de evitar, sendo que, datando o despacho de admissão do recurso de 5-05-2016, o processo foi dirigido para o Tribunal da Relação de Guimarães tendo aí chegado no dia 13-07-2016, onde foi distribuído em 18-10-2016, sendo expedido para este Supremo Tribunal de Justiça em 16-03-2017, o que significa perda de tempo escusado, para além de dar causa a encargos extra, perfeitamente dispensáveis, dando ainda esta solução errada azo a outras consequências, como conduzir a distribuições nas Relações causadoras de desequilíbrios, pois a quem couber em sorte um processo nestas condições pode dar baixa do mesmo com ligeira decisão sumária ou despacho ao correr da pena, tendo recentemente sido aposto um célere “Como se promove”, por parte do Exmo. Desembargador de turno, o que aconteceu no processo n.º 8/15.1GAOAZ.P1.S1.
Dir-se-á que, infelizmente, não é caso único. Longe disso. Casos há em que a indevida circulação ocupa dois ou três meses.
Poder-se-ia ter evitado o trilho percorrido pelos autos no qual foram gastos cerca de oito meses, tendo em conta a data da indevida remessa para o Tribunal da Relação de Guimarães e a entrada neste Supremo Tribunal de Justiça.
Porque não é raro tal acontecer, há que tomar posição expressa, até porque o Tribunal da Relação (Guimarães e Évora), em casos como o presente, estando em causa pena única fixada em acórdão cumulatório superior a oito anos de prisão, apreciou mesmo o recurso, quando não tinha competência material no caso concreto, o que ocorreu por duas vezes, como se verá infra.
Nesta abordagem, temos de partir do seguinte quadro:
Está em causa um acórdão final condenatório proferido por um tribunal colectivo.
A pena única aplicada foi a de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
O recorrente arguido, como de resto o Ministério Público, visa apenas o reexame de questão de direito, tão só questionando ambos, por razões naturalmente díspares, diametralmente opostas e com pretensões antagónicas, a medida das penas parcelares e da pena única, que este pretende agravadas e aquele reduzidas, de forma tal que a pena única se quede por patamar em que seja convocável a possibilidade de suspensão da execução da pena.
Vejamos.
Nos termos do artigo 427.º do Código de Processo Penal “Exceptuados os casos em que há recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça, o recurso de decisão proferida por tribunal de primeira instância interpõe-se para a relação”.
É admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça nos casos contemplados no artigo 432.º do Código de Processo Penal, sem prejuízo de outros casos que a lei especialmente preveja, como explicita o artigo 433.º do mesmo diploma legal.
Com a entrada em vigor, em 15 de Setembro de 2007, da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, foi modificada a competência do Supremo Tribunal de Justiça em matéria de recursos de acórdãos finais proferidos por tribunal colectivo e de júri.
Com a reforma do Código de Processo Penal de 2007 o regime de recursos foi modificado em dois pontos: a propósito da recorribilidade, a nível de graus de recurso, e por outro, a definição do tribunal competente para apreciar o recurso directo de acórdão final do Tribunal Colectivo ou do Tribunal do júri, aqui face à transferência de competência do Supremo Tribunal de Justiça para a Relação, quando presentes penas de prisão iguais ou inferiores a cinco anos, atenta a nova redacção da alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP.
No que respeita às questões suscitadas com a transferência de competência nos casos de recurso directo e face à nova redacção da alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP, foi entendido que o direito ao recurso rege-se pela lei vigente à data em que a decisão é proferida, aplicando-se o novo regime nos recursos directos de decisões proferidas depois de 15-09-2007.
Estando em causa recurso de acórdão final proferido por tribunal colectivo, visando apenas o reexame da matéria de direito, foi questão controvertida a de saber se cabia ao interessado a opção de interposição do recurso para o Tribunal da Relação ou directamente para o Supremo Tribunal de Justiça. Por outras palavras, colocava-se a questão de saber se ficava na disponibilidade do recorrente interpor recurso prévio para o Tribunal da Relação.
Relativamente a esta questão, que no domínio do regime anterior à reforma do Verão de 2007 era controversa (estabelecia então o artigo 432.º, alínea d), do CPP, que se recorria para o STJ «De acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito»), foi fixada jurisprudência no acórdão uniformizador de 14 de Março de 2007 – Acórdão n.º 8/2007, proferido no processo n.º 2792/06 da 5.ª Secção, publicado no Diário da República, I Série, n.º 107, de 4 de Junho de 2007 – que, com um voto de vencido, fixou a seguinte jurisprudência:
«Do disposto nos artigos 427.º e 432.º, alínea d), do Código de Processo Penal, este último na redacção da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, decorre que os recursos dos acórdãos finais do tribunal colectivo visando exclusivamente o reexame da matéria de direito devem ser interpostos directamente para o Supremo Tribunal de Justiça».
Abordando esta questão a nível de direito intertemporal, por o acórdão recorrido no caso então em apreciação datar de 13 de Dezembro de 2006 (o arguido fora julgado na ausência, declarado contumaz em 18-05-2009 e notificado do acórdão condenatório em 30-01-2014, quando se encontrava preso) e o recorrente ter optado por dirigir o recurso ao Tribunal da Relação de Coimbra, não obstante a dimensão da pena única – 8 anos e 6 meses de prisão – pode ver-se o acórdão de 15 de Outubro de 2014, por nós proferido no processo n.º 79/14.8YFLSB.S1-3.ª, in CJSTJ 2014, tomo 3, págs. 191 a 199. (Esta numeração não respeita o número do processo, como facilmente se retira da data do acórdão recorrido, o qual foi proferido no processo comum colectivo n.º 15/03.7GJCTB, do então 3.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Castelo Branco).
Actualmente dúvidas não se colocam, face à alteração introduzida na redacção do artigo 432.º do CPP pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, que operou a 15.ª alteração do CPP, entrada em vigor em 15 de Setembro de 2007 (preceito inalterado nas subsequentes modificações do Código de Processo Penal, operadas pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, pela Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto, pela Lei n.º 115/09, de 12 de Outubro, pela Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto, pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, pela Lei Orgânica n.º 2/2014, de 6 de Agosto, pela Lei n.º 27/2015, de 14 de Abril, pela Lei n.º 58/2015, de 23 de Junho, pela Lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro, que procedeu à 23.ª alteração ao CPP e aprovou o Estatuto da Vítima e pela Lei n.º 1/2016, de 25 de Fevereiro - 25.ª alteração ao Código de Processo Penal -, pela Lei n.º 40-A/2016, de 22 de Dezembro – 26.ª alteração, alterando o artigo 318.º - e pela Lei n.º 30/2017, de 30 de Maio - 27.ª alteração do CPP -, que pelo artigo 15.º altera os artigos 58.º, 178.º. 186.º, 227.º, 228.º, 268.º, 335.º e 374.º e adita o artigo 347.º-A).
O artigo 432.º do Código de Processo Penal passou a estabelecer:
«1- Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito».
Estabelece o n.º 2 do mesmo preceito, introduzido na revisão de 2007:
«2- Nos casos da alínea c) do número anterior não é admissível recurso prévio para a Relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.º».
Esta solução legislativa, com o aditamento do n.º 2 do artigo 432.º, veio ao encontro da solução jurisprudencial traçada no referido acórdão de uniformização de jurisprudência de 14 de Março de 2007 (Acórdão n.º 8/2007), publicado no Diário da República, I.ª Série, n.º 107, de 4 de Junho de 2007.
Sobre o ponto pode ver-se Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 4.ª edição, Abril de 2011, pág. 1186, nota 5, onde refere:
“Os acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo admitiam, desde a Lei n.º 59/98, de 25.8, recurso para o TR e para o STJ, sendo o recurso interposto directamente para o STJ quando visasse exclusivamente o reexame da matéria de direito, isto é, não sendo admissível nesse caso recurso prévio para o TR. Esta opinião, que fez vencimento no acórdão de fixação de jurisprudência do STJ n.º 8/2007, fica agora consagrada pela Lei n.º 48/2007, no artigo 432.º, n.º 2”.
Pereira Madeira, Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2014, a págs. 1528/9, em comentário ao artigo 432.º, afirma, na nota 4: “o n.º 2 eliminou a dúvida (…) sobre a eventual possibilidade de opção entre um e outro dos tribunais de recurso. O recurso segue, nesse caso [restrito a matéria de direito e pena aplicada superior a 5 anos de prisão], directo para o Supremo”.
No Código de Processo Penal Comentado, 2.ª edição revista, Almedina, 2016, igualmente na nota 4, pág. 1407, afirma: “Quando o recurso se cinja à matéria de direito e a pena aplicada seja superior a 5 anos de prisão, embora a relação tenha competência para o seu conhecimento quando o recurso seja também de facto, o n.º 2 eliminou a dúvida de que se falou anteriormente sobre a eventual possibilidade de opção entre um e outro dos tribunais de recurso. O recurso segue, nesse caso, directo para o Supremo”.
A partir da revisão do Verão de 2007, e em função do estabelecido no n.º 2 do citado preceito, ficou clara a obrigatoriedade do recurso per saltum, desde que o recorrente tenha em vista a reapreciação de pena aplicada em medida superior a cinco anos de prisão e vise exclusivamente a reapreciação da matéria de direito.
Assim foi decidido nos acórdãos de 04-12-2008, de 4-11-2009 (dois), de 23-02-2011, de 31-03-2011, de 15-12-2011, de 30-05-2012, de 17-04-2013, de 22-05-2013, de 5-06-2013, de 15-10-2014, de 3-06-2015, de 09-09-2015, de 28-04-2016, de 07-07-2016 (dois), de 7-09-2016, de 16-11-2016, de 30-11-2016, de 7-12-2016, de 14-12-2016, de 4-01-2017, de 18-01-2017, de 15-02-2017 e de 5-04-2017, nos processos n.º 2507/08, n.º 97/06.0JRLSB.S1 e n.º 619/07.9PARGR.L1.S1, n.º 250/10.1PDAMA.S1, n.º 169/09.9SYLSB.S1, n.º 41/10.0GCOAZ.P2.S1, n.º 21/10.5GATVR.E1.S1, n.º 237/11.7JASTB.L1.S1, n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1, n.º 7/11.2GAADV.E1.S1, in CJSTJ 2013, tomo 2, págs. 210 a 225, n.º 79/14.0JAFAR.S1, in CJSTJ 2014, tomo 3, págs. 191/9, n.º 336/09.5GGSTB.E1.S1, n.º 2361/09.7PAPTM.E1.S1, n.º 2377/13.9GBABF.E1.S1, n.º 23/14.2GBLSB.L1.S1 e n.º 541/09.4PDLRS.-A.L1.S1, n.º 232/14.4JABRG.P1.S1, n.º 747/10.3GAVNG-B.P1.S1, n.º 804/08.6PCCSC.L1.S1, n.º 137/08.8SWLSB-H.L1.S1, n.º 952/14.3PHLRS.L1.S1, n.º 6547/06.8SWLSB-H.L1.S1, n.º 5/14.4GHSTC.E1.S1, 976/15.3PAPTM.E1.S1 e 25/16.4PEPRT.P1.S1, todos por nós relatados.
No acórdão de 22 de Maio de 2013, por nós relatado no processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1, consta: “No presente recurso cabe apreciar apenas a confecção da decisão cumulatória, a sua validade, a sua suficiente ou insuficiente fundamentação de facto e ausência de exame crítico do conjunto das condutas e ainda a dimensão da pena única aplicada, estando em causa apenas a pena de síntese aplicada em função do concurso de crimes e não as penas parcelares, cujo conhecimento não é possível em caso de cúmulo por conhecimento superveniente, como é o caso, em que as decisões que fixaram tais penas transitaram em julgado, sendo definitivas.
Objecto do recurso é apenas a pena conjunta e apenas à respectiva dimensão se deve atender para definir a competência.
O processo foi remetido directamente a este Supremo Tribunal, e não como promovido, fora enviado ao tribunal de 1.ª instância, para que este, por sua vez, o encaminhasse para este STJ. (…).
Conclui-se assim ser o Supremo Tribunal de Justiça o competente para conhecer do recurso interposto pelo arguido”.
No acórdão de 3 de Junho de 2015, processo n.º 336/09.5GGSTB.E1.S1, foi afirmado: “No caso presente objecto do recurso é uma decisão cumulatória, estando em causa a aplicação de uma pena conjunta e apenas à respectiva dimensão se deve atender para definir a competência, pelo que cabe ao STJ conhecer o recurso”.
No acórdão de 9 de Julho de 2015, proferido no processo n.º 19/07.0GAMNC.G2.S1 e no acórdão de 4 de Novembro de 2015, por nós igualmente relatado, no processo n.º 303/08.6GABNV-B.E1.S1, foram versados, respectivamente, o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães e o acórdão do Tribunal da Relação de Évora, que haviam conhecido de recursos, em que tinham sido fixadas penas únicas de 8 anos e 6 meses de prisão no primeiro caso, e de 11 anos de prisão, no segundo, negando provimento, num e noutro caso, tendo sido ambos anulados, por verificação de nulidade insanável, nos termos dos artigos 119.º, alínea e) e 122.º, n.º 1 e 2, do CPP, atenta a incompetência material do Tribunal da Relação, após o que se conheceu dos dois recursos.
Como se referiu no citado acórdão de 4 de Novembro de 2015, relatado no processo n.º 303/08.6GABNV-B.E1.S1, “No caso presente, objecto do recurso é uma decisão cumulatória, estando em causa a aplicação de uma pena conjunta superior a 5 anos de prisão, e a essa dimensão se deve atender para definir a competência, pelo que, estando em equação uma deliberação de um tribunal colectivo, visando o recurso apenas reexame de matéria de direito (circunscrita a medida da pena), cabia ao Supremo Tribunal de Justiça conhecer o recurso.
Conclui-se assim ser o Supremo Tribunal de Justiça o competente para conhecer do primeiro recurso interposto pelo arguido”.
Como se disse no acórdão de 28 de Abril de 2016, processo n.º 2377/13.9GBABF.E1.S1: “Pese embora a clareza da lei, a verdade é que são vários os casos em que, estando em causa acórdãos finais de tribunal colectivo, aplicando pena de prisão superior a 5 anos e visando o recurso exclusivamente matéria de direito, os recursos, como no caso presente, são dirigidos ao Tribunal da Relação, com todas as conhecidas nefastas consequências”.
No acórdão de 7 de Julho de 2016, proferido no processo n.º 23/14.2GBLSB.L1.S1, consta: “Esta solução legislativa, com o aditamento do n.º 2 do artigo 432.º, veio ao encontro da solução jurisprudencial traçada no referido acórdão de uniformização de jurisprudência de 14 de Março de 2007 (Acórdão n.º 8/2007), publicado no Diário da República, I.ª Série, n.º 107, de 04-06-2007.
A partir da revisão de 2007, e em função do estabelecido no n.º 2 do citado preceito, ficou clara a obrigatoriedade do recurso per saltum, desde que se tenha em vista a reapreciação de pena aplicada em medida superior a cinco anos de prisão e que o impugnante vise exclusivamente a reapreciação da matéria de direito.
Sendo assim, a recorrente dirigiu correctamente o recurso a este Supremo Tribunal, contribuindo a remessa para a Relação apenas para o atraso do andamento do processo e a despesas evitáveis”.
E no acórdão de 7 de Julho de 2016, processo n.º 541/09.4PDLRS.-A.L1.S1, pode ler-se: “No caso presente, objecto do recurso é uma decisão cumulatória, estando em causa a aplicação de uma pena conjunta superior a 5 anos de prisão – 18 anos de prisão – e a essa dimensão se deve atender para definir a competência material, pelo que, estando em equação uma deliberação final de um tribunal colectivo, visando o recurso apenas reexame de matéria de direito (circunscrita a medida da pena), cabe ao Supremo Tribunal de Justiça conhecer o recurso.
Conclui-se assim ser o Supremo Tribunal de Justiça o competente para conhecer do presente recurso”.
No mesmo sentido se pronunciou o acórdão de 06-10-2011, processo n.º 550/10.0GEGMR.G1.S1, da 5.ª Secção, em caso em que se discutia somente a medida das penas, parcelares e única, ponderando que o critério definidor da competência do STJ é a gravidade da pena única, independentemente da gravidade de cada uma daquelas a partir da qual é formada.
Do mesmo modo o acórdão de 10-09-2014, processo n.º 714/12.2JABRG.S1, igualmente da 5.ª Secção, onde se conclui “assim, quando a pena é superior a 5 anos (pena de um só crime ou pena única de um concurso de crimes, independentemente das penas parcelares) e o recurso é só de direito, este necessariamente tem que ir para o STJ, pois não pode haver recurso prévio exclusivamente de direito para a Relação”.
Do mesmo modo no acórdão de 15-02-2017, por nós relatado no processo n.º 976/15.3PATM.E1.S1, em que estavam em causa penas de 9 e de 6 anos de prisão, por crime de tráfico de estupefacientes, tendo os recursos sido indevidamente dirigidos ao Tribunal da Relação de Évora.
Revertendo ao caso concreto
No caso presente, objecto do recurso é um acórdão condenatório, tendo sido aplicada pena única superior a 5 anos de prisão – concretamente 5 anos e 6 meses de prisão – e a essa dimensão se deve atender para definir a competência material, pelo que, estando em equação uma deliberação final de um tribunal colectivo, visando ambos os recursos, embora com projectos e objectivos diversos, apenas o reexame de matéria de direito (circunscrita à discussão da medida das penas parcelares e da pena única e eventual aplicação, na óptica do arguido, de suspensão da execução da pena, e aplicação da medida de internamento, nos termos do artigo 104.º do Código Penal), cabe ao Supremo Tribunal de Justiça conhecer o recurso.
Conclui-se assim que nestes casos o recurso é directo, sendo o Supremo Tribunal de Justiça competente para conhecer dos recursos interpostos pelo arguido e pelo Ministério Público.
Poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça na apreciação de acórdãos finais do tribunal do júri ou do tribunal colectivo, no que respeita às penas parcelares aplicadas em medida igual ou inferior a 5 anos de prisão, suposta medida superior em pena(s) parcelar(es) e/ou na pena única.
No caso em apreciação, como vimos, foi fixada ao ora recorrente a pena única de 5 anos e 6 meses de prisão.
Como o recorrente arguido e o Ministério Público impugnam expressamente, para além da medida da pena única, as medidas das penas parcelares aplicadas, que no caso concreto, são todas de três anos e três meses de prisão (as quatro penas parcelares aplicadas são inferiores a 5 anos de prisão), há que tomar posição sobre a possibilidade de cognição das questões relativas aos crimes assim punidos (no caso tão somente a questão relativa à medida das penas parcelares).
Conexionada com a anterior - recurso directo - coloca-se, pois, a questão de saber se dos acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame de direito, apenas é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, desde que tenha sido aplicada pena de prisão superior a 5 anos.
No caso concreto, a apreciação do Supremo Tribunal de Justiça incidirá apenas na medida da pena única, única fixada em medida superior a 5 anos de prisão, ou abrangerá também a apreciação das quatro penas parcelares aplicadas pelos crimes de incêndio florestal, todas inferiores ao patamar de recorribilidade?
A resposta é que o Supremo Tribunal de Justiça conhece de todas as penas (rectius, de todas as questões relativas aos crimes punidos com tais penas, no caso presente restritas à medida das penas parcelares).
Nestes casos o Supremo Tribunal de Justiça tem competência para conhecer das questões relativas aos crimes punidos com penas iguais ou inferiores a cinco anos de prisão (in casu, medidas das penas aplicadas pelos quatro crimes de incêndio florestal), sendo tal posição correspondente ao que é assumido em termos largamente maioritários em ambas as Secções Criminais deste Supremo Tribunal de Justiça.
O que se discute neste plano é a questão de saber se em situação em que um arguido tenha sido condenado numa mesma decisão em várias penas de prisão, todas elas, ou algumas, em medidas iguais ou inferiores a 5 anos, e apenas alguma ou algumas daquelas e a pena única ultrapassando aquele limite, o Supremo Tribunal, sabido que terá óbvia competência para conhecer de penas parcelares superiores a 5 anos de prisão, bem como da pena conjunta com tal conformação, tem ou não competência para apreciar também as penas parcelares, mesmo que aplicadas em medida inferior àquele patamar, erigido em condição de recorribilidade/cognoscibilidade em sede de recurso.
Numa orientação que colheu numa fase inicial defensores em ambas as Secções Criminais deste Supremo Tribunal, foi defendido que, nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, condenado o arguido por vários crimes, o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça ficava limitado aos crimes punidos com pena de prisão superior a 5 (cinco) anos, ou então, cingir-se-ia à pena única, caso esta ultrapassasse o referido limite de 5 anos de prisão.
De acordo com tal orientação as penas parcelares englobadas numa pena conjunta só podiam ser objecto de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, desde que aplicadas em medida superior a 5 anos de prisão.
Neste sentido podem ver-se os acórdãos de 26-03-2008, proferido no processo n.º 444/08 (defendendo que face à redacção do artigo 432.º, alínea c), do CPP, dada pela reforma de 2007, apenas a pena conjunta seria susceptível de apreciação pelo STJ, procedendo, no entanto, no concreto, à sindicância das penas parcelares inferiores a 5 anos de prisão, por a redacção anterior do artigo 432.º permitir objecto de recurso mais amplo); de 02-04-2008, proferido no processo n.º 415/08, in CJSTJ 2008, tomo 2, pág. 183 (conhecendo apenas do tráfico de estupefacientes, por que foi aplicada pena de 6 anos de prisão e da pena única de 7 anos, mas não do crime de detenção de arma proibida, por que foi aplicada a pena de 1 ano e 6 meses de prisão) e de 19-11-2008, no processo n.º 3776/08 (as penas parcelares englobadas numa pena conjunta só podem ser objecto de recurso para este STJ desde que superiores a 5 anos de prisão), todos da 3.ª Secção e do mesmo relator (mas, em sentido oposto, cfr. infra – acórdão de 4-11-2009); de 08-01-2009, no processo n.º 2153/08, da 5.ª Secção (as relações, com a nova reforma, conhecem também de recursos de decisões do tribunal colectivo ou de júri que visem exclusivamente matéria de direito, se as penas aplicadas em concreto não foram superiores a 5 anos de prisão, citando os acórdãos de 2-04-2008 e de 19-11-2008; da mesma forma, no acórdão de 15-07-2008, processo n.º 816/08-5.ª, do mesmo relator, mas com concreta aplicação da lei antiga); do mesmo relator, o acórdão de 7-05-2009, processo n.º 108/09-5.ª (citando o acórdão de 2-04-2008, processo n.º 415/08 da 3.ª Secção) e ainda do mesmo relator, o acórdão de 14-01-2010, processo n.º 548/06.3PTLSB.L1.S1-5.ª (Não sendo embora jurisprudência dominante, mas constituindo uma corrente significativa, tem-se entendido que, quando se impugnam as penas parcelares aplicadas pelo tribunal colectivo em 1.ª instância, o recurso é para a Relação, se tais penas não estiverem, elas próprias, nas condições exigidas pelo art. 432.º, al. c), do CPP, nomeadamente no que se refere ao seu quantum, ou seja, não tiverem sido fixadas em medida superior a 5 anos de prisão).
Ainda neste sentido se pronunciou o acórdão de 14-01-2010, com outro relator, no processo n.º 269/09.0GAMCD.P1.S1-5.ª Secção, in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 189, com o entendimento, então predominante na 5.ª Secção de que “tendo o recurso como objecto um concurso de crimes punidos com penas de prisão não superiores a 5 anos, mas cuja pena única seja de duração superior, se o recorrente puser em causa as penas parcelares a competência para conhecer do recurso em matéria de direito é da relação, podendo vir a ser interposto recurso para o Supremo do acórdão da 2.ª instância se a pena única for superior a 8 anos de prisão, ou a 5 anos e não se verificar situação de dupla conforme”.
O acórdão demarca-se, de forma expressa, da posição assumida pelo acórdão de 7 de Outubro de 2009, proferido no processo n.º 611/07.3GFLLE, da 3.ª Secção, que cita por duas vezes.
Neste mesmo sentido da atribuição de competência ao Tribunal da Relação, pronunciaram-se os acórdãos da 5.ª Secção e da mesma Exma. Relatora:
Acórdão de 12-11-2009, no processo n.º 19/06.8JAFAR.S1, onde se pode ler: “Após as alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2007, de 29-08, a recorribilidade, per saltum, para o STJ, dos acórdãos finais do tribunal do júri ou do tribunal colectivo é determinada pela pena concreta de prisão aplicada (superior a 5 anos), pelo que, se a pena aplicada for igual ou inferior a 5 anos, e mesmo que o recurso seja interposto de acórdão final do tribunal colectivo e verse exclusivamente matéria de direito, a competência para conhecer do recurso é da Relação, segundo a regra geral contida no art. 427.º do CPP.
Quando, num acórdão final do tribunal do júri ou do tribunal colectivo seja aplicada mais do que uma pena de prisão, sendo uma (ou mais do que uma) delas, de medida igual ou inferior a 5 anos e sendo uma (ou mais do que uma) delas, e tanto pena parcelar como pena única, de medida superior a 5 anos de prisão, levanta-se a questão de saber qual é o tribunal competente para conhecer do recurso que vise exclusivamente o reexame de matéria de direito.
A questão tem sido decidida uniformemente, nesta 5.ª Secção Criminal, no sentido de que, nesses casos, a competência do STJ é restrita às questões de direito relacionadas com o crime por que foi aplicada a pena (ou penas) superior (es) a 5 anos de prisão e à pena única, também ela superior a 5 anos de prisão”;
Acórdão de 26-11-2009, proferido no processo n.º 1387/08.8JDLSB.L1.S1, este com voto de vencido do Exmo. Adjunto do anterior;
Acórdão de 27-01-2010, no processo n.º 293/08.5GAVLG.P1.S1, in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 206, citando o acórdão de 2-04-2008, proferido no processo n.º 415/08-3.ª, e, em nota de rodapé, o acórdão de 7-10-2009, proferido no processo n.º 611/07.3GFLLE.S1-3.ª, onde se assinala: “A questão tem sido decidida, maioritariamente, nesta 5.ª Secção Criminal, no sentido de que, nesses casos, a competência do STJ é restrita às questões de direito relacionadas com o crime por que foi aplicada a pena (ou penas) superior (es) a 5 anos de prisão e à pena única, também ela superior a 5 anos de prisão”.
(O Exmo. Adjunto manifestou a sua concordância, mas apenas pelo 1.º fundamento – este tinha a ver com o facto de vir invocada a verificação de erro notório na apreciação da prova);
Acórdão de 14-07-2010, proferido no processo n.º 270/09.9JAFAR.E1.S1, da mesma relatora e com voto de vencido, pode ler-se: “Após as alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2007, de 29-08, a recorribilidade, per saltum, para o STJ, dos acórdãos finais do tribunal de júri ou do tribunal colectivo é determinada pela pena concreta de prisão aplicada (superior a 5 anos), pelo que, se a pena aplicada for igual ou inferior a 5 anos, e mesmo que o recurso seja interposto de acórdão final do tribunal do júri ou do tribunal colectivo e verse exclusivamente matéria de direito, a competência para conhecer do recurso é da Relação.
Quando, num acórdão final do tribunal do júri ou do tribunal colectivo seja aplicada mais do que uma pena de prisão, sendo uma (ou mais do que uma) delas, de medida igual ou inferior a 5 anos e sendo uma (ou mais do que uma) delas, e tanto pena parcelar como pena única, de medida superior a 5 anos de prisão, levanta-se a questão de saber qual é o tribunal competente para conhecer do recurso que vise exclusivamente o reexame de matéria de direito.
E repristinando texto do acórdão de 27-01-2010 “A questão tem sido decidida, maioritariamente, nesta 5.ª Secção Criminal, no sentido de que, nesses casos, a competência do STJ é restrita às questões de direito relacionadas com o crime por que foi aplicada a pena (ou penas) superior (es) a 5 anos de prisão e à pena única, também ela superior a 5 anos de prisão”;
Acórdão de 21-09-2011, proferido no processo n.º 7406/04.4TDPRT.P1.S1, sendo aqui relatora por vencimento, com voto de vencido de outro Adjunto, publicado na CJSTJ 2011, tomo 3, pág. 183, constando do sumário: “É ao tribunal da Relação que compete conhecer o recurso da decisão que aplica penas de prisão inferiores a cinco anos, ainda que, no cúmulo, a pena única seja superior a cinco anos”, reproduzindo-se como consta do texto, no essencial, a fundamentação dos acórdãos relatados pela Relatora, de 25-03-2010, processo n.º 70/09.6JAPRT.P1.S1 (aqui repetindo o constante do acórdão de 27-01-2010, com voto de vencido), de 14-07-2010, processo n.º 270/09.9JAFAR.E1.S1, já citado, de 16-09-2010, processo n.º 971/06.3GBLLE.S1 (neste repetindo o constante dos acórdãos de 27-01-2010 e de 14-07-2010, com voto de vencido do mesmo Adjunto), e de 21-10-2010, processo n.º 39/09.0PJSNT.S1 (nas mesmas condições e com o mesmo voto de vencido), bem como das decisões sumárias da mesma Relatora de 11-11-2010, de 17-11-2010 e de 15-04-2011, proferidas nos processos n.º 415/05.8GTCSC.S1, 367/09.5GFVFX.S1 e 33/10.9GDSNT.S1.
Consta da declaração de desempate: “O STJ só seria hierarquicamente competente para julgar o recurso se este se tivesse limitado à pena única - superior a 5 anos de prisão - decorrente das penas parcelares emergentes da 1.ª instância”.
Acórdão de 10-05-2012, proferido no processo n.º 356/10.7PBEVR.E1.S1, - igualmente Relatora por vencimento, com voto de vencido do Adjunto do anterior, publicado na CJSTJ 2012, tomo 2, pág. 191, reproduzindo-se como consta do texto, no essencial, a fundamentação dos acórdãos relatados pela relatora, já mencionados no acórdão de 21-09-2011, que não é citado, mas aditando o acórdão de 5-01-2012, proferido no processo n.º 62/11.5JACBR.S1, onde se pode ler: “O STJ não é competente para conhecer do recurso interposto, na medida em que uma das questões postas no recurso se reporta a uma das penas parcelares, em que o recorrente foi condenado, de medida inferior a 5 anos de prisão”.
Tal aconteceu num recurso em que estavam em causa dois homicídios, punidos com as penas parcelares de 15 e 18 anos de prisão e um crime de detenção de arma proibida, punido com a pena de 2 anos de prisão.
No mesmo sentido o acórdão de 21-11-2012, processo n.º 256/11.3JDLSB.S1, da 5.ª Secção, com Relatora por vencimento, voto de vencido e desempate pelo Presidente da Secção.
(Anota-se que no acórdão de 14-10-2015, proferido no processo n.º 41/13.8GGVNG.S1, da 3.ª Secção, com vista a fixação de jurisprudência, foi reconhecido haver oposição de julgados entre esse acórdão, então recorrido, e o ora mencionado acórdão de 21-11-2012, proferido no processo n.º 256/11.3JDLSB.S1, da 5.ª Secção, apontado como acórdão - fundamento).
Concluindo.
Nesta orientação, em suma, entende-se que, se uma das penas de prisão aplicadas for igual ou inferior a 5 anos, em concurso com outras penas superiores a tal limite, igualmente ultrapassado na pena única, e mesmo que o recurso seja interposto de acórdão final do tribunal do júri ou do tribunal colectivo, e verse exclusivamente matéria de direito, a competência para conhecer do recurso é do Tribunal da Relação.
No contexto, o Tribunal da Relação cobraria competência para apreciar a determinação de penas parcelares superiores a 5 anos de prisão, v. g., uma pena de 20 anos de prisão, por homicídio qualificado, e uma pena única de 25 anos de prisão.
Em sentido oposto, pronunciaram-se vários acórdãos.
Referir-se-á, desde logo, o acórdão de 17-09-2009, proferido no processo n.º 207/08.2GDGMR.S1, da 3.ª Secção [com um voto de vencido, considerando competente o Tribunal da Relação (cfr. infra – acórdão de 4-11-2009)], em que o arguido foi condenado pela prática de 10 crimes de roubo qualificado, um tentado e um simples, quatro crimes de furto simples, todos em co-autoria, e um de condução sem habilitação legal, e em que se diz “… não exigindo o legislador que as penas parcelares, por não distinguir, sejam superiores a 5 anos, o que reduziria de forma drástica o acesso ao STJ, bastando que no caso de pena conjunta, tida como referência na lei nova, como pressuposto de recorribilidade, se alcance tal patamar”.
E acrescenta: “Sempre que o arguido queira recorrer de forma directa, de acórdão condenatório de 1.ª instância, a pena concretamente aplicada em cúmulo exceda 5 anos - como é o caso vertente - e intente rediscutir a matéria de direito aplicada, só lhe resta interpor recurso para o STJ, face à clareza do texto legal, obediente à vontade do legislador da Proposta, não sendo visível qualquer imperfeição linguística de corrigir, passando a conhecer-se do recurso”.
No acórdão de 07-10-2009, proferido no processo n.º 611/07.3GFLLE.S1-3.ª Secção (já citado nos supra referidos acórdãos publicados na CJSTJ 2010, tomo 1, págs. 189 – de 14-01-2010, no processo n.º 269/09.0GAMCD.P1.S1 – e na nota de rodapé na pág. 208 – de 27-01-2010, no processo n.º 293/08.5GAVLG.P1.S1), defende-se que o “alargamento” da competência do STJ à apreciação das penas parcelares não superiores a 5 anos de prisão nada tem de incongruente, pois se trata de questão exclusivamente de direito, compreendida na questão mais geral da fixação da pena conjunta, a qual, nos termos do art. 77.º do CP, deve considerar globalmente os factos e a personalidade do agente. Interpreta-se a alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP como atribuindo competência ao STJ para, em recurso de uma pena conjunta superior a 5 anos de prisão, apreciar também as penas parcelares integrantes daquela pena conjunta não superiores a essa medida, quando elas sejam impugnadas.
Na mesma linha e do mesmo relator, o acórdão de 21-10-2009, proferido no processo n.º 33/08.9TAMRA.E1.S1, onde se pode ler: “Devendo o recurso ser dirigido ao Supremo, este não poderá deixar de ter competência para apreciar as penas inferiores a 5 anos de prisão, pois, de outra forma, seria sonegado ao recorrente o direito ao recurso da condenação relativamente a essas penas; a competência abrange a impugnação não só da pena conjunta como de todas as penas parcelares, ainda que inferiores àquela medida, assim se cumprindo o “desígnio” do legislador (celeridade e economia processual), sem prejuízo, antes pelo contrário, das garantias processuais”.
Ainda do mesmo relator, o acórdão de 18-11-2009, proferido no processo n.º 280/04.2GALNH.L1.S1-3.ª, onde se refere que “sendo a pena única aplicada ao arguido superior a 5 anos de prisão, e visando o recurso apenas matéria de direito, o STJ tem exclusiva competência para apreciar essa pena e, por arrastamento, para conhecer as penas parcelares, se elas forem impugnadas, ainda que estas sejam inferiores a 5 anos”.
No acórdão de 04-11-2009, proferido no processo n.º 137/07.5GDPTM.E1.S1, da 3.ª Secção, o respectivo relator, “revendo posição assumida em relação à questão prévia”, maxime, nos três acórdãos de 2008 supra referidos, de 26 de Março, de 2 de Abril e de 19 de Novembro (processos n.º 444/08, 415/08 e 3776/08) e no voto de vencido no acórdão de 17-09-2009, no processo n.º 207/08.2GDGMR.S1 (cfr. supra), afirma que o Supremo Tribunal de Justiça tem competência para o conhecimento das penas parcelares (não superiores a 5 anos de prisão), na medida em que se trata de questão exclusivamente de direito, compreendida na questão mais geral de fixação de pena conjunta, pronunciando-se no mesmo preciso sentido, no subsequente acórdão de 18-11-2009, proferido no processo n.º 947/06.0GCALM.S1, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 228, convocando o acórdão de 7-10-2009, processo n.º 611/07.3GFLLE.S1 (em causa dois crimes de roubo agravado, um crime de burla informática e um crime de detenção ilegal de arma de defesa, punidos com 3 anos e 8 meses de prisão, por duas vezes, e 6 meses de prisão, por duas vezes e na pena única de 5 anos e 3 meses de prisão, defendendo-se que o STJ pode, e deve, proceder à sindicância de penas parcelares e da pena conjunta aplicada e abordando a questão da eventual consumpção do crime de burla informática pelo crime de roubo).
Neste sentido, podem ver-se ainda os acórdãos de 30-06-2010, processo n.º 99/09.4GGSNT.S1-3.ª (debitando sobre penas parcelares inferiores a 5 anos de prisão) e de 14-07-2010, processo n.º 364/09.0GESLV.E1.S1-3.ª (reduzindo penas parcelares).
Fora deste quadro, há que assinalar os vários casos de ampla apreciação, à luz da redacção da alínea d) do artigo 432.º do CPP na versão de 1998, por força do n.º 2, alínea a) do n.º 2 do artigo 5.º do mesmo CPP, atendendo ao facto de a decisão recorrida ter sido proferida em data anterior a 15 de Setembro de 2007, e fazendo aplicação da doutrina do AUJ n.º 8/2007, como ocorreu nos acórdãos de 12-09-2007, proferidos nos processos n.º 2587/07, n.º 2601/07, n.º 2583/07 (após passagem pelo TRL que se declarou incompetente e com invocação do AUJ n.º 8/2007) e ainda n.º 2702/07 (com invocação no tribunal recorrido do AUJ n.º 8/2007), de 19-09-2007, processo n.º 2806/07, de 3-10-2007, processo n.º 2576/07 (CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 198), de 24-10-2007, processo n.º 3238/07, de 7-11-2007, processo n.º 3225/07, de 28-11-2007, processos n.º 3294/07 e n.º 3253/07, de 13-12-2007, processo n.º 3210/07 (com invocação do AUJ n.º 8/2007), de 19-12-2007, processo n.º 4275/07, com voto de vencido, de 9-01-2008, processo n.º 3485/07, de 6-02-2008, processo n.º 3991/07, de 20-02-2008, processo n.º 4639/07 (aqui convocando o AUJ n.º 8/2007) e de 10-07-2008, processo n.º 3490/07.
Como exemplos de concretizações da tese da ampla recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça e alargada competência cognitiva, atento já o disposto no actual artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP, podem ver-se os seguintes acórdãos igualmente relatados pelo ora relator, em que foram apreciadas, para além do mais, as medidas das penas parcelares, iguais e inferiores a 5 anos de prisão, e questões conexas, conhecendo-se do recurso na sua globalidade.
No acórdão de 26-03-2008, proferido no processo n.º 4833/07, estando em causa as penas de 6 anos de prisão por homicídio qualificado tentado, três penas de 18 meses, duas por coacção grave e outra por detenção de arma proibida e pena única de 7 anos e 6 meses de prisão, foi declarada a nulidade por falta de fundamentação quanto a reincidência.
No acórdão de 27-01-2009, proferido no processo n.º 3853/08, em caso de assaltos a táxis, estavam em causa penas aplicadas por roubo agravado e por roubo simples - penas de prisão de 5 anos por aquele, de 2 anos e 6 meses por este, e pena única de 6 anos, sendo conhecidas todas.
No acórdão de 21-10-2009, proferido no processo n.º 360/08.5GEPTM, em causa, a prática pelo arguido, como reincidente, de dois crimes de furto qualificado, por que foram aplicadas as penas de 3 anos e de 3 anos e 6 meses de prisão, e de dois crimes de furto qualificado, na forma tentada, com as penas de 10 e de 20 meses de prisão, e sendo condenado na pena única de 6 anos de prisão, foram conhecidas as penas parcelares e única.
No acórdão de 25-11-2009, proferido no processo n.º 490/07.0TAVVD, estando em causa a prática de três crimes de abuso sexual de crianças, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 2 e 30.º, n.º 2, do Código Penal, com as penas parcelares de 4 anos e 6 meses, 4 anos e 4 anos e 6 meses de prisão, e pena única de 7 anos de prisão, foram conhecidas as questões de unificação como único crime continuado de dois crimes praticados na mesma vítima, bem como atenuação especial e a medida das penas parcelares e única.
No acórdão de 20-10-2010, proferido no processo n.º 845/09.6JDLSB, em que estavam em causa a prática por cada um dos dois arguidos de um crime de roubo qualificado e um outro de sequestro, pelos quais haviam sido condenados, cada um, nas penas de 5 anos e de 10 meses de prisão, e na pena única de 5 anos e 3 meses de prisão, foram apreciadas a medida da pena do roubo (5 anos de prisão), única impugnada pelos recorrentes, e a pena única.
No acórdão de 10-11-2010, proferido no processo n.º 145/10.9JAPRT - em causa estando um crime de roubo agravado, pelo qual um dos arguidos foi condenado na pena de 6 anos e o outro de 5 anos de prisão, e um crime de detenção de arma proibida, por que aquele foi condenado na pena de 18 meses e este de 15 meses de prisão, e nas penas únicas de 6 anos e 6 meses de prisão e de 5 anos e 6 meses de prisão, tendo-se conhecido da questão de eventual opção por pena de multa quanto ao segundo crime, conheceu-se ainda da medida da pena aplicada ao segundo arguido pelo crime de roubo.
No acórdão de 23-02-2011, processo n.º 250/10.1PDAMD.S1, estando em causa as penas aplicadas por um crime de furto simples e seis crimes de roubo simples, sendo dois tentados, em medidas que variavam entre o mínimo de 10 meses de prisão pelo crime de furto e o máximo de 2 anos e 3 meses, por um dos roubos, e a pena única de 7 anos de prisão, conheceu-se da questão de opção por pena de multa ou prisão quanto ao furto, reduzindo-se as penas parcelares dos dois roubos tentados e de um dos roubos consumados.
No acórdão de 31-03-2011, processo n.º 169/09.9SYLSB.S1, estando em causa quatro roubos qualificados, sancionados cada um com 3 anos e 6 meses de prisão e três roubos simples, punidos com 1 ano e 6 meses de prisão, cada um deles, e pena única de 10 anos e 6 meses de prisão, foi apreciada a pretensão de atenuação especial por aplicação do regime especial penal para jovens adultos.
No acórdão de 15-12-2011, processo n.º 41/10.0GCOAZ.P2.S1, em caso de recurso directo, pese a referência “P2”, a questão colocava-se relativamente às cinco penas parcelares aplicadas ao recorrente, todas inferiores a 5 anos de prisão, em medidas concretas que variam entre a mais baixa de 6 meses, pelo crime de furto simples (aqui discutindo-se a tentativa impossível), e a mais elevada de 2 anos e 3 meses, pelo crime continuado de falsificação de documento.
No acórdão de 31-01-2012, proferido no processo n.º 2381/07.6 PAPTM.E1.S1, em caso de recurso directo, pese embora a sigla “E1”, vindo o arguido condenado por roubo qualificado na pena de 7 anos e 6 meses de prisão, e por extorsão, na pena de 2 anos, e pena única de oito anos, são apreciadas todas as penas, aí podendo ler-se:
«Antes do mais, porém, dir-se-á que se considera que o presente recurso é admissível, mesmo em relação à pena aplicada pelo crime de extorsão, muito embora a aplicada medida concreta seja inferior a cinco anos, que constitui o patamar de recorribilidade definido no artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP, o que se faz pelas razões expostas nos acórdãos de 23-02-2011, no processo n.º 250/10.1PDAMD.S1 e de 15-12-2011, no processo n.º 41/10.0GCAZ.P2.S1, por nós relatados.
Aí se concluiu que em caso de recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça de decisão que tenha aplicado penas parcelares em medida inferior ou igual a cinco anos e pena conjunta a ultrapassar esse limite, visando-se apenas o reexame de matéria de direito, o conhecimento do objecto do recurso abrange as medidas das penas parcelares, por ser essa a solução que compense a falta de possibilidade de recurso para a Relação.
Sabido que por força do n.º 2 do artigo 432.º, visando-se apenas reapreciação de matéria de direito, não é possível recurso prévio para a Relação, a não cognição de tais penas redundaria na denegação de um único grau de recurso, contrariando a garantia de defesa estabelecida a partir da quarta revisão constitucional - Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro - com a introdução na parte final do n.º 1 do artigo 32.º da locução “incluindo o recurso”, abrangendo nas garantias de defesa o direito ao recurso, correspondendo a densificação do direito à protecção judicial efectiva e significando que o direito de defesa pressupõe a existência de um duplo grau de jurisdição».
No acórdão de 12-09-2012, processo n.º 1221/11.6JAPRT.S1 – em concurso real, crime de homicídio qualificado, punido com 18 anos de prisão, e crime de ameaça agravada, conhecendo quanto a este, o preenchimento do tipo, a escolha da espécie da pena prevista em alternativa e respectiva medida da pena de prisão – 10 meses.
No acórdão de 17-04-2013, processo n.º 237/11.7JASTB.S1, em caso de concurso de homicídio com profanação de cadáver, punidos com penas de 7 anos e 6 meses e de 10 meses de prisão e pena única de 8 anos, conhecendo de ambos os crimes, incluindo a afastada atenuação especial por força de aplicação do regime dos jovens adultos.
No acórdão de 15-10-2014, proferido no processo n.º 79/14.8YFLSB.S1, estando em causa treze crimes sancionados com penas parcelares entre os 3 meses e 3 anos de prisão apenas vinha impugnada a pena única de 8 anos e 6 meses de prisão, o que não impediu se conhecesse da questão prévia colocada pelo Exmo. PGA, tendo sido declarado extinto o procedimento criminal pelo crime de desobediência simples, entretanto descriminalizado, desconsiderando-se no cúmulo a pena de 3 meses de prisão.
No acórdão de 17-12-2014, processo n.º 1055/13.3PBFAR.S1, em caso de concurso de roubo qualificado (7 anos de prisão), receptação (2 meses) e dois crimes de condução ilegal (1 ano e 8 meses) conhecidas as penas parcelares e única, tendo sido reduzida a pena aplicada por um dos dois últimos, por não se verificar reincidência.
Não se tratando de recurso directo, no acórdão de 12-09-2012, processo n.º 2745/09.0DLSB.L1.S1, estavam em causa treze penas de 1 ano e 6 meses de prisão, por tantos outros crimes de abuso sexual de criança, e pena única de seis anos de prisão, aplicadas em primeira via pela Relação, que revogara a pena de 4 anos e 6 meses de prisão aplicada por um crime único e suspensa na execução, tendo sido mantida a qualificação jurídica operada pela Relação, reduzindo-se o número de crimes para 12, mantendo-se as penas parcelares e única.
Não foram apreciadas as penas parcelares, por vir impugnada apenas a pena única superior a 5 anos de prisão, no caso do acórdão de 10-12-2014, processo n.º 659/12.6JDLSB.L1.S1, com pena única de 6 anos de prisão, estando em causa dois crimes de roubo, punidos com 3 anos e 6 meses de prisão cada, e dois crimes de coacção grave, sancionados, cada um, com 2 anos de prisão.
Podem ver-se ainda no mesmo sentido os seguintes acórdãos mais recentes:
Acórdão de 21-09-2011, processo n.º 95/10.9PGAMD.L1.S1-3.ª Secção - Face ao actual sistema dos recursos penais, o conflito suscitado tem de ser decidido a favor da competência do STJ; o alargamento da competência do STJ nada tem de incongruente, uma vez que se trata de uma questão exclusivamente de direito, compreendida (isto é, integrada) na questão mais geral da fixação da pena conjunta;
Acórdão de 06-10-2011, processo n.º 550/10.0GEGMR.G1.S1-5.ª Secção, CJSTJ 2011, tomo 3, pág. 193, em caso em que se discutia somente a medida das penas, parcelares e única, ponderando que o critério definidor da competência do STJ é a gravidade da pena única, independentemente da gravidade de cada uma daquelas a partir da qual é formada; Acórdão de 12-07-2012, processo n.º 2/09.1PAETZ.S1-3.ª, CJSTJ 2012, tomo 2, pág. 238 (O STJ ao ter competência para conhecer da pena única tem também competência para conhecer das penas parcelares que a integram, ainda que estas não sejam superiores a 5 anos de prisão);
Acórdão de 6-02-2013, processo n.º 94/12.6GAVGS.S1-3.ª Secção – em presença de três penas parcelares de 3 anos e 6 meses, por furto qualificado, de outras duas, por furto qualificado tentado, de 2 anos e 6 meses e de 2 anos e 4 meses de prisão, pugnando o recorrente pela redução à unidade da pluralidade de crimes por que foi condenado e da pena única, fixada em 6 anos e 6 meses de prisão, afirma mostrar-se verificado o pressuposto específico de recorribilidade para este STJ determinado na al. c) do n.º 1 do art. 432.º do CPP, abrangendo o recurso, também, a impugnação das penas parcelares, ainda que com penas inferiores a 5 anos, porquanto a pena única resulta do englobamento de tais penas, devendo ser concedido ao arguido um grau de recurso;
Acórdão de 20-02-2013, processo n.º 29/11.3GALLE.S1-5.ª Secção - “A al. c) do n.º 1 do art. 432.º do CPP deve ser interpretada no sentido de que é suficiente para que o STJ cobre competência para conhecer de todas as penas de cuja medida se recorreu, que uma pena (conjunta) aplicada e que o arguido vai ter de cumprir, de acordo com a decisão recorrida, seja superior a 5 anos de prisão (com voto de vencida, relativamente à questão prévia da competência para o conhecimento do recurso, que caberá ao Tribunal da Relação); no mesmo sentido, do mesmo relator, e com idêntico voto, o acórdão de 28-02-2013, processo n.º 293/11.8JAFUN.L1.S1, acrescentando “Opta-se por atribuir a competência ao STJ por ser o tribunal vocacionado para o conhecimento das penas mais graves, podendo obviamente conhecer das menos graves, aplicadas por crimes em concurso”;
Acórdão de 14-03-2013, do mesmo relator e com voto de vencida, proferido no processo n.º 149/10.1TAFND.C1.S1-5.ª (pondo enfoque na aferição da gravidade da situação pela pena que o condenado vai ter efectivamente de cumprir e não por questões técnicas de direito);
Acórdão de 21-03-2013, processo n.º 267/11.9JELSB.L1.S1-3.ª Secção, negando redução das penas parcelares fixadas na 1.ª instância: 5 anos e 6 meses de prisão pela prática do crime de tráfico de estupefacientes e 1 ano e 6 meses de prisão pela prática do crime de falsificação;
Acórdão de 13-04-2013, processo n.º 700/01.8JFLSB.C1.S1, da 3.ª Secção - “No caso de o recurso ser dirigido directamente ao STJ, visando o conhecimento em termos de direito, de uma pena conjunta superior a 5 anos de prisão, bem como de penas parcelares inferiores a tal limite inscrito no art. 432.º, al. c), do CPP, entende-se que ocorre um «alargamento» da competência do STJ à apreciação das penas parcelares.
Esta posição está em coerente coordenação com a natureza e finalidades processuais do recuso directo para o STJ, bem como com o princípio do conhecimento unitário do recurso, que supõe que a instância competente para decidir parte das questões (no caso, a pena parcelar superior a 5 anos e a pena única), assume a competência para conhecer todas as questões de que depende o exercício da competência da instância superior, ou seja, no caso, a medida das penas parcelares e da pena única.
Acórdão de 29-10-2013, processo n.º 188/12.8JAPDL.L1.S1-5.ª Secção, com voto de vencida - O STJ cobra competência para apreciar o recurso que incida sobre acórdão de tribunal de júri ou tribunal colectivo que tenha condenado o arguido em pena única superior a 5 anos, resultante de cúmulo jurídico de penas parcelares iguais ou inferiores a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito;
Acórdão de 8-01-2014, processo n.º 1096/12.8GCVIS.C1.S1-5.ª Secção - “Interposto recurso que verse exclusivamente matéria de direito, designadamente a medida das penas (parcelar e única), face ao disposto nos arts. 432.º, n.º 1, al. c) e 2, e 400.º n.º 1, al. f), do CPP, o STJ é competente para conhecer da pena única superior a 5 anos de prisão e das respectivas penas parcelares, que vão de 4 meses de prisão a 2 anos e 8 meses de prisão”;
Acórdão de 6-02-2014, processo n.º 1805/12.5PCCBR.S1-3.ª Secção - O STJ é o único competente para apreciar a pena conjunta, cabendo-lhe igualmente competência para conhecer das penas parcelares, pois não se verifica a hipótese do n.º 8 do art. 414.º (a impugnação das penas inferiores versar matéria de facto);
Acórdão de 26-02-2014, processo n.º 29/03.3GACNF.S1-3.ª Secção - No caso de condenação em pena conjunta o STJ conhece de todas as penas singulares que integram aquela, sob pena de o condenado ver precludido o direito, a pelo menos, um grau de recurso no que àquelas penas concerne, direito que a Constituição da República lhe garante (n.º 1 do artigo 32.º);
Acórdão de 12-03-2014, processo n.º 1027/12.5GCTVD.S1-3.ª Secção, a apreciação do recurso abrange penas aplicadas por crimes de condução perigosa de veículo rodoviário, furto, ameaças, homicídio tentado, detenção de arma proibida;
Acórdão de 23-04-2014, processo n.º 1603/09.3JAPRT.P1.S1-3.ª Secção, onde consta: “Uma interpretação extensiva do disposto na al. c) do n.º 1 do art. 432.º do CPP, conduz a que seja admissível recurso para o STJ da pena parcelar de 2 anos de prisão aplicada pela prática de um crime de associação criminosa, quando as demais penas parcelares sejam todas elas excedentes a 5 anos de prisão”;
Acórdão de 09-07-2014, proferido no processo n.º 95/10.9GGODM.S1-5.ª Secção, com voto de vencida da Exma. Adjunta e voto de desempate do Presidente da Secção (em causa a prática de 15 crimes, sendo treze punidos com penas de 4 a 10 meses de prisão e pena acessória de proibição de condução de veículos motorizados por 5 anos, sendo as penas mais gravosas aplicadas pela prática de dois crimes de incêndio, um primeiro punido com 2 anos e 5 meses de prisão e um outro, com 4 anos de prisão, e, a final, na pena conjunta de 6 anos e 8 meses de prisão), afirmando-se: “A alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP deve ser interpretada no sentido de que é suficiente para que o STJ cobre competência para conhecer de todas as penas de cuja medida se recorreu, que a pena conjunta seja superior a 5 anos de prisão”. Concretizando o voto de vencida: “Entende-se, em suma, que não é o Supremo Tribunal de Justiça o competente para conhecer do recurso, cabendo, antes, a competência para dele conhecer à Relação” – [Este acórdão foi convocado pelo Ministério Público na Comarca de Braga, em defesa do recurso directo, na conclusão 4.ª da resposta apresentada ao recurso interposto pelo arguido];
Acórdão de 10-09-2014, proferido no processo n.º 440/13.5POLSB.L1.S1-5.ª Secção, in CJSTJ 2014, tomo 3, pág. 169 (O STJ tem competência para conhecer da condenação de todas as penas parcelares se a subsequente pena única for superior a cinco anos de prisão), com declaração de voto no sentido de a competência pertencer à Relação;
Acórdão de 10-09-2014, proferido no processo n.º 714/12.2JABRG.S1-5.ª Secção, in CJSTJ 2014, tomo 3, pág. 180, conhecendo da condenação em relação a todas as penas parcelares, independentemente do seu quantum, com voto de vencido, que teria decidido pela competência da Relação.
Neste sentido pode ver-se o acórdão de 21 de Janeiro de 2015, por nós relatado no processo n.º 12/09.9GDODM.S1, que seguimos aqui de perto, com admissibilidade de recurso directo para o STJ, onde referindo-se variadíssimos acórdãos assumindo a mesma posição, se concluiu no sentido de optar pela solução de ampla recorribilidade, cabendo ao STJ, reunidos os demais pressupostos [tratar-se de acórdão final de colectivo ou tribunal de júri e visar apenas o reexame da matéria de direito, vindo aplicada pena de prisão superior a 5 anos – pena única ou única e parcelar(es)], apreciar as questões relativas a crimes punidos com penas iguais ou inferiores a cinco anos de prisão. Assim, no concreto caso, em que a arguida fora condenada pela prática de um crime de peculato, na forma continuada, na pena de 4 anos e 4 meses de prisão e de crime de falsificação de documento, na forma continuada, na pena de 3 anos e 8 meses de prisão, e na pena única de 5 anos e 10 meses de prisão, foram reduzidas as penas parcelares, fixando-se a pena única em 5 anos de prisão, suspensa na execução, com sujeição a regime de prova e pagamento de determinada quantia.
Entende-se, assim, ser o Supremo Tribunal de Justiça competente para conhecer de todas as questões suscitadas, incluindo as referentes aos crimes a que couberam penas inferiores a cinco anos de prisão.
No acórdão de 23 de Setembro de 2015, processo n.º 318/11.7GFVFX.L1.S1-3.ª Secção, em que interviemos como adjunto, é reduzida a pena do crime de homicídio de 14 para 12 anos de prisão e na fundamentação e dispositivo diz-se manter a pena de um ano de prisão aplicada pelo crime de profanação de cadáver.
No acórdão de 30 de Setembro de 2015, por nós relatado no processo n.º 2430/13.9JAPRT.P1.S1, estavam em causa 6 crimes de abuso sexual de criança, sendo um sancionado com 8 anos de prisão, outro com a pena de 5 anos e 2 meses de prisão e os restantes com penas entre 1 ano e 6 meses e 4 anos de prisão e ainda um crime de actos sexuais com adolescente, sancionado com 2 anos de prisão, sendo a pena única de 14 anos de prisão. Foi apreciada a questão da alegada ilegitimidade do Ministério Público em relação aos dois tipos de crime, que foi afastada, a questão da determinação do número de crimes (concurso real ou crime único de trato sucessivo), que foi mantido, e a medida das penas parcelares, sendo fixada pena única de 12 anos de prisão.
E ainda o acórdão de 28 de Outubro de 2015, por nós relatado no processo n.º 735/14.0JAPRT.S1, sendo que no caso então em apreciação, a pena conjunta aplicada ao recorrente era de 9 anos e 6 meses de prisão. O recorrente cingia o pedido de reapreciação aos dois crimes de abuso sexual de criança, agravado, de trato sucessivo, pretendendo a unificação, tendo sido aplicada a pena de 6 anos de prisão pela prática de um deles e a pena de 3 anos e 6 meses de prisão pela prática do outro, defendendo haver uma ligação inextricável entre eles. Na sequência defendia abaixamento da medida da pena única.
Concluiu-se então: “Entende-se, assim, ser o Supremo Tribunal de Justiça competente para conhecer das questões suscitadas a propósito dos dois crimes de abuso sexual de crianças, agravado, de trato sucessivo, incluindo as referentes ao crime a que coube pena inferior a cinco anos de prisão, acrescendo a requalificação jurídica do crime de violação, agravada, na forma tentada, em que o recorrente foi condenado na pena de 3 anos de prisão”.
Foi julgado improcedente o recurso no que toca à pretendida unificação dos dois crimes de abuso sexual de criança, mas revogada a condenação pelo crime de violação, agravada, na forma tentada, convolado para crime de actos sexuais com adolescente agravado, na forma tentada, sendo o recorrente condenado na pena de 1 ano de prisão, com reflexo na pena única.
Ainda do dia 28 de Outubro de 2015, no acórdão por nós relatado no processo n.º 10/13.8GAAMT.P1.S1, estava em causa apreciação de recurso de um arguido condenado por tráfico de estupefacientes agravado e detenção de arma proibida, sancionado com 10 anos e 2 anos e 8 meses de prisão e pena única de 11 anos e 4 meses de prisão e recurso de um outro arguido condenado por tráfico simples na pena de 4 anos e 3 meses de prisão, suspensa na execução, dirigido ao Tribunal da Relação do Porto.
O primeiro pretendia a desqualificação e o segundo a convolação para tráfico de menor gravidade e em ambos os casos redução das penas.
Foi considerada patente a conexão de condutas de ambos, tendo-se apreciado as questões colocadas nos dois recursos.
No acórdão de 25 de Novembro de 2015, processo n.º 455/13.3PLSNT.L1.S1-3.ª, seguindo de perto o acórdão de 21-01-2015, processo n.º 12/09.9GDODM.S1, supra citado, para além da pena conjunta de 7 anos de prisão, foram apreciadas as questões colocadas quanto a crime de tráfico de estupefacientes punido com 4 anos e 6 meses de prisão, de roubo consumado, punido com 5 anos de prisão e de roubo tentado, sancionado com 2 anos, apreciando aqui a tentativa impossível.
No acórdão de 4 de Fevereiro de 2016, processo n.º 26/13.4GGIDN.S1, da 5.ª Secção, in CJSTJ 2016, tomo 1, pág. 250, com um voto de vencida, considerou-se que o STJ cobra competência para conhecer do recurso quanto à pena de um ano de prisão, aplicada pelo cometimento do crime de detenção de arma proibida, estando em causa escolha entre prisão e multa.
No acórdão de 2 de Março de 2016, por nós relatado no processo n.º 8/08.8GALNH.L1.S1, estavam em causa um crime de sequestro, sancionado com a pena de 1 ano e 3 meses de prisão, um crime de roubo agravado, sancionado com a pena de 4 anos e 6 meses de prisão e um crime de burla informática, na forma tentada, punido com a pena de 6 meses de prisão, e um crime de condução de veículo sem habilitação legal, punido com 4 meses (este não questionado), sendo a pena única de 5 anos e 9 meses de prisão.
Os arguidos foram absolvidos do crime de burla informática tentada (com extensão do julgado a arguida não recorrente, nos termos do artigo 402.º, n.º 1, alínea a), do CPP), tendo sido reduzida a pena do roubo e a pena única e suspensas as penas aplicadas.
No acórdão de 9 de Março de 2016, processo n.º 50/12.4SMLSB.L1.S1, por nós relatado, o recorrente pretendia redução das penas aplicadas pelo crime de tráfico de estupefacientes (6 anos) e pelo crime de detenção de arma proibida (1 ano e 6 meses), para níveis próximos dos mínimos legais. Foi apreciada a medida da pena que puniu a detenção de arma proibida, a qual foi mantida.
No acórdão de 17 de Março de 2016, por nós relatado no processo n.º 77/14.1P6PRT.S1, estavam em reapreciação várias penas inferiores a 5 anos de prisão por furtos qualificados.
No acórdão de 28 de Abril de 2016, por nós relatado no processo n.º 2377/13.9GBABF.E1.S1, versando crimes de homicídio qualificado na forma tentada e de violência doméstica, vinha o arguido condenado, respectivamente, nas penas de 6 anos e 6 meses de prisão e de 3 anos e 3 meses de prisão e na pena única de 8 anos, tendo-se conhecido igualmente da pena inferior, que foi reduzida para 2 anos de prisão, passando a pena única a 7 anos de prisão.
No acórdão de 28 de Abril de 2016, processo n.º 252/14.9JACBR.S1 - 3.ª Secção - foi apreciada a matéria relativa à prática de 5 crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171.º, n.º 1 e 2 do CP, cada um deles na pena de 4 anos e 6 meses de prisão; 1 crime de coacção agravada, na forma tentada, na pena de 1 ano e 8 meses de prisão e um crime de ameaça agravada, na forma continuada, na pena de 10 meses de prisão e pena única de 9 anos de prisão.
No acórdão de 23 de Junho de 2016, processo n.º 181/15.9JAFAR.S1 – em causa violação agravada e ameaça agravada, apreciadas e mantidas as penas de 7 anos e de 1 ano de prisão, e pena única de 7 anos e 6 meses de prisão, conhecendo da opção por pena de prisão, em detrimento de multa – artigo 70.º do Código Penal -, quanto à ameaça agravada.
No acórdão de 7 de Julho de 2016, processo n.º 444/14.0PBEVR.S1-3.ª, em causa a reapreciação das penas de 5 anos de prisão aplicada por violação tentada e 9 meses por violação de domicílio e pena única de 5 anos e 6 meses, com escolha de espécie de pena quanto ao segundo, sendo reduzidas as penas parcelares para 3 anos e 10 meses de prisão e 6 meses de prisão e a pena única para 4 anos de prisão efectiva.
No acórdão de 7 de Setembro de 2016, por nós relatado no processo n.º 232/14.4JABRG.P1.S1, em recurso dirigido por ambos os arguidos ao Tribunal da Relação do Porto, estando em causa a reapreciação de duas penas de homicídio qualificado e de duas penas pelo crime de roubo agravado, de 5 anos e 4 anos e 6 meses de prisão, estas foram igualmente reapreciadas e mantidas.
No acórdão de 26 de Outubro de 2016, processo n.º 3367/15.2JAPRTS1-3.ª, em que interviemos como adjunto, o arguido foi condenado pela autoria de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelo artigo 132.º, n.º 1 e 2, alíneas b) e j), do Código Penal, na pena de 16 anos de prisão e de um crime de violência doméstica, p. p. pelo artigo 152.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão.
Contrariando a posição da Exma. PGA que defendia a incompetência do STJ e a remessa dos autos para o Tribunal da Relação do Porto, foi declarada a competência do STJ, citando-se: “Como salienta Pereira Madeira, Código de Processo Penal comentado, 2016, 2.ª edição revista, Almedina, p. 1508, nota 5 (3.º parágrafo):
“A jurisprudência largamente maioritária, porém, assente em boas razões, mormente a necessidade de dar corpo ao inegável direito, ao menos, a um grau de recurso por banda do recorrente, vem entendendo que, em tais casos, o Supremo deve conhecer de todas as penas aplicadas, mesmo que alguma ou algumas delas sejam inferiores aos falados cinco anos de prisão. Aliás, como o postulado pelo artigo 402º, nº 1.”
No acórdão de 14 de Dezembro de 2016, por nós relatado no processo n.º 952/14.3PHLRS.L1.S1, estavam em causa cinco crimes de violência doméstica, um sobre companheira e sobre quatro filhos, sancionados com as penas de 4 anos e 3 meses de prisão, 2 anos e 9 meses, 2 anos e 3 meses, 2 anos e 3 meses e 2 anos, e pena única de 7 anos, tendo sido apreciadas as penas parcelares e pena única, que foram mantidas, bem como foi mantida a duração do período marcado na pena acessória.
No acórdão de 18 de Janeiro de 2017, por nós relatado no processo n.º 5/14.4GHSTC.E1.S1, em causa a apreciação de penas aplicadas a tráfico de estupefacientes, branqueamento e resistência e coacção sobre funcionário, punidos com 7, 3 e 2 anos de prisão e pena única de 8 anos e 6 meses, tendo sido reduzida a pena do crime de branqueamento para 2 anos e 8 meses de prisão, mantidas as restantes e fixada a pena única de 7 anos e 4 meses de prisão.
No acórdão de 5 de Abril de 2017, processo n.º 25/16.4PEPRT.P1.S1, estavam em concurso vários crimes, concretamente, um único crime de burla agravada, abarcando 34 situações, três crimes de furto simples, dois crimes de roubo simples, dois crimes de condução perigosa de veículo rodoviário, um crime de violação de imposições, proibições ou interdições, um crime de violência após subtracção e dois crimes de resistência e coacção sobre funcionário, todos punidos com penas inferiores a 5 anos de prisão, concretamente, três penas de 3 meses, duas penas de 10 meses, uma pena de 1 ano e 2 meses, uma pena de 1 ano e 4 meses, três penas de 1 ano e 6 meses, uma pena de 2 anos e uma pena de 4 anos e 2 meses de prisão, sendo aplicada a pena única de 8 anos de prisão.
No caso concluiu-se, como no acórdão de 18-01-2017:
“Optamos pela solução de ampla recorribilidade e competência alargada de cognição, cabendo ao Supremo Tribunal de Justiça, reunidos os demais pressupostos [tratar-se de acórdão final de tribunal colectivo ou de tribunal de júri e visar o recurso apenas o reexame da matéria de direito, vindo aplicada pena de prisão superior a 5 anos [seja pena única, ou pena única e alguma (s) pena (s) parcelar (es)], apreciar as questões relativas a crimes punidos efectivamente com penas iguais ou inferiores a cinco anos de prisão.
Tal posição corresponde, como resulta do exposto, ao que é assumido em termos largamente maioritários, em ambas as Secções Criminais deste Supremo Tribunal”.
Como referimos supra, no acórdão de 14-10-2015, proferido no processo n.º 41/13.8GGVNG.S1, da 3.ª Secção, com vista a fixação de jurisprudência, foi reconhecido haver oposição de julgados entre esse acórdão recorrido e o acórdão de 21-11-2012, proferido no processo n.º 256/11.3JDLSB.S1, da 5.ª Secção, apontado como acórdão - fundamento.
No âmbito do processo n.º 41/13.8GGVNG.S1, da 3.ª Secção, pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 5/2017, de 27 de Abril de 2017, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 120, de 23 de Junho de 2017, págs. 3170 a 3187, com um voto de vencida, foi fixada a seguinte jurisprudência:
“A competência para conhecer do recurso interposto de acórdão do tribunal do júri ou do tribunal colectivo que, em situação de concurso de crimes, tenha aplicado uma pena conjunta superior a cinco anos de prisão, visando apenas o reexame da matéria de direito, pertence ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2, do CPP, competindo-lhe também, no âmbito do mesmo recurso, apreciar as questões relativas às penas parcelares englobadas naquela pena, superiores, iguais ou inferiores àquela medida, se impugnadas”.
Concluindo.
Optamos pela solução de ampla recorribilidade e competência alargada de cognição, cabendo ao Supremo Tribunal de Justiça, reunidos os demais pressupostos [tratar-se de acórdão final de tribunal colectivo ou de tribunal de júri e visar o recurso apenas o reexame da matéria de direito, vindo aplicada pena de prisão superior a 5 anos [seja pena única, ou pena única e alguma (s) pena (s) parcelar (es)], apreciar as questões relativas a crimes punidos com penas iguais ou inferiores a cinco anos de prisão.
Tal posição corresponde, como resulta do exposto, ao que vinha sendo assumido em termos largamente maioritários em ambas as Secções Criminais deste Supremo Tribunal (aliás, em registo de unanimidade nesta 3.ª Secção, desde o acórdão de 7-10-2009, proferido no processo n.º 611/07.3GFLLE.S1, e assumido pelo ora relator, desde o acórdão de 26-03-2008, relatado no processo n.º 4833/07), afirmando-se, outrossim, a plena validade, vigência e eficácia da jurisprudência ora fixada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 5/2017, de 27 de Abril de 2017, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 120, de 23 de Junho de 2017.
Decidida a questão prévia da recorribilidade nas duas vertentes em causa – recurso directo/definição do tribunal ad quem e definição dos poderes cognitivos do Supremo Tribunal de Justiça, relativamente a penas iguais ou inferiores a cinco anos de prisão –, há que passar à análise das questões propostas a reapreciação nos presentes recursos.
Questão I – Medida das penas parcelares
Como vimos, por razões diametralmente opostas, ambos os recorrentes discordam das penas aplicadas ao arguido pela comissão de quatro crimes de incêndio florestal.
Defende o recorrente arguido que as penas aplicadas são “manifestamente excessivas”, como afirma na conclusão 6.ª, e que devem reconduzir-se ao limite mínimo previsto na lei, como afirma na conclusão 10.ª: “Tudo considerado, afigura-se excessivo o quantum da pena aplicada, sendo adequado/proporcional às exigências de prevenção geral e especial do caso aplicar ao recorrente penas parcelares pelo limite mínimo previsto na lei, e uma pena única não superior a 5 anos”.
Ou seja, o que o arguido pretende é que em vez das penas de 3 anos e 3 meses de prisão, aplicadas de forma coincidente, uniforme e igualitária, por cada um dos quatro crimes, se bem que cometidos com contornos, incidências e, sobretudo, consequências díspares, as penas parcelares sejam fixadas em 3 anos de prisão, que é, exactamente, o limite mínimo previsto na lei.
O Ministério Público, ao invés, defende a aplicação de pena de 5 anos de prisão para cada um dos crimes cometidos.
Passando à determinação concreta da medida das penas, vejamos a moldura abstracta penal cabível ao crime em presença:
- Incêndio florestal – Artigo 274.º, n.º 1 e n.º 2, alínea a), do Código Penal – 3 anos a 12 anos de prisão.
Dentro desta moldura funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
- O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
- A intensidade do dolo ou da negligência;
- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
- A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
No domínio da versão originária do Código Penal de 1982, alguma jurisprudência, dizendo basear-se em posição do Professor Eduardo Correia (Actas das Sessões, pág. 20), segundo a qual o procedimento normal e correcto dos juízes na determinação da pena concreta, em face do novo Código, seria o de utilizar, como ponto de partida, a média entre os limites mínimo e máximo da pena correspondente, em abstracto, ao crime, adoptou tal orientação, considerando-se em seguida as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depusessem a favor do agente ou contra ele, sendo exemplos de tal posição os acórdãos de 13-07-1983, BMJ n.º 329, pág. 396; de 15-02-1984, BMJ n.º 334, pág. 274; de 26-04-1984, BMJ n.º 336, pág. 331; de 19-12-1984, BMJ n.º 342, pág. 233; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 19-12-1994, BMJ n.º 342, pág. 233; de 10-01-1987, processo n.º 38627- 3.ª, Tribuna da Justiça, n.º 26; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 11-05-1988, processo n.º 39401-3.ª, Tribuna da Justiça, n.ºs 41/42.
Manifestou-se contra esta interpretação Figueiredo Dias em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 277, págs. 210/211.
A refutação de tal critério foi feita por Carmona da Mota, in Tribuna da Justiça, n.º 6, Junho 1985, págs. 8/9 e Alfredo Gaspar, em anotação ao acórdão de 2 de Maio de 1985, in Tribuna da Justiça, n.º 7, págs. 11 e 13, dando-se conta, em ambos os casos, de que o primeiro aresto em que se verificou uma inflexão na jurisprudência foi o acórdão da Relação de Coimbra de 09-11-1983, in Colectânea de Jurisprudência 1983, tomo 5, pág. 73.
Posteriormente, e ainda antes de 1995, partindo da ideia de que a culpa é a medida que a pena não pode ultrapassar nem mesmo lançando apelo às necessidades de prevenção, mesmo que acentuadas, começou a considerar-se não ser correcto partir-se dum ponto médio dos limites da moldura penal para a agravação ou atenuação consoante o peso relativo das respectivas circunstâncias, como vinha sendo entendido, salientando-se que a determinação da medida da pena não depende de critérios aritméticos. Neste sentido, podem ver-se os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 16-12-1986, BMJ n.º 362, pág. 359; de 25-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 255; de 22-02-1989, BMJ n.º 384, pág. 552; de 09-06-1993, BMJ n.º 428, pág. 284; de 22-06-1994, processo n.º 46701, CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 255. E no acórdão de 27-02-1991, in A. J., n.º 15/16, pág. 9 (citado no acórdão de 15-02-1995, CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 216), decidiu-se que na fixação concreta da pena não deve partir-se da média entre os limites mínimo e máximo da pena abstracta. A determinação concreta há-de resultar de a adaptar a cada caso concreto, liberdade que o julgador deve usar com prudência e equilíbrio, dentro dos cânones jurisprudenciais e da experiência, no exercício do que verdadeiramente é a arte de julgar.
Anteriormente, não manifestando preocupações de adesão à pena média, pronunciaram-se, v. g., os acórdãos de 21-06-1989, BMJ n.º 388, pág. 245 e de 17-10-1991, BMJ n.º 410, pág. 360.
Hans Heinrich Jescheck, in Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, pág. 1194, diz: “o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois, só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena”.
Definindo o papel que cabe à culpa na determinação concreta da pena, nos termos da teoria da margem de liberdade (Claus Roxin, Culpabilidade y Prevención en Derecho Penal, págs. 94 -113) é ele o seguinte: a pena concreta é fixada entre um limite mínimo (já adequado à culpa) e um limite máximo (ainda adequado à culpa), limites esses que são determinados em função da culpa do agente e aí intervindo dentro desses limites os outros fins das penas (as exigências da prevenção geral e da prevenção especial).
A partir de 1 de Outubro de 1995 foram alterados os dados do problema, passando a pena a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena.
A terceira alteração ao Código Penal operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte, proclamou a necessidade, proporcionalidade e adequação como princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, introduzindo a inovação, com feição pragmática e utilitária, constante do artigo 40.º, ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é «a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade», ou seja, a reinserção social do agente do crime, o seu retorno ao tecido social lesado.
Com esta reformulação do Código Penal, como se explica no preâmbulo do diploma, não prescindiu o legislador de oferecer aos tribunais critérios seguros e objectivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa, dispondo o n.º 2 que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».
Em consonância com estes princípios dispõe o artigo 71.º, n.º 1, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”; o n.º 2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º 3, que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, injunção com concretização adjectiva no artigo 375.º, n.º 1 do CPP, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada. (Em sede de processo decisório, a regulamentação respeitante à determinação da pena tem tratamento autónomo relativamente à questão da determinação da culpabilidade, sendo esta tratada no artigo 368.º, e aquela prevista no artigo 369.º, com eventual apelo aos artigos 370.º e 371.º do CPP).
Figueiredo Dias, em Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, no tema Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal, págs. 65 a 111, diz que o legislador de 1995 assumiu, precipitando no artigo 40.º do Código Penal, os princípios ínsitos no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, (princípios da necessidade da pena e da proporcionalidade ou da proibição do excesso) e o percurso doutrinário, resumindo assim a teoria penal defendida:
1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial.
2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa.
3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.
4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.
No dizer de Fernanda Palma, in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva”, nas “Jornadas sobre a Revisão do Código Penal”, edição 1998, AAFDL, pág. 25, «a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial».
Américo Taipa de Carvalho, em Prevenção, Culpa e Pena, no Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 322, afirma resultar do actual artigo 40.º que o fundamento legitimador da aplicação de uma pena é a prevenção, geral e especial, e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena a aplicar por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção.
Está subjacente ao artigo 40.º uma concepção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa.
Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no referido artigo 71.º do Código Penal (preceito que a alteração introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, deixou intocado, como de resto aconteceu com o citado artigo 40.º), estando vinculado aos módulos - critérios de escolha da pena constantes do preceito.
Como se refere no acórdão de 28-09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.
O referido dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação visa justamente tornar possível o controlo - total no caso dos tribunais de relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto – da decisão sobre a determinação da pena.
Estando a cognoscibilidade em recurso de revista limitada a matéria de direito, coloca-se a questão da controlabilidade da determinação da pena nesta sede.
Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2007, pág. 218 (e pág. 224 na 4.ª edição actualizada de Abril de 2011), defende que a questão da determinação da espécie e da medida da sanção criminal redunda numa verdadeira questão de direito.
Segundo Maria João Antunes, em Consequências Jurídicas do Crime, Lições 2007-2008, págs. 19 e 20, no procedimento de determinação da pena trata-se de autêntica aplicação do direito – na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, por imposição do artigo 71.º, n.º 3, do CP. Consequentemente, há uma autonomização do processo de determinação da pena em sede processual penal (artigos 369.º, 370.º e 371.º do CPP) e a possibilidade de controlo da decisão sobre a determinação da pena em sede de recurso, ainda que este seja apenas de revista.
Figueiredo Dias, em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, edição de 1993, a págs. 196/7, § 255, após dar conta de que se revela uma tendência para alargar os limites em que a questão da determinação da pena é susceptível de revista, afirma estarem todos de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Defende ainda estar plenamente sujeita a revista a questão do limite ou da moldura da culpa, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e relativamente à determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, esta será controlável no caso de violação das regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.
Ainda de acordo com o mesmo Professor, na mesma obra de 1993, § 280, pág. 214 e repetido nas Lições ao 5.º ano da Faculdade de Direito de Coimbra, 1998, págs. 279 e seguintes: «Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena (em sentido estrito, ou de «determinação concreta da pena»).
As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Assim, pois, primordial e essencialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e referida ao momento da sua aplicação, protecção que assume um significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou de integração que vimos decorrer precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena».
Anabela Miranda Rodrigues em “O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º 2, Abril/Junho de 2002, págs. 147 e ss., como proposta de solução defende que a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva e que será definida e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização; a pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Adianta que “é o próprio conceito de prevenção geral de que se parte – protecção de bens jurídicos alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e no reforço) da validade da norma jurídica violada - que justifica que se fale de uma moldura de prevenção. Proporcional à gravidade do facto ilícito, a prevenção não pode ser alcançada numa medida exacta, uma vez que a gravidade do facto ilícito é aferida em função do abalo daquelas expectativas sentido pela comunidade. A satisfação das exigências de prevenção terá certamente um limite definido pela medida da pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade, que não pode ser excedido em nome de considerações de qualquer tipo, ainda quando se situe abaixo do limite máximo consentido pela culpa. Mas, abaixo daquela medida (óptima) de pena (da prevenção), outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas - até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral”.
Apresenta três proposições em jeito de conclusões e da seguinte forma sintética:
“Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida de necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais.
Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas”.
E finaliza, afirmando: “É este o único entendimento consentâneo com as finalidades da aplicação da pena: tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, e não compensar ou retribuir a culpa. Esta é, todavia, pressuposto e limite daquela aplicação, directamente imposta pelo respeito devido à eminente dignidade da pessoa do delinquente”.
Uma síntese destas posições sobre os fins das penas foi feita no acórdão de 10 de Abril de 1996, proferido no processo n.º 12/96, in CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 168, nos seguintes termos: “O modelo de determinação da medida da pena no sistema jurídico-penal português comete à culpa (juízo de apreciação, de valoração, que enuncia o que as coisas valem aos olhos da consciência e o que deve ser do ponto de vista da validade lógica e da moral ou do direito) a função de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena, mas disso já cuidou, em primeira mão, o legislador, quando estabeleceu a moldura punitiva.
Acontece, porém, que outras exigências concorrem naquele modelo: a prevenção geral (dita de integração) que tem por função fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite é dado, no máximo, pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos - dentro do que é consentido pela culpa - e, no mínimo, fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Cabe à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro dessa função, rectius, moldura de prevenção que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares) de advertência ou de segurança”.
Ainda do mesmo relator, e a propósito de um caso de tráfico de estupefacientes, diz-se no acórdão de 08-10-1997, proferido no processo n.º 356/97-3.ª, in Sumários de Acórdãos, Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 14, volume II, págs. 133/4: «As “exigências de prevenção” variam em função do tipo de criminalidade de que se trata. Na criminalidade relacionada com o tráfico de estupefacientes, com todo o seu cortejo de lesão de bens jurídicos muito relevantes, a carecerem de adequada protecção pelo direito penal - além do efeito propulsor de outras formas de criminalidade, nomeadamente contra as pessoas e contra o património, a que, a justo título, se tem chamado de “flagelo social” - são de considerar as particulares exigências de prevenção, tanto geral como especial».
Uma outra formulação, em síntese, na esteira da posição de Figueiredo Dias, em As consequências jurídicas do crime, 1993, § 301 e ss., é a que consta dos acórdãos do STJ de 17-09-1997, processo n.º 624/97; de 01-10-1997, processo n.º 673/97; de 08-10-1997, processo n.º 874/97; de 15-10-1997, processo n.º 589/97, sendo os três últimos publicados in Sumários de Acórdãos do Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 14, Outubro de 1997, II volume, págs. 125, 134 e 145, e de 20-05-1998, processo n.º 370/98, este publicado na CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 205 e no BMJ n.º 477, pág. 124, todos da 3.ª Secção e do mesmo relator, nos seguintes termos: “A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quanto possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização.
Ou seja, devendo ter um sentido eminentemente pedagógico e ressocializador, as penas são aplicadas com a finalidade primordial de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada, abalada pela prática do crime, e, em última análise, na eficácia do próprio sistema jurídico-penal”.
No sentido deste último segmento, ver do mesmo relator, os acórdãos de 08-10-1997, processo n.º 976/97 e de 17-12-1997, processo n.º 1186/97, in Sumários de Acórdãos, n.º 14, pág. 132 e n.º s 15/16, Novembro/Dezembro 1997, pág. 214.
A intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da adequação e proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido, de forma uniforme e reiterada, que “no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada” - cfr. neste sentido, acórdãos de 09-11-2000, processo n.º 2693/00-5.ª; de 23-11-2000, processo n.º 2766/00 – 5.ª; de 30-11-2000, processo n.º 2808/00-5.ª; de 28-06-2001, processos n.ºs 1674/01-5.ª, 1169/01-5.ª e 1552/01-5.ª; de 30-08-2001, processo n.º 2806/01-5.ª; de 15-11-2001, processo n.º 2622/01 – 5.ª; de 06-12-2001, processo n.º 3340/01-5.ª; de 17-01-2002, processo 2132/01-5.ª; de 09-05-2002, processo n.º 628/02-5.ª, CJSTJ 2002, tomo 2, pág. 193; de 16-05-2002, processo n.º 585/02 – 5.ª; de 23-05-2002, processo n.º 1205/02 – 5.ª; de 26-09-2002, processo n.º 2360/02 – 5.ª; de 14-11-2002, processo n.º 3316/02 – 5.ª; de 30-10-2003, CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 208; de 11-12-2003, processo n.º 3399/03 – 5.ª; de 04-03-2004, processo n.º 456/04 – 5.ª, in CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 220; de 11-11-2004, processo n.º 3182/04 – 5.ª; de 23-06-2005, processo n.º 2047/05 - 5.ª; de 12-07-2005, processo n.º 2521/05 – 5.ª; de 03-11-2005, processo n.º 2993/05 - 5ª; de 07-12-2005 e de 15-12-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, págs. 229 e 235; de 29-03-2006, CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 225; de 15-11-2006, processo n.º 2555/06 – 3.ª; de 14-02-2007, processo n.º 249/07 – 3.ª; de 08-03-2007, processo n.º 4590/06 – 5.ª; de 12-04-2007, processo n.º 1228/07 – 5.ª; de 19-04-2007, processo n.º 445/07 – 5.ª; de 10-05-2007, processo n.º 1500/07 – 5.ª; de 14-06-2007, processo n.º 1580/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 220; de 04-07-2007, processo n.º 1775/07 – 3.ª; de 05-07-2007, processo n.º 1766/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 242; de 17-10-2007, processo n.º 3321/07 – 3.ª; de 10-01-2008, processo n.º 907/07 – 5.ª; de 16-01-2008, processo n.º 4571/07 – 3.ª; de 20-02-2008, processos n.ºs 4639/07 – 3.ª e 4832/07-3.ª; de 05-03-2008, processo n.º 437/08 – 3.ª; de 02-04-2008, processo n.º 4730/07 – 3.ª; de 03-04-2008, processo n.º 3228/07 – 5.ª; de 09-04-2008, processo n.º 1491/07 – 5.ª e processo n.º 999/08-3.ª; de 17-04-2008, processos n.ºs 677/08 e 1013/08, ambos desta secção; de 30-04-2008, processo n.º 4723/07 – 3.ª; de 21-05-2008, processos n.ºs 414/08 e 1224/08, da 5.ª secção; de 29-05-2008, processo n.º 1001/08 – 5.ª; de 03-09-2008, no processo n.º 3982/07-3.ª; de 10-09-2008, processo n.º 2506/08 – 3.ª; de 08-10-2008, nos processos n.ºs 2878/08, 3068/08 e 3174/08, todos da 3.ª secção; de 15-10-2008, processo n.º 1964/08 – 3.ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08-3.ª; de 21-01-2009, processo n.º 2387/08-3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 484/09-3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 8523/06.1TDLSB-3.ª; de 1-10-2009, processo n.º 185/06.2SULSB.L1.S1-3.ª; de 25-11-2009, processo n.º 220/02.3GCSJM.P1.S1-3.ª; de 03-12-2009, processo n.º 136/08.0TBBGC.P1.S1-3.ª; de 28-04-2010, processo n.º 126/07.0PCPRT.S1-3.ª; de 14-07-2010, processo n.º 149/07.9JELSB.E1.S1; de 10-11-2010, processo n.º 145/10.9JAPRT.P1.S1-3.ª; de 29-06-2011, processo n.º 21/10.5GACUB.E1.S1-3.ª; de 15-12-2011, processo n.º 17/09.0TELSB.L1.S1-3.ª; de 12-09-2012, processo n.º 1221/11.6JAPRT.S1-3.ª; de 05-12-2012, processo n.º 250/10.1JALRA.E1.S1-3.ª; de 29-05-2013, processo n.º 454/09.0GAPTB.G1.S1-3.ª; de 5-06-2013, processo n.º 7/11.2GAADV.E1.S1-3.ª, CJSTJ 2013, tomo 2, pág. 213; de 11-06-2014, processo n.º 14/07.0TRLSB.S1-3.ª; de 24-09-2014, processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1-3.ª; de 15-10-2014, processo n.º 353/13.0JAFAR.S1-3.ª; de 12-11-2014, processo n.º 56/11.0SVLSB.E1.S1-3.ª; de 25-02-2015, processo n.º 1514/12.5JAPRT.P1.S1-3.ª; de 25-11-2015, processo n.º 24/14.0PCSRQ.S1-3.ª; de 15-02-2017, processo n.º 976/15.3PATM.E1.S1-3.ª.
Na determinação da medida concreta da pena deve o Tribunal, em conformidade com o disposto no artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal, atender a todas as circunstâncias que deponham a favor ou contra o agente, abstendo-se, no entanto, de considerar aquelas que já fazem parte do tipo de crime cometido.
O limite mínimo da pena a aplicar é determinado pelas razões de prevenção geral que no caso se façam sentir; o limite máximo pela culpa do agente revelada no facto; e servindo as razões de prevenção especial para encontrar, dentro daqueles limites, o quantum de pena a aplicar – cfr. Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Editorial Notícias, págs. 227 e seguintes.
Na graduação da pena deve olhar-se para as funções de prevenção geral e especial das penas, mas sem perder de vista a culpa do agente, ou, como diz o acórdão de 22-09-2004, proferido no processo n.º 1636/04-3.ª, in SASTJ, n.º 83: “a pena, no mínimo, deve corresponder às exigências e necessidades de prevenção geral, de modo a que a sociedade continue a acreditar na validade da norma punitiva; no máximo, não deve exceder a medida da culpa, sob pena de degradar a condição e dignidade humana do agente; e, em concreto, situando-se entre aquele mínimo e este máximo, deve ser individualizada no quantum necessário e suficiente para assegurar a reintegração do agente na sociedade, com respeito pelo mínimo ético a todos exigível”.
Ou, como expressivamente se diz no acórdão deste STJ de 16-01-2008, processo n.º 4565/07, da 3.ª Secção: «A norma do art. 40.º do CP condensa em três proposições fundamentais o programa político-criminal sobre a função e os fins das penas: a) protecção de bens jurídicos; b) a socialização do agente do crime; c) constituir a culpa o limite da pena mas não o seu fundamento.
O modelo do C P é de prevenção: a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto. A fórmula impositiva do art. 40.º determina, por isso, que os critérios do art. 71.º e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição.
O modelo de prevenção acolhido – porque de protecção de bens jurídicos – estabelece que a pena deve ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva, e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Dentro desta medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima – limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente».
Como salientou o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 9 de Dezembro de 1998, relatado por Leonardo Dias, no processo n.º 1155/98, publicado no BMJ n.º 482, págs. 77/84, após citar o artigo 40.º do Código Penal: “Do nosso ponto de vista deve entender-se que, sempre e tanto quanto for possível, sem prejuízo da prevenção especial positiva e, sempre, com o limite imposto pelo princípio da culpa - nulla poena sine culpa - a função primordial da pena consiste na protecção de bens jurídicos, ou seja, consiste na prevenção dos comportamentos danosos dos bens jurídicos.
A culpa, salvaguarda da dignidade humana do agente, não sendo o fundamento último da pena, define, em concreto, o seu limite máximo, absolutamente intransponível, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir. A prevenção especial positiva, porém subordinada que está à finalidade principal de protecção dos bens jurídicos, já não tem virtualidade para determinar o limite mínimo; este, logicamente, não pode ser outro que não o mínimo de pena que, em concreto, ainda, realiza, eficazmente, aquela protecção.
Enfim, devendo proporcionar ao condenado a possibilidade de optar por comportamentos alternativos ao criminal (sem, todavia, sob pena de violação intolerável da sua dignidade, lhe impor a interiorização de um determinado sistema de valores), a pena tem de responder, sempre, positivamente, às exigências de prevenção geral de integração.
[Poderia objectar-se que esta concepção abre, perigosamente, caminho ao terror penal. Uma tal objecção, porém, ignoraria, para além do papel decisivo reservado à culpa, que, do que se trata, é do direito penal de um estado de direito social e democrático, onde quer a limitação do jus puniendi estatal, por efeito da missão de exclusiva protecção de bens jurídicos, àquele atribuída (a determinação do conceito material de bem jurídico capaz de se opor à vocação totalitária do Estado continua sendo uma das preocupações prioritárias da doutrina; entre nós Figueiredo Dias que, como outros prestigiados autores, entende que na delimitação dos bens jurídicos carecidos de tutela penal haverá que tomar-se, como referência, apropria Lei Fundamental — propõe a seguinte definição: «unidade de aspectos ônticos e axiológicos, através da qual se exprime o interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objecto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso valioso», cfr. «Os novos rumos da política criminal», Revista da Ordem dos Advogados, ano 43º, 1983, pág. 15) e os princípios jurídico-penais da lesividade ou ofensividade, da indispensabilidade da tutela penal, da fragmentaridade, subsidiariedade e da proporcionalidade, quer os próprios mecanismos da democracia e os princípios essenciais do Estado de direito são garantias de que, enquanto de direito, social e democrático, o Estado não poderá chegar ao ponto de fazer, da pena, uma arma que, colocada ao serviço exclusivo da eficácia, pela eficácia, do sistema penal, acabe dirigida contra a sociedade. Depois, prevenção geral, no Estado de que falamos, não é a prevenção estritamente negativa ou depura intimidação. Um direito penal democrático que, por se apoiar no consenso dos cidadãos, traduz as convicções jurídicas fundamentais da colectividade, tem de, pela mesma razão, colocar a pena ao serviço desse sentimento jurídico comum; isto significa que ela não pode ser aplicada apenas para intimidar os potenciais delinquentes mas que, acima de tudo, deve dar satisfação às exigências da consciência jurídica geral, estabilizando as suas expectativas na validade da norma violada. Assim, subordinada a função intimidatória da pena a esta sua outra função socialmente integradora, já se vê que a pena preventiva (geral) nunca poderá ser pura intimidação mas, sim, intimidação limitada ao necessário para restabelecer a confiança geral na ordem jurídica ou, por outras palavras, intimidação conforme ao sentimento jurídico comum].
Ora, se por um lado, a prevenção geral positiva é a finalidade primordial da pena e se, por outro, nunca esta pode ultrapassar a medida da culpa, então parece evidente que - dentro, claro está, da moldura geral - a moldura penal aplicável ao caso concreto («moldura de prevenção») há-de definir-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa do agente consente; entre tais limites encontra-se o espaço possível de resposta às necessidades da sua reintegração social”.
Revertendo ao caso concreto.
Como se alcança das conclusões apresentadas, o recorrente arguido defende que as penas aplicadas foram manifestamente excessivas, conforme expressa na conclusão 6.ª, pretendendo o recorrente fixação de pena única em medida que permita a suspensão da execução da pena, o que implicaria redução de todas as penas parcelares para o mínimo de três anos de prisão, como explicita na conclusão 10.ª, enquanto o recorrente Ministério Público pretende a fixação das penas parcelares em cinco anos de prisão por cada um dos quatro crimes.
Neste particular, ter-se-ão em conta as concretizações dos critérios legais estabelecidas pela decisão recorrida, que recolheu, em directo, em registo de oralidade e imediação, os elementos necessários/bastantes e suficientes para o efeito, e teve em vista, de forma explanada, os parâmetros legais a observar, embora cabendo focar alguns aspectos a merecerem reparo.
Sobre a questão da determinação da medida concreta das penas aplicadas pelos crimes em causa, discorreu o acórdão recorrido, como consta a fls. 457/8:
“Das penas
O crime de incêndio florestal, p. e p. pelo art.º 274.º, n.º 1 e n.º 2 al. a) do C.Penal é punível com pena de 3 a 12 anos de prisão.
A pena concreta a aplicar ao arguido será determinada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção – cfr. art.º 71.º n.º 1 do C.Penal.
No que concerne às exigências de prevenção, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e dentro deste limite serão as necessidades de socialização do arguido que ditarão o quantum da pena a aplicar.
Certo é que, a culpa para além de pressuposto irrenunciável da punição é também dela limite inultrapassável.
Considerando o grau de ilicitude dos factos, consubstanciado o mesmo na área que ficou em perigo por via dos incêndios ateados;
Considerando os meios utilizados pelo arguido para criar os fogos que se podem considerar como básicos ou rudimentares o que não potenciava a capacidade incendiária;
Considerando que, no que toca às consequências, as mesmas são traduzidas pela dimensão da área ardida – pelo menos cerca de 12 ha – no prejuízo causado aos diversos proprietários – pelo menos € 5100,00 – no número de bombeiros (134 ao todo), viaturas (35 viaturas ao todo) e horas necessárias para extinguir os fogos (53 horas ao todo);
Considerando que o arguido agiu dolosamente na forma de directo quanto à conduta e eventual quanto ao resultado perigo;
Considerando a condição humilde e necessitada do arguido, bem como a sua situação de quase desamparo tal como a sua dependência alcoólica.
Considerando a confissão dos factos que o arguido fez e, mais relevante, tendo em conta que o mesmo se entregou às autoridades não por medo ou porque estivesse prestes a ser detido, mas porque pretendia que ninguém fosse punido pelos actos que praticou; e bem assim não olvidando que não fosse a sua entrega às autoridades muito provavelmente seria impossível determinar o agente dos crimes;
Considerando o arrependimento que o arguido manifestou que foi sincero;
Considerando que na comunidade onde tudo ocorreu e na qual o arguido se insere não existem sentimentos que clamem por uma reacção exemplar da acção da justiça, gozando o arguido – mesmo depois de lhe ser conhecida a autoria dos factos – de uma atitude quase piedosa daquela comunidade;
Considerando, por fim, a desestruturação recente da vida familiar do arguido a qual contribuiu para o seu desequilíbrio emocional;
Considerando a existência de antecedentes criminais ligados ao consumo de álcool, mas atinente a bem jurídico completamente distinto;
Afiguram-se-nos adequadas, necessárias e proporcionais as penas de 3 anos e 3 meses de prisão por cada um dos 4 crimes cometidos”.
Vejamos se no caso em reapreciação são de reduzir as penas aplicadas pelos quatro crimes de incêndio florestal cometidos pelo arguido, como vem peticionado pelo recorrente arguido, que pretende a redução para o limite mínimo previsto na lei, de 3 anos de prisão, como expressa na conclusão 10.ª, ou se são de elevar para cinco anos de prisão, como pretende o Ministério Público, ou se, não atendendo a qualquer das propostas recursivas, serão de manter as penas fixadas no acórdão recorrido.
Sendo uma das finalidades das penas a tutela dos bens jurídicos – artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal – definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que ter em atenção o bem jurídico tutelado no tipo legal em causa.
No domínio do Código Penal de 1886, o incêndio estava previsto no Livro Segundo – Dos crimes em especial – no Título V – Dos crimes contra a propriedade, abrangendo os tipos legais previstos desde o artigo 421.º (furto) a 482.º (dano culposo) – no Capítulo IV – Do incêndio e danos, compreendendo os artigos 463.º a 482.º, Secção I – Fogo posto, abrangendo os artigos 463.º a 471.º – Secção II – Danos, abrangendo os artigos 472.º a 481.º – e Secção III – Incêndio e danos causados com violação dos regulamentos, contendo apenas o artigo 482.º (Dano culposo).
No que ora interessa, releva justamente, não o que consta de incêndios – note-se que a Secção I, dedicada ao Fogo posto, abarcava situações diversas, como fogo posto em lugar pertencente ao Estado ou habitado (artigo 463.º), fogo posto em lugar não habitado (artigo 464.º), nexo de causalidade (artigo 465.º), morte resultante de fogo posto (artigo 466.º), crime frustrado (artigo 467.º), fogo posto em coisa própria (artigo 468.º), fogo posto em coisa de valor não excedente a 200$00 (artigo 469.º), fogo posto em objectos não especificados (artigo 470.º), – mas no campo dos Danos, prevendo-se punição, concretamente, no artigo 476.º, em registo de (Danos em árvores), mas aí se prevendo apenas corte, destruição de qualquer árvore frutífera ou não frutífera, ou enxerto pertencente a outrem, ou mutilação ou danificação, de modo que a faça perecer, mas sempre na perspectiva da tutela da propriedade, sem reporte o mínimo reporte directo ou longínquo, a incêndios, e muito menos, a preocupações ambientalistas, só mais tarde congregadas e avalizadas.
Neste rectângulo à beira mar plantado já se desenhavam preocupações de protecção das árvores nacionais, antes da Primeira Guerra Mundial.
Assim, com o Decreto n.º 682, de 23 de Julho de 1914 (Regulamento de protecção de árvores que constituem património nacional).
O artigo 1.º e seu § único definiam e arrolavam as árvores nacionais.
Estabelecia o artigo 10.º: “É proibido cortar, derramar ou danificar por qualquer modo as árvores nacionais.
§ 1. º - Qualquer infracção ao disposto neste artigo será punida com a multa de 20 $00, além das mais responsabilidades em que incorra o delinquente pelo prejuízo causado ao património nacional.
§ 2. º - Na mesma penalidade incorre aquele que negociar ou comprar as madeiras, lenhas ou despojos das mencionadas árvores.
Sobre oliveiras, sobreiros e azinheiras, regia o então Decreto n.º 3 387, de 23 de Setembro de 1917.
A proibição de arrancamento de sobreiros e azinheiras foi revogada pelo artigo 402.º do Decreto n.º 4 249, de 8 de Maio de 1918.
O Decreto n.º 29 391, de 9 de Janeiro de 1939, determinou que não necessitava de autorização a transplantação de oliveiras, nem o seu arrancamento, em caso de manifesta decrepitude.
Sobre corte de sobreiros, regia o Decreto-Lei n.º 221/78, de 3 de Agosto.
Com o Decreto n.º 13 658, de 20 de Maio de 1927, legisla-se sobre árvores em áreas florestais, sobreiros e extracção de cortiça, sem qualquer reporte a incêndio.
Do mesmo modo com o Decreto n.º 18 604, de 12 de Julho de 1930, sobre amoreiras, igualmente, sem qualquer reporte a incêndio.
Com a Lei n.º 2 037, de 19 de Agosto de 1949 (Estatuto das Estradas Nacionais), previa-se no artigo 154.º a destruição ou danificação, sem intenção, no todo ou em parte, de árvores (…) e no artigo 156.º a punição correspectiva.
Sobre danos em estradas nacionais, para além da citada Lei n.º 2 037, de 19 de Agosto de 1949, regia o Decreto- Lei n.º 219/72, de 27 de Junho, que alterou aquela.
O Decreto-Lei n.º 39 931, de 24 de Novembro de 1954, (Matas e terrenos submetidos ao regime florestal), continha normas com alguma incidência no domínio do incêndio, como nos artigos 22.º, 23.º, 37.º e 38.º.
Assim, no Capítulo II, “Disposições aplicáveis a todas as matas e terrenos submetidos ao regime florestal”:
Dispunha o artigo 22.º: “Em caso de fogo nas matas e perímetros florestais, e enquanto este não se achar extinto, será proibida a saída de produtos”.
Estabelecia o artigo 23.º: “ Nos locais incendiados é proibido o fabrico de carvão, pastagem de gado e o exercício de caça durante um ano, a contar do dia em que o incêndio tenha ocorrido”.
§ único. As contravenções do disposto neste artigo são punidas com as multas previstas nos artigos 15.º e 21.º, na parte aplicável.
No Capítulo III, relativo a “Disposições aplicáveis às matas e terrenos administrados pelos serviços florestais”, estabelecia o artigo 36.º sobre a proibição, sob pena de multa de 1 000$00, de fazer queimadas sem autorização a menos de 3 Km. de distância das estremas das matas ou terrenos administrados pelos servição florestais, prevendo casos especiais nos §§ 1.º e 2.º.
No artigo 37.º era proibido, sob pena de multa de 1 000$00, deitar balões com mecha acesa ou com fogo de artifício a menos de 3 Km. das matas e terrenos mencionados no capítulo.
No artigo 38.º previa-se a proibição, sob pena de multa de 1 000$00, de lançamento de foguetes ou fogos de artifício soltos a menos de 3 Km. da periferia de qualquer mata
ou terreno a que o capítulo se referia, sem licença concedida pelo chefe da circunscrição ou seu delegado e mediante fiador idóneo no caso de possibilidades de prejuízos para o Estado.
Com o Decreto - Lei n.º 488/70, de 21 de Outubro, (Incêndios florestais), são estabelecidas medidas sobre incêndios florestais, nomeadamente, de prevenção, detecção e extinção dos fogos florestais, fiscalização e penalidades.
No artigo 4.º, n.º 1, alínea c), a propósito das atribuições dos conselhos distritais, refere-se a proibição ou condicionamento da utilização de lume ou fogo, o acesso à floresta ou a outros locais, o emprego de máquinas susceptíveis de provocar a deflagração de incêndios e o lançamento de balões, fogo de artifício, pontas de cigarros ou qualquer outra coisa susceptível de provocar incêndio, bem como na alínea d) aprovar a organização concelhia de prevenção, detecção e combate a incêndios florestais.
No Código Penal de 1982, na versão originária do Decreto-Lei nº 400/82, de 23 de Setembro, o crime de incêndio estava previsto no Livro II - Parte especial - Título III - Dos crimes contra os valores e interesses da vida em sociedade - Capítulo III - Dos crimes de perigo comum – Secção I – Dos incêndios, explosões, radiações e outros crimes de perigo comum, abrangendo os artigos 253.º a 268.º
No preâmbulo do Decreto-Lei nº 400/82, de 23-09, III - Parte especial, ponto 23, constava que o novo Código acolheu duas grandes tendências do moderno pensamento penal. Por um lado, um forte sentido da descriminalização, e, por outro lado, uma vocação para a chamada neo-criminalização, sendo esta quase exclusivamente restrita aos crimes de perigo comum. É que numa sociedade cada vez mais técnica e sofisticada nos instrumentos materiais, com os seus consequentes perigos e riscos, a pessoa e a própria comunidade são frequentemente agredidas. Facto a que o legislador penal não podia ficar indiferente.
No ponto 31, a justificar a inserção do Capítulo III do Título II, dedicado aos crimes de perigo comum, assinala-se que “O ponto crucial destes crimes – não falando, obviamente, dos problemas dogmáticos que levantam – reside no facto de que condutas cujo desvalor de acção é de pequena monta se repercutem amiúde num desvalor de resultado de efeitos não poucas vezes catastróficos. Clarifique-se que o que neste capítulo está primacialmente em causa não é o dano, mas sim o perigo. A lei penal, relativamente a certas condutas que envolvem grandes riscos, basta-se com a produção do perigo (concreto ou abstracto), para que dessa forma o tipo legal esteja preenchido. O dano que se possa vir a desencadear não tem interesse dogmático imediato. Pune-se logo o perigo, porque tais condutas são de tal modo reprováveis que merecem imediatamente censura ético-social. Adiante-se que devido à natureza dos efeitos altamente danosos que estas condutas ilícitas podem desencadear o legislador penal não pode esperar que o dano se produza para que o tipo legal de crime se preencha. Ele tem de fazer recuar a protecção para momentos anteriores, isto é, para o momento em que o perigo se manifesta”.
Lopes Rocha, in Jornadas de Direito Criminal, A Parte Especial do Novo Código Penal, págs. 370/1, pondera que o recuo da protecção penal para momentos anteriores, ou seja, quando o perigo se manifesta, atira para plano secundário a ponderação do dano, nessa fase dificilmente comensurável, por aleatório.
E mais adiante «A complexidade das situações possíveis levou o legislador a encarar diferentes critérios punitivos, prevendo, sucessivamente, a hipótese de conduta intencional com perigo também intencional, a imputação do perigo a título de negligência no caso de o facto ser intencional e a imputação do facto a título de negligência sem que se possa falar em perigo intencional. Daí a escalada degressiva da punição».
Os crimes de perigo caracterizam-se pela não exigência típica de efectiva lesão do bem jurídico tutelado, razão pela qual a consumação se basta com o risco (efectivo ou presumido) de lesão do bem jurídico, risco que se consubstancia numa situação de perigo, a qual só por si é objecto de tutela.
O crime de incêndio é um crime de perigo comum; de perigo, porque não existe ainda qualquer lesão efectiva para a vida, a integridade física ou para bens patrimoniais de grande valor; e de perigo comum, porque é susceptível de causar um dano incontrolável sobre bens juridicamente tutelados de natureza diversa.
Neste crime estão em causa condutas cujo desvalor de acção é de pequena monta e se repercutem, amiúde, num desvalor de resultado de efeitos não poucas vezes catastróficos - acórdão do STJ de 04-06-1992, processo n.º 42673.
É crime de perigo concreto, como se disse na Comissão Revisora; pune-se não a sua violação, mas sim o simples por em perigo dos valores protegidos pela norma.
Logo após a entrada em vigor da versão originária, e mediante o sucessivo aumentar de fogos florestais que um pouco por todo o lado se verificou, começou a notar-se a insuficiência dos dispositivos do Código, em face da situação que se verificava.
Por essa razão foi elaborada a Lei n.º 19/86, de 19 de Julho (Diário da República, I Série, n.º 164, de 19 de Julho de 1986), entrada em vigor no dia 20 seguinte, prevendo sanções em caso de incêndios florestais, para crimes – artigos 1.º a 4.º – e para contraordenações – artigos 5.º, 6.º e 7.º.
O Decreto-Lei n.º 334/90, de 29 de Outubro (Diário da República, I Série, n.º 250, de 29 de Outubro de 1990), actualizou o valor máximo das coimas fixadas na Lei n.º 19/86, revogando pelo artigo 5.º, os artigos 5.º, 6.º e 7.º da mesma Lei.
O crime de incêndio está actualmente, desde a 3.ª alteração do Código Penal, operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte, previsto no Livro II - Parte especial - Título IV - Dos crimes contra a vida em sociedade - Capítulo III - Dos crimes de perigo comum, abrangendo os artigos 272 a 286.º.
No preâmbulo do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março (rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 73-A/95, no Diário da República, I Série-A, Suplemento, n.º 136, de 14-06-1995), no último parágrafo do ponto 7, são apresentados como propostas de neocriminalização, quase exclusivamente restrita aos crimes de perigo comum, a par de outros exemplos de novas modalidades de agressão ou de perigo, os danos contra a natureza (artigo 278.º) e a poluição (artigo 279.º), de resto em consonância com o apontado na Lei de autorização legislativa – Lei n.º 36/94, de 15 de Setembro (rectificada pela Declaração de Rectificação publicada no Diário da República, I Série-A, de 13-12-1994) –, que na apresentação de soluções constante do artigo 3.º - B – Relativamente à parte especial, alínea 146), indicava a substituição dos artigos 253.º a 268.º por novos artigos, numerados de 272.º a 286.º, com a redacção proposta.
Tais preceitos vieram a ser integrados no Título IV- Dos crimes contra a vida em sociedade, Capítulo III - Dos crimes de perigo comum.
Já no preâmbulo do Código Penal revisto, no segmento III, atinente à Parte especial, no ponto 31, relativo aos crimes de perigo comum, abrangendo a clássica figura do incêndio e perigo de incêndio, pode ler-se:
“O ponto crucial destes crimes – não falando obviamente, dos problemas dogmáticos que levantam – reside no facto de que condutas cujo desvalor de acção é de pequena monta se repercutem amiúde num desvalor de resultado de efeitos não poucas vezes catastróficos. Clarifique-se que o que neste capítulo está primacialmente em causa não é o dano, mas sim o perigo. A lei penal, relativamente a certas condutas que envolvem grandes riscos, basta-se com a produção do perigo (concreto ou abstracto), para que dessa forma o tipo legal esteja preenchido. O dano que se possa vir a desencadear não tem interesse dogmático imediato. Pune-se logo o perigo, porque tais condutas são de tal modo reprováveis que merecem imediatamente censura ético-social. Adiante-se que devido à natureza dos efeitos altamente danosos que estas condutas ilícitas podem desencadear o legislador penal não pode esperar que o dano se produza para que o tipo legal de crime se preencha. Ele tem de fazer recuar a protecção para momentos anteriores, isto é, para o momento em que o perigo se manifesta”.
Pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro (Diário da República, 1.ª série, n.º 170, de 4 de Setembro de 2007) foi alterado o artigo 274.º do Código Penal, e pelo artigo 11.º, alínea b), foram revogados os artigos 1.º a 4.º da Lei n.º 19/86, de 19 de Julho.
Os crimes ambientais actualmente estão previstos no Código Penal no Capítulo III - Dos crimes de perigo comum - do Título IV - Dos crimes contra a vida em sociedade - compreendendo os artigos 272.º a 286.º.
Na tutela do ambiente e do ordenamento do território foi publicada a Lei n.º 50/2006, de 29 de Agosto, que estabeleceu o regime aplicável às contraordenações ambientais e do ordenamento do território, alterada pela Lei n.º 89/2009, de 31 de Agosto e pela Lei n.º 114/2015, de 28 de Agosto (Diário da República, 1.ª série, n.º 168, de 28-08), que procedeu à republicação.
A Lei n.º 32/2010, de 2 de Setembro (Diário da República, I Série, n.º 171, de 2-09), que operou a 25.ª alteração ao Código Penal, pelo artigo 2.º, na tutela da Reserva Ecológica Nacional e Reserva Agrícola Nacional, aditou dois novos tipos criminais nos artigos 278.º-A (Violação de regras urbanísticas) e 382.º-A (Violação de regras urbanísticas por funcionário).
Ao artigo 278.º-A, segue-se-lhe o artigo 278.º-B, que sob a epígrafe “Dispensa ou atenuação da pena”.
A Lei n.º 56/2011, de 15 de Novembro, Diário na República, I Série, n.º 219, de 15-11-2011, entrada em vigor em 15-12-2011, ut artigo 3.º da Lei, alterou o crime de incêndio florestal e os crimes de dano contra a natureza e de poluição, tipificou um novo crime de actividades perigosas para o ambiente, procedeu à 28.ª alteração do Código Penal, transpondo para a ordem jurídica nacional, a Directiva n.º 2008/99/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Novembro, e a Directiva n.º 2009/123/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Outubro, e modificou a redacção dos artigos 274.º, 278.º, 279.º, 280.º e 286.º e aditou o artigo 279.º-A (Actividades perigosas para o ambiente).
Esta Lei alargou consideravelmente o âmbito da proteção penal, nela incluindo o incêndio em terreno ocupado com floresta, incluindo matas, ou pastagem, mato, formações vegetais espontâneas ou em terreno agrícola.
O artigo 274.º foi alterado no n.º 1, (os restantes mantiveram a redacção de 2007) que com a redacção proveniente da alteração da Lei n.º 56/2011, adoptando na definição do objecto do crime, a terminologia adoptada na legislação da área florestal, passou a estabelecer:
1- Quem provocar incêndio em terreno ocupado com floresta, incluindo matas, ou pastagem, mato, formações vegetais espontâneas ou em terreno agrícola, próprios ou alheios, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.
2- Se, através da conduta referido no número anterior, o agente:
a) Criar perigo para a vida ou para a integridade física de outrem, ou para bens patrimoniais alheios de valor elevado;
b) Deixar a vítima em situação económica difícil; ou
c) Actuar com intenção de obter benefício económico;
É punido com pena de prisão de três a doze anos.
[3 a 8]
9- Quando qualquer dos crimes previstos nos números anteriores for cometido por inimputável, é aplicável a medida de segurança prevista no artigo 91.º, sob a forma de internamento intermitente e coincidente com os meses de maior rico de ocorrência de fogos.
Como refere Pinto Albuquerque, Comentário do Código Penal, UCE, 3.ª edição actualizada, Novembro de 2015, pág. 969, o legislador remete a definição dos elementos típicos para uma norma extra penal precisa, o artigo 2.º do Código Florestal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 254/2009, de 4.9 [Diário da República, de 24 de Setembro, 1.ª série, n.º 186, de 24-09, entrado m vigor em 23-12-2009], que define “espaços florestais” como “os terrenos ocupados com floresta, matos e pastagens ou outras formações vegetais espontâneas, segundo os critérios definidos no Inventário Florestal Nacional”. A nomenclatura do Inventário Florestal Nacional encontra-se harmonizada com as definições internacionais em matéria florestal estabelecidas pela FAO no âmbito do Forest Resources Assessments e do processo Forest Europe.
A págs. 971/2, refere que os bens jurídicos protegidos pela incriminação são, além da vida, da integridade física e do património de outrem, o próprio ecossistema florestal, incluindo matas, ou pastagem, mato e formações vegetais espontâneas, tal como estão definidos no Inventário Florestal Nacional. A Lei n.º 56/2011 alargou ainda o tipo a incêndios em “terrenos agrícolas”, tal como eles se encontram definidos no dito Inventário Florestal Nacional.
A Lei n.º 81/2015, de 3 de Agosto, Diário na República, 1.ª série, n.º 149, de de Agosto), procedeu à 37.ª alteração do Código Penal, transpondo integralmente as Directivas 2008/99/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Novembro de 2008, relativa à protecção do ambiente através do direito penal, e 2009/123/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Outubro de 2009, relativa à poluição por navios e à introdução de sanções em caso de infracções e modificou a redacção dos artigos 278.º, 279.º e 280.º
As preocupações com o ambiente estão presentes igualmente nas sucessivas leis de política criminal.
A Lei n.º 38/2009, de 20 de Julho (publicada no Diário da República, 1.ª Série, n.º 138, entrada em vigor em 1 de Setembro de 2009 – artigo 27.º), última a vigorar antes da data da prática dos factos, definiu os objectivos, prioridades e orientações de política criminal para o biénio de 2009-2011 (abarcando o período temporal compreendido entre 1 de Setembro de 2009 e 31 de Agosto de 2011), em cumprimento da Lei n.º 17/2006, de 23 de Maio (Diário da República, I Série, n.º 99), que aprovou a Lei Quadro da Política Criminal, “sucedendo” ao registo similar da antecedente Lei n.º 51/2007, de 31 de Agosto (entrada em vigor em 15 de Setembro de 2007, valendo para o biénio de 2007-2009).
Estabelecia o artigo 1.º: «São objectivos gerais da política criminal prevenir, reprimir e reduzir a criminalidade, promovendo a defesa de bens jurídicos, a protecção das vítimas e a reintegração dos agentes do crime na sociedade».
No artigo 2.º afirmava-se constituírem objectivos específicos da política criminal, para além do mais:
a) Prevenir, reprimir e reduzir a criminalidade violenta, grave ou organizada, incluindo o homicídio, a ofensa à integridade física grave, a violência doméstica, os maus tratos, o sequestro, os crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual, o roubo, o incêndio florestal, a corrupção, o tráfico de influência, o branqueamento, os crimes cometidos com armas, o terrorismo, as organizações terroristas e a associação criminosa dedicada ao tráfico de pessoas, de estupefacientes e substâncias psicotrópicas ou de armas ou ao auxílio à imigração ilegal;
De acordo com o n.º 1 do artigo 3.º tendo em conta a dignidade dos bens jurídicos tutelados e a necessidade de proteger as potenciais vítimas, eram considerados crimes de prevenção prioritária, para efeitos da presente lei:
d) No âmbito dos crimes contra a sociedade, a falsificação de documento, a contrafacção de moeda, a passagem de moeda falsa, o incêndio florestal, os danos contra a natureza, a poluição, a corrupção de substâncias alimentares ou medicinais, a condução perigosa de veículo rodoviário e a condução de veículo em estado de embriaguez ou sob a influência de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas.
E tendo em conta a sua gravidade e a necessidade de evitar a sua prática futura são considerados crimes de investigação prioritária, para além de muitos outros, o crime de incêndio florestal - artigo 4.º, n.º 1, alínea d).
Seguiu-se a Lei de Política Criminal para o biénio de 2015-2017, aprovada pela Lei n.º 72/2015, de 20 de Julho, entrada em vigor em 1 de Setembro de 2015, conforme o artigo 15.º.
O artigo 2.º (Crimes de prevenção prioritária), tendo em conta a dignidade dos bens jurídicos tutelados e a necessidade de proteger as potenciais vítimas, afirma que são considerados fenómenos criminais de prevenção prioritária, para os efeitos da lei:
n) O crime de incêndio florestal e os crimes contra o ambiente.
No elenco do artigo 3.º, versando os crimes de investigação prioritária, não se inclui o crime de incêndio florestal.
Actualmente, rege a Lei n.º 96/2017, de 23 de Agosto (Diário da República, 1.ª série, n.º 162, de 23 de Agosto), definindo os objectivos, prioridades e orientações de política criminal para o biénio de 2017 - 2019.
No artigo 2.º, tendo em conta a dignidade dos bens jurídicos tutelados e a necessidade de proteger as potenciais vítimas, afirma que são considerados fenómenos criminais de prevenção prioritária, para os efeitos da lei:
m) O crime de incêndio florestal e os crimes contra o ambiente.
No elenco do artigo 3.º, versando os crimes de investigação prioritária, não se inclui o crime de incêndio florestal.
O artigo 12.º, sob a epígrafe “Prevenção da reincidênia no crime de incêndio florestal”, estabelece:
As forças de segurança e a Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais articulam-se no quadro dos programas de prevenção da reincidência para condenados por crimes de incêndio florestal, nomeadamente no âmbito das medidas de vigilância e acompanhamento a observar nos períodos de maior incidência de fogos.
O artigo 13.º, com a epígrafe “Prevenção da reincidência” define competência da Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais, referindo-se na alínea c) ao desenvolvimento de programas específicos de prevenção da reincidência para jovens adultos, bem como para condenados, i. a., por crime de incêndio florestal.
No Anexo, a que alude o artigo 17.º, na fundamentação das prioridades e orientações de política criminal, pode ler-se:
“A defesa da floresta como ativo económico e como fator de equilíbrio de ecossistemas, assim como a proteção de pessoas e bens contra incêndios florestais pressupõem, a par de políticas ativas que anulem as condições facilitadoras dos fogos florestais – já concretizadas num conjunto de medidas recentemente aprovadas pelo Governo – a existência e atualização de planos de prevenção de incêndios de etiologia criminosa, assim como uma reação criminal pronta e efectiva”.
Concretizando.
Analisada a facticidade dada por assente, verifica-se que o arguido actuou, no espaço de 18 dias, por quatro vezes, em 24, em 26 e em 28 de Julho de 2015 e em 10 de Agosto de 2015, lançando fogo com fósforos a arvoredo em locais ermos, de relevo irregular, em locais densamente povoados de pinheiros, eucaliptos e mato, para onde se deslocava a pé, e sempre de noite, algumas já depois da meia noite, realçando-se a renovação da conduta passados apenas dois escassos dias nos três primeiros casos, com uma trégua de 12 dias até consumar o último.
Nesta última actuação, como se alcança dos FP 13, 14, 15 e 16, o arguido não se bastou com a composição de um foco de incêndio, caminhando cerca de 50 metros na direcção da berma oposta do caminho florestal, lançando novo foco de incêndio, com as consequências descritas nos FP 18 e 19, colocando em perigo cerca de uma centena e meia de hectares de floresta alheios, de valor consideravelmente elevado – FP 21.
A conduta do arguido determinou a presença de bombeiros e de viaturas de combate a incêndios, sendo no primeiro caso, 10 bombeiros e 2 veículos, no segundo, 22 bombeiros de 5 corporações e 5 veículos, no terceiro, 10 corporações com 66 bombeiros e 17 veículos e no último 3 corporações com 36 bombeiros e 11 veículos.
O dolo do arguido foi directo e intenso, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei, mas, não obstante, quis a realização do facto típico - a efectivação de incêndios em floresta.
Na motivação, a fls. 443, afirma o acórdão recorrido: “O arguido admitiu a generalidade da prática dos factos que lhe são imputados e a sua intenção, tendo avançado a motivação para ter feito o que fez (ajuste de contas, sendo certo que tal não saiu corroborado pelas respectivas testemunhas a quem o litígio diria respeito) e bem assim explicado como fez a ignição dos fogos (com fósforos); esclareceu que se entregou na GNR de livre e espontânea vontade uma vez que estava arrependido do que fez, se sentia mal com tal facto e não queria que outra pessoa pagasse pelos seus erros”.
E na fundamentação das penas, refere: “considerando o arrependimento que o arguido manifestou que foi sincero”.
Como salienta o acórdão de 14-06-2007, processo n.º 1895/07, da 5.ª Secção, in CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 214, não há uma relação necessária e inevitável entre a confissão e o arrependimento, por forma a que este haja de ser forçosamente extraído daquela.
Como se extrai do acórdão deste Supremo de 9-01-2008, processo n.º 3162/07-3.ª, o arrependimento é um acto interior revelador de uma personalidade que rejeita o mal praticado e que permite um juízo de confiança no comportamento futuro do agente, no sentido de que, se vierem a deparar-se-lhe situações idênticas, não voltará a delinquir; em sentido semelhante, o acórdão de 18-12-2008, processo n.º 2388/08 – 5.ª.
Como se afirma no acórdão de 02-03-2006, processo n.º 472/06-5.ª, a circunstância que a lei admite constituir índice de diminuição acentuada da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade da pena, é o arrependimento sincero do agente, ou seja, o seu pesar sincero pela falta cometida, a sua contrição, o seu remorso, o que passa pela assunção do desvalor da conduta e do resultado. Mas não é qualquer arrependimento sincero que releva nesta sede, tem de ser um arrependimento que se traduz em actos concretos, nomeadamente na reparação, como demonstração objectiva do arrependimento que se propala. A propósito da diferença entre estar e mostrar arrependimento, veja-se do mesmo relator, o acórdão de 15-12-2005, processo n.º 2978/05-5.ª.
Referia o acórdão de 02-12-1993, processo n.º 45255, que a atenuante especial do arrependimento sincero do arguido demonstrado por actos não se satisfaz com um arrependimento meramente proclamado em audiência, desacompanhado de actos ou fenómenos exteriores que o comprovem. O legislador, na sua sabedoria das realidades da vida, não deixou de ter em conta o quanto é fácil afirmar em audiência que se está arrependido.
A referência a arrependimento não consta do elenco dos factos provados, apenas constando do FP 45, demonstrar [o arguido] alguma capacidade para formular um discurso de censura, ainda que pobre e limitado, em que veicula algum reconhecimento da ilicitude do comportamento, o que se distancia do arrependimento.
No que toca aos antecedentes criminais, o arguido averba apenas uma condenação por condução em estado de embriaguez em pena multa e pena acessória de 5 meses de proibição de condução, que cumpriu.
As razões e necessidades de prevenção geral positiva ou de integração - que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da protecção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição - são elevadas, fazendo-se especialmente sentir no incêndio florestal, tendo em conta os bens jurídicos violados no crime em questão, com componentes de ordem pessoal e patrimonial e impostas pela frequência do fenómeno no Verão e do conhecido alarme social e insegurança que estes crimes em geral causam e das conhecidas consequências para a comunidade, sendo considerados fenómenos criminais de prevenção prioritária, tendo por vezes terríveis efeitos colaterais, justificando resposta punitiva firme.
Como expende Figueiredo Dias em O sistema sancionatório do Direito Penal Português inserto em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, pág. 815, “A prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; numa palavra, como estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida”.
Como se expressou o acórdão do STJ de 4 de Julho de 1996, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 225, com o recurso à prevenção geral procurou dar-se satisfação à necessidade comunitária da punição do caso concreto, tendo-se em consideração, de igual modo a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos.
As necessidades de prevenção especial avaliam-se em função da necessidade de prevenção de reincidência.
Como refere Américo Taipa de Carvalho, a propósito de prevenção da reincidência, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 325, trata-se de dissuasão necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto-ressocializar, ou seja, de não reincidir.
Por todo o exposto, tendo em conta a moldura penal cabível de 3 a 12 anos de prisão, cremos ser de diferenciar a última actuação das pretéritas, pela introdução de um outro foco de incêndio, projectando que actuassem em conjunção, e ponderando todos os elementos enunciados, entende-se justificar-se intervenção correctiva, afigurando-se equilibrada e adequada a pena de 4 anos e 6 meses de prisão por cada uma das três primeiras situações e a pena de 5 anos de prisão pela última.
. *****
Resta proceder à análise da questão da medida da pena única aplicada ao recorrente AA, de 5 anos e 6 meses de prisão.
Questão II – Medida da pena única
O recorrente arguido pretende a fixação da pena única em 5 anos de prisão; o Ministério Público, a partir de penas parcelares de 5 anos de prisão, defende a aplicação de pena única de 10 anos de prisão.
Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, que operou a terceira alteração ao Código Penal, em vigor desde 1 de Outubro de 1995 (e inalterado pelas subsequentes trinta e sete modificações legislativas, operadas, nomeadamente, e mais recentemente, pelas Leis n.º 59/2007, de 4 de Setembro; n.º 61/2008, de 31 de Outubro; n.º 32/2010, de 2 de Setembro; n.º 40/2010, de 3 de Setembro; n.º 4/2011, de 16 de Fevereiro; n.º 19/2013, de 21 de Fevereiro; n.º 60/2013, de 23 de Agosto; Lei Orgânica n.º 2/2014, de 6 de Agosto; Leis n.º 59/2014, de 26 de Agosto; n.º 69/2014, de 29 de Agosto; n.º 82/2014, de 30 de Dezembro; Lei Orgânica n.º 1/2015, de 8 de Janeiro; Leis n.º 30/2015, de 22 de Abril, rectificada na Declaração de Rectificação n.º 22/2015, in Diário da República, 1.ª série, n.º 100, de 25 de Maio de 2015; n.º 81/2015, de 3 de Agosto; n.º 83/2015, de 5 de Agosto; n.º 103/2015, de 24 de Agosto; n.º 110/2015, de 26 de Agosto ( 40.ª alteração); n.º 39/2016, de 19 de Dezembro; n.º 8/2017, de 3 de Março; n.º 30/2017, de 30 de Maio ( 43.ª alteração); n.º 83/2017, de 18 de Agosto, alterando pelo artigo 186.º a redacção do artigo 368.º - A, sem menção de n.º de alteração, e n.º 94/2017, de 23 de Agosto (44.ª alteração)]:
“Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Segundo o n.º 3 “Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores”.
Estabelece o n.º 4: As penas acessórias e as medidas de segurança são sempre aplicadas ao agente, ainda que previstas por uma só das leis aplicáveis.
Resulta do disposto no artigo 77.º, n.º 2, que no caso presente, a moldura penal do concurso se situa entre 5 anos de prisão e os 18 anos e 6 meses de prisão.
A medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico reveste-se de uma especificidade própria.
Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais ampla, abrangente, com maior latitude da atribuída a cada um dos crimes.
Por outro, tem lugar, porque se trata de uma nova pena, final, de síntese, correspondente a um novo ilícito e a uma nova culpa (agora culpa pelos factos em relação), uma específica fundamentação, que acresce à decorrente do artigo 71.º do Código Penal.
Constitui posição sedimentada e segura neste Supremo Tribunal de Justiça a de nestes casos estarmos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, e os artigos 97.º, n.º 5 e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, em aplicação do comando constitucional ínsito no artigo 205.º, n.º 1, da CRP, onde se proclama que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
Como estabelece o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, “Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena”, decorrendo, por seu turno, do artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão, e do disposto no artigo 375.º, n.º 1, do mesmo Código, que a sentença condenatória deve especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Maia Gonçalves, in Código Penal Português Anotado e Comentado, 15.ª edição, pág. 277 (e a págs. 275 da 16.ª edição, de 2004 e pág. 295 da 18.ª edição, de 2007), a propósito do artigo 77.º, salientava que “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença. Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”.
A punição do concurso efectivo de crimes funda as suas raízes na concepção da culpa como pressuposto da punição – não como reflexo do livre arbítrio ou decisão consciente da vontade pelo ilícito. Mas antes como censura ao agente pela não adequação da sua personalidade ao dever - ser jurídico penal.
Como acentua Figueiredo Dias em Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2.ª edição, 1983, págs. 183 a 185, “ (…) o substracto da culpa (…) não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (…). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a “atitude” da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena”.
No que concerne à determinação da pena única, deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
Como se lê em Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, págs. 290/1, estabelecida a moldura penal do concurso, a pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72.º-1 (actual 71.º-1), um critério especial: o do artigo 78.º (actual 77.º), n.º 1, 2.ª parte, segundo o qual na determinação concreta da pena do concurso serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
E no § 421, págs. 291/2, acentua o mesmo Autor que na busca da pena do concurso, “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”.
Acrescenta ainda: “De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 6 de Maio de 2004, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 191, a propósito dos critérios a atender na fundamentação da pena única, nesta operação o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, a dar indícios de projecto de uma carreira, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido, mas antes numa conjunção de factores ocasionais, sem repercussão no futuro – cfr. na esteira da posição do citado Autor, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 08-07-1998, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246; de 24-02-1999, processo n.º 23/99-3.ª; de 12-05-1999, processo n.º 406/99-3.ª; de 27-10-2004, processo n.º 1409/04-3.ª; de 20-01-2005, processo n.º 4322/04-5.ª, in CJSTJ 2005, tomo I, pág. 178; de 17-03-2005, no processo n.º 754/05-5.ª; de 16-11-2005, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 210; de 12-01-2006, no processo n.º 3202/05-5.ª; de 08-02-2006, no processo n.º 3794/05-3.ª; de 15-02-2006, no processo n.º 116/06-3.ª; de 22-02-2006, no processo n.º 112/06-3.ª; de 22-03-2006, no processo n.º 364/06-3.ª; de 04-10-2006, no processo n.º 2157/06-3.ª; de 21-11-2006, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228; de 24-01-2007, no processo n.º 3508/06-3.ª; de 25-01-2007, nos processos n.ºs 4338/06-5.ª e 4807/06-5.ª; de 28-02-2007, no processo n.º 3382/06-3.ª; de 01-03-2007, no processo n.º 11/07-5.ª; de 07-03-2007, no processo n.º 1928/07-3.ª; de 14-03-2007, no processo n.º 343/07-3.ª; de 28-03-2007, no processo n.º 333/07-3.ª; de 09-05-2007, nos processos n.ºs 1121/07-3.ª e 899/07-3.ª; de 24-05-2007, no processo n.º 1897/07-5.ª; de 29-05-2007, no processo n.º 1582/07-3.ª; de 12-09-2007, no processo n.º 2583/07-3.ª; de 03-10-2007, no processo n.º 2576/07-3.ª; de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3.ª; de 31-10-2007, no processo n.º 3280/07-3.ª; de 09-01-2008, processo n.º 3177/07-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181 (Na valoração da personalidade deve atender-se a se os factos são a expressão de uma inclinação, tendência ou mesmo carreira criminosa, ou delitos ocasionais, sem relação entre si. A autoria em série é factor de agravação dentro da moldura penal conjunta, enquanto a pluriocasionalidade, que não radica na personalidade, não tem esse efeito agravante); de 09-04-2008, no processo n.º 686/08-3.ª (o acórdão ao efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares não elucida, porque não descreve, o raciocínio dos julgadores que orientou e decidiu a determinação da medida da pena do cúmulo); de 25-06-2008, no processo n.º 1774/08-3.ª; de 02-04-2009, processo n.º 581/09-3.ª, por nós relatado, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 187; de 21-05-2009, processo n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª; de 29-10-2009, no processo n.º 18/06.0PELRA.C1.S1-5.ª, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 224 (227); de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.S1-5.ª; de 10-11-2010, no processo n.º 23/08.1GAPTM-3.ª.
Na expressão dos acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 20-02-2008, proferido no processo n.º 4733/07 e de 8-10-2008, no processo n.º 2858/08, desta 3.ª Secção, na formulação do cúmulo jurídico, o conjunto dos factos fornece a imagem global do facto, o grau de contrariedade à lei, a grandeza da sua ilicitude; já a personalidade revela-nos se o facto global exprime uma tendência, ou mesmo uma “carreira”, criminosa ou uma simples pluriocasionalidade.
Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto de crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, unificado, globalizado, que deve ter em conta a existência ou não de ligações ou conexões e o tipo de ligação ou conexão que se verifique entre os factos em concurso - cfr., neste sentido, inter altera, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 17-03-2004, proferido no processo n.º 4431/03; de 20-01-2005, in CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 178; de 08-06-2006, processo n.º 1613/06 – 5.ª; de 07-12-2006, processo n.º 3191/06 – 5.ª; de 20-12-2006, processo n.º 3379/06-3.ª; de 18-04-2007, processo n.º 1032/07 – 3.ª; de 03-10-2007, processo n.º 2576/07-3.ª, in CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 198; de 09-01-2008, processo n.º 3177/07-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181 (Na formação da pena conjunta é fundamental uma visão e valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares de modo a que a pena global reflicta a personalidade do autor e os factos individuais); de 06-02-2008, processo n.º 129/08-3.ª e da mesma data no processo n.º 3991/07-3.ª, este in CJSTJ 2008, tomo I, pág. 221; de 06-03-2008, processo n.º 2428/07 – 5.ª; de 13-03-2008, processo n.º 1016/07 – 5.ª; de 02-04-2008, processos n.º s 302/08-3.ª e 427/08-3.ª; de 09-04-2008, processo n.º 1011/08 – 5.ª; de 07-05-2008, processo n.º 294/08 – 3.ª; de 21-05-2008, processo n.º 414/08 – 5.ª; de 04-06-2008, processo n.º 1305/08 – 3.ª; de 25-09-2008, processo n.º 2891/08 – 3.ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08 – 3.ª; de 27-01-2009, processo n.º 4032/08 – 3.ª; de 29-04-2009, processo n.º 391/09 – 3.ª; de 14-05-2009, processo n.º 170/04.9PBVCT.S1 – 3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 50/06.3GAVFR.C1.S1 – 3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 577/06.7PCMTS.S1 – 3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 8253/06.1TDLSB-3.ª; de 25-06-2009, processo n.º 274/07-3.ª, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 251 (a decisão que efectiva o cúmulo jurídico das penas parcelares necessariamente que terá de demonstrar fundamentando que foram avaliados o conjunto dos factos e a interacção destes com a personalidade); de 21-10-2009, processo n.º 360/08.5GEPTM.S1-3.ª; de 04-11-2009, processo n.º 296/08.0SYLSB.S1-3.ª; de 18-11-2009, processo n.º 702/08.3GDGDM.P1.S1-3.ª; de 25-11-2009, processo n.º 490/07.0TAVVD-3.ª; de 10-12-2009, processo n.º 496/08.2GTABF.E1.S1-3.ª (citado no acórdão de 23-06-2010, processo n.º 862/04.2PBMAI.S1-5.ª), ali se referindo: “Na determinação da pena única do concurso, o conjunto dos factos indica a gravidade do ilícito global, sendo decisiva a avaliação e conexão e o tipo de conexão que se verifique entre os factos concorrentes. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente importa, sobretudo, verificar se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira» criminosa), ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”; de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.L1.S1-5.ª; de 10-03-2010, no processo n.º 492/07.7PBBJA.E1.S1-3.ª; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1-5.ª; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 28-04-2010, no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª; de 05-05-2010, no processo n.º 386/06.3SLSB.S1-3.ª; de 12-05-2010, no processo n.º 4/05.7TDACDV.S1-5.ª; de 27-05-2010, no processo n.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª; de 09-06-2010, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª; de 23-06-2010, no processo n.º 666/06.8TABGC-K.S1-3.ª; de 20-10-2010, processo n.º 400/08.8SZLB.L1-3.ª; de 03-11-2010, no processo n.º 60/09.9JAAVR.C1.S1-3.ª; de 16-12-2010, processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª; de 19-01-2011, processo n.º 6034/08.0TDPRT.P1.S1-3.ª; de 02-02-2011, processo n.º 217/08.0JELSB.S1-3.ª; de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1-3.ª e 2745/09.0TDLSB.L1.S1-3.ª; de 06-02-2013, processo n.º 639/10.6PBVIS.S1-3.ª; de 14-03-2013, processo n.º 224/09.5PAOLH.S1 e n.º 13/12.0SOLSB.S1, ambos desta Secção e do mesmo relator; de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1-3.ª; de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1-3.ª; de 04-06-2014, processo n.º 186/13.4GBETR.P1.S1-3.ª; de 17-12-2014, processo n.º 512/13.3PGLRS.L1.S1-3.ª.
Como refere Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, págs. 151 a 166, o Código rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente, estando em causa a avaliação de uma «unidade relacional de ilícito», portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente.
A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção – dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.
Como referimos nos acórdãos de 20 de Janeiro de 2010, de 24 de Fevereiro de 2010, de 9 de Junho de 2010, de 10 de Novembro de 2010, de 2 de Fevereiro de 2011, de 18 de Janeiro de 2012, de 5 de Julho de 2012, de 12 de Setembro de 2012 (dois), de 22 de Maio de 2013, de 1 de Outubro de 2014 (dois), de 15 de Outubro de 2014, de 17 de Dezembro de 2014, de 29 de Abril de 2015, de 27 de Maio de 2015, de 9 de Julho de 2015, de 25 de Maio de 2016, de 16 de Junho de 2016, de 23 de Junho de 2016, de 7 (dois), de 13 de Julho de 2016, de 26 de Outubro de 2016 e de 9 de Novembro de 2016, proferidos no processo n.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191, processo n.º 655/02.1JAPRT.S1, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª, processo n.º 23/08.1GAPTM.S1, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1-3.ª, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1, in CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 209, processo n.º 246/11.6SAGRD, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1, processo n.º 11/11.0GCVVC.S1 e processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2, processo n.º 79/14.0JAFAR.S1, in CJSTJ 2014, tomo 3, págs. 191 a 199, processo n.º 512/13.6PGLRS.L1.S1, processo n.º 791/12.6GAALQ.L2.S1, processo n.º 173/08.4PFSNT-C.S1, processo n.º 19/07.0GAMNC.G2.S1, processo n.º 610/11.0GCPTM.E1.S1, processo n.º 2137/15.2T8EVR.S1, processo n.º 2361/09.7PAPTM.E3.S2, processos n.º 23/14. 2GBLSB.L2.S1 e n.º 541/09.4PDLRS-A.L1.S1, processo n.º 101/12.2SVLSB.S1, processo n.º 58/13.2PEVIS.C1.S1 e processo n.º 587/14.0JAPRT.P1.S1:
“Perante concurso de crimes e de penas, há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados; enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os concretos factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa, da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, até porque o modelo acolhido é o de prevenção, de protecção de bens jurídicos.
Todo este trabalho de análise global se justifica tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos praticados pelo(a) condenado(a) é a expressão de uma tendência criminosa, isto é, se significará já a expressão de algum pendor para uma “carreira”, ou se, diversamente, a feridente repetição comportamental dos valores estabelecidos emergirá antes e apenas de factores meramente ocasionais”.
Por outro lado, na confecção da pena conjunta, há que ter presentes os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso.
Cremos que nesta abordagem, há que ter em conta os critérios gerais da medida da pena contidos no artigo 71.º do Código Penal – exigências gerais de culpa e prevenção – em conjugação, a partir de 1 de Outubro de 1995, com a proclamação de princípios ínsita no artigo 40.º, atenta a necessidade de tutela dos bens jurídicos ofendidos e das finalidades das penas, incluída a conjunta, aqui acrescendo o critério especial fornecido pelo artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal - o que significa que este específico dever de fundamentação de uma pena conjunta, não pode estar dissociado da questão da adequação da pena à culpa concreta global, tendo em consideração por outra via, pontos de vista preventivos, sendo que, in casu, a ordem de grandeza de lesão dos bens jurídicos tutelados e sua extensão não fica demonstrada pela simples enunciação, sem mais, do tipo legal violado, o que passa pela sindicância do efectivo respeito pelo princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.
Neste sentido, podem ver-se aplicações concretas nos acórdãos de 21-11-2006, proferido no processo n.º 3126/06-3.ª, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228 (a decisão que efectue o cúmulo jurídico não pode resumir-se à invocação de fórmulas genéricas; tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido); de 14-05-2009, no processo n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª; de 10-09-2009, no processo n.º 26/05.8SOLSB-A.S1-5.ª, seguido de perto pelo acórdão de 09-06-2010, no processo n.º 493/07.5PRLSB.S1-3.ª, ali se referindo que “Importa também referir que a preocupação de proporcionalidade a que importa atender, resulta ainda do limite intransponível absoluto, dos 25 anos de prisão, estabelecido no n.º 2 do art. 77.º do CP. É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras”; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1-5.ª, onde se afirma, para além da necessidade de uma especial fundamentação, que “no sistema de pena conjunta, a fundamentação deve passar pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária do agente. Particularizando este segundo juízo - e para além dos aspectos habitualmente sublinhados, como a detecção de uma eventual tendência criminosa do agente ou de uma mera pluriocasionalidade que não radica em qualidades desvaliosas da personalidade - o tribunal deve atender a considerações de exigibilidade relativa e à análise da concreta necessidade de pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos”; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 21-04-2010, no processo n.º 223/09.7TCLSB.L1.S1-3.ª; e do mesmo relator, de 28-04-2010, no processo n.º 4/06.0GACCH.E1.S1-3.ª.
Com interesse para o caso, veja-se o acórdão de 28-04-2010, proferido no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª, relativamente a onze crimes de roubo simples a agências bancárias.
Como se refere no acórdão de 10-09-2009, processo n.º 26/05.8SOLSB-A.S1, da 5.ª Secção “a pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. Ora, esse efeito “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da personalidade do arguido. Proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar, em relação ao conjunto de todas elas.
No mesmo sentido, e do mesmo relator, o acórdão de 09-07-2014, proferido no processo n.º 95/10.9GGODM.S1-5.ª Secção.
Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta. (Asserção repetida no acórdão do mesmo relator, de 23-09-2009, no processo n.º 210/05.4GEPNF.S2 -5.ª).
A preocupação de proporcionalidade a que importa atender resulta do limite intransponível absoluto dos 25 anos de prisão estabelecido no n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal.
É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras.
Como referimos nos acórdãos de 23-11-2010, processo n.º 93/10.2TCPRT.S1, de 2-02-2011, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1, de 24-03-2011, processo n.º 322/08.2TARGR.L1.S1, de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1, de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1, de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1, de 1-10-2014, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2 e de 27-05-2015, processo n.º 173/08.48FSNT-C.S1: “A determinação da pena do concurso exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados e a personalidade do seu autor, de forma a alcançar-se a valoração do ilícito global e entender-se a personalidade neles manifestada, de modo a concluir-se pela motivação que lhe subjaz, se emergente de uma tendência para delinquir, ou se se trata de mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade não fundamentada na personalidade, tudo em ordem a demonstrar a adequação, justeza, e sobretudo, a proporcionalidade, entre a avaliação conjunta daqueles dois factores e a pena conjunta a aplicar e tendo em conta os princípios da necessidade da pena e da proibição de excesso.
Importará indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena.
Com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma “sanção de síntese”, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do(a) arguido(a) em que foram cometidos vários crimes”.
Como se extrai dos acórdãos de 12-05-2010, processo n.º 4/05.7TACDV.S1-5.ª e de 16-12-2010, no processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª, a pena única deve reflectir a razão de proporcionalidade entre as penas parcelares e a dimensão global do ilícito, na ponderação e valoração comparativas com outras situações objecto de apreciação, em que a dimensão global do ilícito se apresenta mais intensa.
Reportam ainda a ideia de proporcionalidade os acórdãos de 11-01-2012, processo n.º 131/09.1JBLSB.L1.-A.S1-3.ª; de 18-01-2012, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1-3.ª (CJSTJ 2012, tomo 1, págs. 209 a 227); de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; de 05-07-2012, processo n.º 246/11.6SAGRD.S1-3.ª e os supra referidos de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1-3.ª e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1-3.ª; de 22-01-2013, processo n.º 651/04.4GAFLTG.S1-3.ª; de 27-02-2013, processo n.º 455/08.5GDPTM.S1-3.ª; de 22-05-2013, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1-3.ª; de 19-06-2013, processo n.º 515/06.7GBLLE.S1-3.ª; de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1-3.ª; de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1-3.ª; de 26-09-2013, processo n.º 138/10.6GDPTM.S2-5.ª e de 3-10-2013, processo n.º 522/01.6TACBR.C3.S1-5.ª, onde pode ler-se: «O equilíbrio entre os efeitos “expansivo” e “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da “personalidade do arguido”»; de 24-09-2014, processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1-3.ª; de 1-10-2014, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2-3.ª.
Como se refere no acórdão de 2 de Maio de 2012, processo n.º 218/03.4JASTB.S1-3.ª, a formação da pena conjunta é uma solução para o problema de proporção resultante da integração das penas singulares numa única punição e o «restabelecimento do equilíbrio» entre crime isolado e pena singular, pelo que deve procurar-se que nas sucessivas operações de realização de cúmulo jurídico superveniente exista um critério uniforme de avaliação de tal proporcionalidade”.
Como se pode ler no acórdão de 21 de Junho de 2012, processo n.º 38/08.0GASLV.S1, “numa situação de concurso entre uma pena de grande gravidade e diversas penas de média e curta duração, este conjunto de penas tem de ser objecto de uma especial compressão para evitar uma pena excessiva e garantir uma proporcionalidade entre penas que correspondem a crimes de gravidade muito díspar; doutro modo, corre-se o risco de facilmente se poder atingir a pena máxima, a qual deverá ser reservada para as situações de concurso de várias penas muito graves”.
Focando a proporcionalidade na perspectiva das finalidades da pena, pode ver-se o acórdão de 27 de Junho de 2012, processo n.º 70/07.0JBLSB-D.S1-3.ª, onde consta: “A medida da pena única, respondendo num segundo momento também a exigências de prevenção geral, não pode deixar de ser perspectivada nos efeitos que possa ter no comportamento futuro do agente: a razão de proporcionalidade entre finalidades deve estar presente para não eliminar, pela duração, as possibilidades de ressocialização (embora de difícil prognóstico pelos antecedentes)”. (Sublinhados nossos).
Sobre os princípios da proporcionalidade, da proibição de excesso e da legalidade na elaboração de pena única pode ver-se o acórdão de 10-09-2014, processo n.º 455/08-3.ª, por nós citado no acórdão de 24-09-2014, proferido no processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1-3.ª.
Analisando.
Como se referiu, a moldura penal do concurso relativa ao recorrente AA situa-se entre 5 anos de prisão e 18 anos e 6 meses de prisão.
A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções.
Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do ora recorrente, em todas as suas facetas.
Na elaboração da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade que nos factos se revelou.
Importa ter em conta a natureza e a diversidade ou igualdade/similitude dos bens jurídicos tutelados, ou seja, a dimensão de lesividade da actuação global do arguido.
Como se extrai dos acórdãos de 9-01-2008, processo n.º 3177/07, CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181, de 25 -09-2008, processo n.º 2288/08 (a proporcionalidade da pena única, em função do ponto de vista preventivo geral e especial, é avaliada em função do bem jurídico protegido e violado; as penas têm de ser proporcionadas à transcendência social – mais que ao dano social – que assume a violação do bem jurídico cuja tutela interessa prever. O critério principal para valorar a proporção da intervenção penal é o da importância do bem jurídico protegido, porquanto a sua garantia é o principal fundamento daquela intervenção), de 22-01-2013, processo n.º 650/04.6GISNT.L1.S1, de 26-06-2013, processo n.º 267/06.0GAFZZ.S1 (e de novo acórdão de 10-09-2014 proferido no mesmo processo) e de 1-10-2014, processo n.º 471/11.0GAVNF.P1.S1, todos da 3.ª Secção, um dos critérios fundamentais em sede do sentido de culpa em relação ao conjunto dos factos, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, assumindo significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais.
E como referiu o supra citado acórdão de 27 de Junho de 2012, processo n.º 70/07.0JBLSB-D.S1-3.ª, na pena única não pode deixar de ser perspectivado o efeito da pena sobre o comportamento futuro do agente em função da sua maior ou menor duração.
No mesmo sentido podem ver-se os acórdãos de 22 de Janeiro de 2013, processo n.º 651/04.4GAFLG.S1-3.ª e de 4 de Julho de 2013, processo n.º 39/10.8JBLSB.L1.S1-3.ª sobre o ponto e, citando neste particular os acórdãos do mesmo relator, de 9 de Fevereiro de 2011, processo n.º 19/05.5GAVNG.S1-3.ª e de 23 de Fevereiro de 2011, processo n.º 429/03. 2PALGS.S1-3.ª Secção.
No mesmo sentido ainda, o acórdão de 2 de Fevereiro de 2011, processo n.º 217/08.0JELSB.S1, igualmente da 3.ª Secção, citando expressamente Figueiredo Dias no passo assinalado supra (Consequências…, § 421, págs. 291/2).
E mais recentemente, os acórdãos de 08-01-2014, processo n.º 154/12.3GASSB.L1.S1, de 29-01-2014, processo n.º 629/12.4JACBR.C1.S1 e de 26-03-2014, processo n.º 316/09.0PGOER.S1, todos da 3.ª Secção.
Concretizando.
No presente caso, tendo ocorrido elevação das penas parcelares, a pena conjunta terá de ser fixada atendendo à nova moldura, com aumento dos limites mínimo e máximo.
No que concerne ao bem jurídico tutelado remetemos para o que acima foi consignado.
Vejamos como foi abordada a questão da determinação da medida da pena única no acórdão recorrido.
O acórdão recorrido, a págs. 459, referindo O Cúmulo Jurídico das Penas, após enunciar o texto dos n.ºs 1 e 2 do artigo 77.º do Código Penal, afirma:
“De acordo com as regras supra a moldura da pena única a aplicar variará entre 3 anos e 3 meses e 13 anos.
Ora, atendendo ao que se disse sobre os factos e a personalidade do arguido, nomeadamente, aquando da determinação das penas parcelares, de onde resulta uma actuação espácio-temporal muito delimitada, consequências que se podem afirmar medianas, uma necessidade de prevenção geral (positiva) pouco premente atentos o sentimentos nutridos em concreto pela comunidade e bem assim uma necessidade de prevenção especial apenas mediana (atento o arrependimento, a confissão e a entrega às autoridades) afigura-se-nos adequada, necessária e proporcional a aplicação da pena única de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão”.
A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções.
Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do recorrente, em todas as suas facetas.
Na elaboração da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade que nos factos se revelou.
Importa ter em conta a natureza e diversidade ou igualdade/similitude dos bens jurídicos tutelados, ou seja, a dimensão de lesividade da actuação global do arguido.
Analisando.
Procurando estabelecer conexão entre os crimes cometidos, a mesma está presente na prática dos quatro incêndios, na proximidade temporal e no mesmo modo de actuação.
No caso presente é elevado o grau de ilicitude dos factos.
Ponderando todos os elementos disponíveis e concluindo.
Concatenados todos estes elementos, há que indagar se a facticidade dada por provada no seu conjunto permite formular um juízo específico sobre a personalidade do arguido recorrente que ultrapasse a avaliação que se manifesta pela própria natureza dos factos praticados, evidenciando-se alguma tendência radicada na personalidade, ou seja, que o ilícito global, seja produto de tendência criminosa, ou antes correspondendo no singular contexto ora apreciado, a um conjunto de factos praticados em determinado período temporal, restando a expressão de uma mera ocasionalidade procurada pelo arguido.
A facticidade provada não permite no presente caso formular um juízo específico sobre a personalidade do recorrente de modo a afirmar-se a presença de personalidade por tendência, ou seja, que o ilícito global seja produto de tendência criminosa do arguido, antes resultado de comportamento plúrimo.
Em suma: A pena unitária tem de responder à valoração, no seu conjunto e inter conexão, dos factos e personalidade do arguido.
Ponderando o modo de execução, a intensidade do dolo, directo, as necessidades de prevenção geral e especial, a idade do arguido, com 40 anos à data da prática dos factos, e actualmente 42 anos de idade, as demais condições pessoais relatadas nos FP 24 a 46, o período temporal da prática dos crimes em causa, de cerca de 18 dias, afigura-se-nos justificar-se a fixação da pena única de 7 anos e 6 meses de prisão, a qual não afronta os princípios da necessidade, proibição do excesso ou proporcionalidade das penas – artigo 18.º, n.º 2, da CRP –, nem as regras da experiência, antes é adequadas e proporcional à defesa do ordenamento jurídico, e não ultrapassam a medida da culpa do recorrente.
Questão III – Internamento
Na conclusão 7.ª o recorrente pede a aplicação da medida de internamento, prevista no artigo 104.º do Código Penal, pretensão a que se opõe o Ministério Público na conclusão 7.ª da resposta apresentada.
Estabelece o n.º 1 do citado preceito: “Quando o agente não for declarado inimputável e for condenado em prisão, mas se mostrar que, por virtude de anomalia psíquica de que sofria já ao tempo do crime, o regime dos estabelecimentos comuns lhe será prejudicial, ou que ele perturbará seriamente esse regime, o tribunal ordena o seu internamento em estabelecimento destinado a inimputáveis pelo tempo correspondente à duração da pena”.
Da facticidade dada por provada, maxime, FP 25 a 46, nada consta a propósito de inimputabilidade, nem mesmo de anomalia psíquica, sendo que o Colectivo julgador considerou ter o arguido conseguido estabilização psicológica durante o período de reclusão, e de tal forma que concluiu não mais se verificar o perigo de recidiva.
Assim sendo, improcede esta pretensão.
Questão IV – Suspensão da execução da pena
Nas conclusões 11.ª e 12.ª o recorrente pede aplicação desta pena de substituição.
Tal pretensão está prejudicada, face à medida da pena fixada.
Concluindo.
I- No caso de recurso de acórdão condenatório, tendo sido aplicada pena única superior a 5 anos de prisão - concretamente 5 anos e 6 meses de prisão - a essa dimensão se deve atender para definir a competência material, estando em equação uma deliberação final de um tribunal colectivo, visando ambos os recursos, interpostos pelo arguido e pelo Ministério Público, embora com projectos e objectivos diversos, apenas o reexame de matéria de direito (circunscrita à discussão da medida das quatro penas parcelares, cada uma de 3 anos e 3 meses de prisão e da pena única e eventual aplicação, na óptica do arguido, de uma pena de substituição e de aplicação da medida de internamento), o recurso é directo, sendo o Supremo Tribunal de Justiça competente para conhecer dos recursos interpostos pelo arguido e pelo Ministério Público.
II- Cabe ao Supremo Tribunal de Justiça, reunidos os demais pressupostos [tratar-se de acórdão final de tribunal colectivo ou de tribunal de júri e visar o recurso apenas o reexame da matéria de direito, vindo aplicada pena de prisão superior a 5 anos [seja pena única, ou pena única e alguma (s) pena (s) parcelar (es)], apreciar as questões relativas a crimes punidos com penas iguais ou inferiores a cinco anos de prisão.
III- Esta solução de ampla recorribilidade e de cognição por parte do STJ foi afirmada, com um voto de vencida, na jurisprudência fixada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 5/2017, de 27 de Abril de 2017, processo n.º 41/13.8GGVNG.S1, da 3.ª Secção, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 120, de 23 de Junho de 2017, págs. 3170 a 3187.
IV- A necessidade, proporcionalidade e adequação são princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental.
V- Sendo uma das finalidades das penas a tutela dos bens jurídicos – artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal – definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que ter em atenção o bem jurídico tutelado no tipo legal em causa.
VI- O crime de incêndio está previsto no Livro II - Parte especial - Título IV - Dos crimes contra a vida em sociedade - Capítulo III - Dos crimes de perigo comum, abrangendo os artigos 272 a 286.º.
VII- Os crimes de perigo caracterizam-se pela não exigência típica de efectiva lesão do bem jurídico tutelado, razão pela qual a consumação se basta com o risco (efectivo ou presumido) de lesão do bem jurídico, risco que se consubstancia numa situação de perigo, a qual só por si é objecto de tutela.
VIII- Nos crimes de perigo comum, abrangendo a clássica figura do incêndio e perigo de incêndio, o ponto crucial reside no facto de que condutas cujo desvalor de acção é de pequena monta se repercutem amiúde num desvalor de resultado de efeitos não poucas vezes catastróficos.
IX- O que neste tipo de crimes está primacialmente em causa não é o dano, mas sim o perigo.
X- O crime de incêndio é um crime de perigo comum; de perigo, porque não existe ainda qualquer lesão efectiva para a vida, a integridade física ou para bens patrimoniais de grande valor; e de perigo comum, porque é susceptível de causar um dano incontrolável sobre bens juridicamente tutelados de natureza diversa.
XI- O incêndio florestal foi autonomizado pelo Decreto-Lei n.º 19/86, de 19 de Julho, estabelecendo sanções para crimes e contraordenações e actualmente está previsto no artigo 274.º do Código Penal.
XII- Os “espaços florestais” foram definidos pelo artigo 2.º do Código Florestal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 254/2009, de 4 de Setembro, como “os terrenos ocupados com floresta, matos e pastagens ou outras formações vegetais espontâneas, segundo os critérios definidos no Inventário Florestal Nacional”.
XIII- Os bens jurídicos protegidos pela incriminação do artigo 274.º do Código Penal – incêndio florestal - são, além da vida, da integridade física e do património de outrem, o próprio ecossistema florestal, incluindo matas, ou pastagem, mato e formações vegetais espontâneas, tal como estão definidos no Inventário Florestal Nacional. A Lei n.º 56/2011, de 15 de Novembro, alargou ainda o tipo a incêndios em “terrenos agrícolas”, tal como eles se encontram definidos no dito Inventário.
XIV- As leis de política criminal incluem o incêndio florestal como um dos fenómenos criminais de prevenção prioritária para efeitos dessas leis.
XV- Na confecção da pena conjunta, há que ter presentes os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso.
XVI- A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções.
Decisão
Pelo exposto, acordam na 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça, na apreciação dos recursos interpostos pelo arguido AA e pelo Ministério Público, em:
- Julgar o recurso interposto pelo arguido AA totalmente improcedente;
- Julgar o recurso interposto pelo Ministério Público, parcialmente procedente, fixando as penas parcelares de 4 anos e 6 meses de prisão pelas 3 primeiras situações e de cinco anos de prisão pela última, fixando a pena única em 7 anos e 6 meses de prisão.
Custas pelo recorrente AA, sem prejuízo da protecção jurídica, que tenha sido concedida - fls. 529 a 532 - nos termos dos artigos 374.º, n.º 4, 513.º, n.º s 1, 2 e 3 e 514.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na redacção que lhes foi dada pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro (rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 22/2008, de 24 de Abril, e com as alterações introduzidas pela Lei n.º 43/2008, de 27 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.º 181/2008, de 28 de Agosto, pelo artigo 156.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro (Suplemento n.º 252), pelo artigo 163.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, pelo Decreto-Lei n.º 52/2011, de 13 de Abril e pela Lei n.º 7/2012, de 13 de Fevereiro, rectificada com a Rectificação n.º 16/2012, de 26 de Março, pela Lei n.º 66-B/2012, de 31de Dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 126/2013, de 30 de Agosto, e pela Lei n.º 72/2014, de 2 de Setembro), o qual aprovou – artigo 18.º – o Regulamento das Custas Processuais, publicado no anexo III do mesmo diploma legal).
Sem custas o recurso interposto pelo Ministério Público.
Mantém-se em vigor o valor da UC vigente em 2016, conforme estabelece o artigo 266.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de Dezembro (Orçamento do Estado para 2017).
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Lisboa, 22 de Novembro de 2017
Lisboa, 22 de Novembro de 2017
Raúl Borges (relator) *
Gabriel Catarino
